T-447-21
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-447/21
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Agotamiento de todos los medios
ordinarios y extraordinarios de defensa judicial como requisito general de
procedibilidad
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no cumplir requisitos
generales de procedibilidad
(i) el accionante
no sustentó el aparente defecto procedimental del trámite de segunda instancia
del proceso contencioso administrativo; (ii) la tutela no cumple el requisito de
identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de
derechos fundamentales; y (iii) no se acreditó el cumplimiento del presupuesto
de relevancia constitucional, en tanto que se utiliza la tutela como instancia
para la revisión de las decisiones reprochadas. Asimismo, resultó imposible
encontrar acreditada al menos una de las causales específicas, en particular la
presunta irregularidad procesal en el trámite de segunda instancia del
procedimiento judicial ordinario y el aparente desconocimiento del precedente
jurisprudencial alegado con base en las citas de sentencias de esta Corporación
que el actor incluyó en el escrito de tutela.
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Irregularidad procesal debe tener efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional como requisito
de procedibilidad
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se deben identificar de manera razonable
los hechos de la vulneración
Sentencia T-447/21
Referencia: Expediente T-8.272.980.
Acción de tutela presentada
por Pedro Ortega Núñez contra el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena y
el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Vinculado:
Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional.
Procedencia: Sección Primera del Consejo de Estado.
Asunto: Improcedencia de tutela contra decisiones
judiciales que revisaron acto de retiro de militar por llamamiento a calificar
servicios.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá,
D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado
José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y
Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda
instancia, adoptado el 26 de marzo de 2021 por la Sección Primera del Consejo de
Estado, que confirmó parcialmente la decisión del 1º de diciembre de 2020
proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, que
declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales del accionante,
dentro del proceso de tutela promovido por el señor Pedro Ortega Núñez contra
el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de
Bolívar. Una vez remitido a la Corte Constitucional, el expediente fue
seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho, mediante Auto del
30 de agosto de 2021[1].
I. ANTECEDENTES
El actor interpuso acción de tutela contra el Juzgado
Segundo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar con
el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital[2].
En términos generales, aseguró que dichas autoridades judiciales desconocieron
sus derechos al negar las pretensiones por él invocadas dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el acto
administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Armada
Nacional, por llamamiento a calificar servicios.
Hechos y pretensiones[3]
1.
El
señor Pedro Ortega Núñez tiene actualmente 56
años[4]. Estuvo
vinculado a la Armada Nacional como suboficial, durante más de 23 años, en
donde obtuvo como último grado el de Sargento Primero de Infantería de Marina[5].
2.
Desde
el 29 de septiembre de 2007 hasta el 21 de febrero de 2012, de forma
ininterrumpida, tuvo “excusa de servicio” con tratamiento en casa,
debido a diagnósticos de “trastornos de estrés postraumático” y “depresión
mayor” [6]
con base en certificados médicos de incapacidad[7].
3.
El
28 de febrero de 2008, fue valorado por la Junta Médico Laboral Militar y
obtuvo como calificación de su capacidad psicofísica “Incapacidad permanente
parcial –NO APTO” y porcentaje de disminución de la capacidad laboral de
20,79 %, no imputable al servicio[8].
El resultado de esta valoración fue aceptado por el actor[9] a favor de
quien se expidió la Resolución No. 1109 de 10 de julio de 2008, por medio de la
cual se reconoció y ordenó el pago de $14´984.220 por concepto de indemnización[10].
4.
El 30 de enero de 2012, el demandante fue retirado del servicio
activo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, en forma
temporal con pase a la reserva, mediante Resolución No. 054 de la misma fecha[11].
Lo anterior, por cuanto completó 23 años, 8 meses y 10 días de servicio y con
esto cumplió los requisitos para tener derecho a una asignación mensual de
retiro, de conformidad con el Decreto 1790 de 2000[12],
artículos 100, numeral 3°[13] y 103[14],
y el Decreto 4433 de 2004[15], artículo 14[16].
5. Sostuvo que su retiro ocurrió mientras estuvo “excusado”
del servicio por incapacidad y en tratamiento médico. Por lo anterior, solicitó
la revocatoria del acto administrativo de retiro que fue resuelta de forma
negativa, a través de la Resolución No. 790 del 12 de octubre de
2012[17].
6.
Por medio de apoderado, el actor ejerció el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho por la que pretendió: i) la declaratoria
de nulidad de la Resolución No. 054 de 30 de enero de 2012 que lo retiró del
servicio y, como consecuencia, ii) el reintegro al servicio activo, iii) el
ascenso al mismo cargo de sus compañeros y iv) el pago de los salarios dejados
de percibir desde su retiro más una indemnización por los daños ocasionados[18].
Según el actor, la nulidad reclamada se basa en la falta de
motivación y falsa motivación del acto administrativo de retiro y en el
ejercicio arbitrario del poder discrecional por parte del Comandante de la
Armada Nacional. De otra parte, adujo que al momento del retiro se desconoció
el estado de incapacidad médica que tenía, y que soportaba de tiempo atrás por
causas, a su juicio, atribuibles al servicio, situación que lo excusaba del
servicio e implicaba un tratamiento preferencial.
7. Mediante sentencia de 30 de abril de 2015, el Juzgado Segundo
Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda[19].
Argumentó que el llamamiento a calificar servicios, a pesar de erigirse bajo la
discrecionalidad, se justifica en la mejora del servicio y en el relevo
generacional de la Fuerza Pública; además, no supone un castigo o reproche para
quien se aplica pues queda amparado por la asignación de retiro y el régimen
especial de seguridad social de los militares retirados. También señaló que la
alegada situación de incapacidad del actor pudo haber llevado a la Armada a
optar por retirarlo con base en su pérdida de capacidad psicofísica, toda vez
que el accionante no era apto para el servicio de acuerdo con el acta de la
Junta Médico Laboral del 28 de febrero de 2008.
8. Esta decisión fue apelada por el demandante[20].
A su juicio, el acto de retiro se expidió en contravía de la Constitución, la Ley 361 de 1997[21] y la jurisprudencia constitucional
en materia de estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de
debilidad manifiesta. En efecto, la autoridad demandada: i) no valoró la
situación de incapacidad del actor que se encontraba retirado del servicio por
tratamiento médico, ii) no consideró la posibilidad de reubicarlo en cargos
administrativos y iii) no solicitó la autorización previa del Ministerio de
Trabajo para su retiro. En apoyo de sus argumentos, transcribió apartes de
sentencias de esta Corporación referidas al precedente judicial y su fuerza
vinculante, el despido de trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta y
el derecho a la reubicación de militares con disminución en su capacidad
psicofísica[22].
9. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 3 de
septiembre de 2018, confirmó el fallo apelado[23]. Aseguró que el demandante no
desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, a través del cual se
dispuso el retiro temporal del actor del servicio activo con pase a la reserva,
toda vez que no demostró que la entidad acusada hubiera usado el llamamiento a
calificar servicios para propósitos fraudulentos o discriminatorios. Sostuvo
que dentro de las causales de retiro del servicio de la Fuerza Pública se
encuentra tanto el llamamiento a calificar servicios (aplicada al demandante)
como el retiro por pérdida de la capacidad psicofísica, figuras autónomas y
optativas en su aplicación por parte de la Armada, por lo que no era necesario
que el acto demandado aludiera a la situación médica de incapacidad del actor.
El ad quem advirtió que el acto
atacado no solo estuvo motivado al señalar la normativa[24]
que regula la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, sino
que, además, la motivación fue cierta pues en el proceso quedó demostrado que,
al momento del retiro, el demandante cumplía con los requisitos legalmente
exigidos para la asignación de retiro, siendo esta fundamentación suficiente a
la luz de la jurisprudencia constitucional[25] y del Consejo de Estado[26].
10. Contra esta última decisión, el accionante presentó solicitudes de
nulidad, aclaración y adición, las cuales fueron rechazadas mediante auto de 3
de marzo de 2020[27]. Luego, formuló recursos de
reposición y apelación, siendo rechazado el primero de estos mediante
providencia del 7 de septiembre de 2021, por lo que actualmente está pendiente
el trámite de apelación[28].
11. El 5 de noviembre de 2020, el señor Pedro Ortega Núñez, en nombre
propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de
Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración
de sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital[29].
Consideró que las sentencias de 30 de abril de 2015 y 3 de septiembre de 2018,
dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.
13001-33-33-002-2012-00143-00/01, desconocieron “la doctrina constitucional,
en especial el precedente judicial” [30].
El escrito de tutela es sumamente confuso e insiste en la
irregularidad del acto de retiro del servicio por parte de la Armada. Además,
el actor no identificó los defectos de las providencias atacadas y tampoco
señaló pretensiones. De acuerdo con las extensas y desordenadas afirmaciones
allí contenidas, se puede entender que para el accionante su estado de
incapacidad médica por afección psiquiátrica impedía llamarlo a calificar
servicios; en cambio, debía ser mantenido en su cargo y reubicado en labores fuera
de combate. Al parecer, pretende una protección similar a la estabilidad
laboral reforzada por motivos de salud.
El demandante reiteró que se vulneró su derecho al debido proceso
porque las autoridades judiciales demandadas, al resolver su caso, no tuvieron
en cuenta que él fue retirado irregularmente de la Armada Nacional. Lo
anterior, porque se encontraba incapacitado por una patología psiquiátrica que
adquirió, según dice, con ocasión del servicio, por lo que se encontraba “excusado”
del mismo. En esa medida, indicó que el retiro debía hacerse con plena
observancia de las normas que regulan la función pública y no bajo criterios de
“discrecionalidad (..) [y] autoritarismo” [31].
Insistió en que la Armada no dio cumplimiento al Oficio No. 10470
de 17 de julio de 2012 dirigido a la Coordinadora Grupo Contencioso
Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, en el que manifestó que
revocaría el acto por medio del cual se dispuso su retiro y, en consecuencia,
tampoco lo reintegró al servicio activo.
Adicionalmente, manifestó que el magistrado ponente de la decisión
proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho referido, “en la decisión de rechazo de segunda
instancia, a los cuales (sic) se presentaron unos recursos establecidos
en la ley () no se declaró impedido al haber violado los términos judiciales”[32].
También indicó que se le vulneró su derecho al mínimo vital con
ocasión del retiro al proceder a “quitarle la vivienda fiscal y entregársela
a otro funcionario”[33] comoquiera que no fue reubicado en
su trabajo y la asignación de retiro que devenga le resulta insuficiente para “mantenerse
en el estrato”[34] socioeconómico en el que vive con su
familia. Además, que, según él, merecía una protección especial en los términos
de la Ley 1306 de 2009[35].
Por otra parte, señaló que las actas de
las Juntas Médico Laborales y del Tribunal de Revisión Médica Militar: i)“cambiaron
arbitrariamente los diagnósticos expedidos por los médicos tratantes”[36],
ii) dejaron de valorar algunas “nosologías”[37]
que tenían fundamento en conceptos médicos científicos, iii) determinaron un
29% de pérdida cuando debía ser un 100% al padecer una enfermedad psiquiátrica
crónica con tratamiento permanente, y iv) no calificaron sus enfermedades de
acuerdo al literal c “herido en orden público”, sin especificar a qué
disposición se refería dicha calificación. Así, sostuvo que se le quebrantó el
derecho a una adecuada valoración de la pérdida de capacidad laboral y a controvertir
los resultados para constatar la “incapacidad que le impide trabajar”[38].
En apoyo de sus argumentos, el accionante
alegó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron en sus fallos el
precedente jurisprudencial desarrollado en las Sentencias T-568 de 2008, T-602
de 2009, T-873 de 2011, T-157 de 2012, T-345 de 2013, T-729 de 2016, SU-995 de
1999 y C-539 de 2011, que, a su juicio, se refieren a la imposibilidad de
retiro de un militar con incapacidad médica y excusado del servicio.
Actuaciones en sede de tutela
Mediante auto de 10 de noviembre de 2020, la Sección Tercera,
Subsección B, del Consejo de Estado resolvió: (i) admitir la acción de tutela
de la referencia, (ii) tener como parte demandada al Tribunal Administrativo de
Bolívar y al Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, (iii) vincular, en
calidad de tercero interesado, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,
Armada Nacional y (iv) reconocer a la señora Carmen María Serrano Brieva como
coadyuvante de la presente acción.
Intervención del Tribunal Administrativo
de Bolívar[39]
El magistrado ponente de la decisión
cuestionada, solicitó negar el amparo deprecado. Afirmó que la acción de tutela
no podía ser desnaturalizada para cuestionar argumentos que ya fueron objeto de
estudio. Adicionalmente, puso de presente que su decisión se profirió con
arreglo a la ley y no contenía defectos sustantivo, fáctico, orgánico o
procedimental, así como tampoco desconoció precedente judicial obligatorio
alguno.
Intervención del Ministerio de Defensa[40]
La Coordinadora
del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa manifestó que el
escrito de tutela contenía argumentos y consideraciones que debieron ser
expuestos en el proceso ordinario, pues esta acción no era una instancia adicional
para que el demandante reabriera el debate sobre la procedencia y legalidad de
su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Por otra parte, afirmó que la providencia
enjuiciada no adolecía de ningún defecto, comoquiera que determinó las razones
que, de conformidad con la jurisprudencia aplicable y el material probatorio,
permitieron confirmar la decisión de primera instancia y, así, mantener
incólume el acto administrativo demandado.
El Juzgado Segundo Administrativo de
Cartagena guardó silencio.
Decisiones objeto de revisión
Fallo de primera instancia[41]
El 1° de diciembre de 2020, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado declaró
improcedente el amparo. El fallador dividió el análisis en dos partes. Con
respecto a la improcedencia de la tutela contra la providencia judicial,
sentencia de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de
Bolívar, señaló la falta de relevancia constitucional por cuanto la parte
accionante no desplegó la carga argumentativa suficiente para explicar por qué
su litigio revestía la trascendencia constitucional que hiciera necesaria la
intervención del juez de tutela. E indicó que no cumplía el requisito de
subsidiariedad pues se encontraban pendientes de resolver los recursos de
reposición y apelación que el actor interpuso contra el auto de 3 de marzo de 2020, que
rechazó la solicitud de nulidad y adición y aclaración contra la sentencia
atacada.
Con respecto a la tutela como
mecanismo de protección contra las acciones u omisiones de las
autoridades públicas por: (i) el incumplimiento del oficio No. 10470 de 17 de
julio de 2012 por parte de la Armada Nacional, (ii) la calificación de su
pérdida de capacidad laboral realizada por la Junta Médico Laboral y el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y (iii) la
manifestación de impedimento que debió realizar el ponente de la decisión
enjuiciada[42]
por haber perdido competencia para fallar en los términos del CGP, el despacho
consideró que dichos reparos no se
relacionaban con la vulneración de derechos fundamentales ni cumplían con el
requisito de subsidiariedad.
Impugnación[43]
El accionante, con la
coadyuvancia de su cónyuge, impugnó la decisión de primera instancia. En su
criterio, la autoridad judicial desconoció que la vulneración de los derechos
fundamentales fue claramente expuesta por haber sido retirado del servicio, mientras
se encontraba excusado de su prestación y en tratamiento médico tanto
psiquiátrico como de otras dolencias, lo que constituye un asunto de relevancia
constitucional. Reiteró que había presentado todos los recursos de ley
oportunamente contra la decisión atacada, por lo que la falta de resolución de
estos no podía obstaculizar la defensa de su derecho al debido proceso.
Fallo de segunda instancia[44]
El 26 de marzo de 2021, la
Sección Primera del Consejo de Estado confirmó parcialmente la decisión de
primera instancia. Confirmó la improcedencia, por falta de subsidiariedad,
únicamente respecto de los argumentos asociados al porcentaje de pérdida de
capacidad laboral y a la supuesta nulidad de la actuación del magistrado de la
decisión censurada. Y negó la solicitud de amparo sobre el presunto defecto
sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto ninguna de las
sentencias citadas en el escrito de tutela guardaba relación jurídica ni
fáctica con la controversia planteada por el actor en el proceso contencioso.
Actuaciones en sede de revisión
La
Magistrada sustanciadora, mediante Auto del 4 de octubre de 2021, ofició
a la Sección Tercera del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo de
Bolívar, al señor Pedro Ortega Núñez y al Ministerio de Defensa, Armada
Nacional, para que remitieran información relacionada con el retiro del
accionante del servicio activo y el trámite administrativo y judicial
adelantado en contra de dicha determinación.
Respuesta
del señor Pedro Ortega Núñez[45]
Manifestó que vive con su esposa y tiene a cargo la
manutención de uno de sus tres hijos. Recibe una asignación mensual de retiro
equivalente a $3´719.000 con la que soporta pago de servicios, alimentación y
tratamiento psiquiátrico particular. Señaló que no trabaja porque se encuentra
en tratamiento médico, tampoco ha sido llamado para reincorporarse al servicio
activo. Adicionalmente, incluyó como anexos copias de las incapacidades y de
los dictámenes de evaluación y calificación de la pérdida de capacidad laboral,
proferidos mientras se encontraba en servicio.
Respuesta
del Tribunal Administrativo de Bolívar[46]
Aportó
vínculo digital del expediente identificado con el radicado número
13001-33-33-002-2012-00143-01, a través del cual el señor Pedro Ortega Núñez,
por medio de apoderado, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, en
contra del acto administrativo mediante el cual fue llamado a calificar servicios
y, en consecuencia, retirado del servicio activo.
Respuesta
del Ministerio de Defensa - Armada Nacional[47]
La
Dirección de Personal de la Armada Nacional aportó un extracto de la hoja de
vida del accionante y copias de: i) las actas emitidas por las Juntas Médico
Laborales y el Tribunal Médico Laboral que evaluaron y calificaron la
disminución de la capacidad laboral; ii) la Resolución No. 1109 de 10 de julio
de 2008 que reconoció y ordenó el pago de una indemnización por valor de
$14´984.220, por disminución de la capacidad laboral; iii) la Resolución No.
054 del 30 de enero de 2012 que ordenó el retiro del servicio activo por
llamamiento a calificar servicios; iv) la Resolución No. 790 del 12 de octubre
de 2012 que negó la solicitud de revocatoria del llamamiento a calificar
servicios; v) la hoja de servicios que establece las partidas computables por
asignación de retiro; y vi) la liquidación de cesantías definitivas. Por otra
parte, la Dirección de Sanidad Naval allegó copia de la historia clínica completa
del actor que reposa en el Hospital Naval de Cartagena.
De acuerdo con esta información, el demandante estuvo
excusado del servicio por más de cuatro años consecutivos[48], desde el 29
de septiembre de 2007 hasta el 21 de febrero de 2012, con tratamiento médico en
casa, debido a diagnósticos de “trastornos de estrés postraumático” y
“depresión mayor” con base en certificados de incapacidad[49]. Por estos
padecimientos, el accionante fue valorado por dos Juntas Médico Laborales y un
Tribunal Médico Laboral. Como consecuencia, obtuvo una indemnización por
concepto de disminución de la capacidad laboral por valor de $14´984.220,
mediante la Resolución No. 1109 de 10 de julio de 2008[50]:
Tabla
1. Juntas y tribunal médico laborales
Actuación / Fecha
Antecedentes- afecciones- lesiones-secuelas
Calificación capacidad psicofísica
Disminución capacidad laboral
Imputabilidad del servicio
Acta
JML[51]
No. 72 de 28-02-2008[52]
Trastorno
depresivo mayor
Incapacidad
permanente parcial[53]
- NO APTO
20.79 %[54]
No
imputable al servicio[55]
Acta
JML No. 27 de 20-01-2011[56]
Depresión
mayor Trastorno estrés postraumático
Incapacidad
permanente parcial - NO APTO – NO REUBICACIÓN LABORAL
8.31% + 20.29% (JML 72/2008) = 29.1%
No
imputable al servicio[57]
Acta
TML[58]
No. 1041-1543 de 31-10-2011[59]
Revoca
resultados JML No. 27 de 20-01-2011, debido a que las JML solo pueden
calificar una lesión o patología por una sola vez.
Además,
allegó copia de Acta de Junta Médico Laboral No.190 de 23 de julio de 2014, en
la que se valoró la capacidad laboral del actor de acuerdo con los conceptos
emitidos por los especialistas tratantes en otorrinolaringología,
gastroenterología, coloproctología, medicina interna, ortopedia y
traumatología, cirugía plástica y neurología; y de la Resolución No. 256 del 10
de febrero de 2015 por la cual se reconoció y ordenó el pago al actor de una indemnización
por concepto de disminución de la capacidad laboral, por valor de $9´712.674[60].
No
obstante, la entidad accionada resaltó que el retiro del militar se dio en
2012, por llamamiento a calificar servicios, causal autónoma prevista en la
normativa militar que no guarda relación con la disminución de su capacidad
psicofísica por los padecimientos psiquiátricos mencionados, la cual fue
calificada e indemnizada cuatro años antes, esto es, en 2008.
Respuesta
del Consejo de Estado[61]
El
Secretario General del Consejo de Estado remitió copia digital de la totalidad
de las piezas procesales que componen el expediente radicado No. 11001-03-15-000-2020-04664-00,
correspondiente a la acción de tutela presentada por Pedro Ortega Núñez contra
el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de
Bolívar.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1.
Con
fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia.
Asunto objeto de análisis y problema
jurídico a resolver
2.
De acuerdo con lo señalado en los antecedentes de esta
providencia, el escrito de tutela objeto de estudio es sumamente confuso e
insiste en la irregularidad del acto de retiro del servicio del actor por parte
de la Armada Nacional. Además, el accionante no identificó los defectos de las
providencias atacadas y tampoco señaló pretensiones. Según las extensas y
desordenadas afirmaciones contenidas en la tutela, esta Sala puede entender
que, en criterio del peticionario, su estado de incapacidad médica por afección
psiquiátrica impedía el llamamiento a calificar servicios, razón por la cual la
Armada debía mantenerlo en su cargo y reubicarlo en labores fuera de combate.
En este orden de ideas, parecería que lo que pretende el actor es cuestionar
las providencias judiciales atacadas por cuanto no le otorgaron una protección
similar a la estabilidad laboral reforzada por motivos de salud que, considera,
procede en su caso dadas las particularidades de su situación.
3.
Así
las cosas, con la situación fáctica planteada y el material probatorio
allegado, corresponde a esta Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si
la acción de tutela es procedente por acreditar el cumplimiento de los
requisitos generales de tutela contra providencias judiciales. En caso de
superar el anterior análisis, en segundo lugar, deberá resolver el siguiente
problema jurídico: ¿el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena y el
Tribunal Administrativo de Bolívar vulneraron los derechos fundamentales del
accionante al debido proceso y al mínimo vital, al negar las pretensiones por
él invocadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que
siguió contra un acto administrativo que lo llamó a calificar servicios, pese a
que se encontraba en incapacidad médica?
4.
Para
resolver estos interrogantes esta Sala reiterará la jurisprudencia en relación
con: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales, que exige la acreditación de todos los requisitos generales y al
menos una de las causales específicas. En relación con esto último, en la
medida en que el accionante no identificó los
defectos de las providencias atacadas, a partir de una interpretación
del confuso escrito de tutela, esta Sala de Revisión estudiará: i) si se logró
configurar la presunta irregularidad procesal que, según el accionante,
tuvo lugar en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,
así como ii) el posible desconocimiento del precedente
jurisprudencial alegado con base en las citas de sentencias de esta
Corporación que el actor incluye en el escrito, al parecer, con el fin de
argumentar la imposibilidad de retiro del servicio activo de un militar con
incapacidad médica. En caso de superarse el análisis de procedencia,
(ii) se referirá a la jurisprudencia respecto al retiro del servicio activo de
miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, y (iii)
resolverá el caso concreto.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales: requisitos
generales de procedencia y requisitos específicos de procedibilidad.
Reiteración de jurisprudencia[62]
5.
En
la Sentencia C-590 de 2005[63],
la Corte compatibilizó la acción de tutela contra decisiones judiciales con los
principios de cosa juzgada, independencia, autonomía judicial y seguridad
jurídica. Por ello, estableció requisitos generales (de carácter procesal) y
causales específicas (de naturaleza sustantiva). De manera constante y
pacífica, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado la exigencia del
cumplimiento de estos requisitos en cada caso concreto. Incluso, en asuntos
recientes y similares al presente, como en la Sentencia T-022 de 2019[64], en los que
se han estudiado tutela contra decisiones proferidas en el marco de procesos de
nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos contra actos administrativos
de retiro del servicio activo en la Fuerza Pública.
6.
Los
requisitos generales de procedencia corresponden a: (i) la legitimación en la
causa por activa y por pasiva; (ii) que la cuestión sea de relevancia
constitucional; (iii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial
al alcance del peticionario; (iv) que se cumpla el principio de inmediatez; (v)
si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el
proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron
la vulneración de derechos fundamentales; y (vi) que no se cuestione una
sentencia de tutela ni de control abstracto de constitucionalidad.
7.
Acreditados
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, la Corte ha desarrollado ocho causales específicas de
procedibilidad que corresponden a los defectos de las decisiones judiciales[65]: (i) defecto
orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv)
defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin
motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de
la Constitución. Por lo tanto, en caso de que se supere el análisis de
procedencia general, se reiterará la jurisprudencia respecto a estas hipótesis.
Análisis de
procedencia de la acción de tutela en el presente caso
(i) La
acción de tutela cumple el requisito de legitimación en la causa por activa
y por pasiva
8.
El
artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a
interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Tal solicitud de amparo procede cuando
aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las
autoridades o, excepcionalmente, de particulares. A su vez, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 establece que la persona podrá actuar: (i) a nombre
propio, (ii) a través de un representante legal, (iii) por medio de apoderado
judicial o (iv) mediante un agente oficioso. En el caso objeto de revisión, se
encuentra acreditada la legitimación por activa, ya que el actor es el titular
de los derechos objeto del recurso de amparo y actúa directamente en reclamo de
su protección. Además, su esposa, coadyuvante del amparo, es un tercero con
interés que podría verse afectada.
9.
Respecto
de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Constitución establece que
la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de las autoridades o por el actuar de los particulares. Al respecto, la Corte
ha precisado que los funcionarios judiciales también pueden ser sujetos de esta
acción[66].
En esta oportunidad, la acción se promovió contra el Juzgado Segundo
Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, que
negaron las pretensiones formuladas por el demandante en el proceso contencioso
administrativo que promovió para atacar la resolución que ordenó su retiro del
servicio activo de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios.
Por lo tanto, al estar dirigida la acción contra las autoridades judiciales que
presuntamente vulneraron los derechos del actor con sus providencias, está
acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
(ii)
La acción de tutela cumple el requisito de
inmediatez
10. En
relación con el requisito de inmediatez, la Corte ha manifestado que -por regla
general- la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente y dentro de un
plazo razonable. El análisis de este requisito no equivale a imponer un término
de caducidad, sino que supone un análisis del caso particular conforme a
diferentes criterios, tales como la situación personal del peticionario, el
momento en el que se produce la vulneración, la naturaleza de la vulneración,
la actuación contra la que se dirige la tutela y los efectos de esta en los
derechos de terceros[67].
En el presente caso este requisito se satisface, en la medida en que el
accionante presentó la tutela el 5 de noviembre de
2020, esto es, siete meses después de proferirse el auto del 3 de marzo de 2020
que rechazó la solicitud de nulidad y de aclaración y adición de la sentencia
de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el
acto administrativo por el cual fue retirado del servicio activo de la Armada
Nacional.
(iii) La
acción de tutela cumple el requisito de no cuestionar una sentencia de
tutela ni de control abstracto
11. La
presente acción constitucional está dirigida contra las sentencias de primera y
segunda instancia, proferidas por el Juzgado
Segundo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar,
al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que siguió el
accionante contra la resolución de retiro del servicio activo de la Armada.
Entonces, es claro que la acción propuesta cumple con este requisito ya que no
cuestiona una sentencia de tutela, ni un fallo en ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad adoptado por la Corte Constitucional o por el Consejo de Estado.
Subsidiariedad: agotamiento de todos los
medios de defensa judicial
12.
En
virtud del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue consagrada
como un mecanismo judicial subsidiario y residual[68] que procede
“cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[69] (negrillas
no originales). Efectivamente, este mecanismo constitucional no fue diseñado
para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos
para dar solución a sus controversias[70].
En este sentido, el requisito de subsidiariedad se
acredita en tres hipótesis[71]: (i) cuando no exista otro
medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la
afectación de un derecho fundamental, (ii) cuando el mecanismo existente no
resulte eficaz e idóneo, o (iii) cuando la intervención transitoria del
juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable.
13. El segundo supuesto se refiere
al análisis de la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario previsto en
la ley. En este punto, el juez constitucional deberá estudiar las
circunstancias específicas del caso objeto de análisis. En esa medida, podría
evidenciar que la acción principal “no permite resolver la cuestión en una
dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o
restablecimiento de los derechos fundamentales afectados”[72]. Además, “la
aptitud del medio de defensa debe analizarse en cada caso, en atención a las
circunstancias del peticionario, el derecho fundamental invocado y las
características procesales del mecanismo en cuestión”[73]. Si el juez
evidencia que el mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz, el amparo procede
como mecanismo definitivo.
14. En cuanto al tercer supuesto, esta
Corporación ha determinado que, para que el amparo proceda como mecanismo
transitorio, se debe demostrar que la intervención del juez constitucional “es necesaria para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable”[74], a
pesar de la existencia de un proceso judicial eficaz e idóneo. Para
caracterizar el perjuicio como irremediable, es necesario que se acrediten los
siguientes requisitos: “(i) una afectación inminente del derecho
-elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para
remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o
impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de los
remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo”[75]. En este supuesto la protección
es temporal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de
1991: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la
sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la
autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción
instaurada por el afectado”.
15. En
conclusión, no es suficiente que el juez constitucional constate, en abstracto,
la existencia de una vía judicial ordinaria para efectos de descartar la
procedencia del amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El
análisis de este presupuesto requiere que se determine si, de cara a las
circunstancias particulares del peticionario, el medio (i) no es idóneo y
eficaz para brindar la protección requerida, o (ii) no permite prevenir la
consumación de un perjuicio irremediable. En esos casos, el amparo procederá de
forma definitiva o transitoria, respectivamente.
(iv) La
acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad
16. En
este caso, la Corte verifica que el procedimiento judicial ordinario ya
culminó, por cuanto surtió las dos instancias dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado contra el acto de llamamiento a calificar
servicios. Además, contra la sentencia de segunda instancia no procede el
recurso extraordinario de revisión, ya que ninguna de las causales previstas en
el artículo 250 del CPACA es, prima facie, asimilable a alguno de los
fundamentos de la acción formulada. Se insiste en que el actor cuestionó la
presunta falta de motivación y falsa motivación del acto de retiro del servicio
por llamamiento a calificar servicios y el ejercicio
arbitrario del poder discrecional por parte de la Armada Nacional, así
como la falta de valoración del estado de incapacidad médica en que se
encontraba, lo cual no habilita la revisión de la sentencia a través de dicho
mecanismo.
Ahora
bien, en el procedimiento ordinario aún se encuentra pendiente por resolver el
recurso de apelación que el accionante interpuso contra
el auto de 3 de marzo de 2020, que rechazó la solicitud de nulidad y de
aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia. Esto luego de que el
Tribunal Administrativo de Bolívar rechazara la reposición que también presentó
el actor contra el mencionado auto, mediante providencia del 7 de septiembre de
2021. Revisadas las normas procesales aplicables, se tiene que el recurso de
apelación interpuesto resulta improcedente. En efecto, de acuerdo con el
artículo 243A[76] del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “[n]o son susceptibles de
recursos ordinarios las siguientes providencias: (…) 12. Las que nieguen la
adición o la aclaración de autos o sentencias”. Además, según el artículo
312 del Código General del Proceso, “(…) son apelables los siguientes autos
proferidos en primera instancia: (…) 6. El que niegue el trámite de una
nulidad procesal y el que la resuelva. (…)” (Subrayas propias).
En estas circunstancias, no podría calificarse como idóneo un
recurso de apelación que es improcedente y fue interpuesto contra un auto de
rechazo. Esto porque no está dirigido contra la providencia que dirimió el
asunto de fondo (en segunda instancia) y a la que se acusa de vulnerar derechos
fundamentales. Adicionalmente, porque dicha providencia no permitiría resolver
el asunto en una dimensión constitucional semejante a la acción de tutela. Bajo
este entendido, al actor no le quedan más recursos ordinarios ni
extraordinarios para cuestionar las sentencias atacadas vía tutela. En
consecuencia, se concluye que la tutela sí cumple con el requisito de
subsidiariedad.
(v)
La acción de tutela no cumple el requisito de alegar
una irregularidad procesal que sea decisiva en el proceso
17.
La
Corte ha señalado que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta debe
haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe
afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que
solo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales
tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que se excluyan todas
aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el
proceso[77].
En el caso bajo estudio, el actor alegó una presunta irregularidad procesal en
el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que el magistrado ponente de la decisión proferida por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, “en la decisión de rechazo de segunda instancia,
a los cuales (sic) se presentaron unos recursos establecidos en la ley
(..) no se declaró impedido al haber violado los términos judiciales”[78].
No
obstante, no se acreditó el cumplimiento del requisito mencionado pues más allá
de esa afirmación, el escrito de tutela no contiene argumentos que permitan
comprender de qué se trata la irregularidad alegada y, más importante aún, cuál
fue el efecto que tuvo en las decisiones judiciales cuestionadas y la
trascendencia de su ocurrencia en la afectación de los derechos fundamentales
cuya protección invoca el peticionario. Debe resaltarse que no cualquier
irregularidad de carácter procedimental puede ser alegada para la acreditación
de este requisito, ya que debe tratarse de una anomalía en la aplicación de las
formas propias de cada juicio que sea particularmente grave.
(vi)
La acción de tutela no cumple el requisito de identificar,
de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos
fundamentales
18. Como excepción al principio de informalidad que rige la tutela,
cuando esta se promueve en contra de providencias judiciales, se requiere que
el accionante señale los derechos infringidos, identifique de manera razonable
en qué consiste la violación alegada y demuestre de qué forma la decisión
cuestionada resulta abusiva y contraria al orden jurídico. Asimismo, se exige
que quién reclama la protección haya planteado los cuestionamientos durante el
respectivo proceso judicial[79].
19. En el presente caso, el actor no cumplió este requisito. Primero,
no presentó con claridad los fundamentos de la afectación
de derechos que le imputa a las decisiones judiciales cuestionadas. De acuerdo con lo señalado en los antecedentes de esta
providencia, el escrito de tutela objeto de estudio es sumamente confuso e
insiste en la irregularidad del acto de retiro del servicio del actor por parte
de la Armada Nacional. Además, el accionante no identificó los defectos de las
providencias atacadas y tampoco señaló pretensiones. Según las extensas y
desordenadas afirmaciones contenidas en la tutela, esta Sala pudo entender que,
en criterio del peticionario, su estado de incapacidad médica por afección
psiquiátrica impedía el llamamiento a calificar servicios, razón por la cual la
Armada debía mantenerlo en su cargo y reubicarlo en labores fuera de combate,
pese a que no desempeñaba funciones en la entidad hacía 5 años atrás,
precisamente por sus afecciones de salud. Este hecho, sin embargo, cuestiona la
actuación de la Armada Nacional al momento del retiro, no las razones y los
argumentos que tuvieron los jueces ordinarios para negar las pretensiones al
resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Segundo, el actor también manifestó que
las valoraciones contenidas en los dictámenes de disminución de su capacidad
psicofísica no corresponden a la realidad, toda vez que se encuentra en una
situación de incapacidad total para trabajar y, de hecho, no trabaja en la
actualidad por su afección psiquiátrica, tal y como lo sostuvo en la respuesta
al requerimiento de este Tribunal reseñada en los antecedentes. Así las cosas,
podría válidamente suponerse que, quizás, lo que busca el accionante es que se
deje sin efectos su retiro por llamamiento a calificar servicios y, en su
lugar, se adelante el trámite para que se le reconozca una pensión de invalidez
por la disminución de su capacidad laboral y, luego de esto, sí se le retire
definitivamente del servicio activo. Sin embargo, esta situación no fue
planteada al interior del proceso administrativo, por lo que las autoridades
judiciales no tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre el asunto y, no debe
olvidarse que ahora ocupa la atención de la Sala es una acción de tutela
dirigida contra los jueces que negaron la nulidad del acto administrativo
impugnado.
Tercero, si bien el estado de incapacidad
médica del actor al momento del retiro del servicio por llamamiento a calificar
servicios fue un hecho que se puso de presente dentro del proceso, no existe ni
una sola referencia a los argumentos esgrimidos en las decisiones adoptadas por
los jueces naturales sobre este aspecto, que dé cuenta de la forma en que la
valoración realizada por las autoridades afectó los derechos invocados.
Relevancia
constitucional[80]
20. Esta
Corte ha entendido la tutela contra providencias judiciales como un “juicio
de validez” y no como un “juicio de corrección” del fallo
cuestionado[81].
Desde esta perspectiva el mecanismo de amparo no puede ser utilizado como una
instancia adicional para discutir asuntos de índole probatorio o de
interpretación de las normas que dieron origen a la controversia judicial. Esto
encuentra fundamento en el hecho de que, en el marco de cada proceso, las
partes cuentan con los recursos, ordinarios y extraordinarios, dispuestos por
el Legislador para controvertir las decisiones de los jueces que estimen
arbitrarias o afecten sus derechos. Luego, solo si al agotar dichos recursos
persiste una clara arbitrariedad judicial, se habilitaría la tutela contra
providencias judiciales.
21. Así
las cosas, resulta indispensable verificar, en cada caso concreto, que la
acción de tutela no se utilice como una instancia adicional para remplazar las
vías judiciales ordinarias. Por tal motivo, el contenido de la solicitud de
amparo debe buscar “resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el
carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las
decisiones adoptadas por los jueces naturales”[82],
lo que implica la existencia de “un probado desconocimiento de los derechos
fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia”[83].
22. Para
este Tribunal, el requisito de relevancia constitucional persigue tres
finalidades:
“(i) preservar la competencia y la
independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la
constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para
discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de
tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos
fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta
en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los
jueces”[84].
La
jurisprudencia constitucional ha detallado con suficiencia los tres criterios
de análisis antes referidos para establecer si una tutela contra providencias
judiciales tiene relevancia constitucional. En primer lugar, la controversia
debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico,
ya que estas discusiones deben ser resueltas a través de los mecanismos
ordinarios dispuestos para su trámite[85].
En segundo lugar, el objeto de la acción tutela debe revestir una “clara”,
“marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional[86]. Por tal
razón, los asuntos en los que se invoca la protección de derechos fundamentales
pero cuya solución se limita a la interpretación y aplicación de normas de
rango legal, no tienen, en principio, relevancia constitucional. En tercer
lugar, la tutela no es una tercera instancia o recurso adicional para reabrir
debates propios del ámbito legal. Esta exigencia conlleva valorar si la
decisión cuestionada se fundamentó en una actuación ostensiblemente arbitraria
e ilegítima de la autoridad judicial, pues solo así se garantiza “la órbita
de acción tanto de los jueces constitucionales como de los de las demás
jurisdicciones”[87].
(vii) La
presente acción de tutela busca generar una tercera instancia y, por ello, no
cumple el requisito de relevancia constitucional
23. En
el asunto bajo estudio, no se acredita el requisito de relevancia
constitucional porque, aun cuando se invoca la afectación de los derechos al
debido proceso y al mínimo vital, lo cierto es que los cuestionamientos: (i) versan
sobre la validez del acto administrativo de retiro, asunto que correspondía
definir al juez natural del caso, y no respecto a si las decisiones judiciales
reprochadas vulneraron derechos fundamentales; (ii) buscan reabrir un debate ya
definido ante las instancias judiciales ordinarias y se limitan a presentar el
debate adelantado en sede administrativa. Para la Sala es claro que al evaluar
tanto la pretensión del amparo y los argumentos sobre los cuales se sustenta,
es fácil inferir que la referencia a las decisiones judiciales que se
cuestionan es tangencial, pues la tutela gravita dentro de la órbita del
control de validez de un acto administrativo, lo cual es propio del juez
ordinario.
24. Esta
Sala de Revisión encuentra que
los cuestionamientos que planteó el actor en la acción de tutela coinciden con
los presentados a lo largo del debate ante la jurisdicción contenciosa, pues no
se encaminan a obtener la protección de derechos fundamentales, sino que
evidencian su inconformidad con las decisiones acusadas que no accedieron a sus
pretensiones. En el escrito de tutela, el demandante
reiteró que se le vulneraron sus derechos al debido proceso y al mínimo vital
porque las autoridades judiciales demandadas, al resolver su caso, no tuvieron
en cuenta que fue retirado irregularmente de la Armada Nacional. Lo anterior,
porque se encontraba incapacitado por una patología psiquiátrica razón por la
que estaba “excusado” del mismo y merecía un trato preferencial. En esa medida,
indicó que el retiro debía hacerse con plena observancia de las normas que
regulan la función pública y no bajo criterios de “discrecionalidad (..) [y]
autoritarismo” [88].
Al respecto, la Sala resalta que el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo previsto
por el Legislador para efectuar el eventual control judicial de legalidad de
los actos de retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública.
De hecho, en la Sentencia SU-217 de 2016[89], la Corte manifestó
que en los eventos de retiro por llamamiento a calificar servicios, los
jueces administrativos no solo deben verificar que se cumplan los
requisitos legales de tiempo y recomendación de la junta, sino que también deben
evitar que el acto de retiro sea utilizado como un instrumento de persecución
por razones de discriminación o abuso de poder, comoquiera que se busca
evitar que a través del mismo se desconozcan los derechos fundamentales de los
militares. Para tal efecto, el demandante tiene la carga de probar esa
utilización fraudulenta o discriminatoria del retiro del servicio.
Textualmente, la providencia en mención sostuvo lo siguiente:
“En ese sentido, la precisión de esta sentencia va
encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una
motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo
cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios
pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de
discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien
considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento
a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la
demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos
discriminatorios o fraudulentos. De esta manera, no le corresponderá a la
Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento
a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en
todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se
presenten” (negrillas no originales) [90].
En
el presente caso, en el proceso contencioso administrativo que originó las
decisiones que ahora son objeto de tutela, el accionante no cumplió con la
carga probatoria para demostrar que el acto por el cual se le retiró del
servicio activo, por llamamiento a calificar servicios, fue utilizado por la
Armada Nacional de manera fraudulenta o discriminatoria. Así lo determinaron
los jueces naturales de la causa en las providencias por medio de las cuales
resolvieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido por el accionante, tal como quedó reseñado en los antecedentes de
esta providencia y se reitera a continuación.
En efecto, el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena negó las
pretensiones de la demanda. Argumentó que el llamamiento a calificar servicios,
a pesar de erigirse bajo la discrecionalidad, se justifica en la mejora del
servicio y en el relevo generacional de la Fuerza Pública; además, no supone
una afectación para quien se aplica pues queda amparado por la asignación de
retiro y el régimen especial de seguridad social de los militares retirados.
También señaló que, a pesar de que el demandante pudo haber sido retirado del
servicio por disminución de la capacidad psicofísica por un tiempo bastante
prolongado porque esta es una causal autónoma de retiro, fue retirado por
autorización de la ley cuando se llama a calificar servicios.
Esta decisión fue apelada por
el demandante. En este escrito, el actor enfatizó en que el acto de retiro se
expidió en contravía de la Constitución, la Ley
361 de 1997 y la jurisprudencia constitucional en materia de la estabilidad
laboral reforzada de las personas en situación de debilidad manifiesta. Esto
por cuanto la autoridad demandada: i) no valoró la situación de incapacidad por
la que se encontraba retirado del servicio y en tratamiento médico, ii) no
consideró la posibilidad de reubicarlo en cargos administrativos y iii) no
solicitó la autorización previa del Ministerio de Trabajo para su retiro.
El Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión de
primera instancia que negó las pretensiones del accionante. Advirtió que el
acto atacado no solo estuvo motivado al señalar la normativa que regula la
modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios, sino que, además, la
motivación fue cierta pues en el proceso quedó demostrado que, al momento del
retiro, el demandante cumplía con los requisitos legalmente exigidos para la
asignación de retiro, siendo esta fundamentación suficiente a la luz de la
jurisprudencia constitucional[91] y del Consejo de Estado[92].
Asimismo, aseguró que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del
acto demandado, toda vez que no demostró que la entidad acusada hubiera usado
el llamamiento a calificar servicios para propósitos fraudulentos o
discriminatorios. Sostuvo que dentro de las causales de retiro del servicio de
la Fuerza Pública se encuentra tanto el llamamiento a calificar servicios
(aplicada al demandante) como el retiro por pérdida de la capacidad
psicofísica, figuras autónomas y optativas en su aplicación por parte de la
Armada, por lo que la situación de médica de incapacidad del actor, no fue el
motivo del retiro.
Con
todo, el peticionario no logró demostrar, ante los
jueces naturales, que la Armada desconoció su situación de incapacidad al
momento de retirarlo del servicio y que, en su caso particular, no podía
hacer uso de la causal de retiro por llamamiento a
calificar servicios. Tampoco probó que el retiro ordenado hubiese sido
fraudulento o discriminatorio pues, contrario a esto, las autoridades
judiciales accionadas fundamentaron ampliamente las razones por las cuales
dicha determinación se ajustó al ordenamiento jurídico, por lo que no le
es dable al actor reabrir dicho debate probatorio a través de la presente
acción constitucional. Y, en cualquier caso, se evidencia que dentro del
proceso contencioso tuvo oportunidades para probar su señalamiento y ejercer la
defensa de sus argumentos, al tiempo que contó con la asesoría especializada de
un profesional del derecho[93].
Por
otra parte, resulta problemático que el actor insista en la necesidad de que el
juez administrativo, y ahora el juez constitucional, valoren sus padecimientos
de salud, que acusa haber adquirido durante el servicio activo y con ocasión de este, a efectos de contar con una
protección similar a la de la estabilidad laboral reforzada. No obstante, los
hechos probados demuestran que, en dos oportunidades, el actor no controvirtió
los resultados de las evaluaciones de disminución de la capacidad psicofísica
por sus padecimientos, que no solo consideraron su afección psiquiátrica, sino
que la calificaron como “no imputable al servicio”. Al contrario, aceptó los
resultados de esas valoraciones médico laborales[94] y recibió el
pago de $14´984.220 y $9´712.674 por concepto de indemnizaciones[95]. Esta circunstancia
muestra que el accionante aceptó voluntariamente los resultados sin
cuestionarlos en las instancias previstas al efecto, al tiempo que consintió el
pago de compensaciones económicas por sus padecimientos. Esta circunstancia
contradice su pretensión de alegar una protección especial por razones de salud
y pone en evidencia, una vez más, que se pretende acudir a la protección
constitucional como mecanismo paralelo para la definición de las pretensiones
que, o no fueron aceptadas por la justicia contenciosa administrativa, o no
fueron alegadas oportunamente ante las autoridades competentes.
Finalmente, tampoco puede inferirse la
relevancia constitucional del caso a partir del análisis de desigualdad de
trato del accionante respecto de lo adoptado en decisiones de la Corte
Constitucional. En efecto, en apoyo de sus argumentos, el accionante cita
apartes de las sentencias T-568 de 2008, T-602 de 2009, T-873 de 2011, T-157 de
2012, T-345 de 2013, T-729 de 2016, SU-995 de 1999 y C-539 de 2011, al parecer,
con el propósito de señalar que las autoridades judiciales accionadas
desatendieron en sus fallos lo establecido en la jurisprudencia de esta Corte,
en relación con la imposibilidad de retiro de un militar con incapacidad médica
y excusado del servicio. Esta Sala constata que se trata de referencias
jurisprudenciales generales que no guardan relación jurídica ni fáctica con la
controversia planteada por el actor en el proceso contencioso, alusivas a
materias disímiles, tal como se resumen a continuación:
sentencia
tema
T-568 de 2008
Obligación de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional de prestar asistencia médica y reconocer
la pensión al personal que, con ocasión del servicio, adquirió alguna
enfermedad de la que se configuró una invalidez,
T-602 de 2009
Derecho a la salud de...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.