T-447-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-447/23
DERECHO A LA
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por
Colpensiones al negar reconocimiento y exigir requisitos adicionales
(...) la calidad
de madre o padre cabeza de familia no es un requisito previsto en la ley para
acceder a la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad.
Si bien, para acreditar la dependencia del hijo respecto al padre solicitante
de la pensión, es necesario probar un requerimiento razonable de cuidado, es
imperioso reiterar que la exigencia de la calidad de madre o padre cabeza de
familia no condiciona la demostración de este requisito. Tampoco la existencia
de un dictamen que califique la pérdida de capacidad laboral del otro cónyuge
presente en el hogar.
DERECHO AL CUIDADO
DE HIJO EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Feminización de la labor de cuidado
familiar (trabajo no remunerado), mediante reproducción de estereotipos de
género
(...) la demora
en el reconocimiento pensional acentuó la disimetría de género en el trabajo de
cuidado no remunerado y la feminización que existe en el ejercicio de esta
labor. Al respecto, es importante precisar que no se puede asumir que siempre
debe ser la mujer la que realice las labores de cuidado.
DERECHO A LA
PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Carencia actual
de objeto por hecho superado, reconocimiento y pago de la prestación pensional
ACCION DE TUTELA
PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Procedencia
excepcional
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación en la
Ley 797 de 2003
PENSION ESPECIAL
DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Finalidad
PENSION ESPECIAL
DE VEJEZ DE MADRE O PADRE CON HIJO DISCAPACITADO-Aplica tanto para
afiliados del régimen de prima media con prestación definida como para quienes
pertenezcan al régimen de ahorro individual con solidaridad
DERECHO A LA
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos
DERECHO A LA
PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requerimiento
razonable de cuidado del hijo mancomunado por ambos padres
El requerimiento
razonable de cuidado significa que el solicitante debe acreditar que, por la
condición de su hijo en situación de discapacidad, las circunstancias
particulares del núcleo familiar, o la complejidad de la enfermedad, se
requiere de la presencia y del cuidado exclusivo o mancomunado del padre
trabajador.
DERECHO HUMANO AL
CUIDADO-Alcance
y contenido
El reconocimiento
como derecho humano implica que el cuidado es inherente a todas las personas,
indistintamente de su raza, género, origen nacional o familiar, entre otras
condiciones. Asimismo, significa que se debe aplicar sobre la base de los principios
como la igualdad, universalidad, progresividad y no regresividad, y
corresponsabilidad social y de género; (...) comprende tres aspectos: (i) el
derecho a ser cuidado, (ii) el derecho a cuidar y (iii) el derecho a
autocuidarse.
ACTIVIDAD DE
CUIDADO PERSONAL-Cuidado
directo
El cuidado
directo es aquel que involucra relaciones interpersonales y labores que
conllevan a un proceso de implicación personal y emocional entre el cuidador y
quien es cuidado. A través del cuidado directo se busca producir cambios en
quien recibe el servicio.
ACTIVIDAD DE
CUIDADO PERSONAL-Cuidado
indirecto
(...), el cuidado
indirecto corresponde a las actividades que no requieren de la interacción
entre la persona que lo provee y quien se beneficia de la labor. Son
actividades que sirven de apoyo para la realización del cuidado directo, por
ejemplo, la preparación de alimentos y hacer las compras.
ACTIVIDAD DE
CUIDADO PERSONAL-Características
de la prestación (remunerada o no remunerada)
CUIDADOR-Definición
DERECHO HUMANO AL
CUIDADO-Disimetría
de género en la distribución del trabajo (actividad de cuidado personal)
(...) la mayor
parte de las actividades de cuidado directo e indirecto se presta de forma no
remunerada al interior del hogar, principalmente, por mujeres. Esta
distribución de roles es consecuencia de la división sexual del trabajo, basada
en la reproducción de estereotipos de género... La sobrecarga de cuidados que
asumen principalmente las mujeres tiene efectos en diversos ámbitos de sus
vidas, ubicándolas en una posición de subordinación que, sin duda, afecta el
goce efectivo de sus derechos, limita su autonomía y sus oportunidades, y
produce pobreza y desigualdad.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA T-447-23
Referencia: expediente
T-9.438.600.
Acción de tutela instaurada por Juan en contra de la
Administradora Colombiana de Pensiones.
Asunto: acción de tutela sobre reconocimiento de pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés
(2023).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por las magistradas Natalia Ángel
Cabo, quien la preside, y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos
Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA.
La decisión se profiere en el trámite de
revisión del fallo de primera instancia adoptado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bello (Antioquia), el
17 de marzo de 2023 y, en segunda instancia, por la Sala Tercera de Decisión Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), el 3 de
mayo de 2023. La decisión se adopta en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por el señor Juan en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones).
El 16 de junio de 2023, la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia) remitió a
la Corte Constitucional el expediente T-9.438.600[1]. La Sala de Selección de
Tutelas número Seis de esta Corporación, mediante auto del 30 de junio de 2023,
eligió dicho expediente para su revisión[2] y por sorteo le correspondió a
la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la ponencia[3]. El 17 de julio de 2023, el expediente fue remitido al despacho
de la magistrada ponente.
I. ACLARACIÓN PRELIMINAR
1.
La presente providencia pone de presente información relacionada
con la historia clínica de los miembros de la familia del accionante. Por
consiguiente, como medida de protección de su intimidad y de acuerdo con la
Circular No. 10 del 2022 de esta Corte, esta sentencia tendrá dos versiones y
se suprimirá de toda futura publicación de la misma el nombre del accionante,
el de sus familiares, así como los datos e información que permitan conocer su
identidad. Por tanto, en la versión pública se identificarán con nombres
ficticios.
II.
ANTECEDENTES
2.
El señor Juan presentó acción de tutela contra Colpensiones
con el fin de exigir la protección de sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, igualdad, seguridad social, debido proceso y al mínimo vital.
Esto debido a que la entidad le negó al accionante el reconocimiento de la
pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, bajo el
argumento de que no acreditó ser padre cabeza de familia.
A. Hechos, acción de tutela y
pretensiones[4]
3.
El señor Juan tiene 57 años y se encuentra afiliado al
régimen de prima media con prestación definida. Según afirmó el accionante, al
1° de marzo de 2023 acreditó un total de 1549,43 semanas cotizadas al sistema
general de pensiones.
4.
El señor Juan y la señora María son los padres de Luis, quien tiene 32
años de edad y presenta, de acuerdo con el dictamen de pérdida de capacidad
laboral, enfermedades “mentales y de comportamiento”[5],
específicamente, esquizofrenia, y recurre al uso de sustancias psicoactivas. Al
respecto, el demandante expuso que Luis requiere de cuidado permanente, pues, de lo
contrario, su hijo se excede en el consumo de sustancias psicoactivas. Además,
el actor señaló que su hijo se irrita con facilidad, es agresivo, se
desorienta, olvidó leer y escribir, debe tomar varios medicamentos y desconoce
su forma de administración. Por último, el señor Juan afirmó que Luis
depende económica y socialmente de él.
5.
Ante la situación de salud de Luis, el 24 de diciembre de
2020 Colpensiones emitió el dictamen DML No. 4066017, por medio del cual
calificó la pérdida de capacidad laboral del joven en un 55%. En dicho
documento, la administradora de pensiones concluyó que la pérdida de capacidad
laboral fue de origen común y estableció como fecha de estructuración el 26 de
junio de 2020.
6.
En relación con su esposa, la señora María,
el accionante manifestó que ella tiene 55 años de edad[6] y presenta múltiples enfermedades, entre otras, las
siguientes: esclerosis múltiple, insuficiencia renal aguda, cálculos en la
vesícula biliar, reumatismo no especificado, fibromialgia, hipotiroidismo,
artrosis e infección de vías urinarias. Adicionalmente, el demandante afirmó
que ella cuenta con un documento denominado certificado de discapacidad,
emitido por el Ministerio de Salud, con fecha de expedición del 30 de agosto de
2022. Este documento señala que la señora María presenta un nivel de
dificultad en la movilidad y en las actividades de la vida diaria del 75%.
7.
Dada la situación de su núcleo familiar, el 28 de
mayo de 2021, el señor Juan solicitó ante Colpensiones el reconocimiento
y pago de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad.
8.
Por medio de la resolución SUB 219471 del 8 de septiembre de 2021,
Colpensiones negó el reconocimiento de la prestación, pese a que la entidad
admitió que el solicitante contaba con 1468 semanas cotizadas. La negativa por
parte de la administradora de pensiones se dio bajo el argumento de que el
señor Juan no acreditó la calidad de padre cabeza de familia. En
concreto, la accionada señaló que el solicitante no demostró que su hijo
depende socialmente de él. Según Colpensiones, el accionante debió probar que
la señora María abandonó el hogar y sus responsabilidades como madre de Luis, al igual que la incapacidad física, sensorial, psíquica o
moral de ella, para así demostrar la imposibilidad de la señora María de
atender a su hijo.
9.
El 18 de junio de 2021, el señor Juan
presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior
decisión. Para ello, el accionante reiteró que cumplía con los requisitos para
obtener la pensión de vejez, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de
1993. En relación con el argumento de Colpensiones, según el cual debía
acreditar la condición de padre cabeza de familia, el demandante manifestó lo
siguiente:
“aunque
vivo con mi esposa, ella no me es de gran ayuda ya que ella (…) [tiene una
enfermedad] de los riñones artrosis en todo el cuerpo por lo cual a mí me toca
cuidar de ella de mi hijo [Luis] ya que por su condición
mi esposa no lo puede controlar y tampoco le recibe los medicamentos mi hijo
solo me hace un poco de caso a mi”[7].
10.
Por medio de la resolución DPE 9460 del 26 de
octubre de 2021, Colpensiones confirmó lo decidido el 8 de septiembre de ese
mismo año. En particular, la administradora de pensiones señaló que, si bien el
peticionario contaba con el número de semanas de cotización mínimas requeridas,
y acreditó el parentesco y la pérdida de capacidad laboral de Luis, no era posible reconocer la prestación al no probar la
calidad de padre cabeza de familia. La entidad reiteró que el solicitante no
demostró la ausencia de la progenitora ni manifestó si ella laboraba o no. En
ese sentido, Colpensiones determinó que el señor Juan debía aportar el
dictamen de pérdida de capacidad laboral de su cónyuge para acreditar que
presenta alguna enfermedad que le imposibilita cuidar a su hijo.
11.
Como consecuencia de esta situación, el 6
de marzo de 2023 el ciudadano Juan
presentó acción de tutela contra Colpensiones en la que solicitó el
reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad, y la respectiva inclusión en nómina. En el escrito de tutela, el
accionante resaltó que trabaja de lunes a sábado entre 8 a.m. y 6 p.m.,
circunstancia que le impide cuidar a su hijo, y que su presencia se requiere en
el hogar también para cuidar a su esposa. El actor reiteró que, si bien su
cónyuge permanece en el hogar, el estado de salud de la señora María le
impide cuidar a Luis y controlar
su agresividad. Además, aclaró que su hijo no le recibe los medicamentos a la
madre.
B.
Respuesta de la entidad accionada[8]
12.
Una vez admitida la acción de tutela, durante el trámite de
primera instancia, la directora de acciones constitucionales de Colpensiones
solicitó declararla improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad.
13.
En concreto, la directora señaló que transcurrió
un extenso lapso entre la fecha en que Colpensiones notificó al accionante la
última resolución emitida en el trámite de reconocimiento pensional (16 de
septiembre de 2021) y la fecha de presentación de la tutela (6 de marzo de 2023).
Esto, sin que el actor justificara razonablemente la demora. Adicionalmente, la
funcionaria manifestó que la tutela no es el mecanismo idóneo para reconocer
prestaciones económicas ni derechos de naturaleza pensional y que el accionante
debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales existentes.
Asimismo, sostuvo que tampoco se acreditó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
De
otra parte, la directora aseguró que Colpensiones no violó los derechos del
actor. En particular, la administradora de pensiones afirmó que la entidad
fundamentó su decisión en la falta de acreditación de la condición de padre
cabeza de familia pues, si bien el demandante dijo que su cónyuge tiene ciertas
enfermedades, el accionante no manifestó la ausencia en el hogar de su esposa
ni precisó si labora o no. Por consiguiente, Colpensiones estimó necesario que
el solicitante soporte, mediante un dictamen de pérdida de capacidad laboral,
la imposibilidad de la señora María para asumir el cuidado de su hijo.
C.
Fallos de tutela objeto de revisión
1.
Fallo de tutela de primera instancia[9]
14.
Mediante sentencia del 17 de marzo de 2023, el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bello (Antioquia)
declaró improcedente la acción de tutela. Esta decisión la tomó el juzgado al
considerar que no se satisfizo el presupuesto de inmediatez.
15.
Para fundamentar su decisión, el juez señaló que transcurrieron
más de seis meses entre la última actuación de la entidad demandada y la
presentación de la tutela. El juez precisó que Colpensiones notificó al
accionante la resolución que resolvió el recurso de apelación el 26 de octubre
de 2021 y la tutela se presentó el 6 de marzo de 2023.
2.
Escrito de impugnación[10]
16.
En su escrito de impugnación, el actor reiteró las afirmaciones de
la acción de tutela. Adicionalmente, el señor Juan justificó la demora
en la presentación de la acción en que tanto él como su esposa se dedicaron a
adelantar los trámites médicos necesarios para cumplir con la exigencia
impuesta por Colpensiones de obtener el dictamen de pérdida de capacidad
laboral de la señora María. Asimismo, el accionante manifestó que, una
vez tuvo conocimiento de que la jurisprudencia constitucional no exige la
acreditación de tal requisito, acudió directamente al juez de tutela.
17.
Por último, el demandante destacó que las condiciones de salud de
su hijo y esposa desmejoraron sustancialmente. En consecuencia, tanto su hijo
como su esposa demandaron de él mayores labores de cuidado.
3.
Fallo de segunda instancia[11]
18.
El 3 de mayo de 2023, la Sala Tercera de Decisión Laboral del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín (Antioquia) confirmó la
decisión de primera instancia. El Tribunal consideró que no se acreditó el
cumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.
19.
En relación con el presupuesto de subsidiariedad, la Sala señaló
que no es posible reconocer prestaciones económicas mediante la acción de
tutela. Aunado a ello, en criterio del juez de segunda instancia, el actor no
probó con suficiencia la dependencia económica de Luis
respecto de su padre, pues la discapacidad del hijo no es congénita ni anterior
al cumplimiento de la mayoría de edad. Por consiguiente, la Sala consideró
necesario surtir el respectivo debate probatorio ante el juez laboral.
20.
Por último, la Sala tampoco encontró acreditado el requisito de
inmediatez. El juez de segunda instancia sostuvo que aun cuando el certificado
de incapacidad de la señora María da cuenta de que presenta discapacidad
física, el actor dejó transcurrir más de siete meses para presentar la tutela.
D.
Actuaciones en sede de revisión y pruebas
21.
El 24 de agosto de 2023, la magistrada ponente ordenó el decreto
de las siguientes pruebas: (i) al accionante, le preguntó por la situación
médica de su hijo y de su cónyuge, y por la situación socio económica actual de
su núcleo familiar. Asimismo, la magistrada le formuló algunas preguntas sobre
los hechos relacionados con la acción de tutela y las pretensiones. Asimismo,
le solicitó a Colpensiones remitir la historia laboral del demandante[12].
22.
El 31 de agosto de 2023, el señor Juan respondió el auto de
pruebas e informó lo siguiente:
23.
En relación con la situación de su hijo Luis, el actor
afirmó que pertenece al régimen subsidiado en salud a través de la EPS Savia
Salud. Frente a su estado de salud, el accionante manifestó que se ha
deteriorado significativamente pues es más agresivo, presenta sentimientos de
hostilidad contra su madre y desarrolló anemia debido a que se niega a recibir
alimentos. Además, el señor Juan contó que en repetidas ocasiones Luis
atentó contra su vida. Por último, el demandante manifestó que su hijo presenta
enfermedades mentales, que incluye trastornos afectivos bipolares, y usa
sustancias psicoactivas. Por todas estas razones se encuentra bajo tratamiento
psiquiátrico y medicación.
24.
En cuanto a su cónyuge, el actor precisó que la señora María
está afiliada a la Nueva EPS y que él paga sus aportes. Igualmente, el señor Juan
informó que la señora María presenta varias enfermedades, algunas que se
han agravado desde la presentación de la tutela y otras que fueron
recientemente diagnosticadas. Según el accionante, las enfermedades que tiene
su esposa son: fibromialgia, reumatismo no especificado, esclerosis múltiple,
insuficiencia renal aguda, glaucoma, depresión severa y grave, artritis
reumatoide, trastorno de discos intervertebrales, contractura muscular,
síndrome del manguito rotador y lesiones de hombro, entre otras. El actor
aclaró que, como consecuencia de esta situación médica, la señora María
está actualmente bajo tratamiento médico con diferentes especialistas y debe
tomar entre ocho y nueve medicamentos diarios.
25.
Por último, el accionante dijo que la pérdida de capacidad laboral
de su cónyuge no ha sido calificada y que únicamente cuenta con el certificado
de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
26.
Frente
a su situación socio económica actual, el demandante sostuvo que su núcleo
familiar está conformado por su esposa y su hijo Luis y que él es el único
miembro de su familia que labora y percibe ingresos. En específico, el señor Juan
indicó que sus ingresos ascienden a un salario mínimo legal mensual vigente y
provienen de la labor que desempeña como jardinero. Finalmente, el actor
especificó cuáles son los gastos mensuales del hogar[13].
27.
Por su parte, el 31 de agosto de 2023, la directora de acciones
constitucionales de Colpensiones remitió la historia laboral actualizada del
ciudadano Juan. El documento evidencia que el accionante acredita un
total de 1579,43 semanas cotizadas[14].
28.
Posteriormente, el 13 de septiembre de 2023, el gerente de defensa
judicial de Colpensiones informó a esta Corte que, mediante
resolución SUB244974 del 12 de septiembre de 2023, reconoció y ordenó el pago
de la pensión de vejez al accionante. En consecuencia, el funcionario
solicitó declarar la existencia de un hecho superado. La entidad precisó que
dicha decisión se sustentó en los lineamientos de la Corte Constitucional y en
sus directrices internas. En concreto, el gerente afirmó que, en concepto de 24
de marzo de 2022, Colpensiones señaló que para el reconocimiento de la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad es improcedente exigir
la acreditación de (i) la condición de padre o madre cabeza de familia y (ii)
la exclusividad de cuidado por parte del padre solicitante respecto del hijo en
condición de discapacidad[15].
29.
Además de estas respuestas a la solicitud hecha por la magistrada
ponente en el auto del 24 de agosto de 2023, obran en el expediente las
siguientes pruebas:
·
Registro civil de nacimiento de Luis.
·
Acta de declaración extrajuicio rendida, el 28 de diciembre de
2021, por los empleadores del señor Juan[16].
·
Dictamen de pérdida de capacidad laboral de Luis, emitido
por Colpensiones el 24 de diciembre de 2020.
·
Certificado de discapacidad de la señora María, proferido
por el Ministerio de Salud el 31 de agosto de 2022.
·
Resolución SUB 219471 del 8 de septiembre de
2021, emitida por Colpensiones.
·
Resolución DPE 9460 del 26 de octubre de 2021,
proferida por Colpensiones
·
Historia laboral del accionante actualizada al 1°
de marzo de 2023.
·
Acta de declaración extrajuicio rendida por el
actor el 3 de marzo de 2023[17].
·
Historia clínica de la señora María.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
A. Competencia
30.
La Sala Primera de la Corte Constitucional es competente para
revisar el fallo proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991, y 61 del Acuerdo 02 de 2015.
B.
Análisis de procedibilidad
31.
El primer asunto que se debe determinar es
si la acción de tutela interpuesta por el
señor Juan es procedente. Para iniciar, la Corte debe verificar si la presente tutela
acredita el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa.
De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y
en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, todas las personas pueden presentar
una acción de tutela para lograr la protección inmediata de sus derechos
fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, por particulares[18].
La tutela la pueden interponer directamente las personas afectadas, a través de
un representante o por agencia oficiosa[19].
32.
En el presente caso, se acreditó el cumplimiento de este requisito
de procedencia. El ciudadano Juan solicitó a nombre propio la protección
de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, seguridad social,
debido proceso y mínimo vital.
33.
En relación con el requisito de la legitimación en la causa por
pasiva, el artículo 86 superior y los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991
señalan que la acción de tutela puede dirigirse en contra de cualquier
autoridad pública, que con su acción u omisión amenace o vulnere los derechos
fundamentales de los ciudadanos. En el asunto bajo estudio este requisito
también se cumple. El accionante presentó la tutela en contra Colpensiones, que
es una entidad estatal encargada de administrar
el régimen de prima media con prestación definida y a la cual el actor le
atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales por esta entidad
negarle el reconocimiento pensional.
34.
En cuanto al requisito de inmediatez, el artículo 86 superior
establece que la acción de tutela se puede presentar en cualquier tiempo y
lugar. No obstante, a través de su jurisprudencia, esta Corporación considera
que la acción debe interponerse de manera oportuna dentro de un término justo y
razonable[20]. Así, para identificar
la razonabilidad del tiempo transcurrido entre los hechos y la presentación de
la tutela, el juez constitucional debe analizar de manera especial si las
afectaciones a los derechos son continuas y actuales, así como las razones que
el accionante presenta para sustentar la demora[21].
35.
En el presente caso, la última actuación de Colpensiones tuvo
lugar el 26 de octubre de 2021, y consistió en la notificación al accionante de
la resolución que resolvió el recurso de apelación. Por su parte, el actor
presentó la acción de tutela el 6 de marzo de 2023. Así, si bien
transcurrió aproximadamente un año y cinco meses entre uno y otro evento, el
actor justificó su demora en que durante dicho lapso se dedicó a gestionar los
trámites médicos para cumplir con la exigencia impuesta por Colpensiones de
aportar el dictamen de pérdida de capacidad laboral de su cónyuge.
Adicionalmente, el demandante señaló que, una vez tuvo conocimiento de que la
jurisprudencia constitucional no exige tal requisito, acudió al juez de tutela.
En ese sentido, en el presente caso es procedente flexibilizar el presupuesto
de inmediatez en razón a que la entidad accionada impuso cargas injustificadas
al demandante, pues le exigió medios probatorios específicos no
previstos en la ley para acceder a la prestación. Así,
se
encuentra acreditado dicho requisito, puesto que la demora en el ejercicio de
la tutela se fundamentó en una justa causa. Además, la Corte encuentra que la
vulneración de los derechos del accionante es continua y actual.
36.
Para finalizar, se debe analizar si la presente acción de tutela
satisface el requisito de subsidiariedad. En relación con las
controversias sobre los derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional
señala que la tutela no es el mecanismo principal, pues existen medios
ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral y la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, esta regla tiene
excepciones fundamentadas en la idoneidad y eficacia de los mecanismos
ordinarios, especialmente, en la
necesidad de proteger un derecho fundamental de una situación que puede generar
un perjuicio irremediable[22].
37.
En consecuencia, al analizar el cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, el juez debe considerar las circunstancias particulares del
accionante. Es decir, el análisis no se puede limitar a aspectos exclusivamente
formales sobre la verificación de la existencia de mecanismos ordinarios. En
este sentido, el juez de tutela debe valorar, por ejemplo: la situación socio
económica del accionante, su edad, la integración de su núcleo familiar, su
estado de salud y su potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios
para hacerlos valer[23].
38.
Por último, el juez constitucional debe tener en cuenta, de forma
primordial, las circunstancias particulares de los sujetos de especial
protección constitucional. El análisis de procedencia debe ser más flexible
sobre todo cuando las personas en situación de discapacidad,
los menores de edad o las personas desplazadas por la violencia, entre otras,
se encuentran en circunstancias en las cuales se les dificulta
significativamente o se les impide gestionar los medios necesarios para satisfacer
sus necesidades básicas y para perseguir la protección de sus derechos
fundamentales por los medios judiciales ordinarios[24].
39.
Así, en asuntos similares a este caso la Corte
Constitucional flexibilizó el análisis de la subsidiariedad, en consideración a
la especial situación de vulnerabilidad de los padres trabajadores
que proveen el sustento económico de sus hijos en situación de discapacidad[25].
En sentencias como la T-077 de 2020, esta Corporación aceptó la procedencia de
la acción de tutela encaminada al reconocimiento de la pensión especial de
vejez, con fundamento en la situación de vulnerabilidad del solicitante[26].
40.
En tal virtud, es claro que el presente asunto
satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que las circunstancias
especiales en que se encuentra el señor Juan junto con su núcleo
familiar ameritan la intervención inmediata del juez constitucional. Si bien el
accionante cuenta con mecanismos laborales ordinarios para solicitar el
reconocimiento de la prestación que pretende, estos no son idóneos ni eficaces
para evitar un perjuicio irremediable, pues el demandante tiene unas
condiciones particulares de vulnerabilidad.
41.
En concreto, se tiene que: (i) el actor se
encarga de la manutención de su núcleo familiar, incluida la de su hijo en
situación de discapacidad; (ii) Luis presenta enfermedades mentales y
trastornos del comportamiento, que exigen el
cuidado y apoyo permanente de otras personas; y (iii) la cónyuge del
accionante, quien también tiene múltiples enfermedades, incluso degenerativas,
debe asumir de manera exclusiva las labores de cuidado de su hijo. Por
consiguiente, el demandante requiere de manera urgente el reconocimiento de la
pensión anticipada a fin de distribuir con su esposa las cargas de cuidado que
exige su hijo.
42.
En ese sentido, al valorar las difíciles circunstancias que rodean
al accionante y a su familia, la Corte concluye que la tutela es el mecanismo
procedente de protección para evitar un perjuicio
irremediable. Sin duda, exigir al señor Juan el agotamiento de los
mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico resulta
desproporcionado.
C.
Formulación del problema jurídico
43.
Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, le corresponde a la Sala resolver el
siguiente problema jurídico:
44.
¿Vulneró Colpensiones los derechos a la
dignidad humana, igualdad, seguridad social, al debido proceso, mínimo vital y
cuidado del accionante, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, bajo el argumento de que (i) no acreditó la calidad de
padre cabeza de familia, y (ii)
no aportó el dictamen de pérdida de capacidad laboral de su cónyuge para
demostrar esta condición?
45.
Para resolver el problema jurídico descrito, la Sala de Revisión
analizará, como cuestión previa, la existencia de una carencia actual de objeto
por hecho superado. En caso de encontrar configurado el fenómeno, se
considerará, si es necesario, un pronunciamiento de fondo. De ser así, la Sala
se referirá al precedente de esta Corporación sobre la pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad y los requisitos para su
reconocimiento. Adicionalmente, la Corte desarrollará el contenido del derecho
al cuidado y la disimetría de género en la distribución de las cargas de
cuidado. Por último, la Sala se pronunciará sobre el caso en concreto.
D. Cuestión
previa: la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado
46.
Como lo ha reiterado esta Corporación, una de las maneras en que
se configura la carencia actual de objeto es por hecho superado. Esta modalidad
se presenta cuando entre la presentación de la acción de tutela y la decisión
del juez constitucional desaparece la situación que
llevó a la vulneración de un derecho
fundamental y, así, se satisfacen las pretensiones del
actor. Ante
estos eventos, el juez de tutela no está obligado a proferir un pronunciamiento
de fondo[27].
47.
No obstante, la Corte considera que, en los
casos en que se acredita la carencia actual de objeto por hecho superado, es
posible que el juez de tutela se pronuncie de fondo, si se presenta
alguno de los siguientes cuatro eventos. Primero, cuando el juez constitucional
lo considere necesario para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que
los hechos vulneradores no se repitan. Segundo, para advertir la inconveniencia
de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes. Tercero, para
corregir las decisiones judiciales de instancia. Por último, para avanzar en la
comprensión de un derecho fundamental[28].
48.
De manera preliminar, con base en lo informado por Colpensiones
durante el trámite de revisión, la Sala concluye que se configura la carencia
actual de objeto por hecho superado. En efecto, la Sala evidencia que la
entidad accionada satisfizo las dos pretensiones del actor: el reconocimiento
definitivo y pago de la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad, y la respectiva inclusión en nómina.
49.
Esto es así, pues el 13 de septiembre de 2023 la entidad allegó a
esta Corporación copia de la resolución SUB 244974 del 12 de septiembre de
2023, que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por
hijo en situación de discapacidad en favor del accionante. Dicha resolución
señala que la prestación junto con el retroactivo ingresará en la nómina del
periodo 202310.
50.
En consecuencia, la Corte Constitucional declarará carencia actual
de objeto por hecho superado. No obstante, la Sala estima pertinente
pronunciarse sobre el fondo del asunto por las siguientes cuatro razones. Primero,
porque las consideraciones que llevaron a Colpensiones a negar en un principio
el reconocimiento de la pensión a favor del señor Juan desconocen la
Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque es
necesario advertir a la accionada que se
abstenga de incurrir nuevamente en dicha conducta. Tercero, porque es
pertinente reiterar los requisitos para el reconocimiento de la pensión
especial de vejez por hijo en situación de discapacidad. Por último, porque
este caso permite avanzar en la comprensión del derecho al cuidado y la
disimetría de género en la distribución de las cargas de cuidado.
E. Reiteración
de jurisprudencia sobre la pensión especial de vejez por hijo en situación de
discapacidad y los requisitos para su reconocimiento
51.
La pensión especial por hijo en situación en discapacidad se
encuentra regulada en el inciso segundo del parágrafo 4 del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003, que modificó el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Esta norma establece que la madre trabajadora que tenga un hijo con una
discapacidad física o psicosocial debidamente calificada y continúe como
dependiente de la madre:
“(…) tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a
cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones
cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para
acceder a la pensión de vejez”.
La norma continúa señalando que ese beneficio se suspenderá si la
trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Sin embargo, en el caso de que
la madre fallezca y el padre tenga la patria potestad del menor con
discapacidad, según la disposición en comento, “podrá pensionarse con los
requisitos y en las condiciones establecidas” en el mencionado artículo”[29].
52.
Esta Corte se pronunció sobre la
constitucionalidad de la mencionada norma en tres ocasiones. Primero, en
sentencia C-227 de 2004, esta Corporación declaró la exequibilidad condicionada
bajo el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a la madre
es de carácter económico. Además, la Corte declaró inexequible el
aparte ‘menor de 18 años’, inicialmente previsto. Segundo, en sentencia
C-989 de 2006, la Sala Plena declaró condicionalmente exequible los apartes
subrayados, en el entendido de que el beneficio pensional es extensivo también
al padre cabeza de familia de hijos en situación de discapacidad y que dependan
económicamente de él. Por último, en la sentencia C-758 de 2014, esta Corte
adicionó la exequibilidad condicionada de la disposición, al considerar que el
beneficio pensional se debe garantizar a favor de los afiliados al régimen de
prima media con prestación definida y de los afiliados al régimen de ahorro
individual.
53.
Asimismo, la Corte Constitucional, en sede de tutela[30],
emitió diversos pronunciamientos en torno a la pensión en comento. En estas
providencias, la Corte explicó la naturaleza de la prestación y sus
características. En concreto, este Tribunal dijo que se trata de un beneficio
especial, de naturaleza legal y de carácter excepcional, que permite a los
trabajadores acceder al reconocimiento de la pensión de vejez sin acreditar el
cumplimiento del requisito de edad. Ello, siempre y cuando se demuestre la
dependencia del hijo en situación de discapacidad respecto del afiliado[31].
54.
Frente a los requisitos que se deben acreditar para el
reconocimiento pensional, la Corte también afirmó que cualquier exigencia adicional a las previstas en la norma y
que haga gravoso el acceso a la pensión, sin alguna justificación[32], es una barrera administrativa[33] y constituye una violación de los derechos a la seguridad
social y al mínimo vital de los afiliados y de sus hijos en situación de
discapacidad[34]. Un ejemplo de lo anterior, es que los fondos de pensiones
soliciten la acreditación de la calidad de padre o madre cabeza de familia para
reconocer la prestación[35]. Al respecto, este Tribunal dijo que dicha exigencia
desconoce el principio de legalidad porque (i) la ley de seguridad social
no puede ser modificada por las entidades que tienen a su cargo determinar el
trámite de los derechos pensionales[36], y (ii) Colpensiones y los fondos privados de
pensiones solamente deben ejercer sus atribuciones en el marco establecido por
la Constitución y la ley[37]. Por esta razón, las salas de revisión han inaplicado la
Circular Interna 08 de 2014 de Colpensiones[38], con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad[39].
55.
En la sentencia
T-077 de 2020, la Sala Tercera de Revisión decidió una tutela presentada contra
Colpensiones por solicitar requisitos adicionales a los legales para el
reconocimiento de la pensión especial de vejez. En esa ocasión, a pesar de que
el solicitante acreditó el cumplimiento de semanas exigidas para recibir la
pensión, certificó la condición de discapacidad de su hijo y demostró la
relación de dependencia, la entidad negó el reconocimiento pensional. En este
caso, la administradora de pensiones argumentó que el accionante no acreditó
ser padre cabeza de familia, pues no probó la
necesidad de cuidado personal del sujeto en condición de discapacidad respecto
del padre trabajador[40].
56.
En dicha decisión, la Corte dijo que procede el reconocimiento de
la pensión de vejez por hijo en situación de discapacidad, siempre que el
afiliado cumpla las siguientes condiciones:
(i)
Que el padre o madre trabajadora acredite un tiempo de cotización
al sistema general de pensiones equivalente, al menos, al mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
También aplica a regímenes de transición y exceptuados.
(ii)
Que el hijo, independientemente de su edad, presente una
discapacidad física o mental debidamente calificada. Para ello, la ley exige
que el hijo tenga una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.
(iii)
Que el hijo en situación de discapacidad sea dependiente de su
madre o su padre trabajador, según fuere el caso. Este requisito exige
demostrar la dependencia económica y un requerimiento razonable de cuidado
personal[41].
El requerimiento razonable de cuidado significa que el solicitante debe acreditar
que, por la condición de su hijo en situación de discapacidad, las
circunstancias particulares del núcleo familiar, o la complejidad de la
enfermedad, se requiere de la presencia y del cuidado exclusivo o mancomunado
del padre trabajador.
57.
En esta misma sentencia, la Corte aclaró que el concepto de padre
o madre trabajadora se refiere a la persona que vive exclusivamente de su
trabajo y no cuenta con otras fuentes de ingreso, de modo que su salario es
indispensable para la manutención de su hijo. En contraste, la noción de madre
cabeza de familia, prevista en la Circular No. 08 de 2014 de Colpensiones,
exige demostrar que el solicitante es la persona exclusivamente encargada del
núcleo familiar[42].
58.
De acuerdo con estas definiciones, en la mencionada sentencia
T-077 de 2020 este Tribunal encontró que, para Colpensiones, la sola
presencia física de otra persona, bien en calidad de cónyuge o compañero
permanente, desvirtúa la calidad de padre trabajador con hijo dependiente y, en
ese orden, el solicitante no podría beneficiarse de la pensión anticipada de
vejez. Al abordar el caso concreto, la Corte decidió a favor del
accionante. Este Tribunal concluyó que, como la esposa del demandante residía
fuera del país y en el núcleo familiar no había otra persona para encargarse
del cuidado y atención del joven en situación de discapacidad, Colpensiones
debía reconocer la pensión al actor[43].
59.
En este sentido, la Corte Constitucional afirmó que la motivación
del legislador para eximir al trabajador de la obligación de alcanzar la edad
de jubilación es, precisamente, contar con el tiempo y los recursos para
facilitar el proceso de rehabilitación y desarrollo armónico e integral que
necesita el hijo en situación de discapacidad. Por consiguiente, cuando la necesidad
de cuidado del hijo en relación con el padre trabajador se pone en duda debido
a que hay otra persona que desarrolla la labor de cuidado, es razonable que
Colpensiones y los fondos privados de pensiones reconozcan el beneficio
pensional, siempre y cuando el solicitante demuestre que su hijo demanda de él
requerimientos adicionales de cuidado y atención.
60.
Más recientemente, en la sentencia T-070 de 2022, la Corte estudió
un caso en el que, al igual que en el presente asunto, Colpensiones negó la
pensión porque el actor no demostró ser padre cabeza
de familia, pues no aportó dictamen de la pérdida de la capacidad laboral de su
cónyuge. Para la entidad, dicho documento era la forma de acreditar la
imposibilidad de su esposa para cuidar a su hija en situación de discapacidad.
61.
Frente a la obligación de demostrar el
requerimiento razonable de cuidado personal, la Corte precisó que dicho
requerimiento puede ser mancomunado y no exclusivo de la madre o padre
trabajador. Así, la Sala de revisión manifestó que cuando es mancomunado, el
solicitante debe probar que la asistencia que el otro progenitor brinda es insuficiente,
más no que este tiene una pérdida de capacidad laboral calificada que le impide
de forma absoluta contribuir a la ayuda del hijo en condición de
discapacidad. Por consiguiente, la Corte señaló que, en estas situaciones,
Colpensiones debe valorar en cada caso la acreditación del requerimiento
razonable de cuidado personal del solicitante a partir de todos los elementos
probatorios del expediente administrativo, sin exigir medios probatorios
específicos no previstos en la ley que constituyan barreras administrativas
desproporcionadas e injustificadas.
62.
En dicha ocasión, la Corte constató que la esposa del
accionante presentaba varias enfermedades, lo que permitía inferir razonablemente que su hija requería
del cuidado mancomunado de ambos padres. Además, la
hija en condición de discapacidad solo reconocía al padre como figura de
autoridad y era el único miembro del núcleo familiar a quien no agredía.
63.
Por último, en la sentencia T-314 de 2022, la Sala Quinta de
Revisión analizó las acciones de tutela presentadas por dos ciudadanos contra
Colpensiones. La entidad les negó el reconocimiento de la pensión especial de
vejez porque los actores no probaron ser padres cabeza de familia con ausencia
de compañera permanente.
64.
En esta decisión, la Corte declaró que en ambos casos el hecho se
superó. En todo caso, este Tribunal reiteró que Colpensiones no estaba
facultada para exigir la acreditación de tal condición, pues dicho requisito
“(i) no coincide con el concepto de madre o padre trabajador previsto en el
inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y (ii) no es
adecuado para demostrar la dependencia económica del hijo en situación de
discapacidad ni el requerimiento razonable de cuidado personal a cargo del
solicitante”[44]. En
particular, la Corte resaltó que la presencia física del otro progenitor no es
suficiente para suponer que, en todos los eventos, el padre o madre trabajadora
superó la disyuntiva entre seguir trabajando para asegurar los recursos que
necesita su hijo con discapacidad o, en contraste, dedicarse al cuidado y
atención que esta persona necesita.
65.
De otra parte, la jurisprudencia de la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también es pacífica en la
materia. Existe una posición consolidada, según la cual, Colpensiones no está
facultada para exigir la acreditación de la condición de padre o madre cabeza
de familia por dos razones. Primero, porque este requisito, ajeno a la ley no
es equivalente al de madre o padre trabajador previsto en el inciso 2º del
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Segundo, porque no es adecuado
para demostrar la dependencia económica del hijo en situación de
discapacidad ni el requerimiento razonable de cuidado personal a cargo del
solicitante[45].
66.
En relación con la exigencia de demostrar un requerimiento
razonable de cuidado para acreditar el requisito de dependencia, el alto
tribunal considera que el solicitante tiene la carga de acreditar el grado o
intensidad de requerimiento de cuidado personal del hijo en situación de
discapacidad[46].
Esta regla se desarrolló, específicamente, en la sentencia SL12931 de 2017[47],
en la que se estudió el caso de un ciudadano a quien Colpensiones le negó el
reconocimiento pensional porque no acreditó la calidad de padre cabeza de
familia, pues consideró que el cuidado del hijo en situación de discapacidad
dependía del otro progenitor. Al abordar el caso, la Corte Suprema de Justicia
afirmó que la pensión especial de vejez procede en favor del padre o madre
trabajadora cuyo hijo presente una condición de discapacidad que (i) dependa
económicamente del trabajador, pero además (ii) que necesite un requerimiento
razonable de cuidado por parte de la persona potencialmente beneficiaria de la
pensión[48].
67.
En suma, y de conformidad con la jurisprudencia referida, se
tienen las siguientes tres conclusiones. Primero, el
reconocimiento de la pensión especial de vejez depende exclusivamente del
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 9º de la Ley
797 de 2003. Segundo, el requisito de acreditar una relación de dependencia
exige demostrar, además de la dependencia económica, un requerimiento razonable
de cuidado. Por último, Colpensiones y los fondos privados de pensiones no
pueden sustentar el incumplimiento del requerimiento razonable de cuidado en la
falta de acreditación de la calidad de madre o padre cabeza de familia. Tampoco
en la ausencia de un dictamen que califique la pérdida de capacidad laboral del
otro progenitor.
F. El
derecho al cuidado y la disimetría de género en la distribución de las cargas
de cuidado
68.
En la tutela bajo examen, el actor afirmó que el estado de salud
de su hijo en situación de discapacidad exige de su presencia en el hogar para
ejercer la labor de cuidado, trabajo que no le es posible desarrollar debido a
su horario laboral. El accionante sostuvo que la presencia de su cónyuge no es
suficiente para atender las necesidades de Luis por dos razones.
Primero, porque su hijo no reconoce autoridad en la madre. Segundo, porque su
cónyuge presenta múltiples enfermedades que se han agudizado debido a la
exigente carga de cuidado que asume en relación con Luis.
69.
Así, teniendo en cuenta que, según el demandante, la negativa
pensional le impidió cuidar a su hijo, en este capítulo se desarrollarán
aspectos centrales sobre el derecho al cuidado, que es un tema que requiere
especial atención y sensibilidad. Igualmente, dado que el accionante afirmó que
la omisión de la entidad tuvo repercusiones tanto físicas como mentales en su
esposa, la Sala se pronunciará sobre la distribución de las cargas de cuidado
no remunerado en la sociedad. Finalmente, abordará las repercusiones de la
dinámica del cuidado no remunerado sobre los derechos de quienes desarrollan la
labor.
70.
Lo primero que hay que advertir, es que el cuidar y el ser cuidado
es un trabajo invisible y sobre el cual poco se ha discutido en nuestra
sociedad. Actualmente, existe una alta demanda de cuidados en el país[49],
entre otras razones, porque Colombia tiende al envejecimiento[50].
En concreto, hay más de 16.000.000 personas que requieren cuidados
prioritariamente[51]. La labor, el esfuerzo y
la dedicación de quienes se dedican a cuidar a otros debe ser reconocida,
recompensada y respetada tanto por el Estado como por la sociedad. Hoy en día
es evidente la necesidad de crear mecanismos y herramientas para apoyar esta
labor de manera corresponsable.
71.
La definición del concepto de cuidado ha sido abordada por
diferentes organismos. Para la Organización de las Naciones Unidas (en
adelante, ONU), el cuidado “corresponde al conjunto de actividades que permiten
regenerar diariamente el bienestar físico y emocional de las personas”[52].
Por su parte, para la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en
adelante, Cepal), el cuidado es “la acción social encaminada a garantizar la
supervivencia social y orgánica de las personas con dependencia, es decir, de
quienes carecen de autonomía personal y necesitan ayuda de otros para la
realización de los actos esenciales de la vida diaria”[53].
Por último, la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS) definió los
cuidados a largo plazo como “las actividades llevadas a cabo por otros para que
las personas que han tenido una pérdida importante y permanente de la capacidad
intrínseca o corren riesgo de tenerla, puedan mantener un nivel de capacidad
funcional conforme con sus derechos básicos, sus libertades fundamentales y la
dignidad humana”[54].
72.
Los tratados y pactos internacionales de derechos humanos
generalmente no incluyen al cuidado como un derecho humano nominado. Sin
embargo, se reconoce ampliamente que el cuidado es un derecho humano porque integra
un conjunto de derechos universales, indivisibles e interdependientes
consagrados en diversos instrumentos internacionales[55].
Así, por ejemplo, el cuidado es un componente esencial de derechos humanos como
la salud, la alimentación y la seguridad social.
73.
El reconocimiento como derecho humano implica que el cuidado es
inherente a todas las personas, indistintamente de su raza, género, origen
nacional o familiar, entre otras condiciones. Asimismo, significa que se debe
aplicar sobre la base de los principios como la igualdad, universalidad,
progresividad y no regresividad, y corresponsabilidad social y de género[56].
74.
El contenido del derecho al cuidado se desarrolló a partir de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención de los
Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, así como en las recomendaciones generales de los comités
encargados del seguimiento a dichos pactos[57].
Como derecho específico, el cuidado se reconoce expresamente en la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores del 2015[58].
75.
En desarrollo del concepto de cuidado, este derecho, al menos, comprende
tres aspectos: (i) el derecho a ser cuidado, (ii) el derecho a cuidar y (iii)
el derecho a autocuidarse[59].
Recientes investigaciones aclaran que las actividades de cuidado involucran dos
categorías; las de cuidado directo y las de cuidado indirecto. El cuidado
directo es aquel que involucra relaciones interpersonales y labores que
conllevan a un proceso de implicación personal y emocional entre el cuidador y
quien es cuidado. A través del cuidado directo se busca producir cambios en
quien recibe el servicio[60].
Por ejemplo, son manifestaciones de cuidado directo ayudar a comer o a bañarse.
De otra parte, el cuidado indirecto corresponde a las actividades que no
requieren de la interacción entre la persona que lo provee y quien se beneficia
de la labor[61].
Son actividades que sirven de apoyo para la realización del cuidado directo,
por ejemplo, la preparación de alimentos y hacer las compras.
76.
La prestación de los servicios de cuidado puede ser remunerada o
no remunerada. El trabajo de cuidado no remunerado consiste en la prestación de
cuidados por parte de personas que no reciben una retribución económica a
cambio. En contraste, el remunerado es realizado por trabajadores del cuidado a
cambio de una remuneración o beneficio, por ejemplo, la labor que realiza el
personal médico o de enfermería, y las trabajadoras domésticas[62].
77.
En la práctica, a nivel mundial, la mayor parte de las actividades
de cuidado directo e indirecto se presta de forma no remunerada al interior del
hogar, principalmente, por mujeres. Esta distribución de roles es consecuencia
de la división sexual del trabajo, basada en la reproducción de estereotipos de
género[63].
Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo (en la adelante, OIT)
señaló lo siguiente:
“[L]as mujeres realizan el
grueso del trabajo de cuidados no remunerado, a saber, el 76,2 por ciento del
total de horas dedicadas al mismo. Ningún país del mundo registra una
prestación de cuidados no remunerada igualitaria entre hombres y mujeres. Las
mujeres dedican en promedio 3,2 veces más tiempo que los hombres a la
prestación de cuidados no remunerada, a saber, 4 horas y 25 minutos por día
frente a 1 hora y 23 minutos por día en el caso de los hombres”[64].
78.
En Colombia, el panorama de distribución de las cargas de cuidado
no remunerado no es la excepción a la tendencia internacional. La
jurisprudencia constitucional, con base en cifras del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística (en adelante, DANE), ha visibilizado el
escenario de inequitativa distribución de las labores de cuidado entre hombres
y mujeres en el país.
79.
Por ejemplo, en la sentencia T-462 de 2021, la Corte, con base en
estadísticas del DANE, ilustró que las mujeres
realizan la gran mayoría de los cuidados en los hogares. En concreto, según
dichas estadísticas, las mujeres llevan a cabo el 78% de los trabajos no
remunerados, mientras que los hombres realizan esas labores en un 22%. Como lo
mostró la Corte en dicha providencia, la desigualdad también es notoria en la
proporción de personas que desempeñan las labores de cuidado. El 90% de las
mujeres suministra ese tipo de actividades, en comparación con el 61% de los
hombres. La Corte también señaló que se registró que las mujeres participan más
en el trabajo de cuidado no remunerado del hogar y la comunidad, pues, incluso,
dedican el doble de tiempo en comparación con los hombres que cuidan.
Específicamente, afirmó que las mujeres destinan 7 horas 14 minutos a las
labores de cuidado, en comparación con las 3 horas 25 minutos que dedican los
hombres[65].
80.
Asimismo, en la sentencia T-136 de 2023, esta Corporación, también
con base en estadísticas del DANE, afirmó que para el año 2021, más del 35% de
las mujeres en edad de trabajar participaron en actividades de cuidado directo.
En contraste, solo el 16% de los hombres en edad de trabajar hicieron lo mismo[66].
De igual manera, en Bogotá en 2021, más del 88% de las mujeres llevaron a cabo
estas tareas, mientras que solo el 65% de los hombres asumieron cargas de igual
naturaleza. Adicionalmente, los hombres que realizaron labores de cuidado lo
hicieron en una proporción inferior a las mujeres, en relación con el tiempo
dedicado diariamente al cuidado de las personas dependientes”[67].
81.
De otra parte, la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo[68]
correspondiente al periodo 2020-2021 arrojó los siguientes resultados:
82.
Dichos resultados indican que, a nivel
nacional, el 63,0% de los hombres y el 90,3% de las mujeres de 10 años o más
realizaron actividades de trabajo no remunerado. Adicionalmente, las mujeres dedicaron,
en promedio, 7 horas 44 minutos diarias a estas actividades, mientras que los
hombres dedicaron 3 horas 6 minutos, en promedio[69].
83.
En consecuencia, las cifras sustentadas tanto en información de la
OIT como del DANE ilustran que existe disimetría de género en la división de
las cargas de cuidado, específicamente, que existe feminización de la labor.
Así, el trabajo de cuidado no remunerado en el mundo está a cargo,
principalmente, de las mujeres, mientras que los hombres asumen un rol pasivo.
G. Consecuencias
de la dinámica del cuidado sobre los derechos de quienes prestan cuidado
84.
El cuidado es un gran reto para quien lo asume, pues puede
implicar agotamiento tanto físico como emocional, y costos económicos y de
tiempo, entre otras consecuencias. Si bien hay situaciones en las que el
cuidado constituye una experiencia gratificante, muchas veces puede convertirse
en una labor agobiante y estresante, que da lugar al denominado “síndrome del
cuidador quemado”[70].
85.
La sobrecarga de cuidados que asumen principalmente las mujeres
tiene efectos en diversos ámbitos de sus vidas, ubicándolas en una posición de
subordinación que, sin duda, afecta el goce efectivo de sus derechos, limita su
autonomía y sus oportunidades, y produce pobreza y desigualdad[71].
Igualmente, las repercusiones de la dinámica del
cuidado sobre las cuidadoras no remuneradas parten del desconocimiento del
principio de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Además,
implica la limitación de varios de los derechos de las mujeres, entre ellos,
los siguientes.
86.
Primero, el derecho al trabajo y a la seguridad social: las
mujeres, al ser las principales proveedoras de cuidado, se ven expuestas a la
exclusión del mercado laboral y enfrentan mayores dificultades que los hombres
para conciliar un trabajo productivo con el trabajo de cuidado no remunerado.
El cuidado no remunerado representa uno de los principales obstáculos para
acceder al mercado laboral y cotizar al régimen de seguridad social, además de
ser un incentivo para la vinculación en la economía informal[72].
87.
Segundo, el derecho a la salud: el nivel de salud física y mental
de las cuidadoras no remuneradas, generalmente, no es el más alto posible
debido a la carga inequitativa de las tareas de cuidado[73].
88.
Tercero, el derecho al descanso: las numerosas horas que demanda
el tiempo de cuidado no remunerado perjudica, e incluso impide, destinar tiempo
a otras actividades. La labor de cuidado no remunerado puede implicar la
totalidad del tiempo o doble jornada, circunstancia que interfiere en la
posibilidad de participar en actividades de ocio, deportivas o culturales[74].
89.
Por último, el derecho al cuidado: la labor de cuidado no
remunerado puede afectar el derecho a recibir cuidado y el derecho a
autocuida...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.