T-403-19
Sentencia
T-403/19
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO
RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso de ciudadana venezolana que padece cáncer
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION DE
EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO
REGULARIZADOS-Caso de
enfermedades catastróficas
La atención mínima a la que tienen
derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de
preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades
catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre su
urgencia, previo concepto del médico tratante.
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Protección internacional
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales
Referencia:
Expediente T-7.102.690
Asunto: Acción
de tutela presentada por Camilo, obrando como agente oficioso de María,
contra la Secretaría de Salud de Barranquilla
Magistrado
ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Antonio
José Lizarazo Ocampo, en ejercicio de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En
la revisión de los fallos dictados por los Juzgados Dieciocho Civil Municipal
Oral de Barranquilla y Once Civil del Circuito de Oralidad del mismo ente
territorial, dentro del proceso de tutela promovido por Camilo, obrando
como agente oficioso de María, contra la Secretaría de Salud de
Barranquilla.
Aclaración
previa
La presente acción de tutela tiene por
objeto la protección del derecho a la salud, cuyo tratamiento corresponde a un
dato sensible en los términos de la Ley 1581 de 2012[1],
frente al cual debe mantenerse la intimidad y privacidad de los sujetos
comprometidos. Por ello, respecto de este caso se emitirán
dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los nombres
reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte
Constitucional.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes
1.1.
El 26 de septiembre de 2017, la ciudadana venezolana María fue
diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante en la mama izquierda[2].
1.2.
El 23 de enero de 2018, le fue realizada mastectomía radical en Venezuela, por lo
cual fue remitida al servicio de oncología médica/radioterapia y se le
recomendó asistir a controles cada cuatro meses[3].
1.3.
Su esposo, esto es, el señor Camilo, quien invoca la calidad de agente
oficioso, manifiesta que no le fue posible a su cónyuge acceder al tratamiento
indicado, en razón a la situación de crisis que atraviesa el país vecino, por
lo que tomaron la decisión de ubicarse en Colombia, con el fin de que ella
pueda recibir los procedimientos requeridos[4].
1.4.
De igual manera, refiere que, tras establecerse el pasado 13 de abril de 2018 en
el municipio de Malambo (Atlántico), solicitaron atención para la agenciada en
el Hospital Local[5].
Sin embargo, como la referida entidad no cuenta con servicio de oncología, se
dirigieron, “por remisión verbal”, al Hospital Universitario Cari de
Barranquilla[6],
en el que su esposa no fue atendida, “a pesar de contar con [el] diagnóstico
y haber sido remitidos”[7].
1.5.
Por último, el agente oficioso indica que no cuenta con los recursos económicos
para costear el tratamiento requerido y que, por la negligencia en su
suministro, la salud de su esposa se ha visto deteriorada[8].
2.
Solicitud de tutela
Con
fundamento en los hechos expuestos, el señor Camilo, actuando en calidad
de agente oficioso de la señora María, presentó acción de tutela solicitando
a favor de esta última el amparo de sus derechos a la vida, a la salud, a la
integridad física y a la seguridad social, por la falta de atención médica
respecto del carcinoma que le fue diagnosticado.
En consecuencia, pide que se ordene a la
Secretaría de Salud de Barranquilla oficiar a cualquier IPS del referido ente
territorial, que cuente con el servicio de oncología, para que proceda a prestar
el tratamiento médico necesario para atender y mejorar la calidad de vida de la
agenciada[9].
3. Trámite surtido en primera instancia
En auto del 14 de junio de 2018[10], el
Juzgado Dieciocho Civil Municipal Oral de Barranquilla admitió la acción de
tutela y ofició a la Secretaría de Salud de dicha entidad territorial para que
ejerciera su derecho a la defensa. En la misma providencia, solicitó al
Hospital Universitario Cari de Barranquilla, a la Secretaría Municipal de Salud
y al Hospital Local de Malambo rendir informe escrito sobre los hechos que
motivaron la solicitud de amparo. Posteriormente, en auto del día 27 del mes y
año en cita[11],
vinculó como terceros con interés al Ministerio de Salud y a Migración Colombia,
con el fin de que se pronunciaran sobre las pretensiones formuladas y el
problema jurídico subyacente a la controversia.
4. Contestación
de las entidades demandadas y vinculadas al proceso
4.1. En escrito del 19 de junio de 2018[12], el
gerente del Hospital Local de Malambo solicitó declarar la improcedencia
de la acción, al estimar que la entidad carecía de
legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, resaltó que, debido a que el
referido centro de salud ofrece servicios de baja complejidad, la agenciada
debió ser remitida a la ESE Cari de Barranquilla, que cuenta con atención
especializada en oncología. En este sentido, a su juicio, el actuar del hospital
carece de la entidad suficiente para generar una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales invocados.
4.2. Por su parte, el 20 de junio de
2018[13],
el apoderado judicial del Distrito de Barranquilla pidió declarar la
improcedencia de la acción, al considerar que su conducta no dio lugar a la
vulneración de los derechos fundamentales de la señora María, pues no puede
asumir la prestación de un tratamiento, a través de las EPS del régimen
subsidiado, que no se encuentra habilitado para la accionante, al no tener
regularizada su condición migratoria. Precisamente, luego de hacer referencia a
los artículos 168 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1751 de 2015[14], señaló
que los extranjeros no residentes tienen derecho a recibir la atención inicial
de urgencias, sin necesidad de presentar documentos o efectuar algún tipo de pago
previo. Por el contrario, el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la
totalidad de sus coberturas, como la que demanda la accionante, “se
encuentra previsto para todas aquellas personas que residan en el territorio
nacional. Entendiendo como residente, en el caso de los extranjeros, a todo
aquel (…) que se encuentre domiciliado y cuente con un documento que lo
acredite como tal, conforme a los requisitos legales de que trata el Capítulo
11, alusivo a Disposiciones Migratorias, del Decreto 1067 de 2015”[15]. En
línea con lo anterior, agregó que, mediante la Resolución 5797 de 2017, el
Ministerio de Relaciones Exteriores creó el Permiso Especial de Permanencia,
con vigencia de 90 días y prorrogable por dos años, el cual fue validado como
documento de identificación ante el Sistema de Protección Social en la
Resolución 3015 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud.
Con
sujeción a lo expuesto y en relación con el caso concreto, concluyó que “no
se presentan pruebas que acredite la calidad de residente a la accionante o que
cuente con un permiso especial de permanencia, y en este sentido no es posible
por parte de entidad territorial gestionar y garantizar la afiliación de la
accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[16]. Por ello,
afirmó que le corresponde a la agenciada legalizar su estadía en el país y vincularse
al sistema para recibir el tratamiento solicitado, a través de una EPS del
régimen subsidiado.
4.3.
En oficio del 22 de junio de 2018[17],
la gerente del Hospital Universitario Cari pidió declarar la improcedencia de
la acción, al argumentar que ninguna IPS presentó remisión relacionada con la agenciada
y que no existe registro de atención o ingreso mediante el Centro de Recepción
de Pacientes. Con el propósito de acreditar lo expuesto, adjuntó los siguientes
documentos:
-
Certificación suscrita por un médico del Instituto Cancerológico del Caribe, en
la que consta que la paciente María “[n]o fue atendida en la
institución y no tiene historia clínica abierta”[18].
-
Certificación de un médico especialista del Grupo Funcional de Consulta Externa
del Hospital Universitario Cari, en la que se indica que: “1.- No existe
solicitud formal de remisión que hubiese hecho IPS alguna (…) 2.- [Y que
tampoco] existe registro asistencial que evidencie que la paciente en mención
haya acudido solicitando atención y mucho menos que haya sido atendida en el
proceso CERPA de esta institución por demanda espontánea”[19].
4.4.
De otro lado, en oficio del 29 de junio de 2018[20], el Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia solicitó la desvinculación de su representada, toda vez que no le
corresponde prestar servicios de salud y, por ello, no puede atribuírsele
vulneración de los derechos de la agenciada. De igual manera, rindió el
siguiente informe sobre la condición migratoria de los señores Camilo y María,
en el que se afirma que: “(…) se consultan movimientos migratorios (…)
obteniendo como resultado una búsqueda negativa sin registros para el
extranjero Camilo (…) por parte de la extranjera María (…) arroja
tres (3) movimientos migratorios siendo el último una inmigración (entrada) al
territorio nacional el día 13 de abril de 2018 (…) con un permiso de
ingreso y permanencia (PIP) 5 por el término de 90 días, en calidad de turista”[21].
Sobre
la base de lo anterior, Migración Colombia resaltó que la agenciada se encuentra
en territorio colombiano por el tiempo permitido por las disposiciones
migratorias, esto es, 90 días. Además, señaló que su ingreso se hizo en calidad
de turista, atendiendo a lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1220 de
2016, condición que no la habilita para ser afiliada al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, ya que su estadía no tiene vocación de permanencia. Por
tal motivo, le corresponde a ella adelantar los trámites correspondientes, ante
el Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de obtener la visa respectiva.
4.5.
Por último, en escrito del 29 de junio de 2018[22],
el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pidió que se
exonerara de toda responsabilidad a dicha entidad. Puntualmente, en primer
lugar, se refirió a los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001[23], los
cuales fijan las competencias de los municipios, distritos y departamentos, en
relación con la prestación de los servicios de salud de la población pobre que
resida en su jurisdicción. Y, en segundo lugar, aludió a las normas que regulan
la atención de urgencias, a saber, los artículos 168 de la Ley 100 de 1993[24], 10[25] y 14[26] de la Ley
1751 de 2015 y 8[27]
de la Resolución 5269 de 2017[28].
En seguida, trajo a colación algunos apartes de la Sentencia T-314 de 2016[29], en la cual
la Corte señaló (i) que los extranjeros tienen derecho a recibir un mínimo de
atención en salud por parte del Estado, en casos de urgencia, con el fin de
atender sus necesidades básicas; y (ii) que el pasaporte no es un documento
válido para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya
que la ley los obliga a regularizar su situación a través del salvoconducto de
permanencia.
En
consecuencia, resaltó que el citado sistema ampara a personas que residen en el
territorio nacional, es decir, “(…) que se encuentr[an] domiciliad[as] y
cuent[an] con un documento que [las] acredite como tal, conforme [con] los
requisitos legales de que trata el Capítulo 11, alusivo a Disposiciones
Migratorias, del Decreto 1067 de 2015”[30].
En este orden de ideas, destacó que no se ha previsto una cobertura para extranjeros
cuya situación migratoria no se encuentre regularizada, por lo que, en estos
casos, los servicios de salud serán sufragados con una póliza de seguros o con
recursos propios. No obstante, explicó que, según la Ley 715 de 2001, el costo
de la atención de urgencias, prestada a extranjeros sin capacidad económica
debidamente demostrada, será asumido por el respectivo ente territorial donde
sea suministrado el servicio[31].
5.
Sentencias objeto de revisión
5.1.
Primera instancia
En
sentencia del 4 de julio de 2018[32],
el Juzgado Dieciocho Civil Municipal Oral de Barranquilla negó el amparo, al
señalar que los extranjeros deben afiliarse al sistema de salud con uno de los documentos
previstos en el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016[33]. Por
consiguiente, estimó que corresponde a la agenciada legalizar su estadía en el
territorio colombiano, con el fin de poder vincularse al citado sistema.
5.2.
Impugnación
El
agente oficioso presentó recurso de apelación[34],
en el cual señaló que el juez no analizó la realidad de desamparo en la que se
encuentra la señora María, desconociendo el precedente constitucional que
señala que las barreras administrativas y burocráticas para acceder al servicio
de salud, a personas en condición de extrema vulnerabilidad, como los pacientes
con cáncer, perpetúa la vulneración de los derechos al mínimo vital y a la vida
digna[35].
5.3.
Segunda instancia
En
sentencia del 21 de agosto de 2018[36],
el Juzgado Once Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla confirmó la
decisión del a-quo. En concreto, estimó que tanto el Hospital Local de
Malambo, como el Universitario de Barranquilla, brindaron atención inicial a la
agenciada sin considerar si se encuentra afiliada al sistema de salud. Agregó
que, dado que la señora María ostenta el permiso PIP-5 y, por ende, se
encuentra en el país sin vocación de permanencia, no puede vincularse al citado
sistema. Para el efecto, debe solicitar la visa respectiva ante el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
6. Pruebas relevantes que obran
en el expediente
-
Cédula
de identidad y pasaporte de la señora María [37].
-
Informe de biopsia emitido el 18 de septiembre de 2017 por la Unidad Clínica
Quirúrgica Santa Rosa, en el que consta como diagnóstico “carcinoma ductal
infiltrante”[38].
-
Informe de inmunohistoquímica elaborado el 26 de septiembre de 2017 por la
Patología San Román C.A., en el que se diagnostica tumor de mama izquierda a la
señora María [39].
-
Informe médico expedido el 21 de marzo de 2018 por el Instituto Venezolano de
los Seguros Sociales, en el que se indica lo siguiente en relación con la
agenciada: “Llevada a mesa operatoria el 23/01/2018 realizan Mastectomía
radical modificada tipo madden izquierda. Se envía a servicio de oncología médica
/ radioterapia / control cada 4 meses por patología mamaria. Es evaluada por el
servicio de oncología médica el 5/03/2018 se indica estudios paraclínicos control/TAC
tórax/abdomen y pelvis con doble contraste” (sic)[40].
-
Oficio del 16 de abril de 2018 suscrito por el Personero de Malambo y dirigido
a la Secretaría de Salud Municipal, en el que se solicita a la entidad
garantizar el derecho a la salud de la señora María, su esposo y dos
hijos[41].
-
Oficio del 16 de abril de 2018 suscrito por la Secretaria de Salud de Malambo y
dirigido al gerente del Hospital Local del mismo municipio, en el que pide
atención integral para la señora María, con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, el artículo 67 de la Ley 715 de 2001
y la Ley 1751 de 2015[42].
-
Informe de evolución del 17 de abril de 2018 elaborado por un médico adscrito
al Hospital Local de Malambo, en el cual se reitera el diagnóstico “carcinoma
ductal infiltrante” [43].
-
Solicitud de remisión al servicio de cirugía general del 17 de abril de 2018
para “retomar plan de manejo y tratamiento”[44].
-
Informe de evolución del 7 de junio de 2018 elaborado por médico adscrito al
Hospital Local de Malambo, en el cual consta como motivo de consulta “dolor
en mama”[45].
-
Solicitud de remisión al servicio de ginecología del 7 de junio de 2018 en la
que, nuevamente, se reitera el diagnóstico[46].
7. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión
7.1. Para efectos de adoptar una
decisión en el asunto de la referencia, en auto del 27 de marzo de 2019, se
solicitó al Hospital
Local de Malambo, al Hospital Universitario Cari de Barranquilla, a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia y a la señora María la siguiente información:
“PRIMERO.-
Ordenar que, por Secretaría
General, se libre oficio al Hospital Local Santa María Magdalena de Malambo para
que, en un término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este
auto, indique
qué atención médica ha brindado a la señora María. De
existir historia clínica, sírvase remitir copia legible.
SEGUNDO.-
ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio al Hospital Universitario
Cari de Barranquilla para que, en un término de dos (2) días
hábiles siguientes a la comunicación de este auto, proceda al suministro de la
siguiente información en relación con la señora María:
2.1. Qué
valoración médica le fue realizada y cuáles fueron los resultados obtenidos. De
existir historia clínica, sírvase remitir copia legible.
2.2. Si le fue
suministrado tratamiento oncológico y, en caso contrario, la razón de la
negativa.
2.3. Si fue remitida
a otro centro de salud.
TERCERO.-
ORDENAR
que, por Secretaría General, se libre oficio a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia para que, en un
término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este auto,
informe cuál es la condición migratoria actual de la ciudadana venezolana María (…)
CUARTO.-
ORDENAR que,
por
Secretaría General, se libre oficio a la señora María para
que, en un término de dos (2) días hábiles siguientes a la comunicación de este
auto, informe:
4.1. Cuáles son sus fuentes de ingreso
y a cuánto equivalen.
4.2.
Dónde y con quién vive actualmente.
4.3. Cuál
es su estado actual de salud. De existir historia clínica, sírvase remitir una
copia.
4.4. Qué
actuaciones ha adelantado para regularizar su situación migratoria.
4.5. Si
está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en qué régimen.
4.6. Si
ha accedido a radioterapia en Colombia y por intermedio de qué entidad.”
7.2. El 3 de
abril de 2019[47],
el gerente del Hospital Local de Malambo comunicó que la señora María fue
atendida en el servicio de consulta externa el 17 de abril de 2018 y fue
remitida con carácter prioritario a cirugía general. Con el propósito de
acreditar lo expuesto, allegó los informes de evolución y remisión
correspondientes[48].
7.3. Por su
parte, en oficio del 4 de abril del año en cita[49], la Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia informó que la ciudadana venezolana María “se encuentra de manera
legal en territorio colombiano, en virtud [de] que es titular del
Permiso Especial de Permanencia, por hacer parte del Registro Administrativo de
Migrantes Venezolanos, (…) con el cual puede acceder a todas las ofertas
institucionales que brinda el Gobierno Nacional”[50].
Además, explicó
que el Permiso Especial de Permanencia (PEP) fue creado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores mediante la Resolución 5797 de 2017 y que,
posteriormente, mediante el Decreto 542 de 2018, el Gobierno instauró el
Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV). A lo anterior agregó
que, en la Resolución 6370 de 2019, el Ministerio en cita estableció las
siguientes exigencias para la expedición del PEP:
“Artículo
1°. Requisitos. El Permiso Especial de Permanencia (PEP), creado mediante
la Resolución 5797 de 2017, se otorgará a los nacionales venezolanos inscritos
en el RAMV que cumplan con los siguientes requisitos:
1.
Encontrarse en el territorio colombiano a la fecha publicación de la presente
Resolución.
2. No
tener antecedentes judiciales a nivel nacional o requerimientos judiciales
internacionales.
3. No
tener una medida de expulsión o deportación vigente.
Parágrafo
Primero.
El Permiso Especial de Permanencia (PEP), para los nacionales venezolanos
inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes, será expedido por la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dentro de los cuatro (04)
meses, contados a partir de la publicación de la presente resolución, previo
cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo.”
7.4. En
comunicación recibida el
pasado 5 de abril[51],
la Jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario del Hospital
Universitario Cari de Barranquilla reiteró que no existe registro asistencial
en relación con la agenciada, ni solicitud de remisión formal por parte de ninguna
institución. Para acreditar lo expuesto, adjuntó los siguientes documentos:
- Certificación
emitida por la Oficina de Estadística y Archivo del Hospital, en la que consta
que la señora María no se encuentra registrada como usuaria[52].
- Certificación
de un médico especialista del Grupo Funcional de Consulta Externa del Hospital
Universitario Cari, en la que se indica que: “1.- No existe solicitud
formal de remisión que hubiese hecho IPS alguna (…) 2.- No existe
registro asistencial que evidencie que la paciente en mención haya acudido
solicitando atención y mucho menos que haya sido atendida en el proceso CERPA
de esta institución por demanda espontánea”[53].
7.5. Por último,
la señora María no dio respuesta al requerimiento realizado por la
Corte.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico
2.1. Como se expuso en el acápite de
antecedentes, el
26 de septiembre de 2017, la señora María fue diagnosticada con
carcinoma ductal infiltrante. Posteriormente, le fue realizada mastectomía
radical en Venezuela, por lo cual fue remitida al servicio de oncología/radioterapia
y se le recomendó asistir a controles cada cuatro meses.
Su
esposo, el señor Camilo, quien obra como agente oficioso en la presente
acción de tutela, manifiesta que no fue posible acceder al tratamiento
indicado, en razón a la situación de crisis que atraviesa el país vecino. En
consecuencia, viajaron a Colombia con el propósito de que la señora María
accediera a los procedimientos requeridos. De igual manera, refiere que, tras
establecerse el 13 de abril de 2018 en el municipio de Malambo, solicitaron
atención para la agenciada en el Hospital Local. Sin embargo, como tal entidad no
cuenta con el servicio de oncología, se dirigieron, “por remisión verbal”,
al Hospital Universitario Cari de Barranquilla, en donde, según afirma, a pesar
de la remisión y del diagnóstico, su esposa no fue atendida.
En
tal virtud, el agente oficioso solicitó al juez de tutela ordenar
a la Secretaría de Salud de Barranquilla oficiar a cualquier IPS del referido
ente territorial, que cuente con servicio de oncología, para que proceda a
prestar el tratamiento médico y la atención integral necesarios para preservar y
mejorar la calidad de vida de la señora María.
Por su parte, el gerente del Hospital
Local de Malambo pidió declarar la improcedencia del amparo pues, en
razón a que la referida entidad ofrece servicios de baja complejidad, la
agenciada debió ser remitida a la ESE Cari de Barranquilla. Por tal razón, sostiene
que su actuar carece de la entidad suficiente para generar una vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales invocados. Cabe agregar que, según las
pruebas que acompañan el escrito de tutela, la señora María fue remitida a los servicios de cirugía general y ginecología dentro
del mismo centro de salud los días 17 de abril y 7 de junio de 2018.
De manera similar, la gerente del
Hospital Universitario Cari solicitó declarar la improcedencia de la acción,
toda vez que ninguna IPS presentó remisión relacionada con la agenciada y no
existe registro de atención o ingreso mediante el Centro de Recepción de
Pacientes.
Por último, el apoderado judicial del
Distrito de Barranquilla pidió declarar la improcedencia del amparo respecto de
la citada entidad territorial, ya que no se acreditaba acción u omisión a su
cargo que vulnerara los derechos de la señora María. Según afirma, no
se allegaron pruebas de que ella tuviese la condición de residente o de titular
del Permiso Especial de Permanencia (PEP), con miras a gestionar su afiliación
al sistema de salud.
Finalmente, en
sede de revisión, Migración Colombia informó que la ciudadana venezolana María
se halla en situación migratoria regular, en tanto accedió al PEP y hace parte
del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.
2.2. A
partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela, de las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces
de instancia, este Tribunal inicialmente debe determinar si se cumplen o no los
requisitos de procedencia del amparo constitucional. En caso de que ello
ocurra, le compete definir si el
Hospital Local de Malambo vulneró el derecho a la salud de la señora María, al
remitirla verbalmente al Hospital
Universitario Cari de Barranquilla, con el fin de que dicha entidad atendiera su
diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante, sin asegurarse de que su atención fuera
efectivamente canalizada por el sistema, a partir del examen de su condición
migratoria[54].
2.3.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala
abordará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de amparo
constitucional; (ii)
la salud como servicio público y derecho fundamental; (iii) las reglas
jurisprudenciales sobre la afiliación de extranjeros al Sistema General de
Seguridad Social en Salud; y (iv) la normatividad
referente a la remisión de pacientes. Con sujeción a lo anterior, (v) se
decidirá el caso concreto.
3. Procedencia de la acción de tutela
3.1. En cuanto a la legitimación
por activa, el artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede
acudir cualquier persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo
del citado mandato, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los
titulares de esta acción[55],
al consagrar que la misma podrá ser interpuesta (i) en forma directa por el
interesado; (ii) por intermedio de un representante legal (en el caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos o las personas
jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial (esto es, a través de un abogado
titulado con poder judicial); (iv) o por medio de un agente oficioso.
En relación con el último escenario, la
jurisprudencia ha indicado que deben verificarse los siguientes presupuestos:
(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; y
(ii) la circunstancia real de que el titular del derecho fundamental no esté en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, sea que figure
expresamente en el escrito de tutela o pueda inferirse de él[56].
En el caso concreto, la Sala observa que
se cumplen los requisitos mencionados, pues el señor Camilo indica claramente en el escrito de tutela que actúa “en calidad
de agente oficioso”[57]
y,
además, pone de presente la situación de la señora María, la cual no
puede solicitar directamente la protección de sus derechos, en virtud de las
dificultades en salud que padece.
3.2.
Respecto
de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior
establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o
por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y
en la ley. En este contexto, conforme lo ha reiterado la Corte, esta
legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno
de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la
conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular,
directa o indirectamente, con su acción u omisión[58].
En el asunto sub-judice,
se encuentra acreditada la legitimación por pasiva del Hospital Local de
Malambo, empresa
social del Estado prestadora de servicios de salud, pues ella fue la que
atendió a la agenciada entre abril y junio de 2018, siendo su comportamiento
objeto de censura, al remitir, al parecer, sin soporte alguno y de forma
verbal, a la señora María a otro centro
de salud.
En contraste con
lo expuesto, por una parte, no se satisface el requisito en comento en relación
con el Hospital Universitario Cari de Barranquilla, pues con base en los
elementos de juicio allegados al proceso no se acreditó que la agenciada
hubiese sido remitida formalmente a dicho centro de salud o que hubiese
solicitado atención en el mismo. Así las cosas, no es posible vincular su
actuar con la afectación de los derechos fundamentales invocados. Y, por la
otra, se advierte igual situación respecto de la Secretaría Distrital de Salud del
municipio en cita, ya que si bien le corresponde garantizar el acceso al servicio de salud de la población pobre no
asegurada que resida en su jurisdicción[59], no se aporta ninguna prueba que
demuestre que la señora María habita en dicha entidad territorial. Por consiguiente,
no resulta posible establecer una relación entre las funciones de la referida autoridad
y la vulneración alegada.
En conclusión,
la Corte encuentra que la legitimación en la causa por pasiva se cumple
exclusivamente respecto del Hospital Local de Malambo, y frente a su
comportamiento se concretará el análisis que sigue a continuación.
3.3. Como requisito de procedibilidad de
la acción de tutela también se exige que su interposición se haga dentro de un
plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda
a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación
inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta
y actual del derecho constitucional que se invoca como comprometido. Este
requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el
principio de inmediatez[60].
En el
caso concreto, la Sala observa que la tutela fue presentada en un tiempo razonable,
toda
vez que entre la fecha de la última atención brindada por el Hospital Local de
Malambo[61]
y aquella en la que se presentó el recurso de amparo[62],
transcurrió menos de una semana.
3.4.
Por
último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta
al principio de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la
Corte, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no
exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto
relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando,
aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la
protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii)
resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la
valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha
considerado que, en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz,
toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección
de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido
clara en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse
en atención a las características y exigencias propias del caso concreto.
En el asunto sub-judice,
la discusión que se propone gira en torno a la aparente violación del derecho a
la salud de una ciudadana venezolana, cuya condición migratoria inicialmente
fue irregular y que, aparentemente, por tal razón no fue vinculada al sistema
de salud. Sobre esta base, se observa que el Hospital Local de Malambo, en
donde recibió atención entre abril y junio de 2018, no accedió a prestar los
servicios de oncología que reclamaba, por tratarse de una IPS que asume
tratamientos de baja complejidad, por lo que, al parecer, por remisión verbal,
dispuso que la agenciada sea atendida por el Hospital Universitario Cari de
Barranquilla, el cual negó que hubiese sido remitida formalmente a dicho centro
de salud o que hubiese solicitado atención en el mismo. En la práctica, hasta
el momento, la señora María no ha recibido una
respuesta formal respecto del tratamiento que solicita y de la cobertura a la
que tiene derecho, a partir del examen de su condición migratoria.
3.4.1. Al
respecto, por una parte, es importante señalar que, en materia de salud, las
Leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1949 de 2019 le otorgan a la
Superintendencia de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las
atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o las
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 señala su competencia[63], la cual está
encaminada a resolver controversias relacionadas con (i) la negativa por parte
de las EPS de acceder a la prestación de servicios incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud (PBS); (ii) el reconocimiento de aquellos gastos en los que
incurrió el usuario por la atención que recibió en una IPS no adscrita a
la EPS o por el incumplimiento injustificado de la misma de las obligaciones
radicadas a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social; (v) la prestación de servicios y tecnologías no incluidos
en el PBS, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación
con recursos públicos; y (vi) los recobros entre entidades del sistema. Como se deriva
del listado de materias objeto de competencia de la Superintendencia, es claro
que la pretensión que aquí se formula se halla por fuera de los temas que han
sido habilitados para su definición, pues la discusión se centra en la
canalización de la atención a la que tendría derecho una extranjera que, en
principio, no se encuentra afiliada al sistema de salud.
En este orden de
ideas, respecto del asunto bajo examen, no cabe negar la procedencia de la
acción de tutela, con ocasión de las atribuciones otorgadas a la
Superintendencia de Salud.
3.4.2. Y, por la
otra, cabe señalar que en el ordenamiento jurídico también se consagra
la posibilidad de acudir ante los jueces laborales, para que estos
definan “las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social
que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores
y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad
médica y los relacionados con contratos” [64].
Sin embargo, la
agenciada se encuentra en una situación que le imposibilita acudir a esta vía
ordinaria, ya que no ostenta la calidad de afiliada, beneficiaria o usuaria del
Sistema de Seguridad Social y, por lo tanto, no está legitimada para plantear
una controversia ordinaria laboral, con ocasión de la falta de atención que se
presenta frente a su patología[65],
previa verificación de su condición migratoria.
Así las cosas,
respecto del asunto bajo examen, esta Sala de Revisión considera que el amparo
constitucional es procedente, ya que la señora María no cuenta con
un mecanismo de defensa judicial distinto de la acción de tutela, que le
permita obtener la defensa de su derecho a la salud.
Establecida la procedencia del amparo en el caso concreto, se
continuará con el desarrollo de los temas de fondo propuestos en el acápite
2.3. de esta providencia.
4. La salud como
servicio público y derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia
4.1. El artículo
48 de la Constitución Política consagra la seguridad social y la define en los
siguientes términos: “es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establezca la ley”; al tiempo que, el artículo 49, respecto del derecho a
la salud, señala que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. //
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes
a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
Al estudiar los
problemas que plantean los requerimientos de atención en salud de la población,
esta Corporación se ha referido a sus facetas como derecho y como servicio
público a cargo del Estado[66].
Cada una de estas expresiones implica un ejercicio de valoración particular, en
el que se debe tener en cuenta el conjunto de principios que les son
aplicables. Así, en cuanto a la salud como derecho, se ha dicho que la misma se
relaciona con los mandatos de continuidad, integralidad e igualdad; mientras que, respecto a la salud como
servicio, se ha advertido que su prestación debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.
4.2. Cabe
destacar que en la Ley 1751 de 2015[67],
el legislador le atribuyó a la salud el carácter de derecho fundamental
autónomo e irrenunciable. De igual manera, estableció un precepto general de
cobertura al indicar que su acceso debe ser oportuno, eficaz, de
calidad y en condiciones de igualdad a todos los servicios, establecimientos y
bienes que se requieran para asegurar su prestación, la cual se cumple a través
del denominado sistema de salud, que comprende, a su vez, “el conjunto
articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas;
instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones,
derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el
Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud”[68].
4.3. La
Corte también ha destacado que el citado derecho se compone de unos elementos
esenciales que delimitan su contenido, que fijan límites para su regulación y
que le otorgan su razón de ser. Estos elementos se encuentran previstos en el
artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en los que se vincula su goce pleno y
efectivo con el deber del Estado de garantizar su (i) disponibilidad[69],
(ii) aceptabilidad[70],
(iii) accesibilidad[71]
y (iv) calidad e idoneidad profesional[72].
4.4.
Por otra parte, en lo que atañe a los principios que se vinculan con la faceta
de la salud como servicio público, es preciso recurrir a lo previsto en el
mencionado artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, en donde se consagran los
siguientes: universalidad, equidad, continuidad, oportunidad,
progresividad¸ integralidad, sostenibilidad, interculturalidad, solidaridad,
eficiencia, libre elección y protección de grupos poblacionales específicos.
4.5. En relación
con la participación en el servicio de salud, mediante el citado sistema, el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993 consagra dos tipos de afiliaciones: por un
lado, se encuentra el régimen contributivo al cual se deben vincular
todas las personas con capacidad de pago; y, por el otro, el régimen
subsidiado al que se deben afiliar quienes no tengan la posibilidad de
asumir el valor de las cotizaciones que se exigen para ingresar y permanecer en
el primero de los regímenes mencionados.
4.6. Luego, con
la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de
la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, se impuso al Gobierno Nacional la obligación de establecer
mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes en Colombia al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se dispuso que en
aquellos casos en los que una persona que requiera de atención médica no se
encuentre afiliada al sistema ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida
obligatoriamente por la entidad territorial respetiva, y esta última tendrá que
iniciar el proceso para que aquella se pueda afiliar al régimen subsidiado.
La Corte se ha
pronunciado en distintas ocasiones con respecto a la entrada en vigencia de la
citada Ley 1438 de 2011 y más específicamente de su artículo 32[73], en el
cual se enfatiza la universalización del aseguramiento y se establece el
procedimiento a seguir para prestar la atención en salud necesaria, en aquellos
eventos en los que una persona no se encuentra afiliada a ninguno de los dos
regímenes. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-611 de 2014[74], se
expuso que el citado artículo no solo conllevó la desaparición de la figura del
vinculado al sistema[75],
que existía en el texto original del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino
que, adicionalmente, impuso nuevos deberes a las entidades territoriales, ya
que es a ellas, en últimas, a quienes les asiste “el deber de asumir de
manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de
salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al
régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de
fundamentalidad del derecho a la salud”[76].
En síntesis, al
implementarse el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 y al producirse en
consecuencia la desaparición de la figura del vinculado, se generó un
nuevo de escenario de obligaciones en materia de acceso al sistema de salud, en
el que ahora les asiste a las entidades territoriales el deber de garantizar
los servicios básicos a la población no afiliada y de iniciar todos los
trámites pertinentes tendientes a su afiliación dentro del Sistema.
5. Reglas
jurisprudenciales sobre el derecho a la salud y la afiliación de migrantes
venezolanos al Sistema General de Seguridad Social en Salud
5.1. Esta
Corporación ya se ha pronunciado sobre la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros, y ha estudiado casos en los cuales estos últimos han requerido
atención médica, sin que su situación de permanencia en el país esté
regularizada y sin encontrarse afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, estableciendo varias reglas jurisprudenciales que resultan aplicables
al asunto sub-judice.
En la Sentencia
T-314 de 2016[77],
la Corte estudió el caso de un ciudadano argentino, a quien se le había
diagnosticado diabetes y requería de terapias integrales y medicamentos como
consecuencia de una cirugía que se le realizó en el brazo y pierna del lado
derecho. Como temas objeto de estudio, este Tribunal analizó la universalidad
del derecho a la salud, expuso los tipos de visas y las formas de regularizar
la estadía en el país, e igualmente se pronunció sobre las obligaciones de las
entidades territoriales a la hora de atender a extranjeros no regularizados.
Respecto a la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se expuso que, para
adelantar dicho trámite, en aplicación del artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de
2016 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, se requiere un
documento de identidad válido[78].
Por tal razón, los extranjeros que se encuentren de manera irregular en el
territorio colombiano no pueden afiliarse al sistema de salud, ya que no
cuentan con un soporte documental avalado ante las autoridades que les permita
proceder en tal sentido. Por ello, les asiste la obligación de regularizar su
situación, ya sea a través del Permiso Especial de Permanencia (PEP), el cual
se admite como documento válido para su afiliación[79], o de la
visa que corresponda a sus intereses.
Por
otra parte, respecto del derecho a la salud de los extranjeros, la sentencia en
mención estableció que, de conformidad con el artículo 100 del Texto Superior[80],
estos
disfrutan de los mismos derechos civiles que se les conceden a los colombianos.
Sin embargo, tal reconocimiento conlleva, al mismo tiempo, la aceptación de
deberes, por lo que el goce del derecho a la salud puede ser subordinado a
ciertas condiciones o sujeto a determinados límites, tal como ocurre con los
nacionales.
Así las cosas,
respecto del acceso al sistema de salud, se concluyó que los extranjeros tienen
el deber de adelantar los procedimientos necesarios para obtener un documento
de identidad válido y, a su vez, afiliarse, como tal, a dicho sistema. No
obstante, se expuso que “(…) todos los extranjeros que se encuentren en
Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del
Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus
necesidades más elementales y primarias”.
En virtud de lo
anterior, la Corte confirmó la sentencia objeto de revisión que negaba el
amparo de los derechos invocados, al considerar que las entidades
accionadas habían garantizado el cumplimiento de la obligación de prestar
los servicios básicos de salud al accionante, lo que implicaba la atención en
urgencias y excluía la entrega de medicamentos, así como la continuidad en los
tratamientos. Por lo demás, no se podía predicar la existencia de una
transgresión al deber de afiliar al actor al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, comoquiera que este no contaba con un documento de identidad
válido para proceder en dicho sentido.
5.2. Con
posterioridad, en la Sentencia T-705 de 2017[81],
esta Corporación estudió el caso de un menor de edad, de nacionalidad
venezolana, que fue diagnosticado
con un “linfoma de Hodgkin”. En dicha ocasión, la madre del niño señaló
que requería la realización de una tomografía de cuello, tórax y abdomen para
determinar el tratamiento a seguir.
Cabe resaltar
que, en esa oportunidad, la Corte entendió que la atención de urgencias “comprende
(i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la
situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades
básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no esté
disponible en el hospital que presta la atención de urgencias inicial (ii)
remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí
disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar [su] vida”.
Para resolver el
caso, este Tribunal reiteró lo expuesto en la citada Sentencia T-314 de 2016,
en cuanto al contenido y alcance del derecho a la salud y a los requisitos que
se imponen para la afiliación al sistema, como deber que resulta exigible por
ley para todos los residentes en Colombia. Por lo anterior, la Corte encontró
que la accionante y su hijo contaban con un salvoconducto de permanencia
expedido por Migración Colombia, circunstancia por la cual concedió la
protección de manera transitoria hasta tanto se realizaran los trámites para
regularizar su permanencia en el territorio colombiano, ordenando la
continuidad en el tratamiento médico de urgencias, sin que se pudiese entender
como parte del mismo los servicios de alojamiento, transporte y alimentación
para el niño y su madre.
Aunque se
concedió un amparo transitorio con base en la expedición de un salvoconducto
para la accionante y su hijo, la sentencia reiteró la jurisprudencia ya
reseñada sobre las obligaciones de los extranjeros. Por tal motivo, se expuso
que: “(…) debe advertir la Sala que lo anterior [haciendo referencia al
derecho a la atención básica en salud] no significa que los extranjeros no
residentes no deban afiliarse al sistema general de seguridad social en salud
para obtener un servicio integral y previo a ello aclarar el estatus
migratorio. Igualmente, no supone prescindir de la obligación que tienen de
adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud, tal y como ello se
encuentra previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011”.
5.3. Luego, en
la Sentencia T-210 de 2018[82], se
estudió un acumulado de dos expedientes: en el primero, se revisó el caso de
una ciudadana venezolana, hija de una mujer colombiana, cuya situación
migratoria no había sido regularizada, que fue diagnosticada con cáncer de
cuello uterino estadio IIIB y se le debía prestar los tratamientos médicos de
radioterapia y quimioterapia; mientras que, en el segundo, se analizó la
situación de un menor de edad, de nacionalidad venezolana, que fue
diagnosticado con hernias inguinal y umbilical, por lo que requería de
valoración y atención por cirugía pediátrica.
A la hora de
analizar la atención a migrantes irregulares, se expuso que los mismos, cuando
carezcan de recursos económicos, tienen derecho a recibir la atención de
urgencias con cargo al Departamento o, subsidiariamente, a la Nación,
hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Para la Corte, en algunos casos excepcionales, “la ‘atención de
urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas
como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante
como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser
retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”.
Con fundamento
en lo anterior, consideró que, debido al avanzado estado de la enfermedad en
uno de los casos, al tratarse de un cáncer en etapa IIIB, y a la valoración en
el otro del procedimiento quirúrgico como inaplazable por parte del médico
tratante, la
atención que se había brindado era insuficiente, pues la realización de la
quimioterapia y de la cirugía eran urgentes.
De
esta forma, la Corte entendió que la atención mínima a la que tienen derecho
los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de
preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades
catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre su
urgencia, previo concepto del médico tratante.
5.4.
Por otra parte, en la Sentencia T-348 de 2018[83],
la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un ciudadano venezolano, en
situación migratoria irregular, que había sido diagnosticado con VIH estadio A1
y, en consecuencia, requería del suministro de los medicamentos “emtricitabina o tenofovir”
y “efavirenx”.
Con el propósito
de determinar si se había presentado una transgresión del derecho a la salud, esta
Corporación se refirió a diferentes normas que delimitan el concepto de
atención de urgencias[84]
y recordó que, de acuerdo con lo
dispuesto en la Sentencia T-314 de 2016[85], la entrega de medicamentos se
encuentra excluida del mismo. Bajo este entendido, estimó que no se incumplió con la atención básica que debe prestársele a toda persona y
agregó que tampoco se presentó un evento apremiante que conllevara a otorgar lo
solicitado, en tanto el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el
suministro de los antirretrovirales.
5.5.
Recientemente, en la Sentencia T-197 de 2019[86],
la Corte conoció del recurso de amparo promovido por un ciudadano venezolano,
diagnosticado con cáncer de piel, que no había regularizado su situación
migratoria. En aquella oportunidad, las autoridades municipales demandadas
condujeron al accionante al Hospital Divino Niño de Buga para
que recibiera atención básica de urgencias. No obstante, en la medida en que el
citado centro no
cuenta con médicos oncólogos, se dispuso su remisión a otra institución[87], sin
que a la fecha de presentación de la tutela el paciente hubiese sido examinado
por un especialista.
Al analizar el
caso concreto, este Tribunal resaltó que el “padecimiento
catastrófico sufrido por el actor demandaba un compromiso y una diligencia
superior”, por lo que, “[a]nte la imposibilidad de
brindarle un servicio de salud más especializado, como el que requería, en el
territorio de su jurisdicción, [la] respuesta [de las autoridades] no podía
traducirse en una total desatención”. En consecuencia, estimó que la Alcaldía
y la Secretaría Municipal vulneraron los derechos invocados, en tanto omitieron
activar sus competencias para brindar un acompañamiento adecuado al demandante
y asegurar que fuera valorado en una institución de mayor nivel de complejidad,
a efectos de determinar qué servicios requería para tratar su enfermedad[88].
En virtud de lo
anterior, se concedió el amparo solicitado y se ordenó a la Secretaría
Municipal de Salud adoptar las medidas necesarias, en coordinación con la
Secretaría Departamental, para asegurar que el tutelante fuera valorado en una
IPS con la capacidad de atender su diagnóstico.
5.6. Como
consecuencia de las sentencias previamente señaladas se desprenden varias subreglas,
aplicables al caso bajo estudio, que se resumen de la siguiente manera: (i) el
derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la
universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer límites para
acceder a su uso o disfrute; (ii) en Colombia, los extranjeros gozan de los
mismos derechos civiles que los nacionales y, a su vez, se encuentran obligados
a acatar la Constitución y las leyes. Por consiguiente, y atendiendo al derecho
a la dignidad humana, se establece que (iii) todos los extranjeros,
regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de urgencias en el
territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso; (iv) a
pesar de ello, aquellos
que busquen recibir atención médica integral –más allá de la atención de
urgencias–, deben cumplir con la normatividad de afiliación al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, lo cual implica la regularización de su situación
migratoria; (v) en situaciones excepcionales, el concepto de
urgencias puede llegar a incluir procedimientos o intervenciones médicas,
siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud de
la persona. Y, por último, (vi) cuando la atención de urgencias sea prestada
inicialmente por una institución de un nivel de complejidad insuficiente para
tratar al paciente, debe surtirse una remisión dirigida a que la entidad competente
lo valore y determine qué tratamiento requiere.
6.
Normatividad referente a la remisión de pacientes
6.1.
El artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud[89],
establece que los servicios que se presten en cada municipio
estarán sujetos al nivel de complejidad y desarrollo de las IPS autorizadas
para el efecto. Por esta razón, el parágrafo de la norma en cita dispone que,
cuando el paciente requiera atención en un nivel superior, el médico deberá
remitirlo al centro de salud habilitado para prestársela, acompañado de la
historia clínica completa, con la especificación del motivo de la remisión y
los tratamientos y resultados previos[90].
6.2.
En lo que respecta a los niveles de complejidad, los artículos 91[91]
y 20 de la citada Resolución señalan que la atención prestada en las IPS
se clasifica de la siguiente manera:
“Artículo
20. Responsabilidades por niveles de complejidad. Para efectos de definir
la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de
complejidad se establece:
Nivel
I:
Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales
de la salud no especializados.
Nivel
II:
Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o
asesoría de personal o recursos especializados.
Nivel
III y IV:
Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional
paramédico”.
6.3.
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 93 del acto en comento, la remisión
es un procedimiento mediante el cual un médico transfiere el cuidado de un paciente
a otro profesional de la salud, básicamente a un especialista o a un médico que
presta sus servicios en una institución clínica de nivel superior de atención,
lo cual implica, a su vez, la transferencia de responsabilidad en relación con
la salud del usuario[92].
Por ello, el profesional que hace parte de la entidad referente debe allegar la
historia clínica del usuario, especificando el motivo de la
remisión, los tratamientos y los resultados previos, ya que con base en dicha
información es que puede asumirse un procedimiento y tener todos los elementos
de juicio para actuar, según los dictados de la lex artis[93].
7. Caso concreto
7.1.
En esta ocasión, como se advirtió en el acápite de antecedentes, la Sala
estudia la acción de tutela interpuesta a favor de la señora María,
ciudadana venezolana diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante y, quien,
como se advirtió, fue valorada en el Hospital Local de Malambo entre abril y
junio de 2018. Sin embargo, la agenciada fue remitida verbalmente al
Hospital Universitario Cari de Barranquilla, al no poder prestar el servicio de
oncología.
Durante el trámite de instancia, el Hospital
Universitario
Cari de Barranquilla informó que ninguna IPS presentó remisión formal relacionada
con la agenciada y que no existe registro de atención o ingreso mediante el
Centro de Recepción de Pacientes. Por lo demás, en sede de
revisión, Migración Colombia informó que la señora María se encuentra en
situación migratoria regular, toda vez que es titular del Permiso Especial de
Permanencia y hace parte del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.
7.2. Visto lo
anterior, y teniendo en cuenta los hechos y argumentos expuestos en esta providencia,
lo primero que advierte la Corte es que no se encuentra acreditado que el
Hospital Local de Malambo hubiese remitido formalmente a la señora María
a otra IPS, ya que la aparente declaración verbal no se ajusta a los requisitos
previstos en la Resolución 5261 de 1994, previamente expuestos. De hecho, los
elementos de juicio evidencian que la paciente fue redireccionada a los
servicios de cirugía general y ginecología al interior del citado centro de
salud, sin que se haya aportado prueba de una remisión al servicio de oncología
del Hospital Universitario Cari de Barranquilla.
Teniendo en
cuenta lo anterior, y lo manifestado por el agente oficioso, la Sala entiende
que la supuesta remisión verbal consistió en un...
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