T-421-17
Sentencia T-421/17
LEGITIMACION POR
ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o
extranjera
DERECHO A LA
NACIONALIDAD-Instrumentos internacionales
NACIONALIDAD-Contenido y alcance/NACIONALIDAD-Dimensiones
En Colombia, la nacionalidad se constituye como derecho
fundamental reconocido en el artículo 96 de la Constitución Política,
precitado. Sobre este asunto, la Corte Constitucional
se ha pronunciado en diferentes ocasiones. En las sentencias C-893 de 2009,
C-622 de 2013 y C-451 de 2015 se recordó que la nacionalidad es el
vínculo legal, o político-jurídico, que une al Estado con un individuo y se
erige como un verdadero derecho fundamental en tres dimensiones: i) el derecho
a adquirir una nacionalidad; ii) el derecho a no ser privado de ella; y iii) el
derecho a cambiarla. En tal sentido, la SU-696 de 2015 concluyó que “el hecho
de ser reconocido como nacional permite, además, que el individuo adquiera y
ejerza los derechos y responsabilidades inherentes a la pertenencia a una
comunidad política”.
REGISTRO DE
NACIMIENTOS OCURRIDOS EN EL EXTRANJERO
REGISTRO
EXTEMPORANEO DE NACIMIENTO-Reglamentado en Decreto 2188 de 2001
REGISTRO
EXTEMPORANEO DE NACIMIENTO-Trámite
DERECHO
A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Contenido y alcance
ESTADO CIVIL COMO
ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA-Concepto y finalidad
REGISTRO CIVIL-Importancia
MIGRANTES Y
REFUGIADOS-Concepto
Los
extranjeros presentes en un Estado pueden ser de diferentes tipos: migrantes o
refugiados. De acuerdo con la ACNUR, los primeros son aquellos que “eligen
trasladarse no a causa de una amenaza directa de persecución o muerte, sino
principalmente para mejorar sus vidas al encontrar trabajo o educación, por
reunificación familiar, o por otras razones. A diferencia de los refugiados,
quienes no pueden volver a su país, los migrantes continúan recibiendo la
protección de su gobierno”. Los segundos son “personas que huyen de conflictos
armados o persecución. Con frecuencia, su situación es tan peligrosa e
intolerable que deben cruzar fronteras internacionales para buscar seguridad en
los países cercanos y, entonces, convertirse en ‘refugiados’ reconocidos
internacionalmente, con acceso a la asistencia de los Estados, el ACNUR y otras
organizaciones. Son reconocidos como tal, precisamente porque es muy peligroso
para ellos volver su país y necesitan asilo en algún otro lugar”.
REFUGIADOS
DE FACTO O DE HECHO-Alcance
MIGRANTES Y
REFUGIADOS-Derechos y prestaciones en condiciones de igualdad
MIGRANTES Y
REFUGIADOS-Garantías especiales fijadas principalmente por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance
La Corte reitera las
reglas jurisprudenciales en las que se establece que los extranjeros: (i) deben
ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos;
(ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas
para todos los residentes en Colombia; (iii) tienen derecho a recibir un mínimo
de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus
necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud.
AFILIACION DE
EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
PREVALENCIA DEL
DERECHO SUSTANCIAL Y PROSCRIPCION DEL EXCESO RITUAL EN ACTUACIONES DEL ESTADO
DERECHO
A LA NACIONALIDAD Y A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE EXTRANJERO-Vulneración
por cuanto se incurrió en exceso ritual manifiesto por no haberle permitido al
accionante acreditar su nacimiento a través de dos testigos, tal y como lo
permite la normativa
DERECHO
A LA NACIONALIDAD Y A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE EXTRANJERO-Orden
a Registraduría garantizar a accionante
la oportunidad de acreditar nacimiento a través de dos testigos, en el marco
del procedimiento de obtención de su registro de nacimiento extemporáneo
Referencia: Expediente T-6.044.788
Acción
de tutela interpuesta por Miguel Ángel Bula contra la Registraduría Distrital
de Barranquilla. Fue vinculado el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia.
Magistrado
Ponente (e.):
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto
Escrucería Mayolo (e), quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en única instancia por el Juzgado 19
Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, en la
acción de tutela instaurada por Miguel Ángel Bula Brochero en contra de la Registraduría
Distrital de Barranquilla.
I. ANTECEDENTES
El señor Miguel Ángel Bula Brochero promovió acción de
tutela, con apoyo de la Personería Distrital de Barranquilla, en contra de
la Registraduría Distrital de Barranquilla, por estimar vulnerados
los derechos fundamentales a la nacionalidad, personalidad jurídica, dignidad
humana y salud. Para sustentar la solicitud de amparo relata los siguientes:
1.
Hechos relevantes[1]
1.1. Manifiesta
el accionante que vive actualmente en Barranquilla con su núcleo familiar.
Asimismo, indica que es venezolano pero que su padre es colombiano.
1.2. Resalta
que en este momento no cuenta con acceso al sistema de seguridad social, porque
no le ha sido expedido el registro de nacimiento extemporáneo, que le
permitiría afiliarse a una empresa promotora de salud de carácter subsidiado.
1.3. Precisa
que la Registraduría Distrital de Barranquilla se ha negado a elaborarle el
registro civil por no tener apostillados los documentos requeridos para
proceder con su solicitud.
1.4. El
accionante indica que se le dificulta regresar a Venezuela para apostillar los
documentos y que, además, el vecino país no está realizando dicho
procedimiento.
1.5. Enfatiza
que se le permita subsanar la carencia de los documentos apostillados con dos
testigos, tal y como lo permite el ordenamiento jurídico.
1.6. Expone
que las omisiones en las que ha incurrido la entidad demandada, al no
permitirle realizar su registro de nacimiento extemporáneo, vulneran los
derechos a la nacionalidad, personalidad jurídica, dignidad humana y salud.
Ello lo sustenta en sentencias de esta Corporación que han definido los
conceptos de vida digna y salud.
1.7. Con
base en lo anterior solicita que se conmine a la Registraduría a expedir su
registro de nacimiento extemporáneo con el fin de poder afiliarse al sistema de
salud.
2. Trámite
procesal a partir de la acción de tutela.
2.1.
La Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura
del Atlántico dispuso mediante auto del 22 de septiembre de 2016 que el proceso
fuera remitido a los jueces municipales de Barranquilla, de acuerdo con las
reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000. El Juzgado 19 Penal Municipal de
Barranquilla, el 4 de octubre de 2016 expidió auto en el que admitió la acción
interpuesta y solicitó a la Registraduría Distrital de Barranquilla que enviara
su contestación, informando las razones por las cuales había negado la
expedición del registro civil del accionante.
2.2.
Respuesta de la Registraduría Distrital de Barranquilla.
2.2.1. Afirma
Jeanethe Rodríguez Pérez, Jefe (e.) de la oficina jurídica de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, que el accionante solicitó la inscripción del
registro civil de nacimiento de forma extemporánea, conforme a lo dispuesto por
la Corte en la sentencia T-212 de 2013.
2.2.2. Posteriormente
resalta que conforme al Decreto 1010 de 2000 la función de identificación de la
Registraduría reside en: (i) el Registrador Delegado para el Registro Civil y
de Identificación; y (ii) el Director Nacional de Identificación. Lo anterior,
añade, lo avaló el Consejo de Estado en sentencia del 28 de mayo de 2009,
mediante la cual precisó que la responsabilidad en la expedición y elaboración
de los documentos de identidad recae en el mencionado delegado.
2.2.3. Sobre
la situación del accionante indica que el artículo 4º de la Ley 43 de 1993[2] establece
en cabeza del Presidente de la República la facultad de naturalizar a quien
solicite la nacionalidad colombiana. Asimismo, precisa que el artículo 96 de la
Constitución[3]
y el Acto Legislativo 01 de 2002[4],
regulan lo relativo a la obtención de la nacionalidad por nacimiento o por
adopción.
2.2.4. Explica
que, para obtener la nacionalidad por adopción es necesario un documento
público expedido en el país extranjero, apostillado en el mismo Estado, conforme
a la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para
documentos públicos extranjeros de La Haya de 1961[5]. Ello
también, acorde a la Resolución 4300 del 24 de julio de 2012 proferida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores[6],
que exige el acta de nacimiento y demás documentos librados por el país
extranjero debidamente apostillados.
2.2.5. Según
refiere en su contestación, “(a)postillar es legalizar la firma del
funcionario público que firmó algún documento”[7], rubrica
que deberá “estar registrada en la base de datos del Ministerio de
Relaciones Exteriores”[8].
Tal procedimiento deberá ser realizado conforme a lo señalado en la Decreto
1260 de 1970, que en el artículo 50 precisa:
“Cuando
se pretenda registrar un nacimiento fuera del término prescrito, el interesado
deberá acreditarlo con documentos auténticos, o con copia de las actas de las
partidas parroquiales respecto de las personas bautizadas en el seno de la
Iglesia Católica o de las anotaciones de origen religioso correspondientes a
personas de otros credos, o en últimas, con fundamento en declaraciones
juramentadas, presentadas ante el funcionario encargado del registro, por dos
testigos hábiles que hayan presenciado el hecho o hayan tenido noticia directa
y fidedigna de él, expresando los datos indispensables para la inscripción, en
la forma establecida por el artículo 49 del presente Decreto. || Los documentos
acompañados a la solicitud de inscripción se archivarán en carpeta con
indicación del código de folio que respaldan”.
2.2.6. Por
ello, colige la demandada que una vez el accionante cuente con los documentos
debidamente apostillados podrá registrarse en cualquiera de las oficinas
territoriales de la Registraduría.
2.2.7. Asimismo,
aclara que no es aplicable el precedente de la sentencia T-212 de 2013,
relacionado con los problemas humanitarios derivados de la crisis de Venezuela,
ya que en esta sentencia y en la circular 121 de 2016 que le dio aplicación, “se
impartieron los lineamientos para facilitar la inscripción en el registro civil
de nacimiento de los menores de edad con derecho a la nacionalidad colombiana
(sic), y se autoriza excepcionalmente este procedimiento (…) frente a la
situación de menores de edad hijos de padres colombianos (sic) que no cuentan
con un Registro Civil de Nacimiento extranjero (venezolano) debidamente
apostillado”[9].
2.2.8. Por
último, destacan que lo dicho en esta contestación fue informado por el Coordinador del Grupo Jurídico de la Dirección
Nacional del Registro Civil al accionante y a la Registraduría Nacional
mediante oficio del 7 de octubre de 2016.
2.3.
Sentencia de única instancia.
2.3.1. El
Juzgado 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías de
Barranquilla, mediante sentencia del 18 de octubre de 2016, declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por Miguel Ángel Bula.
2.3.2. Entre
las razones expuestas se incluye que la acción de tutela, con base en el
artículo 86 de la Constitución, solo procede cuando no se disponga de otro
medio de defensa, concluyendo que “en materia de amparo judicial de los
derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último
mecanismo judicial para la defensa de esos derechos al que puede acudir el
afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente
todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los
mismos”[10].
2.3.3. Adicionalmente, indica que “(l)a regulación normativa
de la nacionalidad compete a la legislación interna de cada Estado. Por ende,
las condiciones de su adquisición, ejercicio y pérdida son competencia del
Derecho Público Interno del Estado”[11], precisión que fundamenta con base en el artículo 96 de
la Constitución. En ese sentido, resalta que el accionante “no aporta
documento alguno con el que acredite haber adelantado ante la entidad accionada
el procedimiento tendiente a obtener el certificado de nacionalidad”[12],
así como tampoco ha remitido a la
Registraduría “el acta de nacimiento y demás documentos expedidos por la
autoridad extranjera, todos debidamente apostillados”[13].
2.3.4. Ahora bien, el alegato sobre la dificultad de
trasladarse debe matizarse porque desde el 16 de julio de 2016 se habilitó el
ingreso por los puentes internacionales del Departamento Norte de Santander.
Igualmente, el juez recalca que “el hecho del cierre fronterizo por ciertas
horas, no implica que deban pretermitirse los trámites, pasos o procedimiento
administrativos previstos en la ley para la identificación del nacimiento de
hijo de colombiano en el extranjero”[14].
2.3.5. En consecuencia, concluye: “advierte este Despacho
que ante la existencia de un requisito legal que debe cumplir el accionante
para acceder a su inscripción de nacimiento en el registro civil colombiano, y
así poder tener todos los derechos y obligaciones que conlleva ser colombiano
por nacimiento (sic), entre los cuales esta (sic) acceder al sistema de salud,
que se configura como una de las prioridades del accionante, torna en
improcedente el mecanismo constitucional de la tutela”[15].
3.
Pruebas que obran en el expediente.
En el proceso de única instancia obran
las siguientes pruebas documentales:
- Copia de la cédula venezolana del accionante (Fl. 14,
Cuaderno 1).
- Copia de la cédula de extranjería del señor Jairo Bula
Palacio (Fl. 15, Cuaderno 1).
- Copia del registro civil de nacimiento de Miguel Ángel
Bula, expedido por la Registradora Civil Municipal del Municipio de Plaza,
Estado de Miranda, Venezuela (Fl. 16, Cuaderno 1).
- Copia del registro civil de nacimiento del padre del
demandante, expedido por la Registraduría Distrital de Barranquilla, Colombia
(Fl. 17, Cuaderno 1).
- Copia del oficio del 7 de octubre de 2016 suscrito por
el Coordinador del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional del Registro Civil,
dirigido a Miguel Ángel Bula (Fls. 35-38).
- Copia del correo electrónico del 7 de octubre de 2016
suscrito por el Coordinador del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional del
Registro Civil, dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil (Fls.
39-42).
4.
Actuaciones surtidas en Sede de Revisión.
4.1.
Mediante auto del 5 de mayo de 2017,
el Magistrado Sustanciador encontró necesario decretar la práctica de algunas
pruebas y vincular al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Esto,
con el objeto de contar con mayores elementos de juicio, para lo cual resolvió:
“PRIMERO. VINCULAR al Ministerio
de Relaciones Exteriores a la acción de tutela instaurada por Miguel Ángel
Bula, correspondiente al expediente T-6.044.788, que, dentro de los tres (3) días
hábiles siguientes al recibo de la comunicación de este auto, deberá
pronunciarse sobre los hechos expuestos en la mencionada tutela. Asimismo, se
le solicitará a esta entidad que informe qué medidas se han tomado, en materia
de política pública, para atender: (i) la situación actual de los ciudadanos
venezolanos en Colombia; (ii) las solicitudes de nacionalización de
venezolanos, hijos de colombianos; y (iii) el acceso a servicios básicos, como
el de salud, para ciudadanos venezolanos. Para el efecto, acompañado del
presente auto, remítase copia del expediente.
SEGUNDO. ORDENAR a la Registraduría Distrital de Barranquilla
que, en el término de tres (3) días, informe si ha cambiado alguna situación en
relación con la solicitud del señor Miguel Ángel Bula Brochero.
TERCERO. ORDENAR al señor Miguel Ángel Bula Brochero que, en
el término de tres (3) días, informe: (i) sobre su situación actual, precisando
si ha logrado acceder a los servicios de salud o a los documentos apostillados
que le exige la Registraduría; y (ii) si ha desarrollado otras gestiones para
la obtención de la documentación y los servicios requeridos.
CUARTO. INVITAR a las
Universidades Externado, Rosario, Nacional, Andes y Javeriana a que, en el
término de diez (10) días, brinden concepto sobre el presente asunto,
especialmente en relación con: (i) la protección de los migrantes al interior
del Estado colombiano; (ii) el acceso a servicios públicos por parte de
ciudadanos extranjeros; (iii) los requisitos para acceder a la nacionalidad
colombiana, por parte de extranjeros hijos de colombianos; y (iv) el caso en
concreto”.
4.2.
Luis Hernando Mora Ríos, Director para el Desarrollo y la
Integración Fronteriza del Ministerio de Relaciones Exteriores, se
refirió a la competencia funcional que tiene dicha dependencia en relación con
el ingreso y permanencia de extranjeros en el país, resaltando el numeral 17
del artículo 4 del Decreto 869 de 2016[16].
Por ello, aclara que el Ministerio no se encuentra legitimado en la causa por
pasiva en el presente caso, al tratarse de un caso de nacionalidad por
nacimiento, cuya competencia recae en la Registraduría Nacional del Estado
Civil.
En relación con las
actividades que se han hecho en favor de la población venezolana en Colombia
precisó que la Comisión Intersectorial de Migración – CNIM[17] se
encuentra trabajando en diferentes mesas compuestas por entidades como
Migración Colombia, la Registraduría y los Ministerios de Trabajo, Educación y
Relaciones Exteriores. Adicionalmente, se “ha preparado e instrumentalizado
el Plan Apertura, el cual se concibe a través de 3 fases (Preapertura,
Transición y Estabilización)”[18].
En el marco de esta Comisión, y las mesas de trabajo que se han
desarrollado a través de esta, se han atendido 55 situaciones identificadas
como de mayor prioridad, adoptando 125 acciones gubernamentales.
Puntualizó la
Cancillería que, conforme a los artículos 96 de la Constitución[19] y 1° de la
Ley 43 de 1993[20],
la nacionalidad colombiana puede ser obtenida de dos formas: por nacimiento o
por adopción, precisando que en el caso sub-judice se trata de una
solicitud de nacionalidad por nacimiento.
Con respecto a los
trámites necesarios para obtener la nacionalidad, recuerda el Ministerio que el
numeral 22 del artículo 4° del Decreto 869 de 2016[21] circunscribe
la participación de esta entidad a “lo relacionado con el trámite de
adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción y se sustraen de su
competencia los trámites relacionados con el reconocimiento de la nacionalidad
colombiana por nacimiento, objeto de la presente consulta”[22]. Por
ello, sus funciones no guardan relación con los hechos que presuntamente han
vulnerado los derechos a la nacionalidad, personalidad jurídica, igualdad,
dignidad humana y salud del accionante.
Asimismo, destaca que la Registraduría Nacional y el
Ministerio de Relaciones Exteriores, en el marco sus funciones
interinstitucionales, han promovido “alternativas para generar mecanismos y
procedimientos excepcionales para la expedición del Registro Civil”[23], razón por
la cual se expidieron las circulares 121 y 216 de 2016 que facilitan el
registro extemporáneo de menores de edad venezolanos, hijos de padres
colombianos, con el fin de facilitar la obtención de la nacionalidad por
adopción, vistas las dificultades que se están presentando en el vecino país.
4.3.
María Paula López Velásquez y Luisa Fernanda González Nieto,
coordinadoras de la Clínica Jurídica Grupo de Aplicación del Derecho
Internacional en Colombia de la Universidad del Rosario, resaltaron
que la protección de los migrantes tiene fundamento en el artículo 13 de la
Constitución[24]
que en su inciso primero proscribe cualquier discriminación basada en el origen
nacional; esto se fundamenta también en el artículo 2.1. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[25],
así como en precedentes de esta Corporación entre los que se destaca la
sentencia C-385 de 2000.
Ahora bien, en virtud
del artículo 100 de la Constitución[26]
se debe brindar el acceso a ciertos servicios públicos a los extranjeros, de
manera que se permita el goce de sus derechos fundamentales en el territorio
colombiano, asegurando el mínimo vital, atenciones básicas y las necesidades
más elementales, especialmente en casos de extrema urgencia.
En relación con los
requisitos para acceder a la nacionalidad colombiana por parte de un extranjero
hijo de colombianos, destacan las intervinientes que conforme a la Constitución
y la Ley 43 de 1993 deben agotar los trámites propios de la nacionalidad por
nacimiento ante la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En ese sentido, el
artículo 44 del Decreto 260 de 1970[27]
determina que en los registros no se discrimina entre quienes nacen: (i) en
territorio nacional; y (ii) en el extranjero siendo hijos de colombianos. Sin
embargo, tal inscripción debe hacerse dentro del mes siguiente al nacimiento
frente al registrador territorial competente o el cónsul nacional, cuando le
corresponda a este último[28]
de acuerdo con los artículos 46, 47 y 48 del Decreto mencionado.
En caso de inscripción
extemporánea de nacimiento el artículo 1° del Decreto 356 de 2017 ajusta el
trámite a seguir y los documentos que deben ser allegados, precisando en el
numeral 5[29]
de tal disposición que de no poder acreditarse los documentos exigidos, el
solicitante podrá enviar una solicitud por escrito y deberá acudir con 2
testigos que declaren bajo juramento haber presenciado, asistido o tenido
noticia directa o fidedigna del nacimiento.
En consecuencia, para
el caso concreto es claro que “existe otro mecanismo excepcional, que suple
el requisito de apostilla y del cual se debe beneficiar el señor Miguel Ángel
Bula en el proceso de acreditación de la nacionalidad por nacimiento”[30]. A
juicio de las intervinientes, negarle esta posibilidad al accionante “constituye
un obstáculo que violenta el derecho fundamental a (sic) la personalidad
jurídica y nacionalidad, así como la protección de otros derechos que se
derivan de estos tales como su acceso al servicio completo de salud”[31].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Sala es competente para examinar el fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86º y 241º-9 de la
Constitución Política y 31º a 36º del Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento
del caso y problema jurídico.
El accionante Miguel Ángel Bula es un venezolano de 26 años de
padre colombiano que decidió trasladarse a Colombia a la ciudad de Barranquilla.
En el escrito de tutela relata que solicitó a la Registraduría Especial de esa
ciudad que realizara la expedición de su registro de nacimiento, puesto que
requiere tal documento para poder afiliarse a una EPS del régimen subsidiado.
Sin embargo, tal institución negó dicho requerimiento al encontrar que el
accionante no tiene apostillados los documentos que se le exigen para realizar
el trámite de nacionalidad por nacimiento.
Frente a lo anterior, el señor Bula expone que el gobierno de
Venezuela no se encuentra realizando el proceso de apostilla, razón por la que
continúa siendo un extranjero en Colombia y no ha podido acceder a la
nacionalidad, precisa el actor que con esto la Registraduría vulnera sus
derechos a la: (i) nacionalidad; (ii) personería jurídica; (iii) dignidad
humana; y (iv) salud.
En consecuencia, el problema jurídico a responder está dado
en determinar si ¿la Registraduría Distrital Especial de Barranquilla
desconoció los derechos fundamentales a la nacionalidad, personalidad jurídica,
dignidad humana y salud del señor Miguel Ángel Bula al negarle la expedición del
registro civil de nacimiento extemporáneo por no aportar los documentos
exigidos dentro del trámite debidamente apostillados por las autoridades
venezolanas?
Para resolver este cuestionamiento, la Corte considera
necesario referirse a cinco temas que se encuentran relacionados entre si: i) la
procedencia de la acción de tutela para amparar derechos de personas
extranjeras, en la medida que actualmente el accionante ostenta tal calidad; ii) la
nacionalidad y el registro civil del nacido en el exterior siendo hijo de padre
colombiano; iii) el registro civil de nacimiento y su
implicación con el derecho a la personalidad jurídica; iv) la protección
del extranjero en Colombia; y v) la prevalencia del derecho sustancial y
la proscripción del exceso ritual en las actuaciones del Estado. Finalmente, se
resolverá el caso sub-judice.
3. Procedencia
de la acción de tutela para amparar derechos de personas extranjeras[32].
3.1. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86[33],
consagra que “toda persona” tiene la posibilidad de solicitar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados,
mediante el uso de la acción de tutela. Asimismo, el
artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991[34]
establece que “cualquier persona” puede acudir al mecanismo de amparo
constitucional cuando se enfrente a las mismas circunstancias. En ese sentido, no se diferencia
entre la persona natural o jurídica, nacional o extranjera y, por tanto,
legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para
solicitar el restablecimiento ante los jueces de la República.
Como se indicó en
sentencia T-1088 de 2012, el artículo 100 Superior otorga a los extranjeros “los
mismos derechos civiles” que se conceden a los nacionales. Es claro que los
extranjeros son titulares de este mecanismo de defensa, en armonía con lo
dispuesto en el artículo 13 de la Carta, según el cual a nadie se le puede discriminar
por razón de su “origen nacional”[35].
Lo anterior ha
sido reconocido por esta Corporación desde sus inicios, en particular, en las sentencias
T-380 de 1998 y T-269 de 2008, en las cuales la Corte Constitucional afirmó que
el artículo 86 de la Carta Política no diferencia si el accionante es nacional
o extranjero. Igualmente, en la T-314 de 2016 se indicó “que el amparo
constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado
Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de
las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía”.
3.2. Ahora
bien, el artículo 86 Superior también consagra que cuando se encuentre
amenazado un derecho fundamental, la acción de tutela procede como medio de
defensa judicial para su protección inmediata, respecto de cualquier acción u
omisión que provenga ya sea de una autoridad pública o de un particular[36].
No obstante, de manera previa el juez de tutela tiene la tarea de evaluar si es
procedente el amparo. Así, en caso de no disponer de un medio de defensa idóneo
la tutela será viable de manera definitiva, y en caso de que se busque prevenir
un perjuicio irremediable la acción procederá como mecanismo transitorio[37].
3.3. Este
Tribunal ha considerado que la acción de tutela es procedente aún ante la
presencia de un mecanismo ordinario de defensa, cuando:
“(i)
Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) aún
cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un
sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,
personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños
y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por
parte del juez de tutela”[38]
(Subrayado fuera del texto original).
3.4. En
el primero de estos eventos debe observarse, a la hora de evaluar los medios
idóneos o eficaces, que el requisito de subsidiariedad está encaminado a
restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida
que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone la
improcedencia cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se
advierta la falta de eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentre el solicitante. En desarrollo de la norma citada, esta Corporación
decantó en la SU-377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo
judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia,
sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del
instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado[39].
3.5. En
segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio
irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso
concreto; de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos
judiciales de defensa. Se trata de una regla general que debe observarse de
forma particular, por cuanto, no todo daño se convierte en irreparable.
3.6. Asimismo,
algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o
amenazas que aun cuando para la generalidad de la sociedad podrían no constituir
perjuicio irremediable, sí lo generan en ellos puesto que al encontrarse en
condiciones de vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia
que justifican un “tratamiento diferencial positivo”[40],
y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de
protección por vía de tutela.
3.7. En
consecuencia, revisar aspectos relacionados con la legitimación y
subsidiariedad resulta necesario para justificar la procedencia de la acción de
tutela. Igualmente, al juez le corresponde determinar las calidades y
situaciones particulares del sujeto accionante con el fin de esclarecer si cabe
en favor de este un tratamiento diferencial positivo. En razón de lo anterior,
los próximos acápites irán dirigidos a analizar la importancia de los derechos
a la nacionalidad y personalidad jurídica, así como las garantías particulares
de las que gozan los extranjeros en Colombia, teniendo en cuenta que la
presente decisión versa sobre un hijo de un colombiano que actualmente ostenta
la calidad de extranjero.
4. La
nacionalidad y el registro civil del nacido en el exterior, siendo hijo de
padre colombiano[41].
4.1.
El derecho a la nacionalidad, en su concepción universal,
está contenido en varios instrumentos internacionales, entre los cuales cabe
resaltar el numeral 1° del artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[42]. Con base en estas disposiciones la Corte IDH, en el caso Yean
y Bosico contra la República Dominicana, concluyó que el derecho a la
nacionalidad es condición previa para el disfrute del resto de derechos y
beneficios que se otorgan a los nacionales de un país[43]. En
dicha decisión el organismo internacional condenó a República Dominicana al
considerar: “la situación de extrema vulnerabilidad en que el Estado colocó
a las niñas Yean y Bosico, en razón de la denegación de su derecho a la
nacionalidad por razones discriminatorias, así como la imposibilidad de recibir
protección del Estado y de acceder a los beneficios de que eran titulares”[44].
Sobre este punto, la Corte IDH se refirió también en la
Opinión Consultiva OC-4 de 1984, concluyó que “(l)a
nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser considerada como un
estado natural del ser humano. Tal estado es no sólo el fundamento mismo de su
capacidad política sino también de parte de su capacidad civil”;
asimismo, que “en la reglamentación de la nacionalidad no sólo concurren
competencias de los Estados sino también las exigencias de la protección
integral de los derechos humanos”.
En relación con el artículo 20 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte IDH determinó en sentencia del 30
de mayo de 1999[45]
que el derecho a la nacionalidad abarca un doble aspecto: “dotar al
individuo de un mínimo de amparo jurídico en las relaciones internacionales, al
establecer a través de su nacionalidad su vinculación con un Estado
determinado; y el de protegerlo contra la privación de su nacionalidad en forma
arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus
derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la
nacionalidad del individuo”.
La importancia brindada al vínculo jurídico-político que se
construye con un Estado[46]
no solo ha sido destacada por la Corte IDH sino también por la Corte
Internacional de Justicia que en Sentencia del Caso Nottebohm, del 6 de abril
de 1955, se refirió a la importancia que tiene el proceso de nacionalización
para quien habiendo sido ya reconocido por un primer Estado, busca convertirse
en natural de otro país. En dicha providencia la CIJ indicó que “(p)edir y
obtener [la naturalización] no es un acto corriente en la vida de un hombre.
Entraña para él ruptura de un vínculo de fidelidad y establecimiento de otro
vínculo de fidelidad. Lleva consigo consecuencias lejanas y un cambio profundo
en el destino del que la obtiene”, debido a la importancia que tal relación
representa en la vida de cualquier persona.
En ese sentido, los Estados desarrollan unas obligaciones con
sus nacionales que van más allá de su territorio y fronteras, por ello
“deben brindar las garantías para el ejercicio de sus derechos en el territorio
del Estado; defender sus nacionales, de acuerdo con el derecho internacional,
frente a terceros Estados; prestarles la asistencia consular de acuerdo con la
costumbre internacional, los tratados bilaterales y, a nivel multilateral, en
aplicación de las funciones consulares definidas en el artículo 5º, literales
e), g), h) e i) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares; asistir
y velar por los intereses de sus connacionales de acuerdo con las normas del
Estado receptor; representarlos en ciertos casos y actuar, si fuese preciso,
para que se les garantice el debido proceso ante los tribunales; etc. (…) A su
vez, la persona tiene el deber de respetar a la autoridades y el ordenamiento
jurídico vigente del Estado al cual pertenecen, sin perjuicio de observar tal
conducta en el lugar de su residencia, coadyuvar a la defensa de la soberanía
del Estado al cual pertenece y ser leales con el mismo”[47].
Finalmente, las diferentes decisiones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos han permitido entrever que negar el derecho
a la nacionalidad implica la vulneración de otros derechos humanos como los
derechos del niño[48],
nombre[49],
educación[50],
salud[51],
propiedad privada[52],
igualdad[53]
y libertad de expresión[54].
4.2.
En Colombia, la nacionalidad se constituye como derecho
fundamental reconocido en el artículo 96 de la Constitución Política,
precitado. Sobre este asunto, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en diferentes ocasiones. En las sentencias C-893 de 2009, C-622 de
2013 y C-451 de 2015 se recordó que la nacionalidad es el vínculo legal,
o político-jurídico, que une al Estado con un individuo y se erige como un
verdadero derecho fundamental[55] en tres dimensiones:
i) el derecho a adquirir una nacionalidad; ii) el derecho a no ser privado de
ella; y iii) el derecho a cambiarla. En tal sentido, la SU-696 de 2015 concluyó
que “el hecho de ser reconocido como nacional permite, además, que el
individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades inherentes a la
pertenencia a una comunidad política”.
4.3.
En materia legislativa, el artículo 96 Superior fue
desarrollado mediante la Ley 43 de 1993, en la que se establecieron las normas
relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad
colombiana. Concretamente respecto de los hijos de padres colombianos nacidos
en el exterior, previó en su artículo 2º que “la nacionalidad colombiana del
padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad
según el cual, ‘la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad’”.
4.4.
Para materializar esa forma de adquisición de la nacionalidad
se requiere un reconocimiento por parte del Estado, que se formaliza mediante la
anotación de la información de la persona en el registro civil, según prevé el
artículo 1º del Decreto 1260 de 1970[56],
y del trámite o procedimiento de inscripción regulado en el artículo 47 de la
misma norma que precisa que: “Los nacimientos ocurridos en el extranjero o
durante viaje cuyo término sea lugar extranjero, se inscribirán en el
competente consulado colombiano, y en defecto de éste, en la forma y del modo
prescritos por la legislación del respectivo país”. También, el artículo 48
del mencionado Decreto indica que tal inscripción debe realizarse dentro del
mes siguiente al nacimiento.
Dicho registro civil de nacimiento tiene una especial
importancia que ha sido reconocida por esta Corporación,
ya que es indispensable para que opere el reconocimiento estatal a la
personalidad jurídica de todo ser humano y es, adicionalmente, la forma idónea
para asegurar el ejercicio continuo y libre de muchos otros derechos. Por ello,
la sentencia T-106 de 1996 concluyó sobre este instrumento que es “la
noticia que el Estado debe tener acerca de su existencia física, pues si la
persona nace y el hecho de su nacimiento se desconoce, es imposible que pueda
tenérsela en la práctica como sujeto del Derecho. La forma idónea de asegurar
que en efecto la persona sea alguien ante el Estado y de garantizar
que pueda ejercer efectivamente sus derechos consiste en el registro civil de
su nacimiento”[57].
4.5.
Ahora bien, el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970[58],
modificado por el artículo 1 del Decreto 999 de 1988, prevé el trámite que se
debe realizar en los casos de registro extemporáneo, determinando que el
nacimiento debe ser acreditado con documentos auténticos o las declaraciones
juramentadas de dos testigos “hábiles”.
Este último fue objeto de reglamentación mediante Decreto
2188 de 2001, posteriormente modificado por el artículo
2.2.6.12.3.1 del Decreto 356 de 2017 que instituye que el interesado debe
asegurar, bajo la gravedad de juramento, que no se ha inscrito previamente, y acudir
ante el funcionario registral o consular allegando el certificado de nacido
vivo, o en el caso de los hijos de colombianos nacidos en el extranjero tendrá
que anexar a su solicitud el registro civil del país extranjero debidamente
apostillado. En caso de no contar con los documentos para acreditarlo, indica
la norma que debe hacer una solicitud por escrito en la cual realice un
recuento de los hechos que fundamentan la extemporaneidad de la inscripción. Al
momento de radicar esta petición deberá acercarse con 2 testigos que hayan
presenciado, asistido o tenido noticia del nacimiento, pudiendo el funcionario
interrogarlos a estos por separado del solicitante, en caso de considerarlo
necesario. En todo caso, el artículo 2 del Decreto 2188[59] de 2001 le
permite al funcionario ejercer la facultad de duda razonable, cuando considere
que no son veraces las declaraciones brindadas por los testigos, o el
solicitante.
4.6.
Adicionalmente, en razón de la sentencia T-212 de 2013 en la
que se ampararon los derechos de una menor de edad hija de colombianos, pero
nacida en Venezuela, a quien no se le permitió realizar el registro
extemporáneo de su nacimiento por no contar con el registro de nacimiento
venezolano debidamente apostillado, la Registraduría expidió las circulares 121
y 216 de 2016 que precisan que:
“Se autoriza únicamente y de manera excepcional adelantar
este tipo de inscripciones a los Registradores Especiales de cada Departamento
y a las Registradurías municipales de Villa del Rosario y Los Patios en Norte
de Santander, así como, a la Auxiliar de Chapinero en la Capital de la
República para que continúen dando aplicación a lo establecido en los artículos
1° y 2° del Decreto 2188 de 2001 en lo que refiere a inscripción en el Registro
Civil de nacimiento de menores nacidos en Venezuela cuando alguno de sus
padres sea nacional Colombiano (sic) y que no cuenten con el registro civil de
nacimiento extranjero debidamente apostillado. || Cuando comparezcan con un
documento no apostillado (certificado de registro civil o certificado de nacido
vivo en el extranjero), el mismo se tendrá como elemento probatorio que
respalde las declaraciones de los testigos, enfatizando las implicaciones
penales en las que pueda incurrirse por causa de un falso testimonio
(Art. 422 Ley 599 de 2000) y de ser necesario aplicar la facultad de la duda
razonable” (Subrayado fuera del texto original).
En ese sentido, la entidad responsable del registro de los
hijos de nacionales colombianos nacidos en el extranjero precisó que es posible,
de forma excepcional, en tratándose de la solicitud de inscripción extemporánea
de un menor de edad que no cuente con los documentos apostillados, realizar el
procedimiento de los artículos 1 y 2 del Decreto 2188 de 2001 que permite
subsanar tal falta con la declaración jurada de dos testigos.
4.7.
Posteriormente, la Registraduría Nacional del Estado Civil
profirió la Circular 064 del 18 de mayo de 2017. Esta última, que se encuentra
dirigida a los “delegados departamentales, registradores distritales,
especiales, auxiliares, municipales, notarios, cónsules, inspectores de policía,
corregidores UDAPV y demás funcionarios autorizados para cumplir la función de
registro civil”, contempla en el artículo 1.1. que:
“Para la inscripción de nacimientos ocurridos en Venezuela,
cuando alguno de los padres sea colombiano y a falta del requisito de apostille
en el registro civil de nacimiento venezolano, podrá solicitarse
excepcionalmente la inscripción, mediante la presentación de dos testigos
hábiles quienes prestarán declaración bajo juramento en la cual manifiesten
haber presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento
del solicitante, acompañada del registro civil venezolano sin apostillar”.
Como consecuencia, actualmente las personas nacidas en
Venezuela, hijos de padre o madre colombianos, no requieren cumplir con el
apostillaje de su registro civil de nacimiento venezolano para obtener la
inscripción extemporánea que habilita el ordenamiento jurídico interno. En ese
sentido, quien reúna los correspondientes requisitos debe presentarse, junto
con dos testigos, ante la autoridad competente y solicitar su registro, sin que
la ausencia de apostilla pueda ser motivo para negar tal petición.
4.8.
En virtud de lo anterior, la nacionalidad es el mecanismo
jurídico mediante el cual el Estado reconoce la capacidad que tienen sus ciudadanos
de ejercer ciertos derechos y, por tanto, es reconocida, en sí misma, como un
derecho fundamental frente al cual las autoridades competentes tienen deberes
de diligencia y protección, estando obligadas a realizar los trámites
registrales estipulados en el ordenamiento jurídico para llevar a su
reconocimiento.
Dicho registro adquiere también una connotación de fundamental
puesto que implica la posibilidad de ejercer otros derechos del
individuo dirigidos a adquirir y ejercer garantías y responsabilidades
inherentes a la pertenencia a una comunidad política, debido a que en el caso
colombiano los derechos políticos se reservan
a los nacionales, aún cuando se faculta al Legislador para conceder de forma
restringida el derecho al voto a los extranjeros[60].
Asimismo, el Congreso tiene la potestad de regular otros beneficios
exclusivamente reservados a los nacionales en favor de los extranjeros, como el
acceso a ciertos cargos públicos, subsidios y prestaciones en temas de derechos
económicos, sociales y culturales. Ahora bien, es necesario profundizar en la
conexión que existe entre este registro y el derecho a la personalidad jurídica
que alega el actor en la tutela que busca resolver esta providencia.
5. El
registro civil de nacimiento y su implicación con el derecho a la personalidad
jurídica[61].
5.1.
El artículo 14 de la Constitución Política de Colombia
consagra que “(t)oda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica”, surgiendo para el Estado la obligación de brindar
los medios y mecanismos necesarios para que el ciudadano pueda ejercer
libremente tal personería, sin obstáculos injustificados. Como se precisó en el
acápite 4.6. de esta providencia, con base en la sentencia T-212 de 2013, uno
de estos medios es el registro civil de nacimiento, a partir del cual se genera
un reconocimiento con el que devienen los atributos propios de la personalidad.
5.2.
En ese sentido, esta última consiste en la idoneidad con la
que cuentan todos los miembros de la sociedad para ser titulares de sus
intereses[62].
Sin embargo, en sentencia C-109 de 1995 esta Corporación reconoció que “el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente
a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser
titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la
posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e
independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la
esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho.
Son los llamados atributos de la personalidad” (Subrayado
fuera del texto original).
5.3.
Asimismo, la Corte en la SU-696 de 2015 determinó que, en
relación con los atributos de la personalidad, “uno de los más importantes
es el estado civil en la medida en que a través del mismo se logra identificar
y diferenciar a la persona del resto de ciudadanos”. Es así como el Decreto
1260 de 1970 señala en su artículo 52[63]
el contenido del registro civil de nacimiento, acto necesario para que se dé un
pleno reconocimiento de la personería jurídica y de los diferentes atributos
que devienen con esta. Así, en sentencia T-450A de 2013 se indicó que “la
inscripción de nacimiento (sic) se compone de una sección genérica y otra
específica. En la primera se consignarán el nombre del inscrito, su sexo, el
municipio y la fecha de su nacimiento, la oficina donde se inscribió y los
números del folio y general de la oficina central, y en la segunda la hora y el
lugar del nacimiento, el nombre de la madre, el nombre del padre; en lo
posible, la identidad de una y otro, su profesión u oficio, su nacionalidad, su
estado civil y el código de sus registros de nacimiento y matrimonio; el nombre
del profesional que certificó el nacimiento y el número de su licencia”.
5.4.
En síntesis, este Tribunal ha señalado de manera reiterada
que el derecho a la personalidad jurídica no solo comprende la posibilidad que
tienen los individuos de ingresar al tráfico jurídico sino que también incluye
todas las características individuales asociadas a su condición de persona. En
tal virtud, el registro civil se convierte en el instrumento necesario para
concretar dicho derecho, y conlleva el reconocimiento de unas características y
atributos propios de la persona, entre las cuales están su nacionalidad,
filiación y nombre, además de otras que resultan necesarias para el ejercicio
de diferentes derechos.
Ahora bien, en la medida en que el accionante actualmente ostenta
la calidad de extranjero es necesario revisar con qué garantías cuenta dentro
del Estado colombiano, con el fin de determinar si estas le permitirían
desarrollarse dignamente.
6. Protección
del extranjero en Colombia[64].
6.1.
Los extranjeros presentes en un Estado pueden ser de
diferentes tipos: migrantes o refugiados. De acuerdo con la ACNUR, los primeros
son aquellos que “eligen trasladarse no a causa de
una amenaza directa de persecución o muerte, sino principalmente para mejorar
sus vidas al encontrar trabajo o educación, por reunificación familiar, o por
otras razones. A diferencia de los refugiados, quienes no pueden volver a su
país, los migrantes continúan recibiendo la protección de su gobierno”[65]. Los segundos son “personas que huyen de
conflictos armados o persecución. Con frecuencia, su situación es tan peligrosa
e intolerable que deben cruzar fronteras internacionales para buscar seguridad
en los países cercanos y, entonces, convertirse en ‘refugiados’ reconocidos
internacionalmente, con acceso a la asistencia de los Estados, el ACNUR y otras
organizaciones. Son reconocidos como tal, precisamente porque es muy peligroso
para ellos volver su país y necesitan asilo en algún otro lugar”[66].
Estos últimos son el resultado de diferentes fenómenos
asociados con violencia interna, y conflictos de distinta índole, y sobre ellos
el ordenamiento jurídico contempla diversas categorías de
expresiones que denotan la sustracción de una persona del lugar donde se
desenvuelve habitualmente. Entre esa gama de términos se encuentran: el
deportado, expulsado, desplazado y refugiado. Asimismo, ha sido reconocida la
existencia de migrantes innominados que se catalogan como “refugiados de
facto o de hecho”, en tanto que no se adecúan completamente al término
refugiado o desplazado[67].
Sin perjuicio de estas categorías, todos los extranjeros gozan
de ciertos derechos y prestaciones en condiciones de igualdad, bien sean
migrantes o refugiados. Debe anotarse que ambos cuentan con garantías
especiales, fijadas principalmente por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
6.2.
El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
determina que “(t)oda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. En
forma más sucinta, el artículo 24 de la Convención Interamericana precisa que “(t)odas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.
Es en el Convenio para la protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Europa donde se retoman
la mayoría de expresiones de la Declaración Universal, este último indica en su
artículo 14 que “(e)l goce de los derechos y libertades reconocidos en el
presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras,
origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situación”. Ahora bien, de forma similar a la
Constitución Política de Colombia, el artículo 16 de esta convención fija que “(n)inguna de las disposiciones de los artículos 10, 11 y 14
podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe a las Altas Partes
Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros”.
En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se han dado
el mayor número de pronunciamientos con respecto a los derechos de los
extranjeros, entre los diferentes temas que esa Corte ha decidido están la
detención de menores de edad en centros de internamiento de extranjeros[68], los
límites a la expulsión y extradición de extranjeros hacia países en que puedan
ser objeto de torturas, tratos inhumanos o degradantes[69], los
límites a la expulsión de extranjeros enfermos hacia países en los que no
puedan recibir una asistencia sanitaria adecuada[70], la
privación de libertad de un extranjero para garantizar su extradición o evitar
que entre ilegalmente en el territorio nacional[71], la
libertad personal y el derecho a un juicio justo como límites a la extradición
y expulsión de un extranjero[72],
y otros asuntos como la prohibición de discriminación y tratos diferenciados
por razón de nacionalidad y del estatus migratorio.
En este último asunto se destaca el caso de Bah contra Reino
Unido, fallado con sentencia del 27 de septiembre de 2011, en el que la
accionante, originaria de Sierra Leona, solicitó asilo en Gran Bretaña
obteniendo un permiso de residencia ilimitado. Posteriormente trajo a su hijo e
intentó optar por un subsidio de vivienda que le fue negado. El Tribunal
mantuvo en vigencia tal negativa, al establecer que el Estado no había
discriminado a la mujer fruto de su nacionalidad, sino que tenía en su
ordenamiento interno una regulación que establecía ciertos beneficios y
subsidios reservados para extranjeros con un status de migratorio diferente al
que ostentaban los miembros de esta familia. En la decisión del TEDH se destaca
que al subsidio se podía acceder con igualdad por parte de nacionales y
refugiados, pero entre los extranjeros se hacía una diferencia de trato entre
aquellos cuya residencia estuviera condicionada, diferenciación que al
encontrar una debida justificación no vulneraba lo establecido en el artículo
14 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales de Europa.
6.3.
En Colombia los extranjeros gozan de una serie de derechos
que se encuentran reconocidos en la Constitución, el Bloque de
Constitucionalidad y algunas normas de orden legal. Este reconocimiento se
debe, en parte, a que el artículo 13 de la Constitución Política los reconoce
como iguales[73]
al determinar que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica” (Subrayado fuera del
texto original).
6.4.
Ahora bien, la Corte Constitucional en
Sentencia C- 913 de 2003 señaló que esto no es óbice para concluir que en todos
los casos las garantías, derechos y beneficios que genera el Estado colombiano
se tienen que dar en igualdad de condiciones a extranjeros y nacionales[74],
precisando que “(e)l derecho a la igualdad no
presenta, en todos los casos, el mismo alcance para los extranjeros que para
los nacionales[75].
En efecto, cuando el legislador establezca un trato diferente entre el
extranjero y el nacional, será preciso examinar i) si el objeto regulado
permite realizar tales distinciones[76];
ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido[77];
iii) el carácter objetivo y razonable de la medida[78];
iv) la no afectación de derechos fundamentales; v) la no violación de normas
internacionales[79]
y vi) las particularidades del caso concreto[80].”
Esta posibilidad de limitar los derechos de los extranjeros
proviene de la Constitución misma, que en el artículo 100 instaura que “los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros.
Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la
República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones
que establezcan la Constitución o la ley. Los
derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a
los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carácter municipal o distrital”.
6.5.
Por su parte, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia,
ha armonizado los artículos 13 y 100 de la Constitución Política con el fin de
precisar el alcance del derecho a la igualdad de los extranjeros. En la
sentencia C-768 de 1998 este Tribunal determinó que “(e)l
artículo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de
condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular
diferenciaciones en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se
desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general
de acción del Estado, que implica que siempre debe existir una justificación
razonable para el establecimiento de tratos diferenciados”,
justificaciones razonables que están ligadas a razones de orden público, como
lo determina el artículo 100 Superior.
6.6.
Ahora bien, esta Corporación también precisó en sentencia
T-314 de 2016 que “el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una
responsabilidad a los extranjeros de cumplir la misma normatividad consagrada
para todos los residentes en el territorio Colombiano, tal y como lo establece el
artículo 4º Constitucional el cual dispone que [e]s deber de los nacionales y
de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades”[81].
En la misma providencia la Corte reiteró
las reglas jurisprudenciales en las que se fija que los extranjeros: (i) deben
ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos;
(ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes que
rigen para todos los residentes en Colombia; (iii) tienen derecho a recibir un
mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de
atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de
salud.
6.7.
Este último presupuesto puede verse reflejado en la normativa
sobre afiliación de extranjeros al sistema de salud que se encuentra en diferentes
normas de derecho interno y busca garantizar un mínimo de atención. En ese
sentido, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 32 determina que:
“Universalización del aseguramiento. Todos los residentes en el país deberán ser afiliados
del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional
desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación. || Cuando una persona
requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente
forma:
32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le
establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo
de su preferencia.
32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago,
esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la
Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo
simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la
Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días
hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se
cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el
cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen
Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En
todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la
Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió
se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios
de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de
los servicios de salud. || Si no tuviera documento de identidad, se
tomará el registro dactilar y los datos de identificación, siguiendo el
proced...
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