T-422-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-422/24
PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Situaciones en las cuales el cambio de IPS puede vulnerar derechos
fundamentales del usuario
(...) la actora se encontraba en curso de un
tratamiento médico en una determinada IPS que hacía parte de la red prestadora
de servicios de salud de la EPS accionada. No obstante, sin que finalizara su
tratamiento, la EPS optó por trasladar a la paciente nuevamente a la primera
IPS a la que la había remitido y frente a la cual la accionante había
manifestado su inconformidad con los servicios recibidos... esa entidad cuenta
con la orden médica que prescribió los procedimientos y el control en... la IPS
elegida por (la accionante) y, además, la EPS no expuso que ese instituto no
haga parte de su red prestadora de servicios de salud... Por el contrario, la
entidad acusada manifestó que tramitaría las autorizaciones para cumplir con lo
ordenado por el médico tratante. Entonces, en este caso, la accionante no
desconoce la garantía de la EPS de elegir las IPS con las cuales va a prestar
el servicio de salud, pues solicita que se le brinde su tratamiento médico en
una IPS que hace parte de la red contratada... Esto último, en ejercicio de la
posibilidad que como usuaria del SGSSS tiene de elegir la IPS por medio de la
cual va a recibir su atención.
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS-Casos en que negativa
del traslado puede implicar vulneración de derechos fundamentales
(...) el cambio de IPS no surge como una
petición caprichosa del paciente, sino que corresponde con una sugerencia de un
profesional de la salud que debe ser considerada por la EPS con el fin de
garantizar la libre escogencia del joven, de forma que se le ofrezca otra
institución que le pueda prestar el servicio de salud, dentro de su red
contratada... la EPS podía ofrecerle al agenciado la posibilidad de elegir
entre varias opciones de su red de instituciones y no lo hizo, la entidad
accionada vulneró el derecho del paciente a la libre escogencia de la IPS.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Interrupción
vulnera derechos fundamentales
(...) la cita de control por medicina física y
rehabilitación en la IPS elegida por la accionante como los procedimientos de
salud que le fueron prescritos están incluidos en el PBS y corresponden con
servicios que presta... (la) IPS de la red adscrita de la EPS acusada. Por lo
tanto, (la EPS accionada) vulneró el derecho a la salud de la actora al no
garantizar el suministro del servicio de salud e interrumpir la continuidad del
tratamiento que requiere para el manejo de su enfermedad.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE
DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Reiteración de
jurisprudencia
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del
servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud
ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y
auxiliar de enfermería
SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia para el
caso
DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A
LA SALUD-Necesidad
de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud
DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS
FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS efectuar valoración integral a paciente
EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Orden a EPS exonerar
del pago de copagos y cuotas moderadoras por falta de capacidad económica
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Sexta de Revisión
SENTENCIA
T-422 DE 2024
Referencia:
expedientes T-9.992.245 y 10.046.246
Revisión
de las decisiones judiciales relacionadas con las solicitudes de tutela
presentadas por Lorena y Alejandra en contra de Compensar EPS y Famisanar
EPS
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Síntesis
de la decisión. La Sala Sexta de Revisión amparó el derecho
fundamental a la salud de la accionante en el caso T-9.992.245 y, en
consecuencia, ordenó a la EPS accionada que (i) le suministre el tratamiento
médico y los procedimientos prescritos, en la IPS elegida por la afiliada
porque hace parte de la red de instituciones contratadas por la EPS y (ii)
realice un Comité Técnico Científico para que, luego de valorar a la
accionante y su compañero permanente, determine la viabilidad de aumentar el
servicio de cuidador en los términos que le fue prescrito y lo suministre si
se considera viable. Finalmente, negó la pretensión dirigida a ordenar el
tratamiento integral de la accionante y declaró improcedente una de las
pretensiones de la solicitud de la tutela por considerar idóneo el mecanismo
de defensa judicial ordinario. En consecuencia, confirmó parcialmente el
fallo de tutela de primera instancia objeto de revisión y modificó las
órdenes de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
En el caso T-10.046.246, la Sala amparó
el derecho a la salud del agenciado y, en consecuencia, le ordenó a la EPS
accionada que autorice su traslado a otra de las IPS de cuarto nivel, con la
que tenga convenio en la ciudad de Barranquilla, para la prestación de los
servicios de salud que requiere el joven y, en relación con el tratamiento
por la especialidad de hepatología, le ordenó a la EPS que autorice el
traslado del paciente a una IPS que cuente con ese profesional, dentro de las
instituciones de cuarto nivel con las que tiene convenio en otra ciudad.
Además, negó la orden de tratamiento integral. En consecuencia, revocó el
fallo de tutela de segunda instancia en cuanto, a su vez, confirmó el de
primera instancia mediante el que se negó el amparo de los derechos y, en su
lugar, amparó el derecho a la salud y dictó las precedidas órdenes.
Bogotá, D. C., siete
(07) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, decide sobre la revisión de los fallos proferidos
dentro de los dos trámites de tutela de la referencia, previas las siguientes
consideraciones[1].
Aclaración
preliminar
La Sala ha
adoptado como medida de protección a la intimidad de las accionantes y del
agenciado la supresión de los datos que permitan identificarlos, razón por la
cual sus nombres serán remplazados por unos ficticios y se suprimirá la
información necesaria para proteger sus derechos a la privacidad[2].
Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la
Secretaría General de esta corporación, a las partes, a las autoridades
judiciales de instancia y a aquellas vinculadas a los trámites, guardar
estricta reserva respecto de su identificación.
I. ANTECEDENTES
Proceso
T-9.992.245
A. Solicitud
1. La
solicitud fue presentada por Lorena, a nombre propio, para que se le
protejan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Lo anterior, al
estimarlos vulnerados por Compensar EPS porque no le ha autorizado unos
tratamientos médicos que requiere en una determinada Institución Prestadora de Salud
(en adelante IPS), ni le ha prestado el servicio de enfermera o cuidador a su
compañero permanente, a pesar de que la condición de salud de la accionante se
complica como consecuencia de las labores de cuidado que le provee a este
último.
B. Hechos
relevantes
2. Lorena se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante
SGSSS), en el régimen contributivo, por medio de Compensar EPS, en calidad de
beneficiaria de su hijo.
3. La
actora señaló que desde hace tres años padece de “[s]índrome de túnel carpiano,
epicondiliosis bilateral de codos, manguito rotador [y] una hernia discal”[3] y no
puede realizar actividades físicas por los fuertes dolores en su cuerpo. Agregó
que sus enfermedades son consecuencia de los cuidados que le suministra a su
compañero permanente, Nicolás, quien padece una discapacidad física y
cognitiva.
4. La
peticionaria dijo que fue remitida a valoración por la especialidad de
fisiatría y que su EPS autorizó la atención en la IPS Somher. Institución que,
en su opinión, realiza una programación arbitraria de las citas y presta un
servicio deficiente. Mencionó que solicitó a su EPS el cambio de IPS y fue
remitida al Instituto Roosevelt, en donde recibió muy buena atención, sin
embargo, la EPS no le dio continuidad a su tratamiento en esta institución
porque la volvió a remitir a la primera IPS mencionada.
5. La
anterior situación ha causado que el tratamiento que inició en abril de 2021 se
haya extendido debido a dilaciones administrativas frente a las que la
solicitante presentó unas quejas ante la Superintendencia de Salud en contra de
la EPS. Además, radicó dos peticiones ante la EPS para que fuera remitida al Instituto
Roosevelt, pero estas fueron negadas aduciendo la falta de convenio con dicha IPS[4].
6. Por
último, la accionante expuso que los tres hijos mayores de edad del señor Nicolás
la obligaron a permanecer tiempo completo como cuidadora de su padre, sin
considerar que tiene 53 años, que su estado físico no es apto para cumplir con
la exigencia física que demanda esa actividad y que no tiene la calidad de
esposa de este[5].
Criticó que la EPS accionada le autorizó al señor Nicolás la prestación
del servicio de un “auxiliar de enfermería” solamente por 12 horas, a pesar de
que requiere ese servicio las 24 horas del día. Y finalizó diciendo que no
tiene apoyo económico alguno “ni de [su] familia, ni de la familia de [su]
esposo”[6]
por lo que sufraga sus gastos con donaciones de los vecinos y otras personas y
su situación económica es crítica al punto que puede perder su casa, por lo
tanto, no puede pagar las cuotas moderadoras que la EPS le exige para prestarle
sus servicios de salud.
7. Con
fundamento en lo anterior, la accionante solicitó que se amparen sus derechos
y, en consecuencia, se ordene a Compensar EPS: (i) que le autorice en el
Instituto Roosevelt a) la consulta de control o seguimiento por medicina física
y rehabilitación; b) la “[n]euroconducción de cada nervio (2) reflejo H
(por nervio) (2)”[7], y c)
la electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos), garantizando la
continuidad de su tratamiento en esa IPS; (ii) que aumente de 12 a 24 horas el
servicio de cuidador permanente o auxiliar de enfermería para su compañero
permanente, pues sería un gran alivio al esfuerzo diario que tiene que hacer y
para tener tiempo para recuperar su salud; (iii) que le provean los exámenes
señalados en su historia clínica, además del tratamiento que corresponda para
mitigar el avance de sus enfermedades; (iv) que sea exonerada del pago de las cuotas
moderadoras o copagos que se generen por las citas con los especialistas y
exámenes posteriores que requiere su tratamiento de salud; (v) que si en el
futuro requiere de algún tratamiento médico o apoyo terapéutico le sea
suministrado sin trabas ni dilaciones, y (vi) que por el hecho de iniciar esta
solicitud de tutela no sea tratada de forma discriminatoria.
8. Además, la actora
le solicitó al juez que requiera a los hijos mayores de su compañero permanente
para que respondan con la labor de cuidado de su padre y asuman los gastos
económicos porque “ellos fueron los directamente responsables en ofrecer un
tratamiento para que el paciente en mención tuviese una rehabilitación de un
90%”[8].
C. Pruebas
aportadas
9. Con la
solicitud de tutela se aportó copia de los siguientes documentos: (i)
prescripción de medicamentos a la actora por parte de la IPS Somher[9]; (ii)
prescripción de medicamentos a su nombre por el Instituto Roosevelt[10]; (iii)
resultados de unos exámenes realizados a la accionante[11]; (iv)
solicitud de autorización de servicios de salud presentada ante el Ministerio
de Salud[12];
(v) cédula de ciudadanía de la actora[13];
(vi) peticiones que la solicitante dirigió al Ministerio de Salud y a Compensar
EPS[14];
(vii) dos quejas que la actora presentó ante la Superintendencia de Salud[15], y
(viii) la respuesta a la petición que Compensar le dio a la actora[16].
D. Respuesta de la
entidad accionada y las vinculadas
10.
Por medio del auto admisorio de la solicitud de tutela, el Juzgado
Cuarenta y Dos de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá vinculó a la
Clínica Nueva, a la IPS Somher, a la IPS Instituto Roosevelt, al Ministerio de
Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)[17].
11.
Compensar EPS[18]. La EPS
accionada solicitó que se negaran las pretensiones porque no ha vulnerado los
derechos fundamentales de la actora. En concreto, expuso que existe una orden
médica del 27 de abril de 2023 para los siguientes servicios, “consulta de
control y seguimiento por medicina física y rehabilitación en IPS Roosevelt. ||
Neuroconducción de cada nervio en IPS Roosevelt. || Electromiografía en cada
extremidad en IPS Roosevelt. || Cuidador para el sr Nicolás para
disminuir la carga (de 12 a 24 horas). || Exoneración de CM y copago[19]. ||
Tratamiento [integral]”[20],
frente a los cuales están adelantando los trámites administrativos para
garantizar su prestación.
12.
Señaló que la actora no tiene un diagnóstico que permita exonerarla
de los copagos o las cuotas moderadoras, de acuerdo con el artículo 2.10.4.6
del Decreto 1652 de 2022[21];
que no está demostrado que los cobros le afecten su mínimo vital, y que no es
posible que se ordene el tratamiento integral porque la EPS le ha brindado a la
accionante todos los servicios médicos durante el último trimestre y la
solicitud de tutela no puede recaer sobre hechos futuros. Finalmente, precisó
que no existe una orden médica que prescriba el servicio de cuidador 24 horas
para el señor Nicolás.
13.
Superintendencia de Salud[22] y
Clínica Nueva[23].
La superintendencia y la clínica solicitaron su desvinculación por falta de
legitimación en la causa por pasiva pues de los hechos narrados en la solicitud
de tutela no se deriva ningúna responsabilidad que las implique y, por el
contrario, es la EPS accionada la que debe realizar un pronunciamiento de
fondo.
14.
Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (en adelante Adres)[24] y del
Ministerio de Salud[25]. La Adres
y la cartera ministerial le solicitaron al juez de primera instancia que les
remitiera de nuevo el expediente porque el link enviado no les permitió acceder
a todos los documentos[26].
Luego de ello, en el expediente no existen otras respuestas de las entidades
mencionadas.
15.
Instituto Roosevelt[27]. La IPS
dijo que solo tiene en sus registros una única atención de la señora Lorena
y que es la EPS la que debe garantizar el acceso a los servicios de salud de la
paciente[28].
E. Decisiones
judiciales que se revisan
Decisión del juez
de tutela de primera instancia
16.
El Juzgado Cuarenta y Dos de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple
de Bogotá, mediante la Sentencia del 28 de noviembre de 2023, amparó los
derechos fundamentales de la actora y de su compañero permanente y, en
consecuencia, ordenó: (i) que Compensar EPS, ante la IPS convocada u otra con
la que tenga convenio, le práctique a la accionante los exámenes médicos y los
servicios de salud que requiere[29];
(ii) que la EPS accionada organice un comité técnico científico para que
determine la necesidad de suministrarle el servicio de cuidador o enfermería 24
horas al señor Nicolás para el manejo de su atención de salud, cuidados
personales y de higiene y todo lo que demande el manejo de su patología, y
(iii) exonerar a la señora Lorena del pago de las cuotas moderadoras o copagos
en relación con las patologías de “‘trastornos de los discos intervertebrales no
especificada’ (M519) y ‘síndrome del túnel carpiano’ (G560)”[30]. Sin embargo, el
juzgado negó las pretensiones relacionadas con el tratamiento integral en favor
de la accionante y el requerimiento a los hijos del señor Nicolás.
17.
La
autoridad judicial motivó su decisión en las siguientes razones:
18.
En
relación con los servicios médicos que le fueron prescritos a la
señora Lorena, destacó que la EPS no se los ha suministrado a pesar
de que fueron prescritos por un médico adscrito a la entidad y ha transcurrido
un periodo considerable de tiempo.
19.
Frente
a “las cuotas moderadoras o copagos”[31] de la
accionante, señaló que se encuentra en una situación económica que no le
permite asumir el pago de esos valores, por lo tanto, se acreditan los
supuestos señalados en el Sentencia T-118 de 2011 para acceder a esa pretensión.
20.
Respecto
a la solicitud de cuidador o enfermería las 24 horas para la atención del señor
Nicolás, mencionó que aunque no se encontró una orden médica
que haga evidente la necesidad del servicio, lo cierto es que, ante las
manifestaciones que la solicitante hizo acerca de su estado de salud, consideró
necesario adoptar una decisión que haga menos gravosa su situación.
21.
Por
último, el juzgado justificó la decisión de negar el tratamiento integral pretendido
por la accionante, en el hecho de que no hay órdenes de servicios de salud que
estén pendientes, diferentes a las que prescribieron los servicios previamente ordenados.
Además, señaló que carece de competencia funcional para dictar las órdenes
perseguidas en la solicitud de tutela relacionadas con los hijos del señor Nicolás, pues para
dirimir ese problema es posible acudir ante los jueces de familia.
22.
El
fallo no fue impugnado.
Proceso
T-10.046.246
A. Solicitud
23.
La solicitud fue presentada por la señora Alejandra, actuando
como agente oficiosa de su hijo, mayor de edad, Néstor, para que se le
protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la
vida en condiciones dignas y a la integridad personal, presuntamente vulnerados
por Famisanar EPS porque no le ha autorizado el cambio de IPS[32].
B. Hechos
relevantes
24.
Néstor se encuentra afiliado al SGSSS, en
el régimen contributivo, por medio de Famisanar EPS, en calidad de beneficiario.
Su mamá señala que cuando tenía cuatro años fue intervenido en la Clínica
General del Norte en Barranquilla y le hicieron una transfusión de sangre que,
en su opinión, le generó un contagio de hepatitis C.
25.
La señora Alejandra expuso que su hijo fue diagnósticado con
una “enfermedad gastroenterologica asociada a hepatitis C”[33] y,
como consecuencia de ello, ha sido hospitalizado en múltiples ocasiones. Esa
situación ha producido en el joven[34]
un trastorno depresivo y de ansiedad recurrente que se caracteriza por llanto
incontenible, intranquilidad, angustia e ideas de muerte.
26.
Además, la agente oficiosa señala que, por la gravedad de la
patología, su hijo era atendido en la Fundación Santa Fe de Bogotá, en la
ciudad de Bogotá. Sin embargo, la EPS cambió la atención médica a la IPS Clínica
General del Norte, en la ciudad de Barranquilla, lo que generó que el joven
tuviera una complicación en su diagnóstico de ansiedad y depresión por ser la
“entidad en la cual inici[ó] su contagio”[35].
Por lo tanto, su médico psiquiátra sugirió el cambio de IPS.
27.
Por último, la actora señaló que, a pesar de que se requiere de forma
urgente el cambio de prestador de los servicios de salud en la ciudad de
Barranquilla, por ejemplo, a la Clínica Portoazul, la EPS accionada se niega a
hacerlo y el paciente se rehúsa a tomar su tratamiento en la IPS Clínica
General del Norte por “sus antecedentes e inicio del contagio”[36].
28.
En consecuencia, con la solicitud de tutela se pretende que se ordene
a Famisanar EPS que (i) no autorice la atención del joven Néstor en la
Clínica General del Norte, en Barranquilla, para garantizar sus derechos a la
salud mental y calidad de vida, por el contrario, (ii) autorice el cambio de
IPS en la ciudad de Barranquilla para una clínica de cuarto nivel diferente a
la Clínica General del Norte, en concreto, en la Clínica Portoazul, y (iii) entregue
los medicamentos, las autorizaciones, las valoraciones y demás tratamientos
alternativos que se requieran o sean pertinentes para el manejo de la patología
del agenciado.
C. Pruebas
aportadas
29.
En la solicitud de tutela se indicó que se aportaría como anexo la
copia de los siguientes documentos: (i) cédula de ciudadanía del agenciado y de
la agente oficiosa, y (ii) la historia clínica y los procedimientos médicos del
paciente. Al revisar el expediente, estos documentos fueron allegados con el
escrito de impugnación que presentó la agente oficioso[37].
D. Respuesta de la
entidad accionada y las vinculadas
30.
Por medio del auto admisorio de la solicitud de tutela, del 4 de
diciembre de 2023, el Juzgado Veinticuatro de Pequeñas Causas y Competencia
Múltiple de Barranquilla vinculó a la Fundación Santa Fe de Bogotá y a la
Clínica General del Norte para que se pronunciaran sobre los hechos de la
solicitud de tutela.
31.
Famisanar EPS[38]. La EPS
accionada pidió que se declarara improcedente la solicitud de tutela por “la
inexistencia de la violación o puesta en peligro”[39] de
los derechos fundamentales del agenciado. Precisó que no tiene un vínculo
contractual con la Fundación Santa Fe de Bogotá ni con la Clínica Portoazul, además
que la Clínica General del Norte es una institución habilitada por el
Ministerio de Salud y cuenta con profesionales idóneos y altamente calificados,
y la infraestructura y el equipo tecnológico que se requiere para garantizar la
atención de salud del agenciado y en esa entidad el “[p]aciente está siendo
atendido de manera integral”[40]
pues ha recibido consultas con los especialistas en gastroenterología,
otorrinolaringología y hepatología y también le han realizado un examen de
elastografía y dos ecografías.
32.
La entidad recordó el derecho que tiene de escoger libremente las IPS
por medio de las cuales prestará los servicios de salud, con fundamento en el
artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y la Resolución n.° 6408 de 2016[41]. Al
respecto, también citó la Sentencia T-745 de 2013.
33.
Clínica General del Norte[42]. La clínica
señaló que puede prestar los servicios de salud especializada que el joven Néstor
requiera, con la máxima diligencia, siempre y cuando medie autorización por
parte de la EPS. Además, precisó que el agenciado ha recibido atención en esa
IPS de forma pertinente, diligente y oportuna y que es una clínica que goza de
reconocimiento departamental por la atención especializada y la idoneidad de su
recurso humano, técnico y científico. Por lo tanto, se opuso a los
señalamientos que hizo la agente oficiosa. Por último, solicitó que se negaran
las pretensiones respecto a esa IPS y se le desvinculara del proceso.
34.
Fundación Santa Fe de Bogotá[43]. La fundación
dijo que el joven Néstor ha ingresado a la entidad en varias ocasiones y
ha recibido los servicios de salud. La última vez fue el 27 de octubre de 2022.
En la historia clínica registra que tiene, entre otros diagnósticos, hepatitis
C con recaida y depresión multifactorial[44]. Sin embargo,
solicitó que se declarara que la entidad no ha vulnerado los derechos del
agenciado y, en consecuencia, se ordenara su desvinculación por falta de
legitimación en la causa por pasiva, pues es la EPS la que debe garantizar la
atención en salud por medio de su red de IPS adscritas.
E. Decisiones
judiciales que se revisan
Decisión del juez
de tutela de primera instancia
35.
El
Juzgado Veinticuatro de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Barranquilla,
mediante Sentencia del 18 de diciembre de 2023, negó el amparo de los derechos
de Néstor y desvinculó a las IPS vinculadas.
36.
Para
fundamental la decisión, el juzgado explicó que no puede invadir la libertad de
las EPS para contratar su red prestadora de servicios médicos. Por lo tanto, no
es posible ordenarle a la EPS que emita una autorización para la prestación de
servicios de salud con una institución con la cual no tiene convenio y, en
consecuencia, el usuario debe acogerse a la IPS que le sea asignada.
Impugnación
37.
El
anterior fallo fue impugnado por la parte accionante[45] y también por la
personería distrital de Barranquilla[46].
Dentro de las razones expuestas la agente oficiosa planteó que la contratación
de otra IPS no es un capricho de la familia del paciente, sino que por el
contrario corresponde con las manifestaciones de Néstor quien, en varias
ocasiones, ha expresado que prefiere la muerte antes de ser atendido en la IPS
autorizada. Además, recuerda que así fue sugerido por el psiquiatra tratante. Por
último, la agente oficiosa dijo que a Néstor le habían prestado todos
los servicios médicos que le fueron prescritos por sus hepatólogos tratantes de
la Fundación Santa Fe de Bogotá. Esto último, como consecuencia de dos fallos
de tutela que le ampararon los derechos al agenciado[47]. Sin embargo, luego
de esa atención médica ha transcurrido un año sin que al joven se le realicen
controles de su enfermedad, como consecuencia de la situación advertida en la
solicitud de tutela.
Decisión del juez de tutela de segunda
instancia
38.
El
Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante Sentencia del 9 de
febrero del 2024, confirmó el fallo de primera instancia por las siguientes
razones:
39.
Luego
de decretar algunas pruebas, Famisanar EPS le informó que dentro de su red
cuenta con cuatro IPS de cuarto nivel en la ciudad de Barranquilla. Sin
embargo, solo la Clínica General del Norte cuenta con una hepatóloga, que es la
especialidad que requiere Néstor.
40.
Aunque
los usuarios de salud gozan del derecho a escoger su IPS, deben ejercerlo
dentro de la red prestadora de servicios con la cual la EPS ha suscrito
contrato. Además, no se acreditó que la Clínica General del Norte no cuente con
la capacidad técnico científica para atender las necesidades médicas del agenciado.
41.
La
EPS le brindó al usuario la posibilidad de recibir atención médica por la misma
especialista hepatóloga que atiende en la Clínica General del Norte, pero en otra
ciudad. La anterior solución, a juicio de la autoridad judicial, es coherente con
la sugerencia del psiquiatra tratante del paciente, pues este sugirió el cambio
de escenario médico. Por lo tanto, como existe la posibilidad de atención
especializada en otra institución distinta a la Clínica General del Norte, en
otra ciudad, no son de recibo las objeciones que la agente oficiosa planteó en
sede de tutela.
42.
Finalmente,
en relación con la pretensión de suministro y tratamiento que el agenciado
llegue a necesitar, la autoridad judicial consideró que se tratan de hechos
futuros e inciertos.
II. CONSIDERACIONES
A. Competencia
43.
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en el inciso segundo
del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. Cuestión previa
Temeridad
44.
Teniendo
en cuenta que en el caso T-10.046.246 la agente oficiosa manifestó que
previamente había presentado unas solicitudes de tutela para que se ampararan
los derechos de su hijo y, como consecuencia de ello, se ordenara la prestación
de unos servicios de salud, la Sala descarta la configuración de la figura de
la temeridad por las razones que a continuación se plantean.
45.
La
temeridad se configura cuando, entre las dos solicitudes de tutela, existe
identidad de partes, hechos y pretensiones y, además, el accionante no justifica
la presentación de la nueva tutela. Sin embargo, en este caso no hay temeridad
porque en la solicitud de tutela revisada se exponen partes, hechos y
pretensiones nuevas. En efecto, de las otras dos solicitudes de amparo que se
han presentado en favor de Néstor, se evidencia lo siguiente:
46.
Primera
solicitud de tutela[48]: fue
presentada por el padre de Néstor, en representación de su hijo, en ese
entonces menor de edad, en contra de Coomeva EPS para que esa entidad
autorizara una valoración con un hepatólogo pediatra en la ciudad de Bogotá, porque
en la ciudad de Barranquilla no existía un especialista de esas
características.
47.
Segunda
solicitud de tutela[49]: fue
presentada por la madre de Néstor, en representación de su hijo,
entonces menor de edad, en contra de Coomeva EPS, para que esa entidad le
expidiera unas autorizaciones para realizarle al niño unos exámenes y
tratamientos que le fueron prescritos por el hepatólogo pediatra que lo valoró
en la ciudad de Bogotá.
48.
En
consecuencia, no existe identidad de partes pues la entidad acusada en este
asunto -Famisanar EPS- no corresponde con la atacada en su momento. Tampoco
existe identidad de hechos pues las situaciones que motivaron la solicitud de
amparo de los dos casos previos se diferencian de las actuales que se contraen
a unos reparos en relación con la IPS asignada a Néstor en la ciudad de
Barranquilla. Y, por último, no se evidencia identidad de pretensiones porque
en este caso se procura porque se dicte una orden que le garantice a Néstor
la atención por la especialidad de hepatología en una determinada IPS de la
ciudad de Barranquilla, con la cual no tiene convenio la entidad acusada.
C. Examen de procedencia de las solicitudes de tutela
Legitimación en la causa
49.
Legitimación
en la causa por activa. Bajo las pautas de los artículos 86 superior y 10 del
Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este
requisito se acredita cuando la solicitud de amparo la ejerza el titular de las
garantías fundamentales que se estiman vulneradas o amenazadas o cuando la
petición de protección se presente por medio de “(i) representante legal […];
(ii) apoderado judicial; (iii) agente oficioso, cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa o (iv) los personeros
municipales”[50].
50.
En
relación con la figura de la agencia oficiosa, en la Sentencia T-072 de 2019,
la Sala Tercera de Revisión señaló que podrán agenciarse derechos ajenos “(i)
si existe manifestación expresa del agente o (ii) si de los hechos se hace
evidente que actúa como tal”.
51.
En
el expediente T-9.992.245 se cumple este requisito porque la solicitud de
tutela fue presentada Lorena a nombre propio y en defensa de sus
intereses. La Sala precisa que, a diferencia de lo concluido por el juez de
tutela de primera instancia, la petición de amparo presentada no agencia los
derechos del señor Nicolás porque en el
expediente no existe una autorización del agente y de los hechos no es evidente
esa actuación. Así, si bien Lorena expuso la compleja condición de salud
que padece su compañero, ese relato no lo orientó a defender los intereses de
este último sino los intereses propios pues con la exposición de la condición médica
del señor Nicolás buscó demostrar que el paciente
requiere de constantes cuidados para satisfacer sus necesidades básicas
diarias, que le exigen a la accionante de esfuerzos físicos significativos que,
en su opinión, le causan sus complicaciones de salud y, por lo tanto,
justifican que se adopte una orden judicial que le brinde a ella un apoyo
permanente en la labor de cuidado.
52.
En
el expediente T-10.046.246 se cumple este requisito porque la solicitud de
tutela fue presentada por la señora Alejandra agenciando los derechos de
Néstor. En particular, la Sala resalta que, aunque inicialmente la
petición de amparo no contenía la autorización del agenciado para adelantar esa
actuación, sí fue presentada con el escrito de impugnación.
53.
Legitimación
en la causa por pasiva. De los artículos 86 de la Constitución y 42 del
Decreto 2591 de 1991 se establece que la solicitud de tutela procede contra las
acciones u omisiones de los particulares, respecto de los cuales la persona se
encuentre en estado de subordinación e indefensión y, en particular en el numeral
tercero del precedido artículo 42 se señala que la solicitud de tutela
procederá en contra del encargado de la prestación de servicios públicos[51]. En esa
dirección, el requisito de legitimación por pasiva busca corroborar que la
persona en contra de la cual se dirige la solicitud de tutela esté llamada a
responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental[52].
54.
Ahora,
con sustento en los artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993[53], las EPS son las
encargadas de garantizar el servicio público de salud a sus afiliados. Así, en
los dos expedientes de la referencia se acredita el cumplimiento del requisito
de legitimación en la causa por pasiva en relación con las EPS acusadas. Esto
porque las solicitudes de tutela presentan reparos expresos en su contra al
considerar que vulneran los derechos fundamentales de Lorena y Néstor
como consecuencia de la omisión o negativa de esas entidades en expedir la
autorización y entrega de unos insumos y prestaciones propias del servicio
público de salud. Por tanto, en principio, son las llamadas a responder por la
afectación. Sin embargo, se precisa lo siguiente en cada caso.
55.
En
el expediente T-9.992.245, aunque la actora en varios apartes de la tutela
indicó como única entidad vulneradora de sus derechos a la EPS Compensar[54], lo cierto es que
en el acápite de pretensiones solicitó una orden en contra de los hijos mayores
del señor Nicolás, a quienes cuestionó porque han omitido su
responsabilidad en relación con el cuidado y apoyo financiero para la
recuperación de su padre y le han trasladado toda la carga a ella, a pesar de
que esto le genera complicaciones en salud y de que tiene problemas económicos.
56.
Frente
a la precedida pretensión la Sala encuentra acreditado el requisito de
legitimación en la causa por pasiva en relación con los hijos del señor Nicolás porque como se
estudió previamente, la accionante señala que son los cuidados de salud que le provee
al mencionado paciente los que le han complicado sus diagnósticos médicos. Además,
los hijos, en principio, le deben alimentos a los ascendientes, según dispone
el artículo 411 del Código Civil. Por lo tanto, la supuesta omisión de los
hijos en sus obligaciones frente al cuidado y apoyo financiero para su padre sí
podrían incidir en la presunta afectación de las garantías fundamentales que se
estiman infringidas en la solicitud de tutela.
57.
Ahora,
en este asunto no se acredita la legitimación de la Superintendencia de Salud,
de la Adres, del Ministerio de Salud, de la Clínica Nueva y del Instituto
Roosevelt porque no son entidades competentes para autorizar la prestación de
servicios de salud a cargo de las EPS y en la solicitud de tutela no se plantean
reparos en su contra. Por lo tanto, se ordenará su desvinculación.
58.
En
el expediente T-10.046.246 tampoco se acredita la legitimación en la causa por
pasiva en relación con la Fundación Santa Fe de Bogotá y la Clínica General del
Norte porque como se expuso es la EPS la que debe ofrecer varias alternativas
de IPS a sus afiliados, con algunas salvedades, competencia respecto de la cual
se contrae los reparos de la solicitud de tutela. Entonces, si bien la agente
oficiosa realiza algunas descripciones en relación con la calidad del servicio
de las dos IPS mencionadas, lo cierto es que ellas no son las llamadas a
materializar la pretensión de la tutela. Por lo tanto, se confirmará la
desvinculación de esas entidades que fue ordenada en los fallos revisados.
59.
Subsidiariedad[55]. De acuerdo con los
artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la solicitud de
tutela procede cuando (i) no exista otro medio de defensa judicial al que pueda
acudir la persona para lograr la protección de sus derechos fundamentales; o (ii)
aunque exista otro mecanismo de defensa judicial, este no es idóneo ni eficaz para
garantizar su protección por las circunstancias en que se encuentra el
accionante; o es necesaria la intervención del juez constitucional para
conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales.
60.
Bajo
ese entendido, para la resolución de las controversias planteadas en los casos
concretos, el ordenamiento jurídico prevé otro medio de defensa judicial al que
pueden acudir los accionantes. Esto porque el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019[56] establece la
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud que le permite
conocer y fallar en derecho, con las facultades propias de un juez, entre otros
asuntos, sobre los siguientes temas que se plantean en las solicitudes de
tutela: (i) la cobertura de los servicios o procedimientos incluidos en el Plan
de Beneficios en Salud (en adelante PBS) cuando su negativa ponga en riesgo o
amenace la salud del usuario (literal a ib.); (ii) los conflictos
relacionados con la libre elección de las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (literal d ib.), y (iii) los conflictos entre las
Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y sus usuarios por la
prestación de servicios y tecnologías no incluidas en el PBS (literal e ib).
61.
Del
mismo modo, dicha disposición establece que la función jurisdiccional de la
Superintendencia de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario,
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción. Además, que en el trámite del procedimiento
jurisdiccional prevalecerá la informalidad, razón por la que la demanda podrá
ser presentada sin autenticación, por memorial u otro medio de comunicación
escrito. Tampoco será necesario actuar por medio de apoderado, sin perjuicio de
las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación.
62.
Adicionalmente,
la norma señala un término de veinte días –contados desde la radicación de la
demanda–, para que la Superintendencia emita la sentencia a que hubiere lugar,
sin perjuicio de que, antes de esta, adopte en ejercicio de la función
jurisdiccional, medidas cautelares tales como la de ordenar las medidas
provisionales para la protección del usuario del Sistema.
63.
El
parágrafo 1 del mismo artículo 6, por su parte, establece que la sentencia
podrá ser apelada dentro de los tres días siguientes a su notificación y que en
caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal
Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante.
64.
Conviene
recordar que esta competencia jurisdiccional para resolver conflictos de los
usuarios con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o las entidades
que se les asimilen, coexiste con las competencias de inspección, vigilancia y
control sobre las entidades promotoras de salud, a que se refieren los
artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, lo cual se traduce en una
competencia reforzada que podría incrementar la eficacia del mecanismo judicial
a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
65.
Así
las cosas, los usuarios disponen de un mecanismo de defensa judicial para
tramitar sus conflictos con las entidades administradoras de planes de
beneficios y/o entidades que se les asimilen. Por esta razón, en principio, la
acción de tutela no resulta procedente, salvo que se utilice como medio
transitorio para evitar un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial a
cargo de la Superintendencia no resulte eficaz atendiendo a las circunstancias
en que se encuentren los accionantes.
66.
En
todo caso, el juez de tutela debe valorar la circunstancia de que, si bien el
mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud debe resolverse
en un término de veinte días, la posibilidad de apelar la decisión ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del
apelante, le podría hacer perder eficacia a este medio de defensa porque dicho
trámite no solo no tiene establecido un término para resolver el recurso sino
que debe tramitarse en el efecto suspensivo.
67.
En
el mismo sentido, en la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte concluyó que el
mencionado mecanismo no siempre es idóneo ni eficaz teniendo en cuenta algunas
situaciones normativas y estructurales, que se precisarán a continuación.
68.
En
primer lugar, respecto de las situaciones normativas, la Sala Plena mencionó,
en esa ocasión, que se debe tener en cuenta que el término que tiene la
Superintendencia de Salud para resolver las demandas es de veinte días (en
principio), mientras que la acción de tutela es de diez días, de acuerdo con el
artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Aunque el trámite adelantado por dicha
entidad se cumpliera en el plazo de veinte días, lo cual no siempre ocurre como
se desarrollará más adelante, lo cierto es que diez días pueden resultar
determinantes en casos particulares en los que lo que se pretende es la
protección inmediata de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.
69.
Como
se mencionó anteriormente, la Sala Plena señaló que “el legislador omitió
reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda
instancia)”, pues a pesar de que el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 1122
de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que
las decisiones adoptadas por la Superintendencia podrán ser apeladas, lo cierto
es que la disposición no consagró cuál es el término en el que se deberá
resolver la apelación. Por esta razón, la Corte Constitucional concluyó que
existe “una indefinición en el tiempo que demora una decisión y, por tanto,
consecuencias negativas en la defensa de los derechos fundamentales a la vida,
a la integridad personal y a la salud”.
70.
Sobre
este punto, es preciso recordar que en la Sentencia T-603 de 2015, la Sala
Quinta de Revisión exhortó al Congreso de la República a que regulara “el
término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los
Distritos Judiciales, de acuerdo con la competencia que les asignó el numeral
1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones
formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia
Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.
71.
En
segundo lugar, sobre la situación estructural, en la Sentencia SU-508 de 2020,
la corporación puso de presente que la Superintendencia de Salud había
reconocido[57]
que “a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en
los diez días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos y
tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad
en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo,
reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de salud no
cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar
solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en
especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias
regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital–”.
72.
Si
bien lo mencionado anteriormente corresponde al año 2018, la Sala considera
necesario subrayar que actualmente, de acuerdo con la información que aparece
en la página de la Superintendencia Nacional de Salud, los procesos que deben
ser resueltos por ella tienen una demora estimada de más de un año. Según la
información reportada por la entidad en su informe de cumplimiento del Plan
Anual de Gestión (PAG) de 2022[58], a diciembre de 2022 se estaban
decidiendo los casos iniciados en el último trimestre de 2021, es decir,
después de más de doce meses. Por lo tanto, los riesgos a la salud o a la vida
deben valorarse en relación con el tiempo que dura un proceso en la
Superintendencia y reconociendo que, en principio, de acuerdo con el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007, dicho trámite debería ser resuelto en los veinte
días siguientes a la radicación de la demanda.
73.
Además
de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión
de los asuntos sometidos al conocimiento de la Superintendencia, la Corte ha
identificado algunos supuestos en los que la tutela resulta ser el mecanismo procedente
para la protección inmediata de los derechos de los usuarios del sistema de
salud, como los señalados en la Sentencia SU-124 de 2018, oportunidad en la que
precisó que dicha acción será procedente cuando:
“a. Exista riesgo la vida, la
salud o la integridad de las personas.
b. Los peticionarios o
afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o
sean sujetos de especial protección constitucional.
c. Se configure una situación
de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional.
d. Se trata de personas que no
pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el
procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe
valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad
del trámite ante dicha autoridad” (énfasis añadido).
74.
En
conclusión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en las
circunstancias descritas, el medio de defensa judicial ante la Superintendencia
de Salud no es eficaz para resolver las solicitudes que pretenden la protección
inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS. La Sala pone
de presente que dichas circunstancias no han sido superadas y que la
Superintendencia, de acuerdo con sus propios informes de gestión, continúa en
mora al punto de que tarda más de un año en resolver las solicitudes que le son
presentadas, a pesar de que deberían ser resueltas en veinte días.
Adicionalmente, que las dificultades normativas referidas no han sido
superadas, por lo cual, en tanto el contexto normativo no ha cambiado, los
derechos fundamentales de los usuarios podrían no ser oportunamente protegidos
si no se adoptan medidas cautelares, lo que genera que dicho mecanismo
ordinario no siempre sea eficaz en los supuestos indicados
jurisprudencialmente, razón por la que ha de entenderse que la tutela en tales
casos resulta ser el medio de defensa procedente para la protección inmediata
de los derechos fundamentales de los accionantes.
75.
La
Sala encuentra, en consecuencia, que en el presente caso se acredita que el
mecanismo de defensa ante la Superintendencia de Salud no resulta idóneo ni
eficaz por las comentadas razones y porque la accionante y el agenciado enfrentan
un riesgo para su salud y se encuentran en unas condiciones que los exponen a
una mayor vulnerabilidad. En particular, Lorena no solo debe atender su
condición de salud sino también la de su compañero permanente, quien es una
persona en situación de discapacidad física y cognitiva, y Néstor debe
enfrentar la hepatitis C y también una enfermedad mental.
76.
Sin embargo, debe precisarse que en el caso T-9.992.245 no se
acredita el cumplimiento del requisito de subsidariedad frente a la pretensión
de Lorena de ordenar a los hijos mayores del señor Nicolás que respondan por
la labor de cuidado de su padre y asuman los gastos económicos del paciente para
asegurar el 90% de su recuperación, pues adoptar una medida en ese sentido exige
valorar diferentes supuestos que desbordan el objeto de la solicitud de tutela y,
por el contrario, resaltan la idoneidad de otros medios judiciales. En efecto,
con la solicitud de tutela no se acreditan las obligaciones que la accionante les
atribuye en cuanto a la rehabilitación del señor Nicolás, ni la
capacidad de sus hijos para atender las pretensiones de la solicitud de tutela.
Aspectos que, por el contrario, pueden ser decantados en otros escenarios
judiciales, por ejemplo, a través de un proceso de fijación de cuota
alimentaria a cargo de los hijos para con su ascendiente, de acuerdo con el
numeral 3 del artículo 411 del Código Civil.
77.
Inmediatez. Este requisito exige que la solicitud de
tutela se presente dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del
hecho que generó la supuesta amenaza o vulneración de los derechos
fundamentales, por ser un mecanismo de defensa judicial diseñado para una
protección inmediata.
78.
En el proceso T-9.992.245 se cumple este requisito porque si bien entre
la fecha de la orden de los procedimientos pretendidos (27 de abril de 2023) y la
fecha de la presentación de la solicitud de tutela (16 de noviembre de 2023)
transcurrió un poco más de seis meses, lo cierto es que durante ese lapso de
tiempo la actora no mantuvo una actitud pasiva sino que, por el contrario,
presentó tres quejas ante la Superintendencia de Salud[59] para
obtener lo que persigue con su tutela y una petición ante la entidad acusada[60].
Entonces, el término transcurrido resulta prudente.
79.
En el proceso T-10.046.246 se cumple este requisito pues pese a que
la agente oficiosa no expuso en su solicitud de tutela, ni en su escrito de
impugnación la fecha en que le solicitó a la EPS accionada el cambio de IPS y
tampoco allegó prueba de su solicitud, lo cierto es que al revisar la respuesta
de la entidad acusada se evidencia que, en la actualidad, se le están prestando
los servicios de salud a Néstor en la Clínica General del Norte, que es
la IPS que el psiquiatra sugiere cambiar. Entonces, se mantiene la actuación
que se estima vulneradora de sus derechos. Con todo, es necesario recordar que
el agenciado está en una condición particular de vulnerabilidad que justifica
adelantar un estudio de la procedencia de su solicitud de amparo menos
riguroso.
D. Planteamiento de los problemas jurídicos
80.
Aunque
los solicitantes de la tutela pretenden el amparo de diferentes derechos, lo
cierto es que sus argumentos dan cuenta de que su pretensión principal se orienta a la
protección del derecho a la salud. Por tanto, la Sala delimitará el análisis a
la presunta vulneración de esa garantía, pues con su eventual protección se
sanea la situación que, en opinión de los accionantes, genera la afectación de
los demás derechos.
81.
Así,
la Sala responderá los siguientes dos problemas jurídicos: (i) ¿las EPS
accionadas vulneraron el derecho a la salud de la accionante y del agenciado al
no concederles la prestación de los servicios de salud en la IPS de su
preferencia?, y (ii) ¿las EPS accionadas vulneraron el derecho a la salud de la
accionante y del agenciado al no concederles los demás servicios solicitados?
82.
Definido
lo anterior, la Sala analizará si los fallos de tutela proferidos dentro de los
casos acumulados de la referencia deben ser confirmados por estar ajustados a
derecho o revocados por carecer de fundamento, en los términos de los artículos
33 al 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
83.
Para
resolver los problemas jurídicos, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional
en relación con (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) la libre elección
de las IPS; (iii) las causales de exoneración de cuotas moderadoras y copagos,
y (iv) el servicio domiciliario de enfermería y la figura del cuidador. Por
último, (v) estudiará los casos concretos.
E. El derecho fundamental a la salud
84.
El
derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la
Constitución y también es calificado como un servicio público. Además, la Ley
1751 de 2015[61] lo
reconoce como una garantía fundamental que es regida por varios principios, uno
de ellos, el de continuidad, que establece que “[l]as personas tienen derecho a
recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un
servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones
administrativas o económicas”[62].
85.
Adicionalmente,
en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 se establece el principio de la integralidad,
que señala que “[l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad
[…] [y] [e]n los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada”. A partir de lo anterior, en la
Sentencia SU-508 de 2020 se precisó que el principio de integralidad busca que a
los afiliados al sistema “les otorgue una protección completa en relación con
todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a
los estándares regulares”[63].
86.
Sin
embargo, la Corte ha precisado que el principio de integralidad no debe
entenderse de manera abstracta y, por lo tanto, se debe garantizar el tratamiento
integral, siempre y cuando se verifique “(i)
que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio, como
ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de
medicamentos, la programación de procedimientos o la realización de
tratamientos; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el
médico tratante, en que se especifiquen las prestaciones o servicios que
requiere el paciente”[64].
87.
Además,
el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015 “garantiza la autonomía de los
profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y
tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo”. Autonomía que, en todo
caso, según ese precepto, debe ejercerse en el marco de esquemas de
autorregulación, ética, racionalidad y evidencia científica.
F. La libre elección de las IPS
88.
El
numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 establece la “libre
escogencia” como un principio del SGSSS[65],
según el cual “[e]l Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a
los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud
y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier
momento de tiempo” (énfasis añadido).
89.
Además,
en los numerales 3 y 4 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993 se establecen dos
garantías de los afiliados al SGSSS. La primera, la de “[l]a libre escogencia y
traslado entre Entidades Prestadoras de Servicios”. La segunda, “[l]a escogencia
de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las
opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de
servicios” (énfasis añadido).
90.
De
esas normas, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la libre
escogencia tiene una doble vía[66]
porque, de un lado, faculta a los usuarios del SGSSS para escoger libremente la
EPS a la cual desean afiliarse para la prestación de los servicios de salud y
también para escoger la IPS y los profesionales por medio de la cual le serán
suministrados los servicios de salud entre las opciones que cada Entidad
Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios. Y, del otro lado, la
libre escogencia también es una facultad que recae en las EPS para que estas puedan
escoger libremente las IPS que van a contratar para suministrar los servicios
de salud a sus afiliados. Entonces, la libre escogencia aplica en favor de los
usuarios, pero también de las EPS.
91.
Conforme
a la precitada regulación, la libertad de escogencia de IPS no es absoluta. En
efecto, la ley fija unos contornos que la restringen pues limita la elección
del usuario a las IPS dentro de la red de servicios contratada por la EPS.
Es decir, que los usuarios del sistema gozan de la posibilidad de elegir entre
diferentes IPS, siempre y cuando hagan parte de la red de servicios contratada
por la EPS.
92.
Y,
en relación con las EPS, la libre escogencia de sus IPS también tiene límites.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha destacado que la elección de las
IPS debe garantizar (i) un servicio integral y de buena calidad; (ii)
pluralidad de IPS para que sus usuarios puedan escoger, y (iii) la idoneidad de
las IPS[67].
93.
Así
mismo, la jurisprudencia constitucional ha destacado unos precisos escenarios
en los que es posible obtener el suministro de un servicio de salud por
intermedio de una IPS que no haga parte de la red adscrita de la EPS, a saber:
(i) que se trate de la prestación de un servicio de urgencias que no admite
demora en su atención; (ii) que la EPS expresamente lo autorice para un
determinado servicio médico, o (iii) cuando se demuestre la incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para garantizar
el servicio por medio de su red de IPS[68].
G. Las causales de exoneración de cuotas
moderadoras y copagos
94.
De
conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y los beneficiarios
del SGSSS están sujetos a unos pagos compartidos o cuotas moderadoras conforme
al principio del progresividad, que aplican con el objetivo de racionalizar el
uso de los servicios del sistema[69]. Con
todo, esa norma también señala que “[e]n ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”.
95.
En
esa dirección, la Corte, en la Sentencia C-542 de 1998, declaró exequible el
precedido artículo[70] “bajo el entendido de que si el usuario del servicio no
dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras […] el
Sistema […] no le puede negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios
médicos […] que requiera […]”.
96.
Además,
en la jurisprudencia constitucional se ha establecido dos reglas que, de
corroborarse en el análisis de un caso concreto, permiten ordenar la
exoneración del pago de cuotas moderadoras o copagos, a saber: “(i) cuando la
persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor […]; (ii) cuando una persona requiere un
servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene
problemas para hacer la erogación correspondiente de forma oportuna, la entidad
encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de
financiamiento […]”.
H. El servicio domiciliario de enfermería en el Plan de Beneficios en
Salud y su diferencia con la figura del cuidador. Reiteración jurisprudencial[71]
97.
Actualmente,
el servicio domiciliario de enfermería, entendido como la prestación de
servicio de asistencia de salud extrahospitalaria, se encuentra incluido en el
PBS. De acuerdo con la Sentencia SU-508 de 2020, este servicio hace referencia
al prestado por aquella persona que apoya en la realización de algunos procedimientos
“que solo podría brindar personal con conocimientos en salud. En esos términos,
será prescrito por el médico, quien deberá determinar, en cada caso, si es
necesario el apoyo de un profesional de la salud para la atención y los
cuidados especiales que deben proporcionar al paciente”[72].
98.
Entonces,
el servicio domiciliario de enfermería pretende brindar una solución a los
problemas de salud en el domicilio o residencia del paciente cuando este sufre
una enfermedad en fase terminal o una enfermedad crónica, degenerativa e
irreversible “de alto impacto en la calidad de vida, sin que en ningún caso
sustituya el servicio de cuidador” (énfasis añadido).
99.
Por
su parte, la Sa...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.