T-434-22
Sentencia T-434/22
DERECHO
DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE EXTRANJEROS EN
COLOMBIA-Alcance del servicio de urgencias en la atención de migrantes
irregulares
(…) la
decisión del Juez de instancia que negó la protección de los derechos del niño
… no se ajustó a derecho y debe ser revocada debido a que el procedimiento
médico pretendido correspondía a la continuación de un servicio
prestado en urgencias que debió ser garantizado.
DERECHO
DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN
COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atención integral
ACCION
DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el
actuar del peticionario/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Casos en que pese a la identidad de procesos no
se configura temeridad
(…), de la presentación casi simultánea de ambas
solicitudes se evidencia que la accionante tenía la urgente necesidad de lograr
la protección de los derechos fundamentales de su hijo; en consecuencia, cabe
admitir que actuó en estado de angustia el cual se vio exacerbado debido a su
situación migratoria irregular en el país y a la falta de recursos económicos
para asumir el procedimiento quirúrgico por
cuenta propia.
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó cirugía
de alta complejidad a menor
Referencia: Expediente T-8.811.947
Asunto: Revisión de sentencia de tutela
proferida dentro del proceso promovido por MBNB, en calidad de representante
legal de KJCN, contra del Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander y la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de
dos mil veintidós (2022)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente sentencia al revisar la proferida el 9 de mayo de 2022
por el Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta.
ACLARACIÓN PREVIA
Como quiera que en el
presente caso se estudiará la situación de salud de un menor de edad, se
advierte que, como medida de protección a su intimidad, es necesario suprimir
sus nombres y los de las demás personas que son mencionadas en esta
providencia, como también sus números de identificación personal. En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor
comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se utilizarán las iniciales de los nombres reales.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos relevantes
1.
La señora MBNB, de nacionalidad venezolana, ingresó
a Colombia con sus dos hijos menores de edad en febrero de 2022. Es madre soltera y trabaja como empleada doméstica en
distintos hogares; ocasionalmente, presta servicios como manicurista. Afirmó
tener ingresos semanales aproximados de ciento veinte mil pesos ($120.000)[1].
2.
El 25 de marzo de
2022, su hijo KJCN sufrió un accidente mientras jugaba en una
baranda a una altura aproximada de metro y medio. Ese mismo día la señora MBNB lo
llevó al servicio de urgencias del Hospital Universitario Erasmo Meoz (en
adelante, el Hospital), donde le diagnosticaron fractura del epicóndilo lateral
del húmero derecho[2]. En consecuencia, se le realizó procedimiento quirúrgico consistente en la “reducción abierta de fractura de
epicóndilo del húmero con fijación interna (dispositivo de fijación u
osteosíntesis)”[3], mediante la inserción en
su brazo derecho de dos
alambres pines de Kirschner.
3.
En cita de control postoperatorio realizada en el Hospital el 8 de abril de 2022, se verificó el buen estado de salud del niño
KJCN[4]
y se le informó que debía regresar el 23 de abril de 2022 para control radiológico
y retiro de los pines. Las órdenes médicas fueron entregadas a la señora MBNB a
quien también se le indicó que el costo del procedimiento para retirar los
pines ascendía a un millón doscientos sesenta mil pesos ($1.260.000)[5].
Ante la manifestación de la imposibilidad de asumir ese costo por su calidad de
inmigrantes de escasos recursos, la secretaria del Hospital le explicó que debía
dirigirse al Instituto Departamental de Salud (en adelante, IDS) de Norte de
Santander para solicitar, entonces, la respectiva autorización. El IDS negó la
autorización porque el niño KJCN no aparece en el “sistema que ellos manejan”[6].
2.
Solicitud de
protección constitucional
4.
El 25 de abril de 2022,
la señora MBNB presentó acción de tutela contra el Hospital y el IDS, en
procura de la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la
dignidad humana, a la igualdad, y a la integridad personal de su hijo KJCN.
Adujo actuar en calidad de “agente oficiosa”[7] aunque
realmente ostenta la calidad de representante legal por ser la madre.
5.
A su juicio, tales
derechos le fueron vulnerados a su hijo por las autoridades accionadas porque el Hospital indicó que para realizar el
procedimiento postquirúrgico tenía que pagar un valor en dinero que ella no
podía sufragar, y el IDS negó la autorización para realizarlo con cargo a los
recursos del Departamento de Norte de Santander.
6.
En consecuencia,
solicitó ordenar al IDS y al Hospital que autoricen y realicen los exámenes y
procedimientos que el médico tratante ordenó el 8 de abril de 2022[8],
teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección por su
condición de niño y de migrante.
3.
Trámite procesal de
instancia
7.
La solicitud de
tutela correspondió, por reparto, al Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de
Cúcuta. El Juzgado, mediante
Auto de 26 de abril de 2022, resolvió admitirla y vincular al Hospital, a la
Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicios al Ciudadano de
Cancillería de Colombia, a la Superintendencia Nacional de Salud, al “SISBEN”,
y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social
(ADRES). La vinculación del
Hospital se hizo sin tener en cuenta que se trataba de una de las entidades accionadas.
4.
Oposición en
instancia
8.
El IDS se opuso a
todas las pretensiones. Señaló que (i) el procedimiento solicitado no es una
atención de urgencias en los términos del Decreto 2408 de 2018; (ii) los
migrantes tienen la obligación de regularizar su permanencia en el país para
lograr su afiliación al sistema general de seguridad social en salud (en
adelante, SGSSS); (iii) para
hacer la afiliación al SGSSS es indispensable contar con uno de los documentos
de identidad mencionados en el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 del 2016,
incluyendo el permiso especial de permanencia según el Decreto 64 de 2020; y,
(iv) imponer al IDS la continuación de tratamientos médicos, en el caso del
accionante, “(…) implicaría disponer de los recursos públicos que están
destinados a la salud del régimen subsidiado, respecto a lo NO POS, y la
población pobre registrada en los listados censales del departamento definido
dentro de las competencias de esta entidad para invertir los recursos públicos
en materia de salud de conformidad con la ley 715 de 2001 (…)”[9].
9.
Además, solicitó
vincular a la Unidad Administrativa Especial (UAE) Migración Colombia para que
informe sobre la situación migratoria del niño KJCN.
5.
Intervención
de las entidades vinculadas al proceso de tutela
10.
El Hospital, la
Oficina de Caracterización Socioeconómica – SISBÉN del municipio de San José de
Cúcuta, y el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitaron -de manera
independiente- su desvinculación del proceso de tutela porque la entidad
competente para autorizar el tratamiento ordenado es el IDS y, porque ninguna de esas entidades
participó en la presunta vulneración de los derechos fundamentales del
accionante.
11.
La Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES) no se pronunció en
el término otorgado por el Juzgado.
6.
Decisión
judicial objeto de revisión
12.
Mediante sentencia de 9 de mayo de 2022 el Juzgado
Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta negó el amparo constitucional
invocado por la señora MBNB, representante legal del niño KJCN. Fundamentó su decisión en que la atención solicitada
por la accionante, al no ser de urgencia, incumple los requisitos legales y
jurisprudenciales para ser concedida. En efecto,
“(…) cuando
carezcan de recursos económicos, los migrantes con permanencia irregular en el
territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al
Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se
logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es de
aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del
derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha
establecido (T-210-2018).
En el
presente caso se atendió al menor KJCN en el Hospital Erasmo Meoz, como
venezolano, realizada una cirugía se le ordenó una cita de control, no por
carácter de urgencia, por lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la
legislación colombiana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo
cual no le han vulnerado sus derechos fundamentales las entidades accionadas y,
por ello, se negará la presente acción de tutela.
En virtud
de lo anterior, en el presente caso no se evidencia vulneración a derecho
fundamental alguno en cabeza del accionante que haga procedente la acción de
tutela, y por el contrario se deberá proceder a declarar la improcedencia de la
misma, pues se evidenció que la situación que se encuentra el accionante, no se
trata de una urgencia médica.
El menor
ERASMUS MARTIN JOSEPH (sic) con su madre deben realizar los trámites necesarios
para legalizar su estadía en este país y lograr una afiliación al servicio de
salud de Colombia.”[10].
13.
La anterior decisión
no fue impugnada.
7.
Actuaciones en
sede de revisión de la tutela
7.1.
Selección y
reparto del expediente de tutela
14.
En Auto de 29 de
julio de 2022, la Sala Número 7 de Selección de Tutelas de la Corte
Constitucional resolvió seleccionar el expediente de la referencia para su
revisión, y lo repartió a la Sala Cuarta de Revisión para su sustanciación.
7.2.
Pruebas
practicadas en sede de revisión de la tutela
15.
En Auto de 29 de
agosto de 2022, la Sala Cuarta de Revisión ordenó la práctica de pruebas y vinculó
a la UAE Migración Colombia y a la Defensoría del Pueblo Regional Norte de
Santander.
7.3.
Información
aportada por el Hospital[11]
16.
La Subgerente de Servicios de Salud del Hospital
aportó copia de la historia clínica del niño KJCN; describió la atención médica prestada,
incluyendo el retiro de los pines realizado el 16 de mayo de 2022, al acudir al
servicio de urgencias pediátricas; señaló que no fue posible afiliar al niño al
SGSSS debido a que estaba en situación migratoria irregular y que no contaba
con alguno de los documentos requeridos para hacer la afiliación (artículo
2.1.3.5 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2015 y la Resolución 3015 de
2017 del Ministerio de Salud)[12]; precisó que el 8 de
abril de 2022 se ordenaron servicios electivos ambulatorios y, por esa razón, la
gestión de autorización de esos servicios debía hacerla la señora MBNB, como
madre del paciente, ante el IDS;
y, por último, aportó los protocolos de entrega de información y atención al
usuario.
7.4.
Información
aportada por la Defensoría del Pueblo[13]
17.
El Defensor Delegado
para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo informó que,
el 8 de abril de 2022, la señora MBNB solicitó a la Defensoría del Pueblo Regional
Norte de Santander la asignación de un defensor público para interponer una
acción de tutela con el fin de proteger los derechos a la salud, a la dignidad
humana, a la igualdad, y a la integridad personal de su hijo.
18.
Por lo anterior, la entidad asignó defensor
público, quien elaboró y radicó acción de tutela como agente oficioso de la
señora MBNB para la defensa de los derechos fundamentales del niño KJCN a la
vida digna, salud e integridad personal, en contra del IDS y el Hospital[14].
La acción de tutela tuvo como pretensión principal que se autorizaran los
exámenes y el procedimiento ordenados por el médico tratante en el control
posoperatorio del 8 de abril de 2022:
“- Retiro
de alambres en 15 dias (sic) de #02 pines de Kirschner.
- Consulta
de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatologia (sic)
(Control en 15 dias (sic) con Rx de control y plan de retiro de pines de
Kirschner.
-
Radiografia (sic) de codo 8Rx de codo derecho AP y lateral de control en 15
dias)”[15] (original en mayúscula sostenida).
19.
Adjuntó a su
respuesta copia de la demanda de tutela presentada y de la sentencia proferida
por el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Cúcuta el 29 de abril de 2022, que amparó los derechos del niño KJCN y ordenó al IDS autorizar la
prestación de los exámenes y procedimientos médicos ordenados por el médico
tratante, así:
“RESUELVE
PRIMERO:
TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en
condiciones dignas de KJCN, a través de apoderado judicial, esto por lo
expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO:
ORDENAR al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NORTE DE SANTANDER que, de
manera INMEDIATA, una vez recibida la notificación de esta providencia, y si
aún no lo hubieren hecho, procedan a autorizar y a garantizar a KJCN, la
prestación efectiva de los servicios médicos correspondientes a CONSULTA DE
CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA (CONTROL
EN 15 DIAS CON RX DE CONTROL Y PLAN DE RETIRO DE PINES DE KIRSCHNER), Y
RADIOGRAFÍA DE CODO (RX DE CODO DERECHO AP Y LATERAL DE CONTROL EN 15 DIAS),
prescritos por su médico tratante.(…)”[16].
7.5.
Información aportada por la
UAE Migración Colombia[17]
20.
El jefe de la oficina jurídica
de la UAE Migración Colombia informó que la señora MBNB y el niño KJCN se encuentran en
condición migratoria irregular y no han adelantado ningún trámite ante esa
entidad para regularizar su situación.
7.6.
Información
aportada por la accionante
21.
MBNB no respondió el cuestionario que se le formuló
en el trámite de revisión de la tutela que presentó[18].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
22.
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, con fundamento en el inciso segundo del
artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, y los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para revisar la
sentencia de tutela proferida en el proceso de la referencia.
2.
Problema
jurídico y estructura de la decisión
23.
Tal como se expuso en
los antecedentes, el niño KJCN se fracturó el epicóndilo lateral del húmero derecho mientras jugaba y fue
necesario realizarle una cirugía en el Hospital para insertarle un dispositivo
de fijación consistente en dos alambres pines de Kirschner. En control
postquirúrgico, se ordenaron
exámenes de radiología y el procedimiento para el retiro de los pines que debía practicarse el 24 de abril de 2022, y se indicó a la
madre del paciente que el costo de esos servicios médicos debía ser asumido por
ella. Sin embargo, dado que
la accionante manifestó no contar con los medios económicos para asumir el
costo, le informaron que debía, entonces, obtener la autorización del IDS. La
señora MBNB tramitó la
autorización, pero el IDS la negó porque el paciente no “aparecía en sus bases
de datos”.
24.
En la solicitud de
tutela la accionante alegó la vulneración de los derechos fundamentales de su
hijo a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y a la integridad personal, imputable al Hospital y al IDS. Dicha vulneración la
atribuye, por un lado, al hecho de que el Hospital le hubiera indicado que
debía pagar el costo del procedimiento del retiro de los pines; por otro lado,
a la falta de autorización por parte del IDS para la realización del
procedimiento con cargo a los recursos del Departamento de Norte de Santander.
25.
Como respuesta a la tutela, el IDS
se opuso a las pretensiones de amparo argumentando que el procedimiento
ordenado por el médico tratante no correspondía a una atención de urgencias;
que la población migrante tiene la obligación de regularizar su estadía en el
país para, así mismo, poder ser afiliada al SGSSS con un documento de identidad
válido para hacer la afiliación; y, que imponer que esa entidad autorice el
procedimiento médico ordenado a cargo de los recursos del Departamento de Norte
de Santander implicaría asignar recursos públicos que están destinados a
garantizar la salud del régimen subsidiado. Por su parte, el Hospital solicitó
su desvinculación del
proceso de tutela porque no participó en la presunta vulneración de derechos y
la entidad competente para autorizar el tratamiento ordenado es el IDS.
26.
El juez
de instancia negó el amparo porque el procedimiento ordenado por el médico
tratante el 8 de abril de 2022 no corresponde a una atención de urgencias. Señaló
que los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional solo tienen
derecho a recibir servicios de atención de urgencia con cargo a los recursos
del Departamento en el cual son atendidos y, de manera subsidiaria, de la
Nación cuando sean requeridos.
27.
En
consecuencia, corresponde a la Sala revisar si el fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto
Penal Municipal de San José de Cúcuta, que negó el
amparo solicitado, debe ser confirmado por estar
ajustado a derecho o revocado por carecer de fundamento, en los términos de
los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Al efecto, estudiará el
cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela (3) y la conformidad
de la decisión con la Constitución y la jurisprudencia (4). Posteriormente, con
base en la información recibida en el trámite de revisión, determinará
si se configuró temeridad en el ejercicio de la presente acción de tutela (5);
y carencia actual de objeto por hecho superado (6).
3.
Análisis de
los requisitos de procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación en la causa de la parte activa
28.
El artículo 86
superior establece que la acción de tutela es un mecanismo al que puede acudir
cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991
dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante”.
29.
En este
caso, la tutela fue presentada por
MBNB, en representación de su hijo KJCN, quien sostuvo que se le violaron los derechos
fundamentales al niño porque en el Hospital le indicaron que debía pagar el
costo del procedimiento del retiro de los pines y por la negativa del IDS para
autorizar la realización del procedimiento con cargo a los recursos del
Departamento de Norte de Santander.
30.
Es importante aclarar
que la señora MBNB señaló en la acción de tutela que solicitaba el amparo en
calidad de “agente oficiosa”[19] de su hijo. Sin embargo,
se debe reiterar que cuando la madre de un niño presenta la acción de tutela no
actúa como su agente oficiosa, sino como su representante legal. Lo anterior,
conforme al artículo 306 del Código Civil que otorga la representación de los
hijos a cualquier de los padres. Así mismo, según el artículo 10 del Decreto
Ley 2591 de 1991 y la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que
admite la legitimidad de los representantes de los menores de edad para
interponer acciones de tutela con el objetivo de proteger los derechos
fundamentales de sus hijos[20]. De esta manera,
verificada la partida de nacimiento del niño KJCN[21] anexada a la solicitud
de tutela, se puede evidenciar que la señora MBNB es madre del niño y, por lo
tanto, actúa en calidad de su representante legal. Con la anterior, se
encuentra probado el requisito de legitimación por activa.
3.2. Legitimación en la causa en la parte pasiva
31.
El mismo
artículo 86 superior y los artículos 1º y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991
establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e
incluso contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como
la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y
quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho
fundamental, cuando alguna resulte demostrada.
32.
En este
caso, la tutela se presentó contra el IDS por no haber autorizado la realización del procedimiento médico con
cargo a los recursos del Departamento
de Norte de Santander, y contra
el Hospital que informó que el costo del procedimiento debía ser cubierto con
recursos propios del interesado. Como se señaló líneas atrás, el Hospital
aparece como entidad accionada en la solicitud de amparo presentada ante el
juez de instancia; sin embargo, en el auto de admisión de la demanda se ordenó
su vinculación, razón por la cual intervino en el proceso en calidad de
vinculada. En consecuencia, el requisito de legitimación por activa también se
encuentra satisfecho en tanto el IDS, como el Hospital, son las entidades
públicas encargadas de la adecuada prestación del servicio público de salud en
este caso, y cuentan con la aptitud legal para dar respuesta a las pretensiones
de la acción de tutela.
3.3. Inmediatez
33.
La acción
de tutela es un mecanismo expedito que busca garantizar la
protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares. Así, uno de los requisitos para
evaluar su procedencia es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la
tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse
dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de
la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales[22].
34.
En este
caso, la solicitud de tutela cumple con esta exigencia ya que fue radicada el
25 de abril de 2022, contra la información suministrada por el Hospital el 8 de
abril de 2022 durante la cita de control postquirúrgica, y contra la decisión que
en la misma fecha adoptó el IDS de negar la autorización del procedimiento
médico con cargo a los recursos del departamento.
3.4. Subsidiariedad
35.
De
acuerdo con los artículos 86 superior y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la
acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de
subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente
siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial o, aunque
exista, (ii) no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto;
o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para
conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
36.
En
efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que, pese a la
existencia de otro medio de defensa judicial, el examen de procedencia de la
acción de tutela debe tomar en cuenta las dificultades específicas que los
sujetos de especial protección constitucional podrían enfrentar para acceder a
la justicia, como sería el caso de los niños, niñas y adolescentes, y las
personas en estado de debilidad manifiesta debido al deterioro de su salud,
casos en los cuales el medio ordinario podría no ser eficaz atendiendo a tales
circunstancias.
37.
En el
presente caso, KJCN es un
niño en situación migratoria irregular[23] que tuvo
que ser sometido a un procedimiento quirúrgico de urgencias. Estas circunstancias
particulares exigen del juez constitucional una aproximación distinta en el
análisis del requisito de subsidiariedad. Así lo ha señalado la Corte en casos
similares analizados en las sentencias T-090 de 2021, T-106 de 2022, T-450 de 2021,
T-415 de 2021 y SU-508 de 2020, donde se determinó que la acción de tutela es
un mecanismo eficaz e idóneo para proteger los derechos fundamentales de
migrantes venezolanos en situación irregular que requerían servicios de salud. De
esta manera, si bien en este caso existen otros mecanismos de defensa judicial,
estos no resultan idóneos ni eficaces, por las siguientes razones.
38.
Por un
lado, el trámite judicial ante la Superintendencia de Salud, conforme a las
competencias jurisdiccionales que le otorga el artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, en especial su literal a), no es idóneo porque la función que puede
ejercer esa entidad recae sobre los conflictos generados por la negativa de las
EPS a practicar procedimientos médicos a personas que están vinculadas al SGSSS[24]. En el caso bajo estudio no se está
decidiendo ese tipo de asuntos, ya que el solicitante del servicio no está afiliado
al SGSSS y no se está estudiando la negativa de un servicio por parte de una
EPS.
39.
Así
mismo, como se señaló en la sentencia SU-508 de 2020[25], el trámite ante la Superintendencia
de Salud no tiene una delimitación temporal, razón por la cual puede tomar más
tiempo que la acción de tutela para ser resuelto dejando sin protección el
derecho fundamental a la salud. Además, no tiene un mecanismo expedito que
permita garantizar el cumplimiento de la decisión, característica que pone de
presente el déficit de protección que tiene ese procedimiento en comparación
con la efectividad de la acción de tutela.
40.
Por otro
lado, frente a la competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad
laboral, con relación a las controversias relativas a la prestación de
servicios de seguridad social que tengan los usuarios contra las instituciones
prestadoras de salud, según el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social[26], ese
mecanismo judicial tampoco sería idóneo, ni eficaz. En efecto, el trámite de un
proceso laboral podría tardar aproximadamente 366 días calendario en primera
instancia[27], lo que a su
vez podría significar costos económicos para su representación y el desarrollo
del proceso[28] que serían de
difícil cumplimiento debido a las circunstancias que enfrentan el niño KJCN y su madre. Por el otro, el tiempo que se toma
adelantar el proceso laboral implicaría postergar la protección de sus derechos
a la salud y la integridad personal.
4.
La decisión
que ahora se revisa será revocada por no estar ajustada a la Constitución ni a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en tanto el procedimiento postquirúrgico ordenado por el médico
tratante hace parte
de la atención iniciada en el servicio de urgencias
41.
La
sentencia de tutela proferida el
9 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta
será revocada, no obstante la carencia actual de objeto. En efecto, la Corte ha
sostenido[29] que se podrá emitir un pronunciamiento
de fondo, en los casos en que se configura la carencia actual de objeto, para corregir las decisiones de
instancia y llamar la atención de la falta de conformidad constitucional de la
situación que originó la tutela[30].
42.
En el
caso que ahora se estudia, el Juzgado
Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta decidió negar el amparo solicitado
porque, en su opinión, el procedimiento médico ordenado el 8 de abril de 2022 a
favor del niño KJCN no era un servicio de urgencias. Explicó:
“cuando carezcan de
recursos económicos, los migrantes con permanencia irregular en el territorio
nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al
Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto
se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es de
aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del
derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha
establecido (T-210-2018).
En el presente caso se
atendió al menor KJCN en el Hospital Erasmo Meoz, como venezolano, realizada
una cirugía se le ordenó una cita de control, no por carácter de urgencia, por
lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la legislación colombiana y
la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo cual no le han
vulnerado sus derechos fundamentales las entidades accionadas y, por ello, se
negará la presente acción de tutela.”[31] (énfasis añadido)
43.
La Sala
se aparta de la anterior apreciación. En efecto, para resolver sobre las solicitudes de
servicios médicos presentadas por personas en situación migratoria irregular[32],
la Corte Constitucional ha acudido en varias ocasiones al concepto contenido en
el numeral 5 del artículo 8 de la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017,
expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, con base en el cual, la
atención de urgencias es aquella prestación de salud “(…) que busca
preservar la vida y prevenir consecuencias críticas, permanentes o futuras,
mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que
presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier
causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o
funcionalidad”.
44.
En consecuencia, contrario a lo dicho por el juez de instancia, el retiro
de los pines sí tenía el carácter de atención de urgencias pues se trataba de
la continuación del tratamiento iniciado con el procedimiento quirúrgico
realizado el 25 de marzo de 2022[33], el cual resultaba necesario para prevenir consecuencias
críticas, permanentes o futuras que pudieran comprometer la funcionalidad del
niño[34].
45.
Al tratarse de la continuación de la atención de urgencias, el
Hospital no debió solicitar, durante la cita
de control posquirúrgico realizada el 8 de abril de 2022, el pago de dinero ni
la autorización del IDS para practicar el
procedimiento médico. En
efecto, el artículo 14 de la Ley 1751 de 2015, establece:
“Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de
servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá
ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios
y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando
se trate de atención de urgencia. (…)”
46.
Esta
norma fue analizada en la sentencia C-313 de 2014, en el control previo y
automático del proyecto de ley estatutaria, donde la Corte declaró inexequible
la palabra “inicial” que aparecía en el proyecto y que calificaba el tipo de
atención de urgencias en el cual se prohibía la solicitud de autorizaciones
administrativas adicionales. Sobre ese punto, la Corte aclaró:
“Para la
Corte, no se aviene con la preceptiva constitucional una medida que buscando
amparar el goce del derecho en la situación denominada atención inicial de
urgencias, da pie para negar la protección a otras posibilidades de
urgencias que pueden acontecer. La exclusión del ordenamiento jurídico de
la expresión "inicial" contenida en el texto en revisión, permite
que se preserve la intención del legislador estatutario de proteger la atención
inicial de urgencias y otro tipos de urgencias cuya dificultad en la prestación
médica inmediata, pueden conducir a la pérdida de derechos fundamentales
irrecuperables. (…) En suma, la Sala consideró que las situaciones
mencionadas no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2 y en el inciso 1º
del artículo 49 de la Carta,. (sic) No se garantiza el acceso al servicio de
salud cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas
administrativas a la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se
trate de atención inicial, o se condicione a situaciones que deben ser
determinadas por el Ministerio de Salud. Por ende, se declaró la
inexequibilidad de las expresiones ‘inicial’ y "en aquellas circunstancias
que determine el Ministro de Salud y Protección Social". (énfasis
añadido)
47.
En este
precedente se estableció que la atención de urgencias no se limita a la
atención inicial y que la prohibición de solicitar autorizaciones
administrativas aplica a todo tipo de atención en urgencia.
48.
En todo
caso, la Sala no pasa por alto que para garantizar la atención integral en
salud del niño KJCN es indispensable que su madre regularice su situación migratoria en el país. Lo
anterior, para que pueda tener un documento de identificación que le permita
afiliarse al sistema general de seguridad social en salud de manera ágil de
conformidad con el artículo 2.1.5.1 del Decreto Único Reglamentario 780 de
2016, modificado por el Decreto 64 de 2020.
49.
En
conclusión, la Sala encuentra que el fallo de tutela de 9 de mayo de 2022, emitido por el
Juzgado Sexto Penal Municipal de San José de Cúcuta, no está ajustado a derecho por lo que será revocado. No obstante, en sede de revisión se
evidenció que el procedimiento quirúrgico solicitado ya se realizó, por lo que
se habría configurado la carencia actual de objeto.
5.
Temeridad en
el ejercicio de la acción de tutela
50.
Cuando una persona
presenta la misma solicitud de tutela ante diferentes operadores judiciales, de
manera simultánea o sucesiva, se puede configurar una actuación temeraria. Así
lo establece el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991:
“Articulo 38. Actuación Temeraria. Cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de
tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la
suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de
reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las
demás sanciones a que haya lugar.” (énfasis
añadido)
51.
A efectos de
identificar si una solicitud de tutela se presentó de manera temeraria, la
jurisprudencia ha señalado que deben concurrir, entre la solicitud de tutela
analizada y la que ya había sido presentada, una identidad de objeto, de causa
y de partes del proceso. También, una ausencia de justificación de las razones
por las cuales se presentó la nueva acción de tutela, junto a la verificación
de un actuar doloso y de mala fe por parte del accionante:
“‘(i) una identidad
en el objeto, es decir, que ‘las demandas busquen la satisfacción de una
misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho
fundamental’; (ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a
que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le
sirvan de causa; y, (iii) una identidad de partes, o sea que las
acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo
modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de
persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de
apoderado’. A estos elementos se debe sumar (iv) la ausencia de
justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un
actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.”[35] (énfasis añadido)
52.
Sin
embargo, esta Corporación ha aclarado que la sola existencia de varias solicitudes
de tutela no configura, de manera automática, una conducta
temeraria toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del
actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el
sometimiento del actor a un estado de indefensión propio de aquellas
situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la
necesidad extrema de defender un derecho[36]. La
Corte ha precisado que:
“la institución de la temeridad pretende evitar la
presentación sucesiva o múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es
evidente que existen elementos materiales particulares para determinar si una
actuación es temeraria o no. En ese sentido, la sola existencia de dos
amparos de tutela aparentemente similares no hace que la tutela sea
improcedente. A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el
encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su
competencia”[37] (énfasis añadido)
53.
Como se indicó en los
antecedentes, fueron dos las solicitudes de tutela presentadas con el fin de
que se ampararan los derechos del niño KJCN. Por un lado, la presentada a mediados de
abril de 2022[38] por la Defensoría del
Pueblo Regional Norte de Santander[39] por solicitud de la
señora MBNB. Por otro lado, la presentada directamente por la señora MBNB el 25
de abril de 2022. Ambas con identidad de objeto, partes y causa tal como se
muestra en la siguiente tabla:
Tutela
presentada por el defensor público Edgar Orlando León Molina, a solicitud de la
señora MBNB y en interés del niño KJCN
Tutela
presentada por la señora MBNB en interés del niño KJCN
Objeto o propósito de la tutela
“(…)
II.
DECLARACIONES
1. De manera respetuosa solicito al
Honorable Juez Constitucional tutelar los derechos fundamentales de mi
agenciado el niño KJCN a un NIVEL DE VIDA, VIDA DIGNA, EN CONEXIDAD CON LA
VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, A LA PREVALENCIA DE LOS INTERESES DE LOS NIÑOS,
que vienen siendo vulnerados por el HOSPITAL ERASMO MEOZ y el INSTITUTO
DEPARTAMENTAL DE SALUD al no autorizar los servicios médicos y asistenciales
ordenados por el médico tratante
2. Producto de la tutela de los derechos
fundamentales de mi agenciado, solicito Honorable Juez Constitucional
ordenar al HOSPITAL ERASMO MEOZ y al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD que en
el término INMEDIATO se proceda a autorizar lo ordenado por el médico
tratante, a saber:
- RETIRO DE
ALAMBRES EN 15 DIAS (SIC) DE #02 PINES DE KIRSCHNER.
- CONSULTA DE
CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA (SIC)
(CONTROL EN 15 DIAS (SIC) CON RX DE CONTROL Y PLAN DE RETIRO DE PINES DE
KIRSCHNER. - RADIOGRAFIA (SIC) DE CODO 8RX DE CODO DERECHO AP Y LATERAL DE
CONTROL EN 15 DIAS) (…)”[40]
(mayúscula sostenida original y énfasis añadido)
“(…) PETICION
(SIC) DE TUTELA
Solicito muy
respetuosamente señor juez:
PRIMERO: Proceda
a brindar protección inmediata a los derechos fundamentales de mi hijo, los
cuales son: derecho a la salud, la dignidad humana, la igualdad, integridad
personal.
SEGUNDO: Se
ordene, al Instituto Departamental de Salud, autorizar y al Hospital
Universitario Erasmo Meoz practicar los exámenes, citas y procedimientos
médicos mencionados:
- CONSULTA DE
CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA.
Observación: -CONTROL EN 15 DIAS CON RX DE CONTROL Y PLAN DE RETIRO DE
PINES DE KIRSCHNER.
- RADIOGRAFIA DE
CODO Observación: - RX DEL CODO DERECHO AP Y LATERAL DE CONTROL EN 15 DIAS.
SOLICITUD DE
PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS:
- Servicio:
786001 EXTRACCION DE DISPOSITIVO IMPLANTADO EN HUESO NO ESPECIFICADO.
Requerimientos: EXTRACION DE
PINES DE KIRSCHNER (02 PINES) DEL EPICONDILO LATERAL DE HUMERO DERECHO (…)”[41]
(mayúscula
sostenida original y énfasis añadido)
Hechos de la tutela
“I.
HECHOS
1.
Informa la señora MBNB que son ciudadanos venezolanos que residen en Colombia
y que se encuentran tramitando su regularización.
2.
Refiere la Señora MBNB que su hijo menor de edad (3 años) KJCN, sufrió
accidente casero que derivó en la fractura de su codo derecho.
3.
Refiere mi agenciada que su hijo fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital
Erasmo Meoz de la ciudad de Cúcuta, donde le implantaron material de
osteosíntesis (pines de kirschner)
4.
Informa mi agenciada que en virtud de la operación y de acuerdo al
tratamiento y como plan de manejo, el día 8 de abril el médico tratante
ordenó lo siguiente:
-
RETIRO DE ALAMBRES EN 15 DIAS (SIC) DE #02 PINES DE
KIRSCHNER.
- CONSULTA DE
CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA (SIC)
(CONTROL EN 15 DIAS (SIC) CON RX DE CONTROL Y PLAN DE RETIRO DE PINES DE
KIRSCHNER. - RADIOGRAFIA (SIC) DE CODO 8RX DE CODO DERECHO AP Y LATERAL DE
CONTROL EN 15 DIAS)
5. Refiere la
señora MBNB que en el Hospital se niega a continuar con el tratamiento (…) Refiere
que en el hospital le informaron que dicho procedimiento para realizarlo de
forma particular tiene un costo que supera el MILLON DE PESOS ($1.000.000,
oo)
6. Indica que
acudió al Instituto Departamental de Salud para que expidiera las órdenes
respectivas y le informaron que no era posible (…)”[42]
(mayúscula
sostenida original y énfasis añadido)
“HECHOS
El
día 23 de marzo del presente año mi hijo sufrió un accidente mientras me
encontraba jugando de una barda de aproximadamente medio metro y se cayó
desde su misma altura. (…)Estando en el Hospital, le practicaron la
cirugía de emergencia debido a la grave afectación que presentaba en su brazo
derecho y me dan como indicaciones que posteriormente debía dirigirme para
consulta de control de aquella cirugía realizada. (…)Ese día el Dr. me da
indicaciones de que debo traer al niño dentro de 15 días para el control y
plan de retiro de los dos pines KIRSCHNER y que debo llevar también un RX del
codo derecho AP Y LATERAL. En ese momento al salir de la consulta la
secretaria de él, ella me entrega la historia clínica y la solicitud de exámenes,
también me dice el valor que debo pagar para el procedimiento quirúrgico
de mi hijo y a donde debo cancelar el valor de UN MILLON DOSCIENTO SESENTA
MIL PESOS ($1´260.000), ya que lo más costoso es el retiro de cada PIN
KIRSCHNER que vale cada uno Quinientos mil pesos y la secretaria me dice que
debo dirigirme al I.D.S a pedir la autorización de la programación ya que
allí debe estar registrado. Una vez salí del H.U.E.M me dirigí al Instituto
Departamental de Salud y allá me informaron que el nombre de mi hijo no
aparece en el sistema que ellos manejan y la funcionaria me da indicaciones
de a donde debo acudir para recibir una mejor información.”[43] (mayúscula
sostenida original y énfasis añadido)
Partes
Accionadas: Instituto Departamental de Salud (IDS) y E.S.E. Hospital
Universitario Erasmo Meoz
Accionante: KJCN
Accionadas: Instituto Departamental de Salud (IDS) y E.S.E. Hospital
Universitario Erasmo Meoz
Accionante: KJCN
Sentencia
La
tutela fue decidida por el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Cúcuta el 29 de abril de 2022
La tutela fue decidida por el
Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta el 9 de mayo de 2022
54.
De lo
anterior, podría considerarse que la solicitud de tutela presentada directamente
por la señora MBNB el 25 de abril de 2022, y decidida el 9 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Penal
Municipal de San José de Cúcuta en la sentencia objeto de revisión, fue temeraria. Sin embargo, la Sala no encuentra
comprobada una actuación dolosa y de mala fe por parte de la señora MBNB.
55.
Por
el contrario, de la presentación casi simultánea de ambas solicitudes se
evidencia que la señora MBNB tenía la urgente necesidad de lograr la protección
de los derechos fundamentales de su hijo; en consecuencia, cabe admitir que actuó
en estado de angustia el cual se vio exacerbado debido a su situación
migratoria irregular en el país y a la falta de recursos económicos para asumir
el procedimiento quirúrgico
por cuenta propia.
56.
Por lo anterior, teniendo
en cuenta que la presentación de ambas acciones de tutela se hizo por la
necesidad extrema de defender los derechos fundamentales del niño KJCN, la Sala
no declarará la temeridad de la acción de tutela presentada.
57.
Ahora bien. Es
importante señalar que, a pesar de existir en el expediente noticia sobre una
acción de tutela con las mismas pretensiones de aquella que fue decidida en la
sentencia que ahora es objeto de revisión, según la información que remitió la
Defensoría del Pueblo como respuesta al oficio de vinculación y pruebas que envió
esta Sala[44], en el expediente no
reposan pruebas adicionales que acrediten la configuración del fenómeno de cosa
juzgada.
58.
Lo anterior, en este
caso, no afecta la seguridad jurídica de las partes de ambos procesos porque no
existe contradicción entre la decisión que en esta sentencia se adopta y la
contenida en esa otra sentencia de tutela que protegió los derechos
fundamentales del niño KJCN[45]. En efecto, ambos pronunciamientos
encuentran probada la vulneración de los derechos fundamentales del niño KJCN,
con la diferencia de que, en esta, a pesar de que se revocará el fallo que negó
el amparo, no se ordena la realización sin cobro del procedimiento en tanto el
mismo ya se realizó.
6.
Carencia
actual de objeto por hecho superado
59.
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la carencia actual de objeto se
presenta cuando, durante el trámite de la acción de tutela, las circunstancias
que dieron origen a la amenaza o presunta vulneración de derechos fundamentales
presentan cambios o desaparecen[46], al
punto de que la tutela pierda su razón de ser como mecanismo extraordinario de
protección judicial. En estos casos el juez constitucional debe declararla debido
a que, en principio, cualquier orden que pudiera impartir para proteger los
derechos fundamentales resultaría inane[47].
Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional revise si el fallo de tutela que
selecciona se encuentra ajustado a derecho en los términos de los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
60.
En la jurisprudencia
de la Corte Constitucional se han identificado tres eventos que configuran la
carencia actual de objeto: el hecho superado, el daño consumado y el
hecho sobreviniente[48]. El primer supuesto
ocurre cuando la solicitud de amparo es totalmente satisfecha como resultado de
una actuación voluntaria de la parte accionada, antes de que el juez de tutela
adopte una decisión[49]. El segundo supuesto se
presenta al producirse la vulneración que se pretendía evitar, de manera que
resulta imposible que el juez imparta una orden con el fin de retrotraer la
situación y, por lo tanto, el daño ocasionado al accionante
se torna irreversible[50]. Por último, el tercer supuesto
cubre los escenarios que no se encuadran en los dos anteriores, cuando la
presunta vulneración de derechos no cesa por una acción de la entidad
accionada, sino por circunstancias ajenas a su voluntad.
61.
En el presente caso, la
Sala constata la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la pretensión de
la accionante fue satisfecha por el Hospital como se expone enseguida.
62.
Según
la historia clínica aportada por el Hospital, el 16 de mayo de 2022
se procedió a retirar -de urgencia- los pines que habían sido fijados en el
brazo del niño KJCN mediante cirugía practicada el 23 de
marzo de 2022. Por la atención, no se realizó cobro alguno al paciente ni a su
familia ya que se trató de un servicio de atención de urgencias, de conformidad
con el artículo 168 de la Ley 100 de 1993[51]. En la
respuesta del Hospital, al cuestionario enviado por esta Corte, se precisó que
el procedimiento fue realizado en el marco de una atención inicial de urgencia[52].
A su vez, en la historia clínica del accionante aparece la constancia de que el
servicio fue prestado:
“Motivo: paciente
masculino de 3 años de edad, sin antecedentes de importancia, PAI completo para
la edad, con POP fractura del condilo (sic) lateral de húmero derecho
desplazada + pop reduccion (sic) abierta de fractura de epicondilo (sic) de húmero
con fijacion (sic) interna 27/03/22. ingresa (sic) traído por madre, quien
refiere cuadro clínico de 1dia de evolucion (sic) caracterizado por dolor en
extremidad intervenida. al examen físico (sic) paciente estable
hemodinámicamente (sic), buena perfusión, hidratado, sin signos de dificultad
respiratoria con oxígeno ambiente, sin signos de sirs, no aspecto tóxico,
tolera vía oral. extremidad (sic) con adecuadollenadocapilar (sic), solicito
concepto por ortopedia, se explicaa (sic) madre condcutaquien (sic)entiende y
acepta. (…) Salida -extracción de pines de kirschner previo a salida.
-alta medica (sic). -acetaminofen (sic) jarabe dar 10 cc cada 8 horas por 5 días
(sic). -cefalexina 7 cc cada 8 horas 7 días. (…) Procedimiento: En el brazo
derecho se le realiza una extraccion (sic) de dispositivos implantados en el
tercio distal del húmero derecho, se logran extraer 2 clavos en su totalidad,
se cubren las heridas con apositos (sic) de gasa y se fija con esparadrapo.”[53]
(original en mayúscula
sostenida y énfasis añadido)
63.
Por
consiguiente, dado que la pretensión de la solicitud de tutela era la autorización y realización del procedimiento que el
médico tratante había ordenado en cita de control postquirúrgico, y el
procedimiento se realizó, es evidente que se encuentra satisfecha.
64.
En
consecuencia, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en
tanto el Hospital satisfizo la pretensión de la accionante. En todo caso, de no
haber tenido que acudir de urgencia, la realización del procedimiento médico sin cobro al
usuario ya había sido ordenada por el Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Cúcuta en sentencia del 29 de abril de 2022[54].
7.
Conclusión
65.
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional revocará la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2022, emitida por el Juzgado Sexto (6)
Penal Municipal de San José de Cúcuta por no estar ajustada a derecho. Sin
embargo, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en tanto el
procedimiento quirúrgico ordenado y pretendido se realizó en el Hospital
durante una atención de urgencias.
8.
Síntesis de la
decisión
66.
La señora MBNB, en calidad de
representante legal de su hijo de tres (3) años de edad, KJCN, presentó solicitud de tutela contra
del Hospital Universitario Erasmo Meoz y el Instituto
Departamental de Salud de la Gobernación de Norte de Santander, por la presunta violación de los derechos fundamentales de su hijo a la
salud, a la dignidad humana, a la igualdad y a la integridad personal. Lo anterior, porque el
Hospital le indicó que para realizar el procedimiento postquirúrgico que le
ordenó el médico el 8 de abril de 2022 tenía que pagar un valor en dinero que
ella no podía sufragar, y el IDS negó la autorización para realizarlo con cargo
a los recursos del Departamento de Norte de Santander.
67.
Luego de encontrar
satisfechos los requisitos de procedencia de la tutela, la Sala encontró que la
decisión del Juez de instancia que negó la protección de los derechos del niño KJCN
no se ajustó a derecho y debe ser revocada debido a que el procedimiento médico
pretendido correspondía a la continuación
de un servicio prestado en urgencias que debió ser garantizado.
68.
Sin embargo, después
de constatar que fueron dos las solicitudes de tutela que se presentaron para
solicitar el amparo de los derechos del niño, y descartar temeridad en su
ejercicio, la Sala encontró configurada la carencia actual de objeto por hecho superado. En
efecto, el Hospital realizó el procedimiento para retirar los dos alambres pines
de Kirschner que tenía el niño alojados en su brazo, y con ello se satisfizo la
pretensión de la solicitud; no por haber sido autorizado por el IDS, sino
porque fue necesario que el Hospital atendiera de urgencia al niño cuando
acudió con intenso dolor.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2022,
emitida por el Juzgado Sexto (6) Penal Municipal de San José de Cúcuta, por las
razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.
DECLARAR la carencia actual de objeto por
hecho superado, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO. INSTAR
a la señora MBNB
a que regularice su situación migratoria en el país, junto a la de su hijo KJCN.
CUARTO. Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA
MENESES MOSQUERA
Magistrada
HERNÁN CORREA
CARDOZO
Magistrado (E)
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Expediente de
tutela “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2
[2] Expediente de
tutela, “02AnexoDemandaTutela”. Historia clínica aportada por la accionante
como anexo a la tutela, p. 1. La lesión consistió en una fractura del hueso
ubicado en la parte superior del brazo, específicamente en el codo o el extremo
que se une con el antebrazo.
[3] Expediente de
tutela, “2022-136-011696-1”. Respuesta del Hospital Erasmo Meoz a oficio de la
Corte, p. 4.
[4] Expediente de
tutela “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 1.
[5] Expediente de
tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem. p. 1
[8] Expediente de
tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2.
[9] Expediente de
tutela, “06RespuestaIDS”. Contestación a acción de tutela, p. 6.
[10] Expediente de
tutela, “07FalloTutela –Ids- hijo”. p. 7.
[11] Recibida el 13 de
septiembre de 2022.
[12] La Resolución 3015
de 2017 del Ministerio de Salud incluyó el Permiso Especial de Permanencia
(PEP) como documento válido de identificación ante el SGSSS. El artículo
2.1.3.5 del DUR 780 de 2015 señala los demás documentos: “Artículo 2.1.3.5.
Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las
novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados
se identificarán con uno de los siguientes documentos: 1. Registro Civil de
Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3
meses. 2. Registro Civil de Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de
siete (7) años de edad. 3. Tarjeta de identidad para los mayores de siete (7)
años y menores de dieciocho (18) años de edad”.
4. Cédula de ciudadanía para los
mayores de edad. 5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o
salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros. 6.
Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la
calidad de refugiados o asilados. (…).” (énfasis añadido)
[13] Recibida el 13 de
septiembre de 2022.
[14] En la acción de
tutela, el defensor público Edgar Orlando Leon Molina señala que presenta la
acción en calidad de agente oficioso de MBNB, quien a su vez actúa “(…) como
agente oficiosa de su hijo menor de edad (…)”.Expediente de tutela, “2.1. Anexo
ACCIÓN_DE_TUTELA_INTERPUESTA_POR_SOLICITUD_DE_LA_ CIUDADANA_
120220040703575811_00003_00003”, Acción de tutela presentada por la Defensoría
del Pueblo. p. 2
[15] Expediente de
tutela, “2.1. Anexo ACCIÓN_DE_TUTELA_INTERPUESTA_POR_SOLICITUD_DE_LA_
CIUDADANA_ 120220040703575811_00003_00003”, Acción de tutela presentada por la
Defensoría del Pueblo. p. 2
[16] Expediente de
tutela, “Anexo FALLO_DE_PRIMERA_INSTANCIA_PRESENTADA_POR_LA_ENTIDAD_A_
PETICIÓN_DE_LA_ CIUDADANA_ 120220040703575811_00004_00004”, Sentencia del 29 de
marzo de 2022 del Juzgado Quinto (5) Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Cúcuta. p. 2
[17] Recibida el 13 de
septiembre de 2022.
[18] Expediente de
tutela, “2.-Informe de pruebas auto 29-8-22”, Informe de la Secretaría.
[19] Expediente de
tutela, “01DemandaTutela”. Acción de tutela, p. 2.
[20] Corte
Constitucional, sentencias T-440 de 2002, T-531 de 2002, T-839 de 2007, T-915
de 2012, T-113 de 2015, T-673 de 2017 y T-089 de 2018.
[21] Expediente de
tutela, “02AnexoDemandaTutela”. Partida de nacimiento, pp. 7-8.
[22] Corte
Constitucional, Sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692
de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de
2007, T-243 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de
2009, T-887 de 2009, T-328 de 2010, T-805 de 2012 y T-067 de 2020.
[23] Expediente de
tutela, “RESPUESTA MIGRACIÓN CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO EXPEDIENTE
T-8.811.947”. Respuesta a OFICIO No. OPTB-210/2022, pp. 3-4.
[24] “Artículo 41.
Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. <Artículo
modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019.:> Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes
asuntos: a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando
su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se
les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la
Constitución Política y las normas que regulen la materia. (…)”
[25] Corte
Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020. Considerandos 46 y 48.
[26]“Artículo 2o.
Competencia General. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de
2001.:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: (…) 4. <Numeral modificado por del artículo 622
de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos.”
[27] RAMA JUDICIAL,
Consejo Superior de la Judicatura; Corporación Excelencia en la Justicia.
Resultado del estudio de tiempos procesales. Tomo I. Abril, 2016. Bogotá. P.
136.
[28] Para el proceso
ordinario en materia laboral que podría iniciar la accionante se requeriría
abogado, según los artículos 12 y 33 del Código Procesal del Trabajo y la
Seguridad Social.
[29] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia SU-522 de 2019.
[30] Corte
Constitucional, SU-522 de 2019. Considerando 53.
[31] Expediente de
tutela, “07FalloTutela –Ids- hijo”. p. 7.
[32] Corte
Constitucional, Sentencias T-120 de 2022, T-263 de 2021, T-254 de 2021 y T-210
de 2018.
[33] El retiro de los
pines fue realizado después de que fuera emitida la
sentencia de tutela del 29 de abril de 2022, por parte del Juzgado Quinto Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, aunque no fue en
cumplimiento de la sentencia. Los efectos de esa decisión, para la revisión que
hace la Sala, se estudiarán más adelante.
[34] Según el numeral 1.
del artículo 2.5.3.2.3 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 una urgencia
en salud es: “Artículo 2.5.3.2.3. Definiciones. Para los efectos del
presente Título, adóptanse (sic) las siguientes definiciones: 1. Urgencia.
Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada
por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una
demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los
riesgos de invalidez y muerte. (…)” (énfasis añadido)
[35] Corte
Co...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.