T-415-21
Sentencia T-415/21
DERECHO A LA SALUD Y
AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades
catastróficas
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos
derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones
que establece la Constitución o la ley
REGIMEN MIGRATORIO EN
COLOMBIA-Generalidades/RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protección para Migrantes
Venezolanos/RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Registro Único de Migrantes
Venezolanos-RUMV
DERECHO A LA SALUD Y
SEGURIDAD SOCIAL-Aseguramiento y acceso al Sistema de Seguridad Social en
Salud de Migrantes en situación irregular
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Atención médica de urgencias de los
migrantes en situación irregular
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está
compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción
SERVICIOS DE
SALUD PRESTADOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Reglas según las cuales, no
puede negarse el servicio de salud a los extranjeros no residentes
(…) tres
condiciones cuyo cumplimiento activa el derecho a que una persona que no ha
regularizado su estatus migratorio acceda a servicios de salud que excedan la
atención inicial de urgencias: i) que se trate de una enfermedad catastrófica;
ii) que esté en riesgo la vida o integridad del paciente y; iii) que exista el
concepto del médico que justifique la necesidad de estos servicios.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROTECCION ESPECIAL FRENTE A LAS ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Protección constitucional
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS
REQUERIDOS CON NECESIDAD-En
caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de
diagnóstico
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS
Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIA-Progresividad
hasta alcanzar la atención integral
… en el caso de los menores se ha
garantizado la prestación de los servicios que estos requieran, en virtud de un
deber estatal “de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de
obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo
de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral,
adecuado y especializado”.
ENFERMEDAD
CATASTROFICA O RUINOSA-Protección constitucional reforzada
de personas con VIH-SIDA
(…) se
vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida de la accionante en
tanto luego de recibir su diagnóstico de VIH las autoridades competentes no
iniciaron el protocolo de seguimiento de la paciente.
ENFERMEDAD
CATASTROFICA O RUINOSA-Protección constitucional reforzada
de personas con cáncer
Cuando
una persona en situación migratoria irregular con antecedentes de cáncer,
reconocida como sujeto de especial protección constitucional, requiera la
realización de servicios para un conocimiento preciso de su estado actual de
salud, se activa el derecho al diagnóstico para conocer la atención que pueda
requerir con urgencia.
Referencia:
Expediente T-8.246.077: acción de tutela interpuesta por
Génesis Zuleima Alvarado Rivas en contra de la Alcaldía de Santiago de Cali y
la Secretaría de Salud de la misma ciudad.
Expediente T-8.259.920: acción de tutela interpuesta por
Listhay Carolina Guarepe González en representación de sus hijas menores de
edad en contra de la Secretaría de Salud de Villavicencio, la Secretaría de
Salud del Meta, la Oficina del Sisbén de Villavicencio, Migración Colombia y la
ADRES.
Expediente T-8.260.559: acción de tutela interpuesta por Carmen
Cecilia Terán Castillo en contra de Migración Colombia, la Secretaría de Salud
de Bucaramanga, la Secretaría de Salud de Santander y la ADRES.
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., veintinueve
(29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
La Sala Octava de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo
Rivera y los Magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Expediente T-8.246.077
Hechos[1]
1. El 12
de marzo de 2021, la señora Génesis Zuleima Alvarado Rivas, ciudadana
venezolana domiciliada en Santiago de Cali, presentó una acción de tutela contra
la Alcaldía de Santiago de Cali y su Secretaría de Salud. Solicitó la protección
de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la integridad física,
la igualdad y la seguridad social.
2. Manifestó
que ingresó a Colombia de manera irregular el 17 de noviembre de 2019 ante la
necesidad de conseguir un trabajo que la permitiera sustentar a su familia[2].
Informó que tiene tres hijos menores de edad dos de los cuales están en
Venezuela y otra “en el extranjero”. Además, indicó que se encuentra en
situación de pobreza y desde el 14 de octubre de 2020 fue diagnosticada con VIH[3].
3. Afirmó
que asistió a los servicios de salud pero que “no [le] dan el
tratamiento correspondiente al VIH, lo que se considera importante ya que [su]
vida corre peligro en caso de que no sea tratado”[4].
4. Solicitó
ordenar a la Secretaría de Salud Distrital de Santiago de Cali o a la entidad
que el despacho estimara pertinente, que en un término razonable se le
autoricen y brinden los procedimientos, medicamentos y tratamientos necesarios
para el cuidado de su salud. Igualmente, solicitó que se ordenara la atención
integral en salud y, en consecuencia, “autorice y ejecute de manera
permanente, ininterrumpida y rápida todos procedimientos, medicamentos,
tratamientos o exámenes que sean requeridos”. Finalmente, solicitó como
medida provisional ordenar el inicio del tratamiento y las terapias.
Trámite procesal
5. Mediante
auto del 12 de marzo de 2021 el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Cali, avocó conocimiento de la acción, corrió
traslado a los accionados, vinculó a Migración Colombia, a la Secretaría de
Salud Departamental del Valle del Cauca, al Sisbén y a la ADRES. Por otra parte,
negó la medida provisional solicitada pues la accionante no había solicitado la
prestación de servicios o un tratamiento médico concreto.
Respuestas de las accionadas y vinculadas
6. La
ADRES[5] solicitó su desvinculación
del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que la
entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos
fundamentales de la accionante y que no está dentro de sus funciones prestar
servicios de salud[6].
Informó que para atender la grave
situación humanitaria de la migración venezolana el Gobierno expidió la
Resolución 5797 de 2017, mediante la cual creó el Permiso Especial de
Permanencia (PEP). Por otra parte, con el fin de garantizar el acceso a la
oferta institucional en materia de salud, educación y trabajo entre otros
beneficios, en los niveles municipal, departamental y nacional, el Gobierno
Nacional expidió el Decreto 1288 de 2018. En el artículo 7º de esta norma se
establece que la oferta institucional en salud que aplica a los ciudadanos venezolanos
será la de la atención en urgencias y las acciones en salud pública.
Igualmente, indicó que hace parte de esta oferta la afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al
subsidiado.
7. La
Secretaría de Salud de Santiago de Cali[7] solicitó su
desvinculación del trámite. Aseguró que no es competente para prestar los
servicios de salud a la accionante pues “de acuerdo a la complejidad de su
estado de salud en la patología de VIH, corresponde al nivel II y III de
atención cuya competencia es de la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE
DEL CAUCA a través de instituciones hospitalarias adscritas a la red de salud
del Departamento del Valle del Cauca”[8]. Igualmente,
pidió ordenar a Migración Colombia que informe si la accionante se encuentra
legalmente en el país y, de no ser así, instarla a que regularice su situación.
Adicionalmente, solicitó al juez ordenar al Sisbén-Cali que “se pronuncie
sobre la posibilidad de encuestar y proporcionar el puntaje de su competencia,
para que la afectada pueda ser incluida en el régimen subsidiado, previa
legalización de su estadía en nuestro país”.
Sostuvo que “es menester que el
ciudadano extranjero cumpla con las leyes de la república de Colombia y proceda
a realizar los trámites correspondientes a legalizar su situación migratoria, y
con ello a acceder o solicitar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud para poder, a su vez, acceder a los servicios y atenciones médicas,
mientras tanto, la atención médica de urgencia le será brindada con cargo de la
Secretaria de Salud Departamental a través de la red hospitalaria”[9].
8. La
Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca[10]
solicitó ser desvinculada del trámite. Aseguró que no se aportó prueba que
demostrara la solicitud de servicios de salud. Recordó que los extranjeros
deben regularizar su situación migratoria para efectos de acceder a una
atención más amplia que los servicios de urgencias. Manifestó que la
competencia para afiliar y gestionar el acceso a los servicios de salud para la
población de su jurisdicción está en cabeza de los municipios y no de los departamentos,
como lo determina la Ley 715 de 2001 en los artículos 44.1.3 y 44.2.2.
Finalmente, indicó que no se
evidencia dentro del expediente “orden médica o concepto que pruebe la
necesidad de la prestación de determinados servicios de salud, que conlleven a
determinar que su no prestación, pone en riesgo la vida de la accionante, sin
desconocer la necesidad de la atención por el carácter catastrófico del
diagnóstico”[11].
9. El
Departamento Nacional de Planeación[12] solicitó declarar
improcedente el amparo y, subsidiariamente, desvincular a la entidad por falta
de legitimación por pasiva.
Informó que para realizar la
encuesta Sisbén a la accionante ella debe contar con cédula de extranjería,
salvoconducto o PEP. Por ello, recomendó a la accionante que “una vez cuente
con alguno de los mencionados documentos: cédula de extranjería, salvoconducto
o permiso especial de permanencia, y si la accionante está interesado en
inscribirse a programas sociales puede acudir a la oficina del Sisbén del
municipio en el que resida para que dicha entidad le aplique la encuesta en el
lugar de residencia que indique”.
10. La oficina
del Sisbén de Santiago de Cali[13] solicitó i) declarar
improcedente el amparo frente a la entidad pues no ha vulnerado ningún derecho
fundamental e ii) instruir a la accionante para que acuda al Centro Facilitador
de Servicios Migratorios. Informó que su única responsabilidad es la
realización de un proceso de encuesta para identificar a los usuarios. Informó
que la accionante no se encuentra registra en base de datos y debe adelantar el
trámite establecido por el Departamento Nacional de Planeación para ubicarla
dentro de los grupos de priorización. Igualmente, al tratarse de una migrante
irregular “no cuenta con los documentos requeridos por el Departamento
Nacional de Planeación DNP para ser identificada en la base de datos del Sisbén”[14].
11. Migración
Colombia[15] solicitó ser
desvinculada del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Manifestó que la accionante “se encuentra en condición migratoria irregular,
y sin solicitudes previas ante la entidad para regularizar su situación en el
país” y por lo tanto solicitó que “se conmine para que ingrese a la
página web e inicie solicitud de trámite para que pueda regularizar su
permanencia en el país y poder afiliarse a un servicio de salud”[16].
Sentencias objeto de revisión
Primera instancia
12. El 25
de marzo de 2021 el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Santiago de Cali negó el amparo. Indicó que la accionante “no
ha formalizado ni ha agotado los procedimientos para legalizar su estadía en el
país que obliga tanto a nacionales como a extrajeras (sic) para su inclusión al
Sistema General de Salud”. Sostuvo que el Estado debe garantizar “como
mínimo, la atención que requieren con urgencia los migrantes en situación de
irregularidad tiene una finalidad objetiva y razonable y es entender que, en
virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la
espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad
manifiesta”[17], pero que la accionante
no logró demostrar su condición de debilidad pues se desconoce que
procedimientos, medicamentos y tratamientos ha ordenado su médico.
La sentencia no fue impugnada por
ninguna de las partes.
Pruebas que obran en el expediente
i)
Copia
de la cédula de identidad de la accionante[18].
ii)
Copia
de la prueba positiva de VIH realizada el 14 de octubre de 2020[19].
Expediente T-8.259.920
Hechos[20]
13. El 4
de mayo de 2021 la señora Listhay Carolina Guarepe González presentó acción de
tutela contra la Secretaría de Salud de Villavicencio, la Secretaría de Salud
del Meta, la oficina del Sisbén de Villavicencio, Migración Colombia y la ADRES.
Considera vulnerados los derechos de sus hijas menores de edad a la salud, la
vida, la igualdad, la integridad, el mínimo vital y a la dignidad humana.
14. Manifestó
que abandonó Venezuela debido a la crisis humanitaria. En Colombia reside con sus
hijas, Karianny Alejandra y Arianny Alejandra López Guarepe, de 4 y 9 años respectivamente.
Indicó que es madre cabeza de hogar y acude a actividades de informalidad para
subsistir.
15. Informó
que sus dos hijas padecen anemia de células falciformes que “consiste en un conjunto
de enfermedades que causa que los glóbulos rojos se deformen o destruyan”[21].
El 26 de abril de 2021 acudieron, de manera urgente, a la ESE Hospital
Departamental de Villavicencio debido a los fuertes y constantes dolores en sus
hijas. En dicha entidad la doctora Amparo Plata García les prescribió: “hemograma
IV automatizado, transaminasa glutámico oxalacetica, transaminasa glutámico-pirúvica,
deshidrogenasa láctica, consulta de control o seguimiento por especialista en
oncohematología pediátrica, ecografía doppler transcraneal, radiografía de
tórax, ecografía de abdomen total (hígado, riñones, páncreas, entre otros)”,
y les recetaron los medicamentos: “ácido fólico 1mg, sulfato ferroso 200 mg”.
16. La
peticionaria aseguró no contar con el dinero para comprar los medicamentos.
Expuso que acudió “ante diferentes centros de salud municipal, pero me
informan que no nos pueden atender debido a que me nos encontramos en situación
irregular en el país”.
17. Igualmente,
aseguró que ha intentado en muchas ocasiones regularizar su situación
migratoria ante diferentes entidades del Estado pero que le “manifiestan que
en estos momentos no están atendiendo a las personas migrantes irregulares ni
mucho menos autorizando ninguna clase de exámenes por motivos de la pandemia
COVID-19”.
18. Como
pretensiones de la acción solicitó ordenar i) la programación de las citas y la
autorización de los procedimientos prescritos por la médica tratante; ii) el
tratamiento integral en salud hasta que las circunstancias lo ameriten; iii) que
la Secretaría de Salud Departamental del Meta haga seguimiento al caso; iv) que
la ADRES incluya a las menores al Sistema de Seguridad Social en Salud y; v) que
la Alcaldía de Villavicencio incluya a sus hijas en el Sisbén.
Trámite procesal
19. Mediante
auto del 5 de mayo de 2021 el Juzgado Primero Civil del Circuito
Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio avocó el
conocimiento de la acción de tutela y dispuso su traslado a las accionadas.
Adicionalmente, ordenó como medida provisional que la Secretaría de Salud
Departamental del Meta, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, el
Sisbén en cabeza de la Alcaldía Municipal de Villavicencio, la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia y a la ADRES, cada una dentro de la
órbita de sus competencias, practicaran los exámenes y suministraran los
medicamentos descritos por la médica tratante de las menores.
Respuestas de las accionadas y vinculadas
20. La
Superintendencia Nacional de Salud[22],
la dirección de Sisbén de Villavicencio[23]
y la ESE Hospital Departamental del Villavicencio[24] solicitaron su
desvinculación del trámite de tutela. La primera adujo que no ha vulnerado los
derechos de la accionante e hizo referencia a las funciones de inspección,
control y vigilancia de la entidad. La segunda sostuvo que “el Sisbén no
hace parte de la red prestadora del servicio de salud, por consiguiente no
puede ordenar la prestación de servicios”[25].
Finalmente, la tercera indicó que “no se encuentra que esté pendiente la
prestación de algún servicio de salud a las menores (…) ni se encontró
documentación alguna en la que se establezca que no se le haya prestado algún
servicio de salud a las usuarias”[26].
21. La
ADRES[27] pidió negar el amparo en
lo que tiene que ver con la entidad y que, en caso de acceder al amparo, se
modulen las decisiones para no comprometer la estabilidad financiera del
sistema. Como fundamento de la solicitud reiteró los argumentos que presentó en
la primera acción de tutela (supra I. 6).
22. La Alcaldía
de Villavicencio[28] indicó que la entidad
encargada de autorizar el suministro de medicamentos y la práctica de exámenes
a la población no afiliada es la Secretaría de Salud Departamental a través del
Centro Regulador de Urgencias y emergencias (CRUE).
23. La
Secretaría de Salud de Villavicencio[29] manifestó que los
migrantes en el territorio colombiano, sean en calidad de irregulares o no,
tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al departamento cuando
sea requerido y hasta que se logre su afiliación, de acuerdo con la sentencia
T-210 de 2018. Adicionalmente, solicitó que, de lograrse la afiliación al
Sistema de Seguridad Social, se consideren los parámetros establecidos por la
Corte Constitucional para la financiación de los servicios a los que accederían
las menores.
24. Migración
Colombia[30] solicitó que se conmine
a la accionante a regularizar su situación migratoria y la de sus hijas. Indicó
que no ha vulnerado ningún derecho de la accionante o las menores y que, como
la acción de tutela busca la protección del derecho a la salud y la seguridad
social, la entidad no es la encargada de prestar este tipo de servicios.
Igualmente, manifestó que existe una falta de legitimidad en la causa por
pasiva pues la entidad no puede atender lo pretendido.
Informó que el último acto que
estableció un término para acceder al PEP fue la Resolución 2052 del 23 de
septiembre de 2020, que indicaba que los ciudadanos venezolanos que se
encontraban en el territorio colombiano a fecha 31 de agosto de 2020 y
cumplieran con los demás requisitos podrían ser titulares del PEP, que permitía
acceder de forma gratuita y por la plataforma virtual a este permiso hasta el
15 de febrero de 2021. Por lo anterior, a la fecha de la respuesta la entidad
no expedía el PEP.
Indicó que la accionante no ingresó
de manera regular al territorio nacional, por lo que no cuenta con pasaporte
sellado y por tanto no puede acceder al PEP, circunstancia que además “denota
la falta de acatamiento a la Constitución y las leyes colombiana de parte de la
accionante”[31]. Para regularizar la
estadía en el país, se indicó que la accionante:
i)
“Debe
contar con un pasaporte vigente expedido por su país de origen.
ii)
Debe solucionar su situación migratoria de
irregularidad en la que actualmente se encuentra, la citada extranjera debe
presentarse ante cualquier Centro Facilitador de Servicios de Migración
Colombia a nivel nacional (atendiendo a lo establecido en la Resolución 2223 de
fecha 16 de septiembre de 2020).
iii)
Una vez resuelta su situación migratoria debe tramitar
una visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, que son otorgadas a los
extranjeros que deseen visitar o establecerse en Colombia, y cuya condición o
actividad particular se ajuste a algunos de los tipos de visas previstos por la
legislación migratoria vigente. Los requisitos y trámite los puede realizar a
través de la página web https://www.cancilleria.gov.co/tramites_servicios/visa.
iv)
Una
vez obtenida la visa que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia le
otorgue, debe acercarse nuevamente a Migración Colombia con la finalidad de
tramitar la respectiva Cédula de Extranjería”[32].
25. La
Gobernación del Meta[33] solicitó “negar por
improcedente” la acción. Aseguró que la peticionaria no ha regularizado su situación
migratoria y solo puede prestarse el servicio de urgencia, el cual sí se
brindó. Adicionalmente, pidió que se le indicara a la accionante el trámite
necesario para legalizar su estadía en el país. Además, solicitó desvincular a
la entidad del trámite y declarar la falta de legitimidad en la causa por
pasiva por no ser los competentes para asumir gastos diferentes a los de
urgencias.
Afirmó que la enfermedad de las
menores es considerada de alto costo y la entidad “no puede asumir el
tratamiento y medicamentos y procedimientos posteriores a la urgencia no se
encuentran consagrados para ser cubierto con cargo a los recursos destinados a
los entes territoriales de acuerdo al decreto 866 de 2017”[34].
26. El
Ministerio de Salud[35] solicitó exonerar a la
entidad de cualquier responsabilidad que se le pudiese endilgar. Sostuvo que es
la encargada de dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en
materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, pero “no es el
encargado de prestar los servicios de salud, ni adelantar trámites de
aseguramiento o afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[36].
Adicionalmente, dijo que “mientras el afectado regulariza su situación
migratoria y realiza la afiliación al SGSSS, podrá acceder a los servicios de
salud en cualquier clínica u hospital del país y los mismos no podrán negar la
prestación de los servicios en los casos de urgencia”[37].
Sentencia objeto de revisión
Primera instancia
27. El 18
de mayo de 2021 el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Villavicencio negó el amparo. Indicó que el 26 de
abril de 2021 se prestó el servicio de urgencias en la ESE Hospital
Departamental de Villavicencio y que, de las historias clínicas de las menores
se extrae que i) se indicó que “acude a consultar sin una urgencia real”
y ii) se registró que “se revisa hemograma y se decide dar salida y control
por consulta externa con reporte de paraclínicos solicitados”.
Adicionalmente, estableció que
según el sistema del CRUE de la Secretaría de Salud del Meta no se cuenta con
una solicitud actual de la accionante para acceder a la atención. Finalmente,
sostuvo que, debido al estado irregular de migración de la accionante y sus
hijas, solo pueden acceder a servicios de urgencia y que la atención que las
niñas requieren “no son de urgencias”.
La sentencia no
fue impugnada por ninguna de las partes.
Pruebas que obran en el expediente
i)
Documentos
de identidad de la accionante y sus hijas[38].
ii) Historia
clínica del 26 de abril de 2021 del Hospital Departamental de Villavicencio con
ocasión de la visita a urgencias de las menores[39].
Expediente T-8.260.559
Hechos[40]
28. El 8
de marzo de 2021 la señora Carmen Cecilia Terán Castillo presentó acción de
tutela en contra de Migración Colombia, la Secretaría de Salud de Bucaramanga,
la Secretaría de Salud de Santander y la ADRES. Solicitó la protección de sus
derechos constitucionales a la salud, vida, dignidad e igualdad.
29. Señaló
que es una ciudadana venezolana que ingresó a Colombia el 2 de octubre de 2017
de forma regular por el Puente Simón Bolívar. Informó que el 8 de marzo de 2021
la Personería de Bucaramanga la apoyó en el envío de la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado ante la Cancillería colombiana.
30. Expuso
que es paciente oncológica por cáncer de ovario sin tratamiento hace cuatro
años y que, antes de radicarse en Colombia, le realizaron diez operaciones. El
4 de marzo de 2021 la IPS Fundación UMA la evaluó y le formuló dos exámenes: tomografía
de abdomen y pélvico simple. Igualmente, se le prescribió valoración por
cirugía general y los medicamentos Metformina, Levotiroxina, Ácido Fólico,
Losartan, Atorvastatina, Acetaminofén, Hioscina, Bisacodilo y Esomeprazol.
Sin embargo, no cuenta con los recursos para cubrir el costo.
31. Solicitó
que se amparen sus derechos fundamentales y se realice la afiliación definitiva
al sistema de salud y a los servicios ambulatorios, médicos, quirúrgicos,
preventivos, laboratorios, estudios clínicos, farmacéuticos y consulta con
médicos especialistas.
Trámite procesal
32. Mediante
auto del 9 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral
del Circuito de Bucaramanga admitió la acción y corrió traslado de la
misma a los accionados.
Respuesta de las accionadas
33. La
Gobernación de Santander[41] Solicitó instar a la
accionante a que “regularice su situación migratoria y se afilie a una EPS
del régimen subsidiado que le permita acceder a todos los servicios de salud
requeridos ya que lo solicitado en la acción de tutela, no denota un servicio
médico de urgencia”[42].
Al respectó, indicó que es obligación de los municipios y distritos la
afiliación de oficio de los migrantes regularizados en su territorio a través
del Sisbén.
Expuso que para atender a la
población migrante se debe identificar si la persona cumple con los requisitos
para afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Esto es, verificar que
se cuenta con PEP pues “los extranjeros que busquen recibir atención médica
integral- más allá de la atención de urgencias- en cumplimiento de los deberes
impuestos por la Ley, deben cumplir con la normatividad de afiliación al
sistema General de Seguridad social en Salud, dentro de lo que se incluye la
regularización de su situación migratoria”[43].
34. Migración
Colombia[44] solicitó negar las
pretensiones de la acción. Manifestó que existe una falta de legitimidad en la
causa por pasiva pues la entidad no puede atender lo pretendido debido a que no
presta servicios de salud y a que la accionante no ha acudido a regularizar su
situación migratoria.
Afirmó que la accionante se
encuentra de manera irregular en el territorio y solicitó que se le conmine a
que regularice su situación migratoria. Debido a que la accionante afirmó que
inició los trámites para que se estableciera su calidad de refugiada, manifestó
que este proceso permite la expedición de un Salvoconducto con el cual se puede
afiliar al Sistema General de Seguridad Social, pero que este debe adelantarse
por la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado
(CONARE).
35. La
ADRES[45] pidió negar el amparo.
Propuso instar a la accionante para que legalice su permanencia en Colombia “dentro
de un término prudencial pero determinado”[46].
Igualmente, solicitó que en caso de acceder al amparo se modulen las decisiones
para no comprometer la estabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Como fundamentos de derecho reiteró lo reseñado más arriba (supra I. 6).
36. La Alcaldía
de Bucaramanga[47] manifestó que la
Secretaría de Salud y Ambiente del municipio no debe prestar servicios médicos
a la accionante pues, en virtud de la Ley 715 de 2001, los extranjeros que no
han regularizado su situación migratoria en Colombia solo pueden acceder a la
atención de urgencias y no a otro tipo de prestaciones.
Sostuvo que a la accionante le corresponde adelantar
los trámites legales y administrativos para legalizar su situación jurídica en
Colombia y poder afiliarse al Sistema de Seguridad Social y que los extranjeros
en situación irregular no pueden “solicitar la prestación de servicios
ajenos a los de urgencias”[48]. Igualmente, aseguró que
no se le está vulnerando el derecho a la salud pues en el evento en que
requiera servicios de urgencias, la atención de estos corresponderá al
departamento de Santander.
Sentencias objeto de revisión
Primera Instancia
37. El 19
de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del
Circuito de Bucaramanga negó el amparo y exhortó a la accionante a
que gestione ante el Centro de Facilitador de Migración Colombia su PEP para
que pueda normalizar su permanencia en el país. No encontró
probado que la accionante haya adelantado ningún trámite para regularizar su
situación migratoria ni que haya solicitado servicios concretos de salud a las
accionadas. Manifestó que, en todo caso, se ha actuado dentro del marco del
ordenamiento jurídico pues solo puede prestarse el servicio de urgencias a una
persona no regularizada.
La sentencia no fue impugnada por
ninguna de las partes.
Pruebas que obran en el expediente
i)
Copia
de la cédula de identidad de la accionante[49].
ii)
Copia
del carné que la certifica como persona en situación de discapacidad[50].
iii)
Copia
de informe médico de fecha no especificada e ilegible[51].
iv)
Copia
de la historia clínica en la IPS Fundación UMA[52].
II.
Actuaciones en Sede de Revisión
38. Mediante
auto del 30 de agosto de 2021 el magistrado ponente requirió a las partes del
proceso con el fin de obtener información frente a cuatro ejes temáticos: i)
estado actual de salud de las accionantes (y sus hijas); ii) la capacidad
socioeconómica de las accionantes; iii) el estado de prestación de servicios y;
iv) el estado actual de su situación migratoria.
Adicionalmente, solicitó
información en general al Ministerio de Salud y la Protección Social, a
Migración Colombia y a i) la Organización Internacional para las Migraciones,
ii) el Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia y iii) la Facultad de
Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de
Colombia; que conceptuaran sobre los casos bajo estudio a la luz del Decreto
1288 de 2018 frente a la atención en salud y el régimen de regularización de la
situación migratoria dispuesto por el Decreto 216 de 2021. A continuación, se
realiza una síntesis de las respuestas comunes a todos los expedientes, para
luego reseñar las respuestas e intervenciones de cada caso concreto.
39. El
Ministerio de Salud y Protección Social[53] presentó un
marco general sobre el Plan de Respuesta del Sector Salud al Fenómeno
Migratorio, posteriormente mostró el marco normativo general que cobija a los
residentes en el país para la afiliación al SGSSS y, finalmente, expuso el
marco normativo vigente para la atención en materia de urgencias aplicable a
los migrantes no regularizados.
Indicó que el artículo 49 de la
Constitución Política de Colombia, los artículos 3° y 156 literal b) de la Ley
100 de 1993, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 y el 6° de la Ley 1751 de
2015, establecen la garantía del derecho a la salud para todos los residentes
en el territorio nacional, incluidos los extranjeros. Los artículos 43 a 45 de
la Ley 715 de 2001, atribuyen a las entidades territoriales la función de
materializar dicha garantía en lo “no cubierto con subsidios a la demanda”,
además de señalar a la nación como responsable de formular las políticas,
planes, programas y proyectos de interés nacional para el sector salud y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
A través de la Resolución 5797 del
25 de julio de 2017 el Ministerio de Relaciones Exteriores adoptó el Permiso
Especial de Permanencia (PEP) para que los migrantes venezolanos pudieran
regularizar su situación migratoria en el país. En atención a esta regulación,
el Ministerio de Salud expidió la Resolución 3015 de 2017, donde incluyó el PEP
como documento válido para la identificación ante el Sistema de Protección
Social. Actualmente, se tiene que con el Decreto 2016 de 2021 y la Resolución
971 de 2021, el Gobierno Nacional instauró el Permiso por Protección Temporal
(PPT) como un documento de identidad válido para acceder al SGSSS.
Frente a la atención brindada a los
migrantes no regularizados, manifestó que el artículo 168 de la Ley 100 de 1993
desarrolla la atención de urgencias, estableciendo que toda entidad pública y
privada que preste servicios de salud, se encuentra en el deber de brindar
atención inicial de urgencias a cualquier persona, independientemente de su
capacidad de pago. Disposiciones similares se encuentran en el artículo 67 de
la Ley 715 de 2001 y el artículo 10.b de la Ley 1751 de 2015. Precisó que el
concepto de urgencia está definido en el Decreto 780 de 2016[54].
De acuerdo con el numeral 43.2.11
del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 232 de la Ley
1955 de 2019, corresponde a las entidades territoriales “[e]jecutar los
recursos que asigne el Gobierno nacional para la atención de la población
migrante y destinar recursos propios, si lo considera pertinente”. Para
estos efectos, el Ministerio de Salud profirió el Decreto 2408 de 2018,
mediante el cual creó una fuente de recursos complementaria para la
financiación de la atención inicial de urgencias prestada en el territorio
colombiano a los migrantes de países fronterizos, que a la fecha no han
regularizado su permanencia en el país. Sin embargo, estos recursos están
encaminamos a la atención en urgencias, por lo que no “existe facultad legal
para destinar recursos del sistema para financiar la atención integral en salud
de la población migrante no afiliada”.
Finalmente, frente a la afiliación
de la población migrante en condición de vulnerabilidad, el Ministerio comunicó
que el artículo 3º del Decreto 064 de 2020, adicionó el numeral 18 al artículo
2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016, permitiendo que los migrantes venezolanos sin
capacidad de pago, pobres y vulnerables, con PEP vigente, así como sus hijos
menores de edad con documento de identificación válido, que permanezcan en el
país, estén afiliados al Régimen Subsidiado en Salud, con focalización por
listado censal, elaborado por las alcaldías municipales o distritales.
40. Migración
Colombia[55], respondió al auto e
informó lo siguiente sobre las accionantes:
Expediente
Estado
migratorio
8.246.077
i. No tiene Historial del
Extranjero
ii. No tiene Movimientos
Migratorios
iii. No tiene Salvoconducto
iv. No tiene informe de caso
v. No cuenta con Permiso Especial
de Permanencia PEP
vi. No cuenta Permiso Especial de
Permanencia PEP-RAMV
vii. No tiene Tarjeta de
Movilidad Fronteriza
viii. Así mismo, consultado el
Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.
8.259.920
i. No tiene Historial del
Extranjero
ii. No tiene Movimientos
Migratorios
iii. No tiene Salvoconducto
iv. No tiene informe de caso
v. No cuenta con Permiso Especial
de Permanencia PEP
vi. No cuenta Permiso Especial de
Permanencia PEP-RAMV
vii. No tiene Tarjeta de
Movilidad Fronteriza
viii. Así mismo, consultado el
Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.
8.260.559
i. Historial del Extranjero
1232723
ii. No tiene Movimientos
Migratorios
iii. Salvoconducto: PARA RESOLVER
SITUACIÓN DE REFUGIO Expedición 2021-04-29 00:00:00.0 Vencimiento 2021-10-25
00:00:00.0
iv. No tiene informe de caso
v. No cuenta con Permiso Especial
de Permanencia PEP
vi. No cuenta Permiso Especial de
Permanencia PEP-RAMV
vii. Tarjeta de Movilidad
Fronteriza DF3888632 con vigencia hasta el 09/05/2021
viii. Así mismo, consultado el
Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.
Así, concluyó que las señoras Génesis Zuleima Alvarado
y Listhay Carolina Guarepe se encuentran en condición migratoria irregular,
mientras que la señora Carmen Cecilia Terán es titular de salvoconducto de
permanencia hasta el 25 de octubre de 2021 y por lo tanto “se encuentra en
permanencia regular en el país (mientras CONARE resuelve la solicitud de
refugio) y dicho SC-2 es considerado documento válido para la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social de los extranjeros”.
Frente a las últimas disposiciones vigentes en materia
de regularización de la situación migratoria para venezolanos, informó que está
en vigencia al Decreto 216 de 2021 y la Resolución 971 de 2021. Indicó que
estas disposiciones son aplicables a los migrantes que cumplan con una de varias
condiciones[56].
Para poder regularizar su situación migratoria, informó
que las accionantes deben aportar prueba sumaria e idónea de su permanencia en
el territorio nacional a 31 de enero de 2021, de conformidad con el artículo 6
de la mencionada resolución. Para estos efectos indicó que se “requiere de
la diligencia de las ciudadanas venezolanas para acceder a través de la página
web de entidad enlace https://migracioncolombia.gov.co/ ingresar a “REALIZA
AQUÍ EL REGISTRO EN EL RUMV” diligenciar y adjuntar la información personal
requerida y agotar los demás tramites establecidos para que previo cumplimiento
de los requisitos puedan acceder al Permiso por Protección Temporal (PPT)”.
El Observatorio de Migraciones de la
Universidad Externado[57] expuso que la salud “es
entendida como un estado completo de bienestar físico, mental y social y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, definición que se
adoptó en la 51 Asamblea Mundial de la Salud de 1946 y que encuentra respaldo
en muchos instrumentos de derecho internacional, como lo es el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la OMS
identifican los siguientes factores determinantes como elementos conexos e
inseparables del derecho a la salud (i) atención médica
oportuna y prioritaria; (ii) agua potable y segura, y saneamiento adecuado,
(iii) condiciones laborales, ambientales y de vivienda adecuadas y (iv) la información
y educación frente a la salud sexual y reproductiva.
En el caso colombiano, este derecho está reconocido en
la Constitución y para estos efectos se expidió la Ley 100 de 1993 con el
objeto de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana” y
se incluyó en el artículo 2 el principio de universalidad entendido como “la
garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación,
en todas las etapas de la vida”.
En lo referente al régimen de regularización de la
situación migratoria dispuesto en el Decreto 216 de 2021, sostuvo que este
complementa el régimen de protección internacional de refugiados y pretende
llenar algunos vacíos legales del marco regulatorio vigente hasta su
promulgación. Informó que este beneficia a “cerca de 2 millones de venezolanos
en territorio colombiano, de los cuales más de la mitad se encuentran en
situación irregular y que, por dicha razón, carecen de la posibilidad de
acceder distintos derechos como el de tener un contrato de trabajo, abrir una
cuenta bancaria o -como en los casos que nos convoca- recibir atención y
tratamiento en salud de forma integral y continuada”.
Sin embargo, este estatuto no supone una
regularización automática de los migrantes en situación irregular y es
necesario cumplir una serie de condiciones para ser cobijado por sus efectos.
Aquí, se hizo referencia a los mismos requisitos que se reseñaron en la
respuesta de Migración Colombia.
Expediente T-8.246.077
41. La
accionante[58] informó que no ha
logrado acceder a ningún tratamiento pues no cuenta con EPS debido a que el su
situación migratoria es irregular y que la cita para su regularización está programada
para diciembre. Además, informó que es madre de tres hijas.
42. La
Secretaría de Salud Pública de Cali[59] indicó que el extranjero
que se encuentra con permanencia irregular en el territorio tiene la obligación
de legalizar su estadía para poder obtener un documento válido de
identificación y poder iniciar el proceso de afiliación. Informó que la
accionante “no ha regularizado su situación migratoria, pese a su ingreso al
país el pasado 17 de noviembre de 2019”. Adicionalmente, sostuvo que la
patología de la accionante “se encuentra enmarcada en un nivel de atención
II y III, por ende, corresponderá a la Secretaría de Salud Departamental del
Valle del Cauca (…) dar cumplimiento en la prestación de los servicios de salud
en urgencias”.
Expediente T-8.259.920
43. La
Asociación Colombiana de Hematología y Oncología[60]
respondió a la acción indicando que “no cuenta en el momento con
especialistas en el área disponibles para dar respuesta a los interrogantes
planteados por el Despacho”.
44. La
Secretaría de Salud del Meta[61] indicó que la accionante
es una migrante no regularizada y por ello “al no contar con documento
válido para permanecer en el país, hasta que no cumpla los requisitos
planteados por las normas expedidas por el Gobierno nacional, solo le será
prestado la atención por urgencias”. Sostuvo que, de acuerdo con la Ley
1438 de 2011, las entidades territoriales solo deben garantizar los servicios
básicos de salud a la población más necesitada, “lo que no incluye la
entrega de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la
atención en urgencias dado que los recursos destinados de acuerdo al Decreto
688 [de 2017] solo cubren la urgencia”. Indicó que este servicio se
prestó por el Hospital Departamental de Villavicencio.
45. La
Secretaría de Salud de Villavicencio[62] informó que “la
accionante no ha regularizado su situación migratoria, pues no se ha aportado
elemento probatorio que acredite lo contrario” y que la regulación de la
situación migratoria es carga de la peticionaria.
46. El
ICBF[63] precisó que su labor es
de acompañamiento en el acceso a la salud de niños, niñas y adolescentes “(i)
en primera infancia (0 a 5 años) y madres gestantes y/o lactantes,
asesoramiento respecto de las rutas para obtener el acceso al sistema de salud,
así como seguimiento a los casos; (ii) en todos los casos de NNA, sin importar
su estatus migratorio, activación de rutas tendientes a restablecer y proteger
sus derechos, lo cual puede culminar con orden de autoridad administrativa de
afiliación al sistema de salud; (iii) los adolescentes que se encuentren en el
Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (SRPA), tienen garantizado
su acceso al servicio de salud; y (iv) orientaciones para la atención de NNA
migrantes a los integrantes del SNBF”.
Indicó que cuando la familia o
cuidador, la mujer gestante o la madre lactante solicitan cupo en las
modalidades de atención a la primera infancia, se verifica su afiliación al
SGSSS. En caso de no contarse con esta, se orienta y hace seguimiento a la
familia o cuidadores sobre el trámite que deben adelantar para la afiliación.
Para la atención de adolescentes, sostuvo que, si bien esto no está dentro de
sus funciones, “se implementan acciones para la activación de rutas
dirigidas al restablecimiento de derechos de adolescentes y jóvenes migrantes
en caso de ser vulnerados, dentro de los que se enmarca, el sector salud”.
Finalmente, expuso que los niños, niñas y adolescentes sometidos al
Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) tienen
garantizada la atención en salud.
47. La
Alcaldía de Villavicencio[64] aseguró que la
accionante no ha regularizado su situación migratoria, y debe adelantar este
trámite para poder lograr su afiliación al SGSSS. Posteriormente, reiteró lo
descrito en la respuesta de Migración Colombia y el Ministerio de Salud en lo
referente al Decreto 216 de 2021.
48. El
Hospital Departamental de Villavicencio[65] informó
que:
i)
La
menor Kariannys Alejandra López tiene un único ingreso el 26 de abril de 2021,
cuando ingresó al servicio de urgencias en compañía de su madre por presentar “palidez
cutánea mucosa”. Tras realizar un análisis el médico tratante registró “paciente
con antecedente de anemia de células falciformes por lo cual SS CH control para
identificar valor de hemoglobina para ver si tiene indicación de transfusión”
y le diagnosticó “anemia falciforme sin crisis”. Adicionalmente, fue
valorada por especialista en onco-hematología pediátrica, quien señaló: “paciente
con antecedente de anemia de células falciformes la cual llega a urgencias por
palidez de piel y mucosas. Se revisa hemograma sin razón para hospitalizar. Se
da manejo ambulatorio y se da control prioritario con nuevos reportes”.
ii)
La
menor Ariannis Alejandra López también tiene un único ingreso del 26 de abril
de 2021 en compañía de su madre por presentar “aumento de la coloración
amarilla en escleras y piel”. El médico tratante indicó “paciente con
drepanosisi por lo cual SS CH para ver indicación de transfusión” y le
diagnóstico “anemia falciforme sin crisis”. Esta menor también fue
valorada por especialista en onco-hematología pediátrica, quien señaló: “acude
por cuadro de palidez e ictericia, última transfusión de GRE mayo 2020 por anemia
severa, acude por palidez e ictericia, se revisa hemograma y se decide dar
salida y control por consulta externa con reporte de paraclínicos solicitados
(hemograma, bilirrubinas, ferritina, LDH, TGO, TGP, eco transcraneal, RX de
tórax y Eco de abdomen total)”.
Expediente T-8.260.559
49. La
Secretaría de Planeación de Bucaramanga[66] informó que
la accionante “no ha realizado ante esta oficina ninguna solicitud de afiliación
y no obra prueba alguna de ello”. Adicionalmente, expuso que para la “sisbenización
de la población extranjera” los migrantes deben presentar un documento
válido vigente.
50. La
Secretaría de Salud y Ambiente de Bucaramanga[67] indicó que
no cuenta con registro de ninguna solicitud de afiliación por parte de la accionante
y que, revisada la plataforma de historias clínicas de la ESE ISABU, la
accionante no ha solicitado ninguna atención en salud.
III. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Esta
Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Problema jurídico y metodología de la decisión
2. Tres
mujeres venezolanas presentaron acción de tutela pretendiendo la protección de
su derecho a la salud y el de sus hijas. Una de ellas fue diagnosticada con VIH
y, desde el día en el cual le informaron sobre su diagnóstico, no ha recibido
atención médica. El segundo caso se trata de dos menores de edad quienes padecen
de anemia de células falciformes y que, pese a recibir atención de
urgencia, carecen de recursos para asumir los medicamentos, exámenes y
procedimientos ordenados por el médico. El tercer asunto recae sobre una mujer que
padeció cáncer de ovarios y a quién un médico particular le ordenó una serie de
medicamentos y procedimientos para efectos de diagnosticar su estado actual de
salud y determinar la atención que requiere.
Las autoridades accionadas
solicitan negar la acción de tutela, aseguran que en los casos de las
accionantes que padecen VIH y cáncer no hay prueba de la negativa de la
prestación del servicio de salud de urgencias y en el segundo caso las menores
recibieron la atención de urgencias a la cual la regulación les da derecho. Así,
afirmaron que hasta tanto las accionantes no regularicen su situación
migratoria su atención de salud será exclusivamente en razón a una urgencia.
3. Atendiendo
a los antecedentes descritos y en caso de constatar el cumplimiento de las
condiciones de procedencia, corresponderá a la Corte resolver dos problemas
jurídicos:
¿Se vulneran los derechos a la vida y a la salud de
personas migrantes no regularizadas cuando las entidades territoriales no les
prestan los servicios de salud para que sean valorados y de esta forma
determinar la urgencia del tratamiento?
¿Se vulneran los derechos a la vida y a la salud de
niños, niñas y adolescentes migrantes no regularizados cuando las entidades
territoriales no les brindan la atención en salud que requieren alegando que no
se trata de una urgencia?
4. Con
ese propósito esta Corporación i) precisará el régimen de
regularización de la situación migratoria; ii) expondrá el
alcance del derecho a la salud de los extranjeros que no han regularizado su
situación migratoria; iii) reiterará el derecho fundamental de la
atención a salud de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria
irregular y, finalmente iv) establecerá si procede el amparo de
los derechos constitucionales invocados.
El régimen de regularización de la
situación migratoria
5. El
artículo 100 de la Constitución establece que “los extranjeros gozarán, en
el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales,
salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Diversos
pronunciamientos de la Corte[68] han establecido que
cualquier trato diferente entre colombianos y extranjeros debe apoyarse en una justificación
razonable. Dicho reconocimiento supone como correlato, a partir de la
interpretación conjunta de los artículos 4 y 100 de la Carta, que “la
condición jurídica de extranjero es consustancial a la imposición de deberes,
como contrapartida de los derechos reconocidos”[69].
6. La crisis
migratoria de Venezuela condujo a la llegada masiva de venezolanos a Colombia,
no siempre a través del trámite regular de ingreso al territorio nacional[70].
De acuerdo con la Encuesta Nacional de Condiciones de Vida de la Universidad
Andrés Bello[71] el 79,3% de los
venezolanos no tienen como cubrir la canasta de alimentos, siendo así el
segundo país a nivel mundial en el indicador de pobreza y desigualdad del Banco
Mundial. En materia de desempleo, un 43% de los hogares del país reportan
imposibilidad de trabajar o pérdida de ingresos y 70% de los hogares declararon
el precio de los alimentos como el principal impacto. Esto ha llevado a una
masiva migración, que ha implicado que entre los años 2017 y 2019 casi tres
millones de venezolanos dejaron su país, el 82.8% de estas personas indicaron
migrar para buscar trabajo y mil seiscientos dieciséis millones de hogares
reportaron alguna migración, cifra que representa el 19% de los hogares
venezolanos.
7. El
Gobierno Nacional, en ejercicio de las competencias previstas en los numerales
2 y 11 del artículo 189 constitucional ha adoptado diferentes regulaciones
orientadas a enfrentar la crisis y regularizar la población migrante. Originalmente,
a través de la Resolución 5797 de julio de 2017 el Ministerio de Relaciones
Exteriores adoptó el Permiso Especial de Permanencia (PEP) para que los
migrantes venezolanos pudieran regularizar su situación migratoria. Este
régimen fue objeto de modificaciones posteriores transformándose paulatinamente
hasta llegar a la expedición del Decreto 216 de 2021.
8. El
Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de
Protección Temporal (Decreto 216 de 2021), tiene la finalidad de atender el
alto flujo migratorio. En su parte motiva indica que el número de migrantes
irregulares “ha mostrado un incremento significativo, al punto de superar el
porcentaje de migrantes que se encuentran en condiciones regulares”[72].
Al respecto, el artículo 3º precisa que se pretende “generar el registro de
información de esta población migrante y posteriormente otorgar un beneficio
temporal de regularización a quienes cumplan con los requisitos establecidos”.
9. El
artículo 4º de este Estatuto establece que se aplicará a las personas que
reúnan las siguientes condiciones:
“1. Encontrarse en territorio colombiano de manera
regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso
Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP)
vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF.
2. Encontrarse en territorio colombiano de manera
regular como titulares de un Salvoconducto SC-2 en el marco del trámite de una
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado.
3. Encontrarse en territorio colombiano de manera
irregular a 31 de enero de 2021.
4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular
a través del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado,
cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante
los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto”.
10. A su
vez, en el artículo 8 establece que los migrantes deben realizar una inscripción
en el Registro Único de Migrantes Venezolanos para acceder a los beneficios
previstos en el Estatuto. Para esto, el artículo 10 se creó el Permiso por
Protección Temporal (PPT), disponiendo que se trata de un “mecanismo de
regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los
migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de
regularidad migratoria especiales”[73]. Para
acceder a este permiso, el migrante debe cumplir varias condiciones:
1. Estar incluido en el Registro Único de Migrantes
Venezolanos.
2. No tener antecedentes penales, anotaciones o
procesos administrativos sancionatorios o judiciales en curso en Colombia o en
el exterior.
3. No tener en curso investigaciones administrativas
migratorias.
4. No tener en su contra medida de expulsión,
deportación o sanción económica vigente.
5. No tener condenas por delitos dolosos.
6. No haber sido reconocido como refugiado o haber
obtenido asilo en otro país.
7. No tener una solicitud vigente de protección
internacional en otro país, salvo si le hubiese sido denegado.
11. Así
las cosas, en la actualidad existen diversos instrumentos que tienen por objeto
regularizar la situación migratoria para los venezolanos en Colombia. Estos
son:
Documento
Fuente normativa
Cédula de
extranjería
Artículo 2.2.1.11.4 del
Decreto 1743 de 2015.
Pasaporte
Artículo 2.2.1.4.1
del Decreto 1743 de 2015.
Carné
diplomático
Artículo 2.2.1.11.4.7 del
Decreto 1067 de 2015.
Visa
Resolución 6047 de 2017 del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Salvoconducto de
permanencia
Artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto
1067 de 2015.
Permiso Especial
de Permanencia
Resolución 5797 de 2017 del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Permiso de
Protección Temporal
Decreto 216 de 2021.
12. En
conclusión, existen diferentes mecanismos para que los migrantes obtengan un
documento de identidad válido que les permita regularizar su estadía en el
país. Ellos son la “puerta de entrada” a diferentes dimensiones de la actividad
asistencial del Estado y, en esa medida, constituyen un eslabón fundamental en
el régimen de protección.
Las garantías constitucionales para
la protección al derecho a la salud de los migrantes no regularizados
13. Con
el propósito de asegurar el acceso a la atención en salud de los migrantes, la Resolución
971 de 2021 instauró el PPT como un documento de identidad válido para acceder
al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS). En la sentencia SU-677 de 2017
la Corte precisó que el acceso al SGSSS se sujeta a la tenencia de un documento
de identidad válido, siendo ello aplicable a extranjeros y nacionales. Este
documento parte de la necesidad de establecer la identidad de la persona y tener
un registro de la atención para efectos de contabilidad y sostenibilidad del
sistema. Al respecto, indicó la Corte que “la
condición de migrante regular no es un formalismo, tiene sus raíces en el deber
de corresponsabilidad, pues el libre ejercicio de los derechos trae deberes
correlativos que exigen cumplirse para el goce efectivo de los derechos”[74].
14. Las personas
que cuentan con un documento de identidad válido de acuerdo con lo establecido
en el Decreto 216 de 2021, pueden afiliarse al SGSSS y recibir atención
integral en salud. Sin embargo ¿qué sucede cuando éste no es el caso? La Corte
distingue entre tres escenarios.
El derecho
constitucional fundamental a la atención inicial de urgencias
15. El
Estatuto establece que, en materia de salud, teniendo en cuenta lo
previsto en el artículo 49 de la Constitución Política (modificado por el Acto
Legislativo 002 de 2009) y los artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 67 de la
Ley 715 de 2001, de la Ley 1122 de 2007 y 14 de la Ley 1751 de 2015, la
atención de urgencias debe ser prestada a nacionales y extranjeras, sin ninguna
exigencia ni discriminación. Esto responde al principio de
universalidad en la atención en salud. Como lo indicó la Corte en la sentencia
T-210 de 2018: “la garantía de los derechos fundamentales no pende de la
condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que
habita el territorio nacional”. Al respecto, el artículo 168 de la Ley 100
de 1993 dispone que:
“ARTÍCULO 168. ATENCIÓN INICIAL
DE URGENCIAS. La atención inicial de urgencias debe ser
prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que
presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la
capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo
de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los
casos previstos en el artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al
cual esté afiliado, en cualquier otro evento”.
En este caso, la IPS a la que acuda
la persona que requiere la atención inicial de urgencias será la encargada de
satisfacer el derecho. Esto tiene soporte en el artículo 168 de la Ley 100 de
1993 el cual indica que la urgencia “debe ser prestada en forma obligatoria
por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a
todas las personas, independientemente de la capacidad de pago”.
El derecho constitucional
fundamental a recibir la atención ampliada en salud
16. Existen
casos en los cuales la atención inicial de urgencias no es suficiente para la
protección del derecho fundamental a la salud. Al respecto, la Corte indicó en
la sentencia T-197 de 2019 que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención
de urgencias’ [puede] llegar a incluir el tratamiento de
enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados
por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no
puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”[75].
Esto busca que se avance “lo más expedita y eficazmente posible hacia
la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a
la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos migrantes en
mayor situación de vulnerabilidad”[76].
17. Para
la atención ampliada en salud la Corte ha reconocido[77]
tres condiciones cuyo cumplimiento activa el derecho a que una persona que no
ha regularizado su estatus migratorio acceda a servicios de salud que excedan
la atención inicial de urgencias: i) que se trate de una enfermedad
catastrófica; ii) que esté en riesgo la vida o integridad del paciente y; iii) que
exista el concepto del médico que justifique la necesidad de estos servicios. Lo
anterior, supeditado a que “una vez termine la situación de urgencia, los
extranjeros deben adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud y
cumplir con los requisitos de afiliación al SGSSS”[78].
18. Sobre esta atención la Corte ha
asegurado, en decisiones que constituyen jurisprudencia constante, que “incluye
a toda la pobl...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.