Sentencia T-508 de 2023

T-508-23 TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-508/23 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por incumplir requisito de relevancia constitucional (...) el accionante planteó en la acción de tutela asuntos: (i) que cuestionaban que las decisiones reprochadas no hubieran acogido su interpretación de ciertas normas relacionadas con el asunto; (ii) que tenían una connotación preponderantemente económica y (iii) que no demostraban una grave afectación a los derechos fundamentales o un proceder que, prima facie, pareciera arbitrario por parte de las autoridades judiciales accionadas. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional como requisito de procedibilidad REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Primera de Revisión Sentencia T- 508 DE 2023 Referencia: expediente T-9.472.960 Acción de tutela instaurada por el Hotel Dann Carlton Medellín S.A. en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Dirección Nacional de Derechos de Autor . Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo -quien la preside- y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA. La decisión se emite en el trámite de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 15 de marzo de 2023 y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de mayo de 2023. Dichas decisiones se expidieron dentro de la acción de tutela instaurada por el Hotel Dann Carlton Medellín S.A. en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Dirección Nacional de Derechos de Autor. I. ANTECEDENTES El 17 de enero de 2023, el Hotel Dann Carlton Medellín S.A. —en adelante, el Hotel—, presentó una acción de tutela contra las decisiones judiciales dictadas dentro de un proceso verbal en el que actuó como demandado. El accionante considera que las entidades accionadas le vulneraron el derecho al debido proceso y a la defensa. Para dar contexto y mayor claridad, la Sala expondrá, en primer lugar, el desarrollo de ese proceso verbal y las decisiones judiciales emitidas en el marco del mismo, y luego abordará lo relacionado con la acción de tutela. La demanda por infracción de derechos patrimoniales de autor y conexos de autor y las actuaciones previas a la sentencia de primera instancia dentro del proceso verbal sumario / proceso verbal. 1. La Organización Sayco Acinpro –en adelante OSA– es una sociedad que fue constituida por la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (Sayco) y la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos (Acinpro). El 14 de noviembre de 2017, a través de apoderada judicial, OSA presentó una demanda dentro de un proceso verbal sumario[1] en contra del Hotel Dann Carlton, por infracción de los derechos patrimoniales de autor. La demanda se presentó ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor –en adelante DNDA–. 2. Las pretensiones de la demanda de OSA se pueden resumir de la siguiente manera[2]: (i) que se declarara que el Hotel ejecutó públicamente obras musicales y fonogramas administrados por Sayco y Acinpro durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, sin tener la autorización ni haber cancelado el correspondiente pago para ello; (ii) que se condenara al Hotel a pagar a los titulares de derecho de autor (Sayco y Acinpro), a través de OSA, el valor de $25.100.800.oo COP, por concepto de derechos patrimoniales de autor y conexos que se generaron por la comunicación pública de las obras musicales, administradas por las sociedades de gestión colectiva, Sayco y Acinpro, en el establecimiento del Hotel; (iii) que, como consecuencia de dicha declaración, se ordenara al Hotel cesar la ejecución pública de las obras musicales, hasta tanto no obtuviese la correspondiente autorización, y (iv) que antes de proferir sentencia, el juez solicitara la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[3]. 3. En la demanda, OSA solicitó que se trasladara una prueba anticipada de inspección judicial que adelantó la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA. Dicha inspección judicial se llevó a cabo el 3 de agosto de 2017 en las instalaciones del Hotel. En ella, se constató que “a través de televisores -servicio CABLE DIRECTV-, radios, minicomponente, consola de sonido y parlante, se comunican las obras musicales públicamente”[4], algunas de las cuales son representadas por Sayco y Acinpro. 4. Respecto de la legitimación por activa, en la demanda OSA explicó que es una entidad sin ánimo de lucro que fue constituida por Sayco y Acinpro, y que cuenta con personería jurídica y licencia de funcionamiento otorgada por la DNDA[5]. Asimismo, la organización explicó que estas últimas sociedades le otorgaron, mediante un contrato de mandato, “el derecho y obligación de recaudar las sumas correspondientes a la autorización por ejecución pública en establecimientos abiertos al público de la música representada de los titulares afiliados a ellas”[6]. Admisión de la demanda, contestación y recursos 5. La demanda fue admitida mediante Auto 01 del 28 de noviembre de 2017[7]. El Hotel interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio[8] porque consideró que la persona jurídica demandante (OSA) no estaba legitimada para representar jurídicamente a sus mandantes (Sayco y Acinpro) pues su objeto social principal es la recaudación de derechos de autor y conexos en nombre de sus mandantes y no la representación jurídica. En línea con ello, el Hotel Dann Carlton señaló que la admisión de la demanda era ilegal porque en la diligencia de conciliación no se presentaron las sociedades mandantes sino solo la mandataria. En consecuencia, consideró que la demanda incumplía con el requisito de procedibilidad de conciliación previa. 6. Asimismo, el 31 de enero de 2018, la procuradora 31 judicial II adscrita a la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y Laborales intervino en el proceso por solicitud del Hotel[9]. En el escrito, la funcionaria solicitó que se iniciara el trámite de control de legalidad que está consagrado en el artículo 132 del Código General del Proceso (CGP) para corregir o sanear vicios que pueden configurar nulidades. En ese sentido, la procuradora pidió que se requiriera a la sociedad demandante para que subsane la irregularidad de indebida representación. Al respecto, la procuradora sostuvo que las sociedades de gestión colectiva (Sayco y Acinrpo) son quienes representan a los titulares de los derechos de autor, y que “son esas sociedades las únicas que pueden otorgar poderes de representación judicial”[10]. 7. Por otro lado, el 7 de febrero de 2018[11], el Hotel presentó un memorial de contestación de la demanda donde propuso las siguientes excepciones de fondo: (i) ineptitud de la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación previa extrajudicial; (ii) inexistencia de la obligación, y (iii) falta de legitimación por activa. Asimismo, el Hotel Dann Carlton formuló una objeción al juramento estimatorio que se presentó en la demanda para determinar el monto de la condena monetaria. 8. Con respecto a la ineptitud de la demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación previa extrajudicial, el Hotel sostuvo que, en virtud del artículo 620 del CGP, las sociedades Sayco y Acinpro, como partes procesales, estaban obligadas a asistir a la audiencia de conciliación, pero solo asistió OSA. Al respecto, el Dann Carlton indicó que la admisión de la demanda sin el cumplimiento del requisito de procedibilidad “constituye una vía de hecho de carácter sustantivo, lo que afecta el derecho fundamental del debido proceso del demandado”[12]. 9. En relación con la excepción de inexistencia de la obligación, el Hotel demandado sostuvo que no había prueba de la existencia de un título o contrato en donde se evidenciara que la organización demandante le adeuda a sus mandantes una suma de dinero por concepto de derechos patrimoniales de autor. 10. Por último, respecto de la excepción de falta de legitimización por activa, el demandado hizo dos afirmaciones. En primer lugar, el Hotel señaló que OSA no podía recibir un poder para representar judicialmente a sus mandantes, pues es una persona jurídica que no tiene como objeto social principal el de prestar servicios jurídicos. Frente a ello, aclaró que OSA no actuaba en el proceso a nombre propio, sino como mandataria de las otras dos sociedades, pero que dicho mandato no la habilitaba para representarlas judicialmente. En segundo lugar, el Hotel recalcó que OSA no había presentado un poder especial o general que la habilitara para representar a Sayco y Acinpro judicialmente, sino que ejerció dicha representación únicamente con base en un contrato de mandato. 11. Frente al recurso de reposición que interpuso el Hotel en contra del auto que admitió la demanda, OSA explicó que los titulares de derechos de autor y conexos que están afiliados a Sayco y Acinpro le otorgaron, por medio de decisiones de asamblea y cláusulas en estatutos, la representación para el recaudo de sus derechos. En ese sentido, la entidad aclaró que el contrato que las organizaciones de recaudo le confirieron es un mandato con representación. Además, la organización señaló que “no existe norma legal que prohíba a las sociedades de gestión colectiva legalmente constituidas, asociarse entre sí para cumplir en debida forma, sus funciones y finalidades”[13]. 12. Respecto de lo anterior, OSA manifestó que, mediante el contrato de mandato y como consta en los estatutos de dicha organización, las sociedades Sayco y Acinpro le otorgaron la facultad para representarlas ante autoridades judiciales. Además, la entidad explicó que dichos estatutos fueron revisados en su momento por la DNDA en ejercicio de sus competencias de inspección y vigilancia y que esa autoridad no encontró reproche alguno en su contenido. Además, la organización especificó que en el contrato de mandato también se otorgó poder pues, en la clausula primera, se estipuló que “por medio del presente contrato de mandato con representación los mandantes confieren autoridad y poder al mandatario”[14]. 13. El 1 de marzo de 2018[15], la subdirección de la DNDA encargada del asunto emitió un auto en el que resolvió la solicitud presentada por la procuradora delegada para asuntos civiles y laborales. En el auto, dicha autoridad señaló que la indebida representación debía ser alegada exclusivamente por la persona o la parte afectada. En consecuencia, resolvió notificar dicho auto a Sayco y Acinpro para que se manifestaran al respecto. 14. Las sociedades Sayco y Acinpro, de forma independiente, presentaron escritos en los que ratificaron la legitimación de OSA para representarlas en el proceso. Por un lado, Acinpro indicó que OSA se encuentra legitimada para actuar y, en el caso particular, para accionar judicialmente en defensa de los derechos de sus socios”[16]. Sayco, por su parte, señaló que el tema de representación de OSA ya había sido dirimido por la Corte Suprema de Justicia que, en sentencia de casación[17], señaló que dicha organización posee legitimación en la causa para realizar acciones jurídicas para garantizar la protección de los derechos patrimoniales de autor que representa. Así pues, la sociedad de gestión colectiva resaltó en su respuesta que “OSA cuenta con plena facultad para ejercer la acción judicial del asunto, sin que haya carencia de debida representación judicial”[18], por lo que solicitó continuar con el proceso. 15. En virtud de lo anterior, mediante Auto 03 del 24 de mayo de 2018[19], la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA concluyó que no se evidenciaba nulidad alguna y advirtió que continuaría con el proceso. En virtud de dicha decisión, mediante Auto 04 de ese mismo día[20], dicha autoridad resolvió el recurso de reposición que interpuso el Hotel en contra del auto que admitió la demanda. Frente a la legitimación por activa, la entidad aclaró que se trata de “una cuestión que recae sobre el derecho sustancial y no sobre el derecho formal, puesto que alude a la pretensión y no a los requisitos para la integración y desarrollo del litigio”[21]. Asimismo, especificó que la ausencia de legitimación en la causa, desde el punto de vista material, es un asunto que se resuelve en la sentencia y no como excepción previa. 16. El auto de la DNDA explicó que existen formas de legitimación especial mediante la cual se faculta a sujetos diferentes a los titulares de los derechos para ejercer en nombre propio diferentes tipos de acciones. En este caso puntual, la Subdirección consideró que OSA invocó de forma apropiada la legitimación especial que tiene en virtud del mandato que Sayco y Acinpro, como sociedades de gestión colectiva, le otorgaron. Además la autoridad de derechos de autor explicó que esta representación encuentra sustento en la legislación comunitaria y nacional ya que, en virtud de los artículos 49 de la Decisión Andina 351 y 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015, existe una legitimación presunta respecto de las sociedades de gestión colectiva. 17. Igualmente, la DNDA explicó que, en virtud del artículo 27 de la Ley 44 de 1993, las sociedades de gestión colectiva pueden constituir entidades recaudadoras. A raíz de ello, la DNDA reconoció personería jurídica y autorización a OSA en los siguiente términos: “Si bien la OSA no es una sociedad de gestión colectiva, está autorizada para realizar el control y recaudo de derechos patrimoniales y conexos que le confían sus asociados a través de un contrato de mandato y en virtud de dicha gestión tiene la capacidad para ejercer las acciones legales pertinentes para la defensa de esos derechos ante una presunta vulneración”[22]. 18. Por otra parte, la entidad citó el artículo 2158 del Código Civil, norma según la cual el contrato de mandato confiere, salvo pacto en contrario, la facultad de perseguir en juicio a los deudores. En ese sentido, la dirección sostuvo que “la facultad de actuar en juicio para proteger los intereses del mandante es una facultad inherente al contrato de mandato”[23]. Por todo lo anterior, la DNDA consideró que OSA se encontraba facultada para actuar en sede judicial y administrativa respecto de los derechos que gestionan las sociedades Sayco y Acinpro. En consecuencia, el auto que admitió la demanda fue confirmado y se negaron las excepciones presentadas por el Hotel. En razón a la anterior decisión, el 11 de julio de 2018 la autoridad corrió traslado de las excepciones a la sociedad demandante. 19. El 17 de julio de 2018, OSA se pronunció frente a las excepciones. En relación con el incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación previa, la organización reiteró los argumentos del escrito en el que respondió al recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, en los que explicó la naturaleza del contrato de mandato con representación. Frente a la excepción de inexistencia de la obligación, la demandante sostuvo que el Hotel no podía alegar que no existía un contrato con OSA, pues justamente ante la falta de ese contrato es que ha debido abstenerse de reproducir públicamente las obras. Por tanto, la organización señaló que en este caso resultan aplicables la normas sobre responsabilidad civil extracontractual. Finalmente, frente a la falta de legitimación por activa, la demandante reiteró lo que expresó en su oposición al recurso de reposición que interpuso el Hotel en contra del auto admisorio[24]. Control de legalidad y modificación de la naturaleza del proceso 20. Durante el trámite de la demanda entró en vigor la Ley 1915 de 2018 que, en una de sus disposiciones, derogó el artículo 243 de la Ley 23 de 1982. La norma derogada contemplaba que los procesos relacionados con el pago de honorarios por representación y ejecución pública de obras se debía tramitar por medio de un proceso verbal sumario. Bajo el nuevo ordenamiento, este tipo de conflictos se debe resolver a través de un proceso verbal en los términos previstos en el artículo 368 del Código General del Proceso. En consecuencia, por medio de Auto 06 del 27 de septiembre de 2018, la DNDA ordenó que el proceso impulsado por OSA se tramitara bajo un proceso verbal. Decisiones relacionadas con el traslado de la prueba extraprocesal de inspección judicial 21. Mediante Auto del 5 de diciembre de 2018, el despacho de la DNDA se pronunció sobre la solicitud de incorporación de la inspección judicial que OSA formuló en la demanda[25]. Dicha prueba de inspección judicial fue solicitada por OSA ante la DNDA el 24 de mayo de 2017, como prueba anticipada para ser realizada en las instalaciones del Hotel Dann Carlton Medellín[26]. Como justificación, OSA sostuvo que la prueba era necesaria para recaudar las pruebas para demostrar que en el Hotel “se comunican y ejecutan públicamente obras musicales y fonogramas del repertorio de las sociedades de gestión colectiva Sayco y Acinpro”[27]. 22. Mediante Auto del 4 de julio de 2017, la DNDA decidió decretar la prueba y fijó el 3 de agosto de 2017 como fecha para la realización de la misma[28]. En dicha fecha, se llevó a cabo, efectivamente, la inspección judicial en el Hotel[29]. Por lo anterior, respecto de la solicitud para incorporarla al proceso, la autoridad señaló que, en virtud del artículo 174 de CGP: “Si se solicita el traslado de una prueba extraprocesal a un proceso para el cual el demandante fue el solicitante de la prueba anticipada y el demandando fue el solicitado, es posible trasladar en copias la prueba al expediente de la demanda para que sea tenido en cuenta en el proceso en curso en contra del solicitado”[30]. 23. En ese sentido, la autoridad de derechos de autor explicó que, dado que la persona jurídica contra la cual se solicitó la inspección judicial era la misma que se demandaba (el Hotel), la solicitud del traslado de la prueba en copia íntegra era procedente. Por tanto, ordenó que la inspección judicial fuese incorporada al expediente. 24. Frente al auto que ordenó la incorporación de la prueba (el del 5 de diciembre de 2018), el Hotel interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Como fundamento de dichos recursos, el demandado sostuvo que la prueba no había sido practicada válidamente por tres razones. Primero, según el Hotel, la inspección se realizó sobre cosas muebles o documentos, pero no fue solicitada como exhibición de documentos sino como inspección judicial. Ello, según el demandado, viola el artículo 186 del CGP, que dispone que quien se proponga demandar a otro, puede pedir la exhibición de documentos. 25. Segundo, el Hotel sostuvo que la diligencia se realizó sin observar las normas sobre exhibición de documentos, que están previstas en los artículos 265 y siguientes del CGP. Al respecto, la demandada manifestó que “el solicitante de la prueba, además de no haber solicitado la misma como exhibición, tampoco señaló específicamente cuáles eran los documentos que estaban en poder del Hotel”[31]. Así, sostuvo que el solicitante de la prueba debió especificar la marca y modelo de los equipos de sonido, aparatos y demás dispositivos que se utilizan en las instalaciones del hotel, para poder proceder a exhibirlos. El demandado señaló que ello viola el derecho a la regularidad de la prueba y que configura un defecto procedimental. 26. Tercero, el demandado sostuvo que en la diligencia extraprocesal se inspeccionaron habitaciones del Hotel “que no estaban arrendadas en el momento de la diligencia y se hizo encender un aparato de televisión que estaba apagado y sintonizar el mismo en unos canales musicales que no estaba (sic) sintonizado, lo cual es arbitrario”. Para el Hotel, esta circunstancia vició el proceso toda vez que se manipularon los elementos para generar la supuesta prueba de comunicación pública de obras musicales. Por esas tres razones, el demandado alegó que se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal y acceso a la justicia. 27. Frente al citado Auto del 5 de diciembre de 2018 en el que se decidió incorporar la prueba, el Hotel también interpuso una primera acción de tutela en la que indicó que (i) la DNDA no tenía competencia para practicar la diligencia de inspección judicial; (ii) que la prueba se decretó por fuera de la oportunidad procesal correspondiente; (iii) que la sociedad demandante solo había pedido que se incorporara la “solicitud de la prueba” y no su contenido integral, y (iv) que no se había garantizado el derecho de contradicción. El 8 de mayo de 2019, la Sala primera Civil del Tribunal Superior de Bogotá negó dicho amparo, pues consideró que, para cuestionar la legalidad de la prueba, el accionante podía pedir la nulidad de la misma[32]. El Hotel no impugnó dicha decisión sino que, como le sugirió el juez, presentó una nulidad que se abordará más adelante. 28. Mediante Auto 13 del 18 de enero de 2019, la subdirección de la DNDA resolvió el recurso de reposición en contra del Auto del 5 de diciembre[33]. En su decisión, el despacho explicó la diferencia entre el traslado de pruebas que ya han sido controvertidas por la parte contra quien se van a usar, y las que no. Al respecto, señaló que el juez puede valorar una prueba que ha sido trasladada al proceso, sin necesidad de ponerla a disposición de las partes para que la contradigan, en dos situaciones: cuando fue solicitada por los dos extremos del litigio al que se traslada, o cuando es solicitada por una de las partes, pero se realizó con audiencia de la otra contra quien se aduce, “toda vez que tanto demandante como demandado fueron parte en el trámite de origen y conocen el contenido de tal prueba”[34]. 29. En virtud de esta distinción, la DNDA sostuvo que los elementos probatorios que no han sido controvertidos, se incorporan al proceso como pruebas sumarias y se debe garantizar el derecho de contradicción. En ese sentido, la Subdirección explicó que, una vez incorporada la prueba, se debe determinar si es una prueba simple o sumaria. 30. Sin embargo, la autoridad de derechos de autor también señaló que el cuestionamiento del Hotel se enfocó en la validez de la inspección judicial y no en los requisitos para incorporar dicha diligencia al expediente. Así pues, la DNDA explicó que la valoración de las pruebas se realiza en la sentencia, por lo que no era el momento procesal para determinar la validez de los elementos probatorios allegados al proceso. Finalmente, la DNDA determinó que, dado que el auto recurrido no negó el decreto o práctica de pruebas, no era una providencia susceptible de apelación. En consecuencia, el despacho confirmó el Auto del 5 de diciembre de 2018 y negó el recurso de apelación. La audiencia inicial 31. El 13 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial[35] en la que se surtió infructuosamente la etapa de conciliación, se llevaron a cabo los interrogatorios de parte, se fijó el litigio, se hizo el control de legalidad de lo actuado, y se procedió al decreto de pruebas. Para ello, la DNDA indicó que los documentos aportados por las partes tenían el carácter de pruebas. En la misma actuación, la dirección decretó dos pruebas de oficio dirigidas a solicitar a Sayco y Acinpro sus tarifas asociadas a la gestión colectiva y requirió a OSA informar si tenía contratos con otros establecimientos de la cadena Dann Carlton. Control de legalidad y solicitudes de nulidad relacionadas con la prueba 32. El 9 de mayo de 2019, es decir en fecha posterior a la decisión de la primera tutela que negó la pretensión del Hotel frente al auto que resolvió la solicitud de prueba trasladada formulada por OSA, el Hotel presentó un escrito ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA en el que solicitó que se declarara la nulidad del Auto del 5 de diciembre de 2018. Dicho auto, como ya se señaló, incorporó al proceso la prueba extraprocesal de inspección judicial. 33. La solicitud de nulidad presentada por el Hotel se fundamentó en que: (i) se decretó una prueba por fuera de la oportunidad procesal prevista para ello, toda vez que la decisión de decretar la incorporación de la prueba extraprocesal de inspección judicial se tomó antes de la realización de la audiencia inicial; (ii) se decretó una prueba que no había sido solicitada en debida forma, pues lo que se solicitó en la demanda fue “el traslado de la solicitud de prueba anticipada”[36]. Ello, además era inconducente pues la solicitud de prueba extraprocesal no conducía a probar ningún hecho; (iii) no se surtió la contradicción de la prueba, “pues por tratarse de una prueba que no fue practicada dentro de un proceso, sino en forma extraprocesal, se debió surtir la contradicción de la misma”[37] a la luz de lo dispuesto en el artículo 174 del CGP, y finalmente (iv) se incorporó una prueba ilegalmente decretada y practicada porque la DNDA no tenía competencia para practicarla, pues la diligencia extraprocesal es de competencia privativa del juez del lugar objeto de la inspección. 34. Ese mismo día, la procuradora 31 Judicial II, presentó un escrito en el que coadyuvó la solicitud de nulidad elevada por el Hotel. En ese sentido, la funcionaria compartió la posición de la demandada según la cual el traslado de la inspección judicial desconoció el debido proceso. Al respecto, la procuradora sostuvo que, en el proceso verbal, la oportunidad para decretar pruebas se materializa durante la audiencia inicial. Sin embargo, en concepto de la representante de la procuraduría, la decisión sobre la prueba trasladada se tomó antes de la realización de dicha audiencia, por lo que la DNDA incurrió en un defecto procedimental. 35. A su vez, el 15 de mayo de 2019, OSA radicó un memorial ante la DNDA en el que se opuso a la nulidad invocada por el Hotel y la procuraduría[38]. La organización indicó que las decisiones efectuadas por el despacho se adecúan al artículo 174 del CGP, en el que se indica que la valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias corresponderán al juez ante quien se aduzcan, y al artículo 167 del CGP que señala que el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas durante su práctica o en cualquier momento antes de fallar. Así mismo, OSA indicó que “el accionante ha tenido la oportunidad de controvertir dicha prueba siempre (sic) estuvo visible durante el trámite del proceso al que fue trasladada”[39]. 36. Además, OSA advirtió en su escrito que el CGP, en sus artículos 174[40], 372[41] y 373[42], distingue con claridad la oportunidad procesal para el decreto, incorporación o traslado de una prueba. En ese sentido, la organización consideró que en su escrito la procuradora confundió estas etapas procesales por lo que la nulidad no debía prosperar. 37. Mediante Auto del 5 de junio de 2019, la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales negó las solicitudes de nulidad[43]. Frente a la incorporación de la prueba extraprocesal trasladada, la autoridad referenció lo que disponen los artículos 173[44] y 174 del CGP y concluyó que “se puede interpretar de manera sistemática que las oportunidades probatorias no se restringen solamente a la fase que se contempla en el numeral 10 del artículo 372 de CGP”[45]. Además, en concepto de la Subdirección, el artículo 174 del CGP, sobre pruebas trasladadas, no precisa cual es la oportunidad específica para realizar el traslado de las pruebas, como tampoco lo ha hecho el legislador por medio de otra norma procesal. Asimismo, la autoridad de derechos de autor señaló que si bien en la demanda se había pedido el traslado de la solicitud de prueba anticipada de inspección judicial “es diáfano que se refiere al traslado de una prueba extraprocesal de inspección judicial con radicado número 1-2017-45361”[46]. 38. Así pues, el despacho consideró que, como se trataba de una prueba trasladada que fue decretada y practicada en el marco de una prueba extraprocesal antes de la presentación de la demanda, no era necesario realizar nuevamente su decreto o práctica, pues dichas etapas ya se habían agotado en el transcurso de la prueba extraprocesal. En ese sentido, el Auto del 5 de diciembre impugnado únicamente incorporó la prueba al proceso, pero no la decretó. En línea con lo anotado previamente, la DNDA insistió en que el legislador no determinó una oportunidad específica para incorporar las pruebas. En consecuencia, la Subdirección concluyó que no incumplió con ninguna obligación legal y negó la solicitud de nulidad. 39. Ahora, frente a la validez de la prueba, la DNDA señaló que existe una diferencia entre las nulidades procesales que se encuentran en el artículo 135 del CGP y la nulidad constitucional del artículo 29 de la Carta, que se refiere a la prueba obtenida con violación del debido proceso. Al respecto, la autoridad sostuvo que la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta a la prueba como tal y no al proceso en general. Según el despacho, lo que solicitó el Hotel es la nulidad constitucional por falta de competencia de la DNDA para practicar y decretarla prueba extraprocesal. 40. Por lo tanto, la DNDA resaltó que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, cuenta con las mismas competencias que tienen los jueces civiles en los procesos relativos a derechos de autor y conexos y que, de conformidad con el artículo 368 del CGP, puede adelantar procesos verbales. Asimismo, de acuerdo con una lectura sistemática de los artículos 23, 171, 183 y 589 del CGP, la Subdirección concluyó que también cuenta con competencia para decretar y practicar pruebas extraprocesales. Al respecto, la autoridad explicó lo siguiente: “[…] si la DNDA cuenta con funciones jurisdiccionales respecto de los asuntos relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, puede decretar la práctica de medidas cautelares extraprocesales y, de conformidad con el artículo 589, dicho decreto puede darse en el curso de las pruebas extraprocesales relacionadas con violaciones a la propiedad intelectual, es claro que la DNDA cuenta con la competencia legal para decretar y practicar pruebas extraprocesales y en el curso de ella, medidas cautelares extraprocesales”[47]. 41. Ahora bien, respecto de la competencia territorial, la DNDA señaló que, en virtud del artículo 2 del Decreto 2041 de 1991, el ámbito de funciones de dicha entidad comprende todo el territorio nacional. Así, la entidad detalló que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 del CGP, que indica que las reglas de competencia por razón del territorio se subordinan a las establecidas por materia y valor, resultaba evidente que la Subdirección tiene competencia para decretar y practicar pruebas en cualquier parte del país. En consecuencia, concluyó que la argumentación relacionada con la falta de competencia de la DNDA no estaba llamada a prosperar. 42. Respecto de la contradicción de la prueba, la autoridad explicó que, como se evidencia en el artículo 174 del CGP, el legislador aceptó, por economía procesal, que una prueba revestida de legalidad pueda ser apreciada sin más formalidades en una causa diferente al proceso en el que fue originalmente practicada. Respecto del caso concreto, sostuvo que la prueba extraprocesal se hizo con audiencia del accionante, que durante la diligencia de inspección judicial la sociedad demandada no hizo manifestación alguna ni presentó reparos, y que el apoderado del Hotel ha ejercido de manera activa las herramientas procesales dispuestas para controvertir la prueba. Por ello, concluyó que la argumentación relacionada con la ausencia del derecho de contradicción no estaba llamada a prosperar. En consecuencia, la DNDA negó las solicitudes de nulidad propuestas por la procuradora y por el Hotel demandado, y condenó en costas al Hotel. 43. Contra este último auto, el Hotel interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. En dicho recurso, únicamente formuló reproches relacionados con la condena en costas. Sentencia de primera instancia: Dirección Nacional de Derechos de Autor[48]. 44. El 12 de junio de 2019, la DNDA realizó la audiencia de instrucción y juzgamiento según lo dispuesto por el artículo 373 del CGP. Dicha diligencia fue suspendida pues aún estaba pendiente resolver el recurso de reposición que interpuso el demandado contra el Auto del 5 de junio de 2019 que negó las solicitudes de nulidad formuladas por el Hotel y la procuraduría. Así pues, el 18 de junio de 2019, la Subdirección de la DNDA confirmó el Auto del 5 de junio, y concedió la apelación en efecto devolutivo[49] 45. El 11 de julio siguiente se reanudó la mencionada audiencia. Durante la misma, la procuradora solicitó que se adecuara el trámite a los términos del proceso verbal sumario y que se suspendiera el proceso para solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La DNDA no accedió a esa solicitud y, luego de escuchar los alegatos de conclusión de las partes, procedió a proferir sentencia de primera instancia. 46. En su decisión, la DNDA analizó la prueba extraprocesal de inspección judicial que fue practicada en el Hotel y constató que, si bien en todos los televisores del Hotel había servicio de DIRECTV, no había evidencia de que en los televisores de las zonas comunes se sintonizaran canales de música. Ello fue corroborado mediante los interrogatorios y testimonios que se practicaron durante la diligencia y durante el proceso verbal. En consecuencia, la Subdirección concluyó que en el establecimiento se proyectaron públicamente obras musicales sin tener autorización ni haber pagado derecho para ello, pero únicamente en lo que respecta a los televisores que están en las habitaciones. 47. Respecto de la legitimidad de la representación por parte de las sociedades de gestión colectiva, la autoridad señaló que el derecho de autor prevé ciertas presunciones a favor de este tipo de sociedades que las relevaban de la carga de probar que, en efecto, representaban a los artistas. Así, la Subdirección explicó que normalmente hay una conexión directa entre ciertas personas y sus derechos. Sin embargo, en virtud del artículo 49 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, también existe una legitimación extraordinaria que permite a las sociedades de gestión colectiva presumirse legitimadas, en el marco de sus estatutos, de la autorización que la autoridad les otorga, y en el marco de los contratos de representación que celebra con otras sociedades extranjeras. Así, la autoridad resaltó que si se acredita dicha presunción, le corresponde a la parte contraria desvirtuarla, pues es una presunción que admite prueba en contrario. En consecuencia, la Subdirección señaló que en el proceso, frente a Sayco y Acinpro, como sociedades de gestión colectiva, se podía presumir que tenían la facultad de reclamar dichos derechos. 48. Sin embargo, la sentencia aclaró que en el proceso no acudían directamente dichas sociedades, sino que lo hicieron por medio de OSA. Frente a esta organización, la DNDA manifestó que el contrato de mandato también generaba una representación, y que ello era acorde con las disposiciones del Código Civil sobre las facultades que confiere el contrato de mandato al mandatario, en concreto, la facultad de perseguir en juicio a los deudores. Así, la Subdirección concluyó que OSA se encontraba legitimada para actuar en este proceso en virtud del referido contrato de mandato y en virtud de la legitimación extraordinaria que ostentan las sociedades de gestión colectiva. Además, la autoridad hizo alusión a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, que permite a las sociedades de gestión colectiva constituir entidades de recaudo. En consecuencia, la DNDA encontró que las excepciones planteadas por el Hotel relativas a la falta de legitimación, inexistencia de la obligación y al incumplimiento del requisito de procedibilidad no estaban llamadas a prosperar. 49. Así las cosas, la DNDA, en su calidad de juez de primera instancia, declaró que el Hotel había infringido el derecho patrimonial de los titulares de las obras musicales representados por las sociedades mandantes (Sayco y Acinpro) por lo que condenó al establecimiento al pago de $18.763.509 COP como reconocimiento de un perjuicio por lucro cesante y le ordenó que cesara tal conducta hasta adquirir la licencia respectiva. Tanto OSA como el Hotel presentaron recurso de apelación en contra de dicha decisión[50]. Recursos de apelación en contra de la sentencia de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA: 50. El Hotel apeló la decisión de primera instancia con base en varios argumentos[51]. Así, indicó que la decisión era ilegal y violatoria del debido proceso pues desconoció la condición impuesta a la DNDA para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Corte Constitucional en la sentencia C-436 de 2013. Es decir, señaló que no se encontraban garantizados los principios de imparcialidad e independencia para el ejercicio de dichas funciones jurisdiccionales. 51. El demandado insistió en que la prueba trasladada de inspección judicial en la que se fundamentó dicha decisión había violado el debido proceso, pues fue incorporada antes de la oportunidad procesal para hacerlo (según indicó, era en la audiencia inicial del artículo 372 del CGP). También señaló que se le dio el carácter de prueba trasladada a una prueba sumaria y que ello le cercenó la oportunidad al Hotel de controvertirla. Señaló que la sentencia no había tenido en cuenta los diferentes pronunciamientos, solicitudes y recursos que se presentaron en contra de dicha prueba. Asimismo, sostuvo que la sentencia no se había pronunciado sobre la admisión de las pruebas documentales aportadas por el demandante, ni las había decretado, sino que se limitó a incorporarlas informalmente al proceso y valorarlas. 52. Respecto de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el demandado cuestionó que, como en principio la causa se admitió como de única instancia, no se hubiera suspendido el proceso para surtir la interpretación, como lo exige el artículo 33 del Tratado modificatorio del Tribunal de la Comunidad Andina de Naciones. 53. El Hotel también señaló que la sentencia erró al concluir “sin sustento jurídico alguno que Sayco representa a los titulares de las obras musicales comunicadas a través de los canales de audio de DIRECTV”[52]. Además, consideró que la decisión había pasado por alto que las emisiones de los canales musicales se hacían a través de DIRECTV, quien certificó que había pagado por los derechos de autor y conexos por la difusión de su señal. 54. Ahora, frente a la condena monetaria, el Dann Carlton indicó que era incongruente, pues OSA solicitó el pago por los derechos patrimoniales de autor y los derechos patrimoniales conexos, mas no solicitó un pago por perjuicios. 55. Finamente, ante la decisión de negar las excepciones propuestas, el demandado insistió en que se violó el debido proceso pues la demanda era inepta por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación previa extrajudicial, no existía obligación entre las partes, y había falta de legitimación por activa, pues la organización demandante estaba: “impedida legalmente de recibir poderes para representar judicialmente a sus mandantes y porque, no podía legitimar su actividad procesal como mandataria ante la jurisdicción, con base a un simple contrato de mandato”[53] 56. Por su parte, OSA reprochó, principalmente, que no se hubiera emitido una condena por los televisores que están en las áreas comunes, pues son mecanismos idóneos para acceder a programas radiodifundidos de obras musicales y fonogramas, cuya comunicación pública está protegida por los derechos de autor. Por ello, la parte demandante adujo que no era necesario que los televisores instalados en zonas de uso común se encontraran permanentemente encendidos, pues “lo importante en principio es la posibilidad de acceso mediante ellos a los programas radiodifundidos protegidos por los derechos de autor”[54] dado que el derecho de autor protege la simple posibilidad de acceso a los programas radiodifundidos. 57. OSA también se manifestó frente a los argumentos de la impugnación presentados por el Hotel. Específicamente frente a la prueba trasladada, la sociedad demandante sostuvo que la inspección judicial se practicó e incorporó siguiendo los lineamientos del Código General del Proceso. Frente a la suspensión del proceso mientras se surtía la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, señaló que, dado que el proceso era de doble instancia en virtud de la derogatoria establecida en el artículo 37 de la Ley 1915 de 2018[55], dicha interpretación era facultativa. 58. Igualmente, OSA insistió en que la facultad de ejercer la gestión de los derechos patrimoniales de autor fue traslada por Sayco y Acinpro por un contrato de mandato y conforme a los estatutos de la entidad. Interpretación Prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina de Naciones 59. En virtud del artículo 33 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el 4 de septiembre de 2019, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá solicitó la interpretación prejudicial a dicha autoridad comunitaria. Ello pues el citado artículo dispone que, en los casos en los que se controvierta o deban aplicarse normas que hacen parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, los jueces nacionales podrán solicitar la interpretación del Tribunal, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en el derecho interno. 60. Así pues, el 4 de octubre de 2022, y en respuesta a la solicitud hecha por el Tribunal Superior de Bogotá, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina envío la interpretación prejudicial. En su memorial, el Tribunal de la CAN explicó, en primer lugar, en qué consiste el derecho de los autores a realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras y cuándo se puede considerar infringido dicho derecho. Respecto de la comunicación pública de las obras en hoteles o establecimientos de hospedaje, dicha corporación indicó que “cuando un hotel […] coloca televisores en las habitaciones de los huéspedes así como en ambientes como el lobby, el bar, el restaurante […] y a través de dichos televisores se difunde la señal o emisión de una o más empresas de radiodifusión (de señal abierta y/o señal cerrada) y dicha señal o emisión contiene obras musicales, ello califica como un acto de comunicación pública de dichas obras musicales, en los términos previstos en el Literal F del Artículo 15 de la Decisión 351” [56]. 61. Con base en esta consideración, el Tribunal andino consideró que al instalar televisores a través de los cuales los huéspedes tienen la capacidad potencial de ver obras musicales, un establecimiento hotelero actúa como intermediario en la comunicación pública de dichas obras, y, en consecuencia, debe obtener la autorización de los titulares. 62. Ahora bien, respecto de la legitimación por activa, el Tribunal explicó que, frente a las sociedades de gestión colectiva, existe una presunción de legitimidad procesal para representar a sus afiliados, pues ello vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y facilita su defensa y protección. En consecuencia, en palabras de dicha autoridad comunitaria “se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o cada requerimiento de pago efectuado a un tercero”[57]. 63. Por último, en su documento interpretativo el Tribunal explicó en qué consiste la indemnización por daños y perjuicios cuando se da una vulneración de los derechos de autor y conexos. De la misma forma, dicha corte recordó que, en virtud del artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la interpretación prejudicial proferida en el marco de un proceso por una posible infracción de derechos de autor debía ser adoptada por el juez ordinario de segunda instancia al momento de emitir el fallo dentro del proceso para el cual se solicitó. Sentencia de segunda instancia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 64. El 15 de noviembre de 2022, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de segunda instancia. En primer lugar, el fallo abordó la cuestión relativa a la legitimidad de OSA para actuar en el proceso. En particular, la decisión analizó si dicha organización tenía legitimidad en la causa por activa para reclamar, en nombre de los mandantes –Sayco y Acinpro– los derechos patrimoniales o morales de autor infringidos por el Hotel[58]. 65. Así pues, el Tribunal Superior recalcó que, en virtud del artículo 10 de la Ley 44 de 1993, los titulares de derechos de autor pueden formar sociedades de gestión colectiva para representar y defender los derechos de sus asociados, y que dichas sociedades tienen entre sus atribuciones la representación judicial de sus socios[59]. Por lo tanto, la autoridad judicial sostuvo que Sayco y Acinpro, como sociedades de gestión colectiva de derechos de autor reconocidas por la DNDA[60], cuentan con legitimación para promover una acción de infracción a los derechos patrimoniales de autor de sus asociados. 66. Asimismo, el Tribunal aclaró que la facultad de las sociedades de gestión colectiva para representar a sus asociados puede ser conferida directamente por el afiliado, por mandato estatutario, por impero de la ley o través de una presunción legal. En ese sentido, el juez de segunda instancia determinó en su decisión que no es necesario que exista un contrato para que una sociedad de gestión colectiva represente al titular de los derechos de autor. 67. Al respecto, la sentencia citó la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en lo referente a la aplicación del artículo 49 de la Decisión 351 de 1993. Así, el juez ordinario resaltó que existe una presunción de la legitimación o representación procesal en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino, tanto en la fase administrativa como en la judicial. 68. El Tribunal Superior señaló que, en virtud de dicha facultad, Sayco y Acinpro celebraron un contrato de mandato con OSA, en el que le otorgaron a dicha organización la facultad para “representar a sus asociadas ante autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o el recaudo”[61] de los derechos patrimoniales de autor. 69. En esa línea, la sentencia citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato de mandato para concluir que: “si el mandante se encuentra autorizado para trasladar al mandatario las facultades que tiene, no cabe duda de que habilitadas por ley como están las compañías Sayco y Acinpro para administrar los derechos morales (sic) de sus asociados y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, se encuentra posibilitada para traspasar esa potestad a la Organización Sayco Acinpro”[62]. 70. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá también aclaró que no es necesario que la sociedad a quien se otorga el mandato tenga como objeto social la prestación de servicios jurídicos, pues las sociedades en gestión están delegando un mandato propio que, por expresa disposición legal, consiste en la salvaguarda de los intereses de los asociados. Sin embargo, es claro que el mandatario no puede asumir la representación jurídica directa, pues es una labor que está reservada para los abogados. En suma, el Tribunal concluyó que OSA “está autorizada legalmente para adelantar el requisito de procedibilidad y obrar en el presente proceso en representación de sus mandantes”[63]. 71. En segundo lugar, la sentencia abordó el análisis de la infracción de los derechos de autor por parte del Hotel. Tras exponer el desarrollo sobre los derechos patrimoniales de autor y hacer referencia a la postura del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina frente a la comunicación pública de obras musicales en hoteles, la ponencia hizo referencia al argumento del Hotel en el sentido de que no debía reconocer derecho patrimonial alguno porque el operador de televisión por cable, Directv, ya los había pagado. Frente a ello, tras hacer referencia a la interpretación prejudicial presentada por la autoridad judicial andina, el Tribunal Superior de Bogotá señaló que la autorización para una forma de utilización de una obra musical, por ejemplo, a través de la transmisión por televisión, no se extiende al uso que haga de tal creación un tercero al público. En consecuencia, la ponencia concluyó lo siguiente: “Siendo ello así, no cabe duda de que la compañía convocada debía contar con la autorización propia proveniente de las representantes de los autores o titulares de las obras musicales y fonogramas ejecutados públicamente en su establecimiento hotelero, sin que bastara la permisión concedida al operador de servicio de televisión por cable por el cual se emitían dichas creaciones a sus huéspedes”[64]. 72. Así mismo, el juez de segunda instancia referenció la sentencia C-282 de 1997 de la Corte Constitucional por medio de la cual se declaró inexequible una norma que pretendía exonerar a las habitaciones de hotel del pago de derechos de autor. En dicha sentencia, la Corte concluyó que la difusión de piezas musicales con destino a las habitaciones o áreas comunes corresponde a una ejecución pública con ánimo de lucro “de la cual se deriva que el hotel asume en su integridad las obligaciones inherentes a los derechos de autor”[65]. 73. Respecto del reproche formulado por el Hotel frente a la sanción económica impuesta por la DNDA, el Tribunal indicó que no resultaba incongruente la condena por perjuicios. Esto, pues el pago de la contraprestación económica dejada de percibir “forma parte del denominado perjuicio material denominado lucro cesante, causado en el sub examine con ocasión de la conculcación del derecho de comunicación pública”[66]. 74. Frente a los reproches del Hotel en lo que respecta a la inspección judicial que fue trasladada al proceso, la omisión en el decreto de pruebas y la decisión de no suspender el proceso mientras se surtía la interpretación judicial por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la sentencia señaló que dichos cuestionamientos no podían ser aceptados. Esto, en razón a que, en concepto del juez ordinario, estos aspectos procesales fueron debidamente zanjados en el desarrollo de la primera instancia y aplicaba la figura de la preclusión. 75. Finalmente, el Tribunal Superior de Bogotá abordó el cuestionamiento de la organización demandante frente a la conclusión del fallo de primera instancia en el sentido de que los televisores de las zonas comunes no infringían los derechos de autor. Después de citar diferentes fuentes de doctrina y el artículo 176 de la Ley 23 de 1982[67], el Tribunal concluyó que resultaba irrelevante si la obra musical o el fonograma fueron efectivamente recibidos o utilizados por el público “pues la sola presencia de aparatos que permitan su ejecución en un lugar público requiere de autorización de uso y da lugar a que se cause la contraprestación económica a favor de sus autores o titulares”[68]. Con base en ello, señaló que la censura de OSA tenía fundamento. En consecuencia, el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, pero modificó la tasación de los perjuicios, condenando al Hotel demandado al pago total de $29.438.138 COP. La acción de tutela 76. El 17 de enero de 2023, el Hotel presentó acción de tutela en contra de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la DNDA por los fallos judiciales que fueron decididos en su contra. El actor solicitó que se dejen sin efectos ambas decisiones, pues alegó que dichas autoridades incurrieron en diferentes errores que afectaron su derecho al debido proceso. En concreto, el actor alegó la configuración de cuatro defectos. 77. En primer lugar, el Hotel sostuvo que las providencias incurrieron en un defecto procedimental, porque se le reconoció legitimidad en la causa por activa a un demandante que no la tenía. Ello pues, según el accionante, OSA no es una sociedad de gestión colectiva y, por ende, no estaba habilitada para comparecer en la conciliación prejudicial. El accionante insistió en que las sociedades de gestión colectiva son las únicas que pueden ejercer las atribuciones que la ley les otorga, entre ellas, la de representar a sus socios. 78. En ese sentido, el Hotel también indicó que las normas que regulan las actividades de ese tipo de sociedades son de orden público y que sus atribuciones no pueden transmitirse a través de ningún poder o mandato[69]. En concreto, el actor señaló que el artículo 25 de la Ley 44 de 1993, que establece que “[s]olamente podrán tenerse como sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, y ejercer las atribuciones que la ley señale, las constituidas y reconocidas conforme a las disposiciones de la misma”[70], es una norma de orden público que no puede ser cambiada por los particulares a través de un contrato de mandato. 79. Al respecto, el accionante señaló que OSA es una asociación de segundo nivel constituida a la luz del artículo 27 de la Ley 44 de 1993, que faculta a la sociedades de gestión colectiva a constituir entidades recaudadoras. Sin embargo, el actor indicó que dicha norma no habilitaba a las entidades recaudadoras “para intervenir judicialmente en asuntos de interés particular de los socios o titulares afiliados a las [sociedades de gestión colectiva] (…) sino que las facultaba únicamente para recaudar y negociar los derechos de aquellas, según señala taxativamente esa norma”[71]. En consecuencia, para el actor, OSA no tenía habilitación legal para comparecer judicialmente en defensa de los intereses de los particulares representados por las sociedades mandantes. Por ello, para el actor, “desde la audiencia de conciliación prejudicial, resultaba ilegal la actividad del demandante”[72]. 80. En segundo lugar, el Hotel señaló que las providencias reprochadas incurrieron en un defecto fáctico pues, “el juez carecía del apoyo probatorio que permitiera la aplicación del supuesto legal en el que se sustentó la decisión”[73]. Asimismo, sostuvo que, para dar por probada la transmisión de las obras musicales en el establecimiento, los jueces de primera y segunda instancia tuvieron en cuenta una prueba sumaria que, en su parecer, fue aportada de manera ilegal al proceso. 81. Frente a este defecto, el actor sostuvo que los fallos de los jueces ordinarios partieron del supuesto de que las obras musicales que se comunicaban públicamente correspondían a autores o titulares que estaban siendo representados por Sayco y Acinpro y que ese supuesto no estaba soportado probatoriamente. Respecto de la presunción en la que se basaron ambos fallos, señaló que “no está consagrada en ninguna ley ni en la Decisión Andina 351 de 1993”[74]. Asimismo, el Hotel sostuvo que las sociedades de gestión colectiva deben acreditar el catálogo de obras que administran[75], y, en ese sentido, la ley obliga a dichas sociedades a acreditar a los usuarios de las obras que son efectivamente sus representantes. Por ende, el tutelante alegó que esa supuesta presunción de legitimidad a favor de las sociedades de gestión colectiva no tiene sustento jurídico. 82. Asimismo, el actor resaltó que el artículo 49 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina señala de forma expresa que la legitimidad de las sociedades de gestión colectiva se deriva de “sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras”[76]. En ese sentido, para el Hotel la legitimidad “es expresa y no presunta”[77] por lo que en su concepto la argumentación de los jueces ordinarios fue deficiente. Así mismo, como argumento adicional del presunto defecto fáctico, el accionante señaló que las decisiones reprochadas llegaron a la conclusión de que en el Hotel se estaban comunicando públicamente obras musicales con base en una prueba sumaria que no fue incorporada legalmente al proceso. 83. En tercer lugar, el Hotel sostuvo que las sentencias reprochadas incurrieron en un defecto procedimental absoluto y sustantivo. El accionante señaló que en el proceso se incorporó una prueba que, en su parecer, era una prueba sumaria, antes de la audiencia inicial, como si se tratara de una prueba trasladada. Ello, según el Hotel, desconoció la oportunidad de la parte demandada para controvertirla. Así, el accionante insistió en que se trata de una prueba obtenida con violación del debido proceso “porque el director de asuntos jurisdiccionales de la DNDA, no podía incorporarla sin decretarla y otorgarle al demandado el derecho de contradicción de dicha prueba”[78] 84. En todo caso, el Hotel reconoció que contra la decisión de trasladar la prueba presentó un recurso de reposición que fue negado, y que el Tribunal Superior, por ello, no se pronunció al respecto. Sin embargo, según indicó el Hotel, el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los diferentes pronunciamientos, solicitudes y recursos que habían sido presentados tanto por el Hotel como por la representante del Ministerio Público. Por ello, la decisión adoptada, en su parecer, responde “únicamente al capricho y arbitrariedad del funcionario de la DNDA”[79]. 85. Finalmente, en cuarto lugar, el accionante manifestó que las sentencias recurridas vía tutela incurrieron en un defecto material o sustantivo porque se aplicaron normas que resultaban inaplicables al caso. Así, el Hotel insistió en que se había aplicado de forma indebida una presunción de legitimidad en favor de OSA. Al respecto, el Hotel reiteró que el demandante es una asociación de segundo nivel, y que por ello, la supuesta presunción de legitimidad que se menciona en los fallos, no se aplica al demandante sino solo, si acaso, a las sociedades de gestión colectiva. Contestación de la acción de tutela 86. La DNDA se opuso a la acción de tutela. La entidad señaló que dicho amparo resultaba improcedente y, en todo caso, aclaró que su decisión no vulneró ningún derecho fundamental. La entidad sostuvo que el accionante acudió a la tutela como una tercera instancia, pues la acci...