T-479-18
Sentencia
T-479/18
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que se pretendía la realización de
un proyecto de infraestructura marítima que afectaba la movilidad y la pesca de
comunidades étnicas de la zona
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance
PRINCIPIO
DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento constitucional
La Constitución
reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, en virtud
del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección especial de su cultura
-costumbres, valores, tradiciones ancestrales-, cosmovisión, identidad social,
religiosa y jurídica, autonomía, autodeterminación y territorio,
correspondiéndole al Estado garantizarla a través de mecanismos adecuados que
faciliten la participación libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo
contrario supondría una amenaza a la pervivencia de los mismos
CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fundamento del
derecho a la consulta previa
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Objetivos
CONSULTA
PREVIA-Alcance
y subreglas
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección
constitucional
La consulta previa
es una garantía de reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos
de derecho susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible
asegurar su participación libre e informada en la adopción de las decisiones
que afecten directamente su subsistencia, integridad y cultura. De ello deriva su carácter ius
fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la protección y
preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades como grupo
diferenciado
ACCION
DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas
de procedencia
Es
preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de protección de los
derechos a la participación y a la consulta, no pierde vigencia aun cuando la
obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado o cuando las
decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose. En lo que se
refiere a la primera, esta Corporación ha admitido la procedencia del amparo
cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la
intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y
adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Secuencia y
requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS
ETNICOS-Reglas constitucionales
Es
necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación
efectiva, libre e informada, cuando se establece que la medida legislativa o
administrativa genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e
idiosincrasia”, en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente
en la Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear
entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con
la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios
indígenas; (ii) cuando existe una afectación directa de otros
aspectos inherentes a la subsistencia de la comunidad indígena como grupo
reconocible; y (iii) en aquellos casos que la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios
CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de consultarlos en relación con
medidas administrativas o legislativas que los afecten
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO
POR HECHO SUPERADO-Configuración
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional
pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos
fundamentales y futuras violaciones
DERECHO DE
PARTICIPACION-Contenido
El
derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución
Política para todos los colombianos, como una manifestación del principio
democrático del Estado Social de Derecho. Igualmente, se deriva de
disposiciones como el artículo 2º Superior, según el cual, entre los fines
esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 ibídem, que establece,
para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político
DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO Y CONSULTA PREVIA DE CONSEJOS COMUNITARIOS DE TIERRA BOMBA Y
ASOCIACIONES DE PESCADORES
Referencia:
Expediente T-6.794.236
Acción de tutela
instaurada por el Consejo Comunitario Puntarenas y otros, contra el Distrito de
Cartagena y otros
Magistrado
Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Bogotá
D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados José Fernando Reyes, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos
Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la
Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto-Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo
Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera y
segunda instancia, respectivamente, en el trámite de la acción de tutela
incoada por Wilman Herrera Imitiola en calidad de apoderado judicial del grupo
actor conformado por varias comunidades étnicas y de pescadores de Cartagena, contra la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros.
I.
ANTECEDENTES
Los Consejos Comunitarios de Punta
Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las Asociaciones de Pescadores
Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los
Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay,
Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las
Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón
Poderosa E.A.T., y los Pulperos de Cartagena, actuando a través de apoderado, promovieron
acción de tutela contra
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos
Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo
Distrital de Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-,
el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, la Agencia Nacional de
Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
-Dirección General de Turismo- y el Departamento de Planeación - Subdirección
Sectorial, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta
previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia, identidad
cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,
participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria. Para sustentar su
solicitud de amparo, el apoderado del grupo actor narró los siguientes:
Hechos
1. Relató que en 1992 a la Sociedad
Portuaria Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., hoy Compañía de
Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, le fue otorgado el contrato de
concesión portuaria núm. 001 de 1992, para ocupar y utilizar en forma temporal
y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, así
como para la construcción y operación de un puerto de servicio público
terrestre y acuático, ubicado en la avenida Vélez del Distrito de Cartagena,
Bolívar, por un plazo de 20 años.
2. Mencionó que en atención a lo establecido
en el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, COMPAS
S.A., el 18 de abril de 2016 solicitó a la Agencia Nacional de infraestructura
-ANI- la modificación del contrato a fin de expandir las áreas del proyecto
portuario, prorrogar el plazo contractual y ejecutar nuevas inversiones.
3. Precisó que el procedimiento previsto
en el artículo 2.2.3.3.3.5 del mencionado Decreto[1] fue realizado
sin el cumplimiento de uno de los requisitos reglamentarios, esto es, incluir
el valor de las inversiones en la publicación de un diario de circulación
nacional, lo que obligó a que la sociedad portuaria accionada realizara una
segunda publicación enmendando su error[2].
4.
Advirtió que la
Agencia
Nacional de Infraestructura -ANI-, mediante Resolución núm. 754 de 2016, fijó
como fecha y hora para la realización de la audiencia pública el 9 de junio de
2016, lo cual en su sentir, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y
contradice la normativa según la cual esa diligencia debe llevarse a cabo dos
(2) meses después de la última publicación de intención de modificación. Así, a
juicio del grupo actor, la audiencia debió ejecutarse el 25 de julio de 2016 y
no el 9 de junio de ese año.
5.
Manifestó que pese a las irregularidades procesales descritas, la ANI a través
de la Resolución núm. 991 de 2017 aprobó la solicitud de modificación
contractual presentada por la sociedad portuaria COMPAS S.A., lo que, en su
concepto, implica rellenar un área marítima de 4,8 hectáreas, ampliar el patio
de carga y la línea de atraque, a lo que agregó que el nuevo relleno busca unir
la Isla del Diablo ubicada en la bahía interior de Cartagena al continente sin
tener en cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 0977 de 2001).
6.
A juicio del grupo actor, ese acto administrativo desconoce el derecho
fundamental al debido proceso, al modificar, sin poder hacerlo, el uso del suelo,
lo que a su vez afecta el medio ambiente, máxime si la zona concesionada es de
suma importancia para la supervivencia de los pescadores porque sirve de
resguardo y alimento en las etapas críticas de los periodos de vida de muchos
peces, crustáceos y moluscos, que utilizan los manglares como áreas de
reproducción y crianza. En suma, concluyó que el desarrollo del proyecto
portuario tendría un impacto negativo en el medio ambiente y en la estabilidad
socio - económica y cultural del grupo actor.
7. Seguidamente, informó que los
accionantes pertenecen a comunidades pesqueras afrodescendientes conformadas
por cerca de 18.000 habitantes asentados en la ciudad de Cartagena quienes
viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en
el interior de la Bahía de esa ciudad, a lo que agregó que la principal
determinante física del lugar la constituye la costa marina que bordea
paralelamente esas comunidades negras imprimiéndole el carácter de aldea
costera.
8. Agregó que la ruta de transporte
utilizada para las actividades cotidianas colinda con la empresa COMPAS S.A.,
por lo que el alargamiento del muelle y su adecuación mediante relleno de unas
áreas acuáticas sin socializar con los Consejos Comunitarios y Asociaciones
Pesqueras restringirá las actividades de pesca y libre locomoción, pues
impedirá desplazarse con facilidad al mercado de Bazurto, lugar donde de
manera diaria se desplazan a comprar los enseres personales y del hogar, además de
aumentar el riesgo de accidentes de las embarcaciones nativas que transitan a
diario por esa área marítima.
9. Insistió en que el desarrollo del
proyecto permitiría a la sociedad COMPAS S.A., modificar el uso del suelo de la
ciudad al utilizar una parte del mar para ampliar el patio de carga y la línea de
atraque, además de unir la Isla del Diablo al continente, situación que obligó
al Concejo Distrital a alertar a las autoridades oficiales sobre las posibles
infracciones a la Constitución y la Ley.
10. Comentó que el 23 de noviembre de 2017
se realizó con la ANLA una reunión en la que se dejó constancia de las
inconformidades respecto de la obra de infraestructura que pretende ejecutar
COMPAS S.A., puntualmente en lo que tiene que ver con el impacto ambiental,
cultural y socio - económico que ello causaría y la falta de reconocimiento de
medidas compensatorias por la actividad de dragado a realizar.
11. A juicio de la parte actora si la ANLA
otorga la licencia ambiental se desconocería la exigencia prevista en la
Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996, en la que el Ministerio de Medio
Ambiente estableció un plan de manejo ambiental a la Sociedad Terminal Marítimo
Muelles el Bosque S.A. hoy COMPAS S.A.
12. Afirmó que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 0097 de
24 de febrero de 2017, determinó que no se registra presencia de comunidades
negras, afrodescendientes, raizales o
palenqueras en el área donde se realizará el proyecto de “estudio de impacto
ambiental para el terminal marítimo COMPAS – Cartagena”. No obstante, adujo
que esa decisión se fundamentó solamente en las coordenadas del área
presentadas por el ejecutor del proyecto, con un análisis cartográfico básico y
sin realizar una verificación física en el área de influencia. En ese sentido
sostuvo que era obligación de esa entidad hacer una visita de campo, como lo
dispone el artículo 16 del Decreto ley 2893 de 2011 y la sentencia T-294 de
2014 de la Corte Constitucional, con el fin de recopilar de manera directa
información de los usos y costumbres ancestrales.
13. Precisó que la decisión adoptada por
la Dirección de Consulta Previa de no reconocer la existencia de comunidades
consultables en la Isla de Tierra Bomba vulnera los derechos fundamentales a la
consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad
social y cultural, autonomía, libertad de profesión u oficio, mínimo vital y
seguridad alimentaria y desconoce las prácticas consuetudinarias del grupo
actor en esa zona marítima, además de ir en contravía de la Resolución núm.
00364 del 6 de abril de 2017, según la cual, dadas la características del
territorio insular que tiene Cartagena, existe una importante movilización de
pasajeros por medio acuático entre las zonas insulares de mayor población, como
las Islas de Tierra Bomba y Barú, siendo la movilización acuática la única
alternativa de transporte para los habitantes de esas localidades. Es decir,
ese acto administrativo reconoció y caracterizó al grupo actor en tráfico
marítimo dentro del área de influencia directa de la Sociedad COMPAS S.A.
14. En orden a lo expuesto acudió a la
presente solicitud de amparo a fin de que se protejan los derechos
fundamentales invocados supra y, en consecuencia, se ordene a la ANLA
que suspenda el trámite administrativo de evaluación de la licencia ambiental y
deje sin efectos el auto núm. 04503 de 6 de octubre de 2017 que aclaró el
proveído núm. 03034 de 25 de julio de 2017, por medio del cual se dispuso el
inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental del
proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena,
localizado en la bahía de Cartagena, departamento de Bolívar, así como la
inclusión, unificación, recopilación y sintonización de las medidas de manejo
propuestas en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la
integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470
del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante la Resolución 364 del 06 de abril
de 2017, solicitado por la Compañía de Puestos Asociados – COMPAS S.A.”,
hasta tanto no se garantice el proceso de consulta previa.
15. Asimismo, se ordene al Ministerio del
Interior que lleve a cabo el proceso de consulta previa y garantice el derecho
de participación de los Consejos Comunitarios y Asociaciones de Pescadores
accionantes.
16. Por último, que se declare que la ANI
vulneró el derecho al debido proceso al expedir la Resolución 991 de 21 de
julio de 2017, que autorizó la ampliación del contrato de concesión portuaria,
por cuanto no tuvo en cuenta los artículos 1º, 49, 50 y 99 del Decreto 977 de
2001 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena, existiendo
una indebida modificación del uso del suelo.
Trámite procesal a partir de la acción de
tutela
17. Mediante auto del 15 de enero de 2018[3], el
Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Cartagena admitió la acción de tutela,
negó la medida provisional solicitada y corrió traslado a la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, a la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados
-COMPAS- S.A., a la Alcaldía Distrital de Cartagena, al Concejo Distrital de
Cartagena, a la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUE-, al
Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, al Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, a la Agencia Nacional de
Infraestructura -ANI-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
-Dirección General de Turismo- y al Departamento de Planeación - Subdirección
Sectorial, para
que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.
Contestación de la tutela
Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior
18. El director de consulta previa de
la cartera ministerial mencionada solicitó que el recurso de amparo sea
declarado improcedente toda vez que existe un acto administrativo que certificó
la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyecto
portuario, por lo que la consulta previa solicitada por la parte actora no es
pertinente debido a que no se ajusta a los parámetros establecidos en la
Directiva Presidencial núm. 10 de 2013 y el Decreto 2613 del mismo año,
conforme a lo siguiente:
19. En primer lugar, propuso la excepción
de falta de legitimación en la causa por activa en razón a que el apoderado de
la parte actora representa a un grupo de personas naturales o jurídicas que
tienen como finalidad ofrecer bienestar social a sus asociados, con fines y
objetivos que distan de los perseguidos por una comunidad étnica. En ese
sentido, sostuvo que las asociaciones y empresas asociativas de trabajo de
pescadores no son titulares del derecho a la consulta previa porque tal
prerrogativa constitucional recae solo en los pueblos indígenas, negros,
raizales, palenqueros y Rom.
20. Afirmó que el solo hecho de
encontrarse afiliado a una asociación de pescadores no otorga la calidad de
sujetos colectivos de protección especial, pues para ello se requiere
pertenecer a una comunidad étnica con rasgos culturales propios que los
distingan del resto de la sociedad. De este modo, sostuvo que el grupo actor no
acredita los criterios que legal y jurisprudencialmente se han establecido
sobre la materia, más aún si se tiene en cuenta el certificado de existencia y
representación de la cámara de comercio según el cual el objetivo principal de
dichas empresas asociativas de trabajo gira en torno a la venta y distribución
de pescado. Al respecto, agregó que la Corte Constitucional en sentencia T-348
de 2012 manifestó que no eran titulares del derecho a la consulta previa los
pescadores de las playas de Comfenalco en Cartagena, quienes se vieron
afectados con la ejecución del proyecto Anillo vía Malecón de Crespo.
21. En atención a que la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio de Interior es la autoridad competente para
garantizar, liderar y coordinar los procesos consultivos[4], precisó
que el 24 de febrero de 2017 expidió la certificación núm. 00097 según la cual
no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto
portuario.
22. Sobre la base de lo expuesto, sostuvo
que no era pertinente la consulta previa pues existe un acto administrativo que
certificó la no presencia de comunidades étnicas, el cual goza de presunción de
legalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- hasta
tanto sea anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Departamento Nacional de Planeación
23. La apoderada de la entidad mencionada
solicitó la desvinculación del trámite constitucional porque, a su juicio, no
tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con las peticiones elevadas
por el grupo actor. Lo anterior, por cuanto no tiene competencia para otorgar o
negar la licencia ambiental solicitada por la Compañía COMPAS S.A.
24. Precisó que de conformidad con las
funciones establecidas en el Decreto 2189 de 2017 “[p]or el cual se modifica
la estructura del Departamento Nacional de Planeación”, no es competente
para solicitar la licencia o modificación de la licencia ambiental del proyecto
portuario, pues ello corresponde directamente al concesionario, en este caso, a
la sociedad COMPAS S.A. Cartagena.
Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales – ANLA
25. La jefe de la Oficina Jurídica de la
ANLA informó que mediante auto de 3976 de 10 de septiembre de 2014, avocó el
conocimiento del expediente correspondiente al trámite del Plan de Manejo
Ambiental para el proyecto portuario ubicado en el distrito turístico,
histórico y cultural de Cartagena adelantado por la sociedad COMPAS S.A., por
lo que lo requirió para que adelantara el trámite de modificación del
mencionado plan, ajustándolo a las capacidades actuales del puerto.
26. Relató que el Ministerio de Medio
Ambiente a través de la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996 estableció un
Plan de Manejo Ambiental para el proyecto “Operación del Terminal Portuario
ubicado en la ciudad de Cartagena” la cual ha sufrido múltiples
modificaciones, siendo la última de ellas la establecida en la Resolución núm.
364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual fueron incluidas las
actividades de operación de las instalaciones portuarias.
27. Expuso que la compañía COMPAS S.A., el
14 de julio de 2014 allegó el estudio de impacto ambiental con el objeto de
unificar instrumentos ambientales respecto de las obras de ampliación y
operación del terminal marítimo. Por ello, sostuvo que mediante auto 03034 de
25 de julio de 2017, aclarado en proveído 4503 de 6 de octubre siguiente
dispuso el inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia
ambiental para el proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo
Compas – Cartagena”, localizado en la bahía de la mencionada ciudad, así
como “la inclusión, unificación, recopilación y sintetización de las
mediadas de manejo propuestas en la actualización del PMA de la operación
actual del puerto y la integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido
mediante Resolución 470 del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante Resolución
364 del 06 de abril de 2017”, solicitud que se encuentra en trámite de
evaluación ambiental a fin de establecer o no su viabilidad.
En ese sentido, afirmó que COMPAS S.A.,
debe obtener de manera previa la respectiva autorización y/o licencia ambiental
para que pueda ejercer los derechos derivados de la modificación del contrato
de concesión portuaria.
28. En relación con la posible afectación
del derecho a la libre circulación de los pescadores que a través de los años
han venido ejerciendo esa actividad sin impedimento alguno, precisó que en la
actualidad el trámite en comento se encuentra en proceso de evaluación, por lo
que en caso de otorgarse la licencia ambiental se impondrán las medidas a que
haya lugar.
29. Indicó que la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior el 24 de febrero de 2017 certificó la no
presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el
área de influencia del proyecto portuario. En ese sentido, aclaró que de
conformidad con lo establecido en los Decretos 3573 de 2011 y 1076 de 2015, la
ANLA no tiene competencia para expedir una nueva certificación.
30. Aseveró que respecto del
aprovechamiento del manglar a que hace referencia la parte actora, dicho asunto
de igual manera se encuentra en trámite de evaluación ambiental.
31. Finalmente, concluyó que una vez
certificada la presencia de comunidades étnicas en un territorio donde se
pretenda desarrollar un proyecto sujeto a licencia ambiental, es obligatoria la
realización de la consulta previa, pues su omisión conculcaría los derechos y
garantías de esas comunidades. Las medidas concertadas en un proceso consultivo
deberán consignarse en el acto administrativo que llegue a otorgar una licencia
ambiental y por ende se convertirán en obligaciones que deberá cumplir el
titular de dicho control, so pena de los juicios de reproche que se puedan
adelantar a través de un proceso sancionatorio ambiental.
32. Por lo demás, la ANLA fue enfática en
señalar que “si se llegara a certificar por quien tiene esa competencia, la
presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto y la consecuente
necesidad de la consulta previa, es claro que esta Autoridad no podría tomar
una decisión de fondo sobre la licencia ambiental, hasta tanto no se surtiera
ese procedimiento”[5].
Alcaldía Mayor de Cartagena
33. La asesora jurídica del Despacho del
Alcalde Mayor de Cartagena manifestó que la inconformidad de la parte actora
gira en torno a la expedición de ciertos actos administrativos que dieron
inicio al trámite de licenciamiento ambiental y negaron la realización de la
consulta previa a las comunidades étnicas y de pescadores, los cuales no fueron
expedidos por el Alcalde Mayor sino por la ANLA y la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior. De este modo, la entidad solicitó la
desvinculación del presente trámite constitucional porque, en su criterio, no
tiene legitimación en la causa por pasiva, pues bajo ninguna circunstancia ha
desconocido los derechos fundamentales cuya protección se invoca.
Aunado a lo anterior, sostuvo que la
acción de tutela se torna improcedente debido a que no cumple con el requisito
de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto los accionantes tienen a su alcance
los mecanismos judiciales idóneos previstos en el ordenamiento jurídico para
atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el trámite de
licenciamiento ambiental.
Compañía de Puertos Asociados S.A., COMPAS
S.A.
34. El representante legal de la sociedad
portuaria mencionada al rendir informe sobre los hechos de la tutela indicó que
mediante otrosí de 12 de octubre de 2017, suscrito entre la ANI y COMPAS se
modificaron las condiciones del contrato de concesión núm. 001 de 6 de julio de
1992, para prever un proyecto de ampliación, supeditado al otorgamiento de la
licencia ambiental correspondiente. Precisó que el proyecto consiste en el
alargamiento de un muelle y la adaptación mediante el relleno de unas áreas
acuáticas.
35. Aclaró que no ha iniciado las obras de
expansión porque ello se encuentra sujeto a la licencia ambiental que está en
trámite ante la ANLA, en donde se resolverán algunos de los asuntos planteados
en la acción de tutela, tales como el manejo de manglares o la hipotética
incidencia del proyecto en las actividades de pesca. Como el trámite de
modificación de la licencia ambiental no ha concluido, aseveró que las
comunidades que arguyen algún tipo de afectación pueden hacerse parte y ejercer
los derechos y recursos de ley.
En ese sentido, consideró que el recurso
de amparo es improcedente y prematuro[6],
por cuanto los accionantes cuentan con otros mecanismos legales para obtener la
protección de los derechos que estiman vulnerados por parte de las entidades
demandadas, cual es el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa.
36. Afirmó que la solicitud de amparo es
profusa en afirmaciones abstractas y generales, pero carece de pruebas y
detalles que permitan al juez llegar a una conclusión real y fundamentada. Lo
anterior por cuanto: i) el escrito de tutela repite que las comunidades étnicas
y de pescadores serán afectadas con la ejecución del proyecto portuario en
aspectos como movilidad, autonomía y seguridad alimentaria, entre otros, empero
no explica de qué manera y cómo dichas comunidades ejercen en la actualidad
esos derechos; ii) los solicitantes afirman la existencia de comunidades en el
área de influencia del proyecto y su posible afectación pero ello no se
encuentra demostrado, máxime si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas, minorías y
pueblos rom en el área del proyecto “Estudio de impacto ambiental para el
terminal marítimo COMPAS-Cartagena”; iii) la acción de tutela no puede
sustituir el procedimiento administrativo de licencia ambiental; y iv) “en
un trámite de tutela no puede decidirse si se requiere o no una consulta
previa, y menos cuando los accionantes no aportan prueba alguna de los
fundamentos fácticos en los que se apoyan sus pretensiones”.
37. En consideración a lo expuesto, el representante
legal de la sociedad portuaria accionada solicitó que la solicitud de amparo
sea declarada improcedente, máxime si no existe vulneración de los derechos
fundamentales a la consulta previa, al debido proceso administrativo, a la
existencia, la integridad cultural y social, a la seguridad alimentaria, al
mínimo vital, la identidad cultural y la autonomía del grupo actor[7].
Agencia Nacional de Infraestructura – ANI
38. El apoderado de la ANI se opuso a la prosperidad
de las pretensiones tras considerar que las mismas carecen de fundamento
jurídico, fáctico y probatorio que permita concluir que la entidad ha causado a
título de acción u omisión alguna vulneración a los derechos fundamentales cuya
protección se invoca, como quiera que ha actuado conforme a la Constitución y
la ley. Al mismo tiempo alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva.
39. De manera previa sostuvo que de
conformidad con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia
Nacional Estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector
descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica,
adscrita al Ministerio de Transporte.
40. Anotó que la Resolución 991 de 21 de
julio de 2017, proferida por la ANLA, autorizó la modificación de las
condiciones en las cuales se aprobó y otorgó el contrato de concesión portuaria
núm. 001 de 1992 a la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A. - Cartagena,
relativa a la ampliación de la zona de uso público (terrestre y acuática) y
terrenos adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga,
contraprestación, garantías, plazo y obligaciones del concesionario.
41. Manifestó que si bien es cierto la
entidad dentro del proceso de modificación del contrato de concesión portuaria
citó a la audiencia pública contando el término de los dos (2) meses a partir
del primer aviso de publicación y no respecto del segundo, en atención a que el
mismo no modificó ni el alcance ni el objeto, no lo es menos que dentro del
trámite de modificación se garantizó tanto la publicidad como el derecho a la
oposición, en la medida en que se determinó que en caso de que se presentaran
eventuales oposiciones con posterioridad a la audiencia, la ANI las tendría en
cuenta teniendo como límite los dos (2) meses siguientes a la última
publicación de que trata el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015.
42. Explicó que a lo largo de ese
proceso se presentaron pronunciamientos respecto de la legalidad y conveniencia
de la propuesta presentada por COMPAS S.A., sin que se haya recibido
comunicación de las autoridades ambientales ni oposiciones de terceros
interesados, a pesar de que transcurrió más de un año desde las publicaciones
(16 de marzo y 25 de mayo de 2016), la realización de la audiencia (9 de junio
de 2016) y la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017. De este modo,
enfatizó en que se garantizaron los derechos de contradicción, participación y
debido proceso dentro del trámite de modificación contractual tantas veces
mencionada.
43. En lo relacionado con el
licenciamiento ambiental, indicó que la Resolución núm. 991 de 2017 dispuso que
la sociedad portuaria COMPAS S.A., debería contar con la viabilidad ambiental y
autorización para la ejecución de las obras que debe ser expedida por la ANLA,
ya que de no ser así el contrato retornaría a sus condiciones iniciales.
44. Por último aseveró, que no tiene
incidencia alguna en lo relativo a las consultas con comunidades especiales
asentadas en el sector donde se ejecutarán las obras de infraestructura, pues
ello recae en el Ministerio del Interior y en el ejecutor del proyecto.
Corporación Autónoma Regional del Canal de
Dique – CARDIQUE
45. El director general de la Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE- solicitó denegar el amparo
invocado en razón a que no es la autoridad encargada de adelantar el trámite
administrativo de licencia ambiental del proyecto portuario localizado en la bahía
de Cartagena ni es la entidad obligada a realizar el proceso de consulta
previa, pues no tiene la competencia para ello. En tal sentido, señaló que no
ha vulnerado derecho fundamental alguno al grupo actor.
Concejo Distrital de Cartagena
46. Mediante escrito de 22 de enero de
2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Corporación Político
Administrativa en mención precisó que no tiene legitimación en la causa por
activa ni por pasiva en relación con las pretensiones del asunto de la referencia.
Lo anterior, en razón a que según lo previsto en el artículo 2º de la Ley 21 de
1991, en caso de que una comunidad o pueblo étnico necesite la realización de
una consulta previa, corresponde coordinar la misma al Alcalde Distrital.
Dirección General Marítima (Dimar) –
Centro de Investigaciones Hidrográficas y Oceanográficas del Caribe
47. La entidad mencionada solicitó
que el recurso de amparo sea declarado improcedente por cuanto no ha vulnerado
derecho fundamental alguno a los actores. Encontró que no le corresponde
realizar las actuaciones correspondientes al proyecto portuario, pues ello es
competencia de la ANLA, la ANI y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior. En ese sentido, solicitó la desvinculación del trámite constitucional
porque, a su juicio, no tiene legitimación en la causa por pasiva.
Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo
48. La cartera ministerial referenciada se opuso a la
prosperidad de las pretensiones y alegó la falta de legitimación en la causa
por pasiva. Encontró que como organismo del sector central no tiene competencia
para para atender lo pretendido por el grupo actor, toda vez que no tiene
injerencia alguna en el proyecto de ampliación y operación del terminal
marítimo COMPAS – Cartagena.
Establecimiento Público Ambiental – EPA
Cartagena
49. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del establecimiento mencionado al contestar la acción de tutela solicitó su
desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las
pretensiones de la acción deben ser absueltas por la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -ANLA-, encargada de los proyectos, obras o actividades
sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental.
Sentencias objeto de revisión
constitucional
Primera Instancia
50. El Juzgado Segundo Administrativo
de Cartagena, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, negó el amparo
constitucional deprecado, al encontrar que el derecho a la consulta previa no
ha sido vulnerado por parte de las entidades accionadas habida consideración
que el trámite administrativo de otorgamiento de licencia ambiental para la
ejecución del proyecto “ampliación y operación del terminal marítimo COMPAS
S.A. Cartagena”, aún no ha culminado, por lo que no puede predicarse la
vulneración de un derecho que se mantiene incólume, máxime si la certificación
núm. 0097 de 24 de febrero de 2017 del Ministerio del Interior determinó que
dentro del área de influencia no hay presencia de comunidades consultables.
Aunado a ello, refirió que la ANLA dejó abierta
la posibilidad que, de ser necesario, se realizara la consulta previa, a pesar
de la certificación antes mencionada, lo que a su juicio evidencia es que en
aras de salvaguardar esa prerrogativa constitucional y brindar mayor seguridad
jurídica, se estableció la necesidad que el ejecutor del proyecto informe al
Ministerio del Interior y a la ANLA la posible presencia de comunidades que
gozan de esa especial protección constitucional.
51. En lo relacionado con el derecho al
debido proceso, el fallador de primera instancia manifestó que esa garantía
fundamental había sido respetada en razón a que el trámite administrativo de
ampliación de concesión portuaria solicitado por COMPAS S.A., Cartagena ante la
Agencia Nacional de Infraestructura, tuvo en cuenta en su integridad el
artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015, así como los principios de
publicidad y contradicción propios de este tipo de procesos. Si bien la
audiencia se realizó antes de los dos (2) meses siguientes a la última
publicación[8],
los accionantes y en general cualquier persona que tuviera interés podían
ejercer los derechos de contradicción y defensa hasta el 26 de julio de 2016,
más aún si los accionantes han conocido del proceso con anterioridad.
52. Por otro lado, manifestó que la acción
de tutela es improcedente para controvertir la legalidad de actos
administrativos de trámite o preparatorios, por tanto, la pretensión de los
actores encaminada a que deje sin efectos los autos núms. 03034 de 25 de julio
y 04503 de 6 de octubre de 2017, no es de recibo porque son autos de trámite
que no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, no ponen
fin a la actuación administrativa iniciada por la sociedad portuaria accionada,
en la medida en que no expresan la voluntad de la ANLA frente a la solicitud de
licencia ambiental.
Aunado a lo anterior, sostuvo que el
proceso de licenciamiento ambiental continúa en trámite, porque la ANLA informó
sobre la expedición del auto núm. 5596 de 29 de noviembre de 2017 a través del
cual reconoció a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena como tercero
interviniente en ese proceso.
53. Por último, aseveró que la acción de
tutela no es el mecanismo idóneo para analizar la protección de derechos
colectivos relacionados con “el goce del espacio público y la utilización y
defensa de los bienes de uso público”, pues para ello está establecida la
acción popular, instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o
amenazas de este tipo de derechos. En suma, el indebido uso de las aguas de
dominio público (mar territorial) y la presunta vulneración o desconocimiento
del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Cartagena con la
expedición de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017 son asuntos propios
de una acción popular.
Impugnación
54. El apoderado de la parte actora mediante escrito
de 1º de febrero de 2018 impugnó la decisión de primera instancia; indicó que
el a quo no analizó de fondo el asunto puesto a consideración ni
profirió un fallo congruente y acorde con la jurisprudencia constitucional
relacionada con el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas
cuando en las zonas donde habitan se adelantan proyectos que comprometen otros
derechos de carácter fundamental como los referidos al debido proceso,
identidad social, cultural y económica, permanencia en el territorio y
seguridad alimentaria.
55. Precisó que si la sociedad portuaria accionada
adelanta las obras de infraestructura encaminadas a rellenar 4,68 hectáreas de
la bahía de Cartagena para convertirlas en patios de acopio de contenedores y
la ampliación del muelle, afectaría las actividades de pesca y la movilización
de los habitantes por medio acuático de las islas de Tierra Bomba y Barú hacia
el mercado de Bazurto o a los barrios colindantes de Zapatero, el Bosque, Manga
y barrio Chino para celebrar ceremonias espirituales y encuentros deportivos.
56. Además, sostuvo que no es de recibo que el
fallador de primera instancia haya negado las pretensiones de la acción de
tutela con fundamento en el único hecho de que la Dirección de Consulta Previa
haya certificado la no presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y
palenqueras, pues sobre ese asunto la jurisprudencia constitucional[9] ha
determinado que el derecho a la consulta previa no depende de la certificación
sobre presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del
proyecto, obra o actividad, ya que cuando existan dudas sobre la presencia de
grupos étnicos se debe realizar un reconocimiento de terreno y dirimir la
controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo.
57. Por último, señaló que la acción de
tutela es procedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales
de las comunidades afectadas como consecuencia de la elaboración de proyectos
que afectan sus condiciones socio económicas y de medio ambiente. En ese
sentido, aseveró que no le asiste razón al a quo cuando afirma que el
mecanismo adecuado para ello es la acción popular por tratarse de derechos
colectivos porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido
que las comunidades étnicas tienen derecho a participar en las decisiones
tomadas por el Estado y los particulares que los afecten, entre ellas, las
relacionadas con los recursos naturales existentes y la identidad cultural,
social y económica[10],
máxime si la Carta Política de 1991 contiene una verdadera constitución
ecológica.
58. En suma, consideró que, a pesar de que
la ANLA mediante auto de 6 de octubre de 2017 precisó que si en desarrollo del
trámite administrativo de modificación de la Licencia Ambiental, se constata la
existencia de territorios colectivos en el área objeto de modificación del
proyecto, la Compañía de Puertos Asociados está en la obligación de dar aviso
por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para
que se dé cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa, ello no
es suficiente porque no decretó inspección judicial o visita de campo para
salvaguardar esa prerrogativa constitucional prevista en el artículo 330
superior. Aunado a ello, sostuvo que la sociedad portuaria mencionada no tendrá
ninguna intención de hacer el proceso consultivo en atención a que existe una
certificación previa según la cual no hay presencia de territorios consultables
en el área de influencia del proyecto.
Segunda instancia
59. El Tribunal Administrativo de Bolívar
mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera
instancia y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al
debido proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de
Tierra Bomba, Punta Arena, Bocachica y Caño del Oro. En consecuencia, ordenó a
la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizar una visita
de verificación a través de la cual establezca el número exacto de
asentamientos de los Consejos Comunitarios mencionados, ubicados en el área de
influencia del proyecto de ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A.,
determinando su localización, extensión, población y demás aspectos geográficos
que resulten relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de
subsistencia y demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de
dichas comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio
de territorio, en el cual se atiendan los criterios de la Corte Constitucional,
así como el contenido de la Directiva Presidencial núm. 010 de 7 de noviembre
de 2013, a lo que agregó que de evidenciarse la afectación directa a las
comunidades accionantes, con ocasión de la ampliación del terminal marítimo se
debe dar inicio al proceso de consulta previa, salvaguardando el debido proceso
de los intervinientes[11].
Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de Bolívar
ordenó a la Compañía de Puertos Asociados abstenerse de ejecutar las obras de
ampliación del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes
impartidas en el fallo.
60. La providencia analizó de manera
amplia el derecho fundamental a la consulta previa, el ámbito de aplicación,
las características y los titulares de ese derecho. De este modo, refirió que
no es posible desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de un
proyecto con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por
la Dirección de Consulta Previa.
61. El ad quem consideró que el
criterio geográfico, espacial y cartográfico empleado por la Dirección de
Consulta Previa, implica un desconocimiento jurisprudencial de los aspectos
considerados por la Corte Constitucional a efectos de establecer la procedencia
de la consulta previa respecto de una comunidad o minoría étnica, pues limitó
la consulta al espacio físico presuntamente habitado por las comunidades
accionantes, sin tener en cuenta que existen otros aspectos como la cultura, tradiciones,
costumbres, medios de subsistencia, dinámicas sociales y políticas, entre
otros.
62. Seguidamente,
manifestó que cuando existen dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el
área de influencia de un proyecto o sobre el ámbito territorial que debe ser
tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la
entidad encargada de expedir certificación debe efectuar un reconocimiento en
el terreno, a fin de garantizar la participación efectiva de las comunidades
cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia, lo
cual, en el asunto bajo estudio no ocurrió.
63. Concluyó sobre
ese particular que el estudio llevado a cabo por el Ministerio del Interior,
Dirección de Consulta Previa para efectos de establecer la necesidad de proceso
consultivo antes del inicio de las obras de ampliación del Terminal Marítimo
COMPAS S.A. fue insuficiente, ya que solo tuvo en cuenta un concepto reducido
de territorio.
64. Advirtió que
las comunidades de pescadores artesanales son poblaciones que deben ser
escuchadas en proyectos de infraestructura, siendo necesaria su participación
en la toma de decisiones y en el diseño de las medidas de compensación; sin
embargo, sostuvo que en el plenario no “existe prueba de que las asociaciones
de pescadores accionantes, viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las
grandes empresas ubicadas en el interior de la bahía de Cartagena, y que la
ruta de transporte que utilizan para sus actividades cotidianas colinda con la
empresa COMPAS S.A.; lo que sí se puede predicar de la Asociación de Pescadores
Artesanales de Zapatero – ASOPEZ, y la Asociación de Pescadores del Sector la
Cuchilla – ASOPECUCH, quienes solicitaron ser reconocidos como intervinientes
dentro del trámite administrativo de modificación de la licencia ambiental que
se encuentra activo y surtiéndose ante la ANLA, y en tal condición se
encuentran vinculados al mismo (Fl. 113); siendo este el escenario al que deben
dirigirse las asociaciones de pescadores tutelantes, por lo que no es
procedente en esta instancia el amparo de los derechos fundamentales deprecados
respecto de dichas asociaciones, confirmándose en este aspecto el fallo
impugnado”.[12]
65. Por otro lado, afirmó que el cargo
relacionado con el estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental al
debido proceso, ante el desconocimiento del término de dos (2) meses previsto
en el Decreto 1079 de 2015 para convocar a audiencia pública en el trámite de
la modificación del contrato de concesión portuaria no es procedente debido a
que no cumple con el requisito de la inmediatez. Lo anterior, sostuvo, en razón
a que el hecho que puso en riego el derecho deprecado data del 9 de junio de
2016, fecha en la que se celebró la audiencia pública y la solicitud de amparo
fue presentada el 11 de enero de 2018, esto es, aproximadamente 20 meses
después de la presunta vulneración.
66. Finalmente, la providencia
anotó que el Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de infraestructura -
ANI al expedir la Resolución núm. 991 de 12 de julio de 2017 “por la cual se
decide la solicitud de modificación de las condiciones del Contrato de
Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS
S.A.”, no trasgredió derecho fundamental alguno, por el contrario tuvo en
cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena contemplado en el
Decreto 0977 de 2001.
Lo anterior, por cuanto la Secretaría de
Planeación del Distrito de Cartagena aseveró que la ampliación del puerto no
ofrece ningún inconveniente en cuanto a las normas sobre el uso del suelo
porque “la clasificación del suelo donde se ubica la ampliación del puerto
se clasificó en el POT como actividad mixta, compatible con la Actividad
Portuaria 2, que comprende muelles, terminales y establecimientos, cuya
función, equipos y servicios, atienden embarcaciones de todos los tamaños
dedicados al transporte de carga, excepto hidrocarburos y combustibles;
incluyendo en esta actividad, los puertos pesqueros, los astilleros y buque
escuela”[13].
En relación con el presunto desconocimiento del área manglar encontró probado
que el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique
–CARDIQUE- mediante escrito de 13 de septiembre de 2017, informó que el manglar
existente en la zona de interés es aislado “establecido en una matiz
portuaria, donde el espacio ocupado por el mismo hace parte del área requerida
para la ampliación y desarrollo portuario, que en la actualidad no cumple su
función de soporte o defensa hidráulica sino como soporte verde o paisajismo”
razón por la cual “el proyecto es compatible en cuanto al uso de las áreas
de manglar zonificadas siempre y cuando se empleen las medidas compensatorias
necesarias para garantizar la renovación de las coberturas de manglar que se
puedan ver afectadas con el desarrollo del proyecto”[14].
En conclusión, el ad quem i) revocó el fallo
impugnado en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales a la consulta
previa y debido proceso administrativo; ii) rechazó por improcedente el cargo
concerniente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, ante el
desconocimiento del término de dos meses previsto en el Decreto 1079 de 2017
por no cumplirse con el requisito de inmediatez y, iii) confirmó en lo demás la
decisión del fallador de primera instancia que negó los derechos a la integridad social
y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad
de profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad
alimentaria.
Pruebas aportadas en instancia
67. Del expediente de tutela se destacan
las siguientes:
-
Copia
de la Resolución núm. 754 de 26 de mayo de 2016, por medio de la cual el
Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de Infraestructura – ANI convocó a
audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la solicitud de
modificación contractual presentada por la Compañía de Puertos Asociados
-COMPAS S.A.- Cartagena, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del
artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015. En ese acto administrativo, la
ANI fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia el 9 de junio
siguiente a las 10:00 a.m. (cuaderno 1, folios 438 y 439).
-
Copia
del Oficio AMC-OFC-0088370-2016 de 6 de septiembre de 2016 a través del cual la
Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena emitió concepto de legalidad y
conveniencia en relación con la solicitud de modificación del contrato de
concesión portuaria 001 de 1992 de la Compañía de Puertos Asociados – COMPAS
S.A. Señaló que el área propuesta para la ampliación del puerto no está
destinada a ningún uso público ni servicio oficial, a lo que agregó que dando
cumplimiento al Decreto 0977 de 2001 (Plan de Ordenamiento Territorial -POT-),
la ejecución del proyecto no ofrece ningún inconveniente para la ciudad respecto
a las normas sobre el uso del suelo. Lo anterior, teniendo en cuenta que a la
fecha la operación de puerto se encuentra aprobada y la clasificación del suelo
donde se ubica la ampliación del terminal marítimo fue clasificada en el POT
como actividad mixta 4, compatible con la actividad portuaria 2, la cual
comprende muelles, terminales y establecimientos cuya función, equipos y
servicios atienden las embarcaciones de carga excepto hidrocarburos y
combustibles. En conclusión, consideró conveniente el proyecto para el Distrito
de Cartagena; no obstante, solicitó a la ANI requerir al COMPAS S.A., para que
adjuntara información relacionada con: i) medidas de mitigación de riesgos en
el área del proyecto y ii) un estudio completo de movilidad en donde la solución
a la congestión vehicular no radique únicamente en la administración local
(Cuaderno 1, folios 449 a 453).
-
Copia
de la certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017, por medio de la cual el
director de consulta previa del Ministerio del Interior certificó que no se
registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y Rom en el área del
proyecto “estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo
COMPAS-Cartagena” (cuaderno 1, folios 101 a 104).
-
Copia
del concepto técnico 01511 de 4 de abril de 2017, elaborado por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- dentro de la solicitud de Plan de
Manejo Ambiental presentada por la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A.,
para el proyecto Operación del Terminal Portuario ubicado en la ciudad de
Cartagena (cuaderno 1, folios 363 vlto a 433).
-
Copia
de la Resolución núm. 00364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- modificó el plan de manejo
ambiental establecido en la Resolución 0470 de 6 de mayo de 1996 (cuaderno 1,
folios 314 a 363).
-
Copia
de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017, expedida por el
vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura
-ANI-, en la que autorizó la modificación de las condiciones del Contrato de
Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS
S.A., con el propósito de regular, entre otros aspectos, lo referente a las
coordenadas de la zona de uso público (terrestre, acuática) y terrenos
adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga, contraprestación,
garantías, plazo, obligaciones del concesionario y demás asuntos que resulten
necesarios, en virtud de la reducción del trámite de modificación contractual
por la sociedad concesionaria (cuaderno 1, folios 116 a 162).
-
Copia
de la Resolución núm. 04503 de 6 de octubre de 2017, por medio de la cual la
directora general de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-
aclaró el auto núm. 03034 de 25 de julio de 2017, mediante el cual se inició
el trámite administrativo de modificación de licencia ambiental otorgada
mediante Resolución 470 de 6 de mayo de 1996, modificada mediante resolución
364 de 6 de abril de 2017 para el proyecto “TERMINAL MARÍTIMO COMPAS –
CARTAGENA”, en el sentido de establecer que el trámite administrativo a
iniciar es el de evaluación de una solicitud de licencia ambiental; incluir,
unificar, recopilar y sintetizar as medidas de manejo propuestas en la
actualización del PMA de la operación actual de puerto, así como la unificación
de instrumentos ambientales (cuaderno 1, folios 106 a 115).
-
Copia
del memorando interno de 13 de septiembre de 2017, a través del cual el
Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique
–CARDIQUE- emitió un pronunciamiento técnico sobre varios aspectos relacionados
con la modificación del instrumento de manejo ambiental denominado “TERMINAL
MARÍTIMO COMPAS-CARTAGENA”, en el que concluyó que el proyecto es
compatible en cuanto al uso de las áreas de manglar zonificadas mediante la
resolución 176 de 2008 de CARDIQUE y las actividades de aprovechamiento
forestal que pretende realizar la empresa, de acuerdo a la categoría de
zonificación de estas áreas de manglar serían viables siempre y cuando se
empleen las medidas compensatorias necesarias para garantizar la renovación de
las coberturas de manglar que se puedan ver afectadas con el desarrollo del
proyecto (Cuaderno 3, folios 68 a 77).
-
Copia
del otrosí núm. 13 al contrato de concesión portuaria 001 de 1992,
suscrito entre la Superintendencia General de Puertos (Hoy Agencia Nacional de
Infraestructura –ANI-) y la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A.,
Cartagena, en el sentido de ampliar la zona de uso público terrestre, acuática
y la zona adyacente (Cuaderno 2, folios 165 a 185).
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
Solicitud de pruebas
68. Mediante Auto 586 de 6 de septiembre de
2018[15],
la Sala Octava de Revisión: i) decretó algunas pruebas con el propósito
de contar
con información actualizada, pertinente y suficiente sobre los supuestos
fácticos y jurídicos que originaron la presente acción de tutela; ii) pidió
concepto a algunas entidades estatales acerca del proyecto portuario que
pretende desarrollar la
Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, en la ciudad de Cartagena; iii) vinculó al Ministerio
de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Gobernación del Bolívar, a la
Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena, a la Procuraduría Delegada
para Asuntos Ambientales y a la Defensoría Regional del Pueblo de
Cartagena para
que se pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar al recurso de amparo. Finalmente, iv) de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del
Acuerdo 02 de 2015, se decretó la suspensión de términos del expediente de la
referencia.
En ese sentido, en el auto mencionado se dispuso lo
siguiente:
- A la Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales -ANLA- que remitiera el expediente -o en su defecto copias del
mismo- contentivo del trámite administrativo de licenciamiento ambiental del
proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”
e informara sobre la ejecución del mismo y su estado actual, haciendo especial
énfasis en los documentos sobre estudios de impacto ambiental y social de las
comunidades pesqueras que trabajan alrededor de la zona de influencia.
- Al Ministerio de Transporte, Agencia Nacional
de Infraestructura -ANI- que enviara el expediente-o en su defecto
copias del mismo- que
conforma el trámite administrativo de solicitud de modificación de las
condiciones del contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 de la Compañía
Puertos Asociados COMPAS S.A. Cartagena.
- A la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior para que allegara informe con los soportes respectivos, en el
que indicara cuáles fueron las actuaciones que adelantó con posterioridad a la
emisión de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida en el presente
asunto y el estado actual de la actuación, indicando las diligencias y trámites
administrativos adelantados para el cumplimiento del fallo de 5 de marzo de
2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar le ordenó realizar
una visita de verificación en la que estableciera el número exacto
de asentamientos de los Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta Arena,
Bocachica y Caño del Oro ubicados en el área de influencia del proyecto de
ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su localización,
extensión, población y aspectos geográficos q...
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