T-401-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-401/25
DERECHOS A LA
IGUALDAD, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD E IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Deber de crear un
tercer marcador de sexo para integrar la identidad no binaria en el sistema de
información de las Fuerzas Militares
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURÍDICA E IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Reconocimiento en
documentos de identificación
ACCION DE TUTELA
PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Procedencia
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Pluralismo
y multiculturalidad en el Estado Colombiano
DERECHO A LA
IGUALDAD-Alcance
frente a grupos tradicionalmente discriminados o marginados/DERECHO A LA
IGUALDAD-Prohibición de discriminación
CARGA DE LA PRUEBA
EN CASOS DE DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA
(...) la autoridad
judicial debe aplicar la carga dinámica de la prueba en favor de quien alega
que ha sufrido tratos discriminatorios. Esto significa que la obligación
probatoria se invierte y pasa a estar a cargo de aquellos que son identificados
como autores de tales conductas.
ORIENTACION SEXUAL
E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido
IDENTIDAD DE
GENERO-Protección
especial/IDENTIDAD DE GÉNERO NO BINARIA-Concepto
LIBRE DESARROLLO
DE LA PERSONALIDAD Y PROTECCION DE MANIFESTACIONES DE ORIENTACION SEXUAL Y LA
IDENTIDAD DE GENERO-Jurisprudencia
constitucional
(...) el derecho a
la identidad de género se desprende del reconocimiento del libre desarrollo de
la personalidad ya que representa la libertad individual de vivir conforme a la
propia autopercepción de género. Cualquier restricción injustificada a esta
expresión constituye una vulneración directa a este derecho fundamental.
DEFINICIÓN DE LA
SITUACIÓN MILITAR-Marco
normativo y jurisprudencial
LIBRETA MILITAR
PROVISIONAL-Instrumento
que prueba el aplazamiento de la definición de la situación militar
DEBIDO PROCESO EN
TRAMITES RELATIVOS A LA DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Alcance
DERECHO DE
PETICIÓN-Expedición
de libreta militar/DERECHO DE PETICIÓN-No conlleva respuesta favorable a
la solicitud
(...) el Ejército
Nacional respondió ... de fondo, en la medida en que se pronunció directamente
sobre lo solicitado, aunque en sentido negativo, y expuso las razones que
justificaban esa decisión.
DERECHO A LA
PERSONALIDAD JURÍDICA E IDENTIDAD DE GÉNERO DIVERSA-Juicio estricto
de proporcionalidad para integrar nueva categoría de sexo (no binario) en
tarjeta militar
EXHORTO-Congreso de la
República
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-401 de 2025
Referencia: expediente T-11.102.220
Asunto: acción de tutela instaurada por Tonny Alberto Gualdron
Pacheco contra el Ejército Nacional de Colombia - Distrito Militar No.
10 y otro[1]
Magistrado ponente (e):
Juan Jacobo Calderón Villegas
Bogotá D.C., veintinueve (29) de
septiembre de dos mil veinticinco (2025).
La Sala Novena de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel
Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y Juan Jacobo Calderón
Villegas, quien la preside, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Síntesis de la decisión
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional revisó la sentencia que resolvió la acción de tutela presentada
por Tonny Alberto Gualdron Pacheco contra el Ejército Nacional de Colombia -
Distrito Militar No. 10. Su reclamo tuvo como causa la negativa de actualizar
su libreta militar de acuerdo con su identidad de género reconocida legalmente
como “no binaria”. La entidad accionada argumentó que no existe un fundamento
jurídico que faculte a la entidad para registrar un componente de sexo distinto
a “hombre” o “mujer” en la plataforma informática de reclutamiento.
Le correspondió a la Corte determinar si esta decisión negativa
vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la identidad de género de Tonny Alberto.
La Corte concluyó que la determinación referida constituyó una
infracción de tales derechos. Aunque el Ejército afirmó que la libreta militar
no muestra el sexo o el género, la Corte encontró que el proceso de expedición
está diseñado solo para personas “masculinas” o “femeninas”, lo que excluye a
quienes no se identifican dentro de este sistema binario. Esto generó un obstáculo
para la parte accionante quien inició el proceso de definición de la situación
militar bajo una identidad masculina pero luego la modificó a una “no binaria”.
Por todo lo anterior, la Corte revocó la primera decisión que negó
la acción de tutela y, en su lugar, protegió los derechos de Tonny Alberto. En
consecuencia, ordenó al Ejército Nacional ajustar sus sistemas para que la
opción “no binaria” sea incluida en los registros y procedimientos relacionados
con la definición de la situación militar de tal forma que la persona
accionante aparezca en el sistema con el género “no binario”. La Sala destacó
que esta decisión no supone un pronunciamiento sobre el deber general de las
personas con identidad de género “no binaria” de definir su situación militar,
sino que se limita a reconocer la necesidad de ajustes registrales y
procedimentales para que el trámite de Tonny
Alberto Gualdron Pacheco sea plenamente compatible con su identidad.
Asimismo, ordenó diseñar y ejecutar un plan de capacitación
dirigido a las personas encargadas de administrar los sistemas de información
de la entidad, con el fin de garantizar los derechos constitucionales de las
personas con identidad de género “no binaria”.
Finalmente, la Sala
reiteró el exhorto al Congreso de la República, efectuado en el resolutivo
sexto de la Sentencia T-033 de 2022, para que promueva las propuestas
legislativas pertinentes en aras de regular los derechos, obligaciones y
servicios que encuentran en el sexo o en el género un criterio de asignación.
I.
ANTECEDENTES
1. Tonny Alberto Gualdron Pacheco interpuso una acción de tutela
contra el Ejército Nacional de Colombia - Distrito
Militar No. 10, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad. Lo anterior, debido a que la accionada se negó a actualizar su
libreta militar definitiva conforme a su identidad de género reconocida
legalmente como “no binaria”. Indicó que esto lo hizo bajo el argumento de no
contar con mecanismos administrativos y técnicos que permitan registrar un sexo
diferente a “masculino” o “femenino” en su plataforma[2].
Hechos
2. Tonny Alberto Gualdron Pacheco afirmó que el 28 de mayo de 2016, el Ejército Nacional de Colombia expidió una tarjeta militar
provisional “con el componente de sexo masculino”[3], basándose en la información consignada en su tarjeta de
identidad. Sin embargo, sostuvo que esta designación no corresponde con su
identidad de género, la cual ha sido legalmente reconocida como “no binaria”.
3. Señaló que en enero de 2023 solicitó ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil la modificación del componente sexo en su registro
civil de nacimiento de “masculino” a “no binario”. Como resultado, el 5 de
enero de 2023 fue emitido un nuevo registro civil de nacimiento que incorporó
dicho cambio. A su vez, con base en este documento actualizado, la
Registraduría Nacional del Estado Civil emitió en febrero de 2023 una nueva
cédula de ciudadanía con el componente “no binario”.
4. Manifestó que el 22 de febrero de 2024, la Registraduría Nacional
del Estado Civil se negó a expedir la cédula digital con el marcador de sexo
“no binario”. Por esta razón, Tonny Alberto Gualdron Pacheco presentó una
acción de tutela en febrero del mismo año. Indicó que la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-527 de 2024, concluyó
que dicha decisión había vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y a la identidad de género. Por lo tanto, ordenó a dicha
entidad adelantar las gestiones pertinentes para permitir la inclusión, en la
cédula de ciudadanía digital, del marcador de género “no binario”.
5. Señaló que el 8 de febrero de 2025 radicó una petición ante el Ejército Nacional
de Colombia, en la que solicitó la expedición de su libreta militar definitiva
conforme a su identidad de género “no binaria”. Manifestó que la accionada dio
respuesta a su petición el 27 de febrero de 2025.
6. Indicó que el Ejército Nacional se negó a realizar la
actualización requerida en su plataforma, debido a la inexistencia de
mecanismos administrativos y técnicos para registrar una identidad distinta a
la masculina o femenina. No obstante, expresó que actualmente cuenta con 26
años, por lo que ya superó la edad límite para prestar el servicio militar. En
consecuencia, señaló que tiene derecho a obtener la libreta militar definitiva
conforme a la identidad de género legalmente reconocida como “no binaria”.
7. Afirmó que la decisión del Ejército constituye un acto de
discriminación directa por razones de identidad de género, lo que vulnera sus
derechos fundamentales e impide de forma injustificada el acceso a un documento
obligatorio y esencial para su participación en la sociedad colombiana.
8. En atención a lo ocurrido
solicitó que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y
al libre desarrollo de la personalidad. A su vez, solicitó que se ordene a la accionada (i) expedir su libreta militar definitiva con el marcador de sexo
“no binario”, conforme a su registro civil de nacimiento y cédula de
ciudadanía; (ii) establecer un procedimiento administrativo claro que garantice
el respeto a la identidad de género “no binaria” en la expedición de la libreta
militar; y (iii) brindar una respuesta de fondo a su solicitud del 8 de febrero
de 2025.
9. Asimismo pidió (iv) que, en caso de que los sistemas informáticos
del Ejército Nacional de Colombia aún no permitan registrar el marcador “no
binario”, implementar un mecanismo transitorio que haga posible incluir una
anotación oficial en la libreta militar, certificando su identidad de género,
conforme a los documentos de identidad oficiales; y
(v) adecuar los sistemas administrativos y normativos para garantizar el
reconocimiento del marcador “no binario” en sus bases de datos y documentos
oficiales, evitando futuras vulneraciones de derechos a otras personas con
identidad de género diversa. Finalmente,
solicitó (vi) que se capacite al personal de la entidad en temas de identidad
de género y derechos de personas no binarias, en cumplimiento de la
jurisprudencia constitucional y el principio de buena fe administrativa.
Trámite
procesal
10. El Juzgado 062 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección
Tercera, mediante auto del 13 de marzo de 2025, avocó el conocimiento de la
acción de tutela y corrió traslado del escrito de tutela a la accionada para
que ejerciera su derecho de defensa. Además, vinculó a la Dirección de
Informática y Comunicaciones del Comando de Reclutamiento y Control de Reservas
del Ejército Nacional.
11. El Distrito Militar No. 10 del Ejército Nacional[4] solicitó negar el amparo al considerar que no se vulneraron los
derechos fundamentales de la persona accionante y en consecuencia pidió su desvinculación
del proceso. Manifestó que, tras
consultar el sistema de información de reclutamiento, Tonny Alberto Gualdron
Pacheco se encuentra en estado “inscripción – con provisional – aplazada”, por
lo que debe adelantar el trámite correspondiente y aportar la documentación
requerida para definir su situación militar de manera definitiva.
12. Sostuvo que actualmente no existe un fundamento jurídico que
permita registrar en su plataforma informática de reclutamiento un marcador de
sexo diferente a “hombre” o “mujer”. Destacó que, si bien en la Sentencia T-033 de 2022 la Corte Constitucional
abordó este tema, corresponde al Congreso de la República definir la regulación
aplicable. Precisó que dicha sentencia dispuso que la Registraduría Nacional
del Estado Civil debía cambiar sus componentes para adicionar el marcador “no
binario”, manifestando que frente a los demás servicios y derechos de los
ciudadanos no se ha emitido pronunciamiento alguno.
13. La Dirección de Informática y Comunicaciones del Comando de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional[5], solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa
por pasiva. Señaló que la plataforma de reclutamiento no cuenta con un
fundamento jurídico que permita efectuar el cambio en el sistema para incluir
el componente “no binario” ya que este se encuentra parametrizado para el componente
“hombre” y “mujer”. Indicó que una vez sea regulado el proceso de inclusión y
actualización del género “no binario” en el sistema, se implementarán los
ajustes necesarios en la plataforma Fénix, con el fin de permitir la definición
de la situación militar a la población “no binaria” y específicamente a la
persona accionante. En ese sentido, precisó que la solicitud presentada no
puede ser resuelta por la autoridad de reclutamiento Distrito Militar No. 10,
hasta tanto se regule por el Congreso de la República la inclusión y
parametrización del sexo “no binario” en el sistema misional de reclutamiento
Fénix.
Sentencia objeto de revisión
14. En sentencia del 27 de marzo de 2025[6],
el Juzgado 062 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, negó el amparo al considerar que su situación militar aún se
encuentra en estado de “inscripción – con provisional” y que no existe prueba
de que haya radicado los documentos requeridos por el Distrito Militar No. 10
para avanzar en la definición de su situación militar. La autoridad judicial
señaló que la carga de aportar dicha documentación recae exclusivamente en el
solicitante, por lo que no procede ordenar la expedición de la libreta militar
definitiva sin el cumplimiento de los requisitos establecidos. Sostuvo que
corresponderá al Ejército Nacional incorporar el marcador “no binario” conforme
a los documentos de identidad que se alleguen al proceso. Manifestó que no se
evidenció una negativa de la entidad accionada a tramitar la solicitud y, por
lo tanto, no existió una vulneración de los derechos fundamentales invocados.
La anterior decisión no fue impugnada.
Pruebas que obran en el expediente allegado a la Corte
Constitucional
15. Junto con el expediente se
anexaron las copias de (i) la cédula de ciudadanía de Tonny Alberto Gualdron Pacheco; (ii) el
registro civil de nacimiento de la parte actora; (iii) la respuesta emitida el
27 de febrero de 2025 por parte del Distrito Militar No. 10 del Ejército
Nacional; (iv) la tarjeta militar (provisional) de la parte
accionante; (v) el certificado emitido por el Ejército Nacional de Colombia en
el que consta la definición de la situación militar de la persona accionante; y
(vi) el resultado de la consulta en la página del comando de reclutamiento y
control reservas en el que aparece el género “masculino” de la parte accionante
y la inscripción con “provisional”.
Actuaciones
en sede de revisión[7]
16. La Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de la Corte
Constitucional mediante auto del 30 de mayo de 2025 seleccionó este expediente
para revisión. Por sorteo, el asunto fue
repartido a la Sala Novena de Revisión presidida por el magistrado José
Fernando Reyes Cuartas.
17. Mediante auto del 16 de julio de 2025, el magistrado sustanciador consideró necesario decretar pruebas para disponer de
mayores elementos de juicio que le permitieran adoptar una decisión definitiva[8].
Respuestas recibidas en sede
de revisión
Tabla 1. Respuestas
recibidas que obran en el expediente de tutela
Ejército
Nacional de Colombia - Distrito Militar No. 10
La
entidad informó que, tras revisar el sistema de información de reclutamiento,
se verificó que la parte accionante se encuentra en estado “Inscripción – con
provisional aplazada”. Indicó, además que Tonny Alberto Gualdron Pacheco
solicitó el cambio del marcador de sexo/género a “no binario (NB)”, tanto
para la actualización de las bases de datos del sistema de reclutamiento como
para la expedición de su libreta militar, una vez se haya definido su
situación como reservista de segunda clase.
No obstante, señaló que en la actualidad no existe un fundamento
jurídico ni un procedimiento específico que permita modificar el componente
de sexo en la plataforma informática de reclutamiento a uno diferente de
“hombre” o “mujer”. Asimismo, afirmó que no cuenta con lineamientos
normativos ni técnicos que contemplen la inclusión del marcador “no binario”.
Indicó
que existen dos casos de personas que solicitaron la inclusión del marcador
“no binario” con el fin de completar su registro en la plataforma digital.
Señaló que estas personas no pudieron culminar el proceso, ya que, al momento
de validar su inscripción, el sistema realizaba un cruce de datos con la
Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que ambas figuran con el marcador
“no binario”. Sin embargo, al no existir esta opción en la plataforma del
Ejército, el sistema no les permitió culminar el trámite.
Finalmente, la entidad adjuntó copias de las respuestas emitidas
el 27 de febrero y el 21 de abril de 2025, en las cuales indicó que no cuenta
con un sistema que permita registrar el sexo “no binario”. Asimismo,
manifestó que actualmente no dispone de un fundamento jurídico que autorice
modificar el componente de sexo en su plataforma informática de reclutamiento
por una opción distinta a “hombre” o “mujer”. Adicionalmente, incluyó una
captura de pantalla de la inscripción de la persona accionante en el que
aparece como inscrito en estado “provisional aplazada” y con el sexo
registrado como “hombre”. También aportó copias de la cédula de ciudadanía y
del registro civil de nacimiento de la parte accionante.
El
Congreso de la República
Por medio de oficio del 1 de agosto de 2025, la Secretaría
General del Senado de la República remitió respuesta al auto de pruebas del 18 de
julio de 2025. Para responder a las preguntas
planteadas por el magistrado sustanciador, enunció los proyectos de ley que,
a su juicio, responden las preguntas formuladas en el auto de pruebas. A
continuación, se refieren los respectivos proyectos y sus títulos:
Tabla 2. Proyectos de ley promovidos por el Congreso de
la República desde que se profirió la Sentencia T-033 de 2022.
Número de proyecto de ley
Título del proyecto de ley
y su estado
Proyecto de ley No. 106 de 2022 Senado
Por medio de la cual se
crea el fondo de prevención, protección y asistencia de mujeres periodistas
víctimas de violencia de género) (Ley 2358 del 7 de junio de 2024).
Proyecto de ley No. 122 de 2022 Senado
Por medio de la cual se
modifica la Ley 1861 de 2017, se regula la situación militar de hombres
transgénero; y se dictan otras disposiciones. (No se rindió ponencia
para primer debate en Senado).
Proyecto de ley No. 159 de 2022 Senado
Por medio de la cual se
regulan los procedimientos médicos que atienden la disforia de género, y se
dictan otras disposiciones. (Archivado. No se aprobó la ponencia para
primer debate en Senado).
Proyecto de ley No. 256 de 2022 Senado
Por medio de la cual se
adoptan medidas de prevención, protección, reparación y penalización de la
violencia de género digital, y se dictan otras
disposiciones. (Pendiente de discutir ponencia para primer debate en
Cámara de Representantes).
Proyecto de ley No. 461 de 2022 Cámara
Por medio de la cual se
prohíben los ecosieg en el territorio nacional, se promueve la no
discriminación por motivos de orientación sexual, identidad y expresión de
género en las redes de salud mental, y se dictan otras disposiciones.
(Archivado).
Proyecto de ley No. 011 de 2023 Senado
Por medio de la cual se dictan
disposiciones para la reducción de las desigualdades de género en el sector
de la infraestructura civil y la construcción en Colombia a través de la
estrategia más mujeres construyendo (Ley 2397 del 31 de julio de 2023).
Proyecto de Ley No. 054 de 2023
Cámara, acumulado con los proyectos de ley No.087 de 2023 Cámara, 095 de
2023 Cámara y 109 de 2023 Cámara
Proyecto de Ley 054/2023: “Por medio
de la cual se modifica la Ley 1861 de 2017, se regula la situación militar
de personas transgénero; y se dictan otras disposiciones”.
Proyecto de Ley 087/2023: “Por la cual
se mejoran algunos de los derechos de conscripto durante la prestación del
servicio militar (derechos del conscripto)”.
Proyecto de Ley 095/2023: “Por medio
de la cual se amplían los derechos, prerrogativas y estímulos para la
prestación del servicio militar en las Fuerzas Armadas de Colombia”.
Proyecto de Ley 109/2023: “Por medio
de la cual se modifican algunas disposiciones de la Ley 1861 de 2017, se
incentivan los derechos y deberes de quienes presten el servicio militar
obligatorio y se dictan otras disposiciones”.(Sanción
presidencial).
Proyecto de ley No. 062 de 2023 Senado
Por medio del cual se
dictan medidas para reconocer, prevenir y sancionar violencia vicaria como
una manifestación de violencia de género y se dictan otras disposiciones –
Ley Gabriel Esteban. (Pendiente de discutir ponencia para segundo
debate en Senado).
Proyecto de ley No. 068 de 2023 Senado
Por medio de la cual se
regulan procedimientos médicos que atienden la disforia de género y se
dictan otras disposiciones (Archivado).
Proyecto de ley No. 293 de 2023 Senado
– 433 de 2024 Cámara
Por medio de la cual se
establece el sistema de protección social integral para la vejez. (En
sanción presidencial).
Proyecto de ley No. 096 de 2024 Cámara
Por medio de la cual se
modifica la Ley 1861 de 2017, se regula la situación militar de personas
trans y no binarias; y se dictan otras disposiciones (Archivado).
Proyecto de ley No. 122 de 2024 Cámara
Por el cual se expide la
Ley integral de identidad de género (en comisión, pendiente presentación
ponencia segundo debate).
Proyecto de ley No. 270 de 2024 Senado
– 272 de 2022 Cámara
Por medio del cual se
prohíben los esfuerzos de corrección y/o represión de orientación sexual de
identidad y expresión de género (ECOSIEG) en el territorio nacional y se
promueve la no discriminación por motivos de orientación sexual, identidad
y expresión de género en las redes de salud mental y otras instituciones y
se dictan otras disposiciones. (Pendiente de discutir ponencia para
primer debate en Senado).
La
Defensoría del Pueblo
El 11 de agosto de 2025, la Defensoría del Pueblo indicó que el Ejército Nacional debió acceder a la solicitud de
Tonny Alberto en relación con la modificación de género en el marcador de su
libreta militar definitiva. Al no hacerlo, la entidad desconoció los derechos
reconocidos a la persona accionante en la Sentencia T-527 de 2024 y el
carácter vinculante del precedente judicial.
La
Defensoría enfatizó que, en ausencia de regulación
legal, corresponde a las autoridades administrativas aplicar directamente la
Constitución y la jurisprudencia constitucional que interpreta su alcance. En
especial, cuando de ello depende el goce efectivo de un derecho fundamental.
Indicó que a pesar de que el Congreso de la República no ha expedido una ley
que regule la implementación de género “no binario” en la tarjeta militar, en
el caso de Tonny Alberto resulta necesario considerar su lucha individual por
el reconocimiento de su identidad de género. Esta persona ha tenido que
enfrentar múltiples barreras institucionales para que el Estado garantice
efectivamente su derecho al libre desarrollo de la personalidad y al reconocimiento
de su identidad diversa.
Asimismo, precisó que la coherencia entre el registro civil, el
documento de identificación y la libreta militar no es solo un requisito
formal, sino una condición esencial para garantizar el principio de igualdad
material y el derecho a la identidad de género, que exige que las personas
sean reconocidas por el Estado conforme a su identidad autopercibida y
legalmente reconocida. Indicó que al negarse a actualizar la tarjeta militar
de Tonny Alberto con el marcador “no binario”, el Ejército Nacional
desconoció la supremacía de la Constitución y el carácter vinculante de la
jurisprudencia constitucional, reiterando la vulneración de sus derechos
fundamentales y desafiando de manera arbitraria el orden constitucional.
La
Procuraduría General de la Nación
El
15 de agosto de 2025, la Procuraduría General de la Nación indicó que “el
Ejército Nacional debe establecer mecanismos de intercambio de información
con otras instituciones del Estado, por ejemplo, la Registraduría Nacional
del Estado Civil, para que los ciudadanos no tengan que aportar documentos
que ya reposan en otra entidad y no pueden apartarse de la información
contenida en los documentos de identidad de los ciudadanos bajo el pretexto
de que no hay una ley que los obligue, por cuanto el Decreto Ley 2109 de 2019
marca el derrotero de simplificación de trámites, pero también de
interoperabilidad con otras entidades, por ende consignar en un documento
público información disímil a la consignada en la cédula de ciudadanía de una
persona no solo viola la precitada norma, también constituye una vulneración
al derecho a la intimidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad. Con el reconocimiento de la identidad de género no binaria,
esta norma debe ser interpretada a la luz de los derechos fundamentales de
las personas y en el caso concreto la persona accionante quiere acceder a la
libreta militar, por ende no existe ninguna justificación técnica o jurídica
que limite el derecho del solicitante a incluir su género no binario en la
libreta militar, máxime cuando el documento de identidad y el registro civil
del mismo ya cuentan con esa modificación”.
18. Tonny Alberto Gualdron Pacheco guardó silencio.
19.
En principio, la sustanciación de este expediente
le correspondió al magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien concluyó su
periodo constitucional el 4 de septiembre de 2025. Por tal motivo, el
magistrado Juan Jacobo Calderón Villegas fue designado como magistrado
encargado por la Sala Plena de la Corte Constitucional. En consecuencia, le
corresponde asumir y concluir los trámites de este proceso.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
20.
La Sala Novena de Revisión es competente
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Delimitación del problema jurídico y metodología de la
decisión
21.
Con fundamento en los
antecedentes descritos y la información allegada, le
corresponde a la Sala examinar la procedencia de la presente acción de
tutela. En caso de que proceda, la Corte deberá resolver el problema
jurídico: ¿El Ejército Nacional de Colombia - Distrito Militar No. 10 vulneró los derechos fundamentales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad de género de
la parte accionante, al negarse a incluir el marcador no binario (i) en el
trámite de definición de la situación militar y (ii) en la libreta militar;
alegando para ello la ausencia de un fundamento jurídico que le permita incluir
un marcador de sexo distinto a “hombre” o “mujer” en su plataforma informática
de reclutamiento?
22. Para resolver el problema jurídico planteado la
Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente (i) enunciará el alcance general del derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación. A continuación (ii) precisará el
alcance del derecho a la identidad de
género y su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Luego de ello (iii) caracterizará el procedimiento para la obtención de la
libreta militar en Colombia. Finalmente, (iv) definirá si la actuación del Ejército Nacional implicó
la violación de los derechos fundamentales de la persona accionante.
3. El derecho a la igualdad y la
prohibición de discriminación. Reiteración de jurisprudencia[9]
23. El
artículo 13 de la Constitución Política constituye la cláusula general de
igualdad. A ella se anudan diferentes mandatos y prohibiciones. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que de la referida disposición se
desprenden tres dimensiones básicas de la igualdad. Primero “la igualdad ante la ley, en virtud la cual la
ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas”[10] de manera que “se desconoce cuando una ley se aplica de forma
diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas”[11]. Según la Corte “[e]sta dimensión del principio de igualdad
garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate
igual a todas las personas”[12] y, en consecuencia “se requiere la segunda dimensión, la
igualdad de trato”[13]. Esta manifestación “garantiza a todas las personas que la ley
que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían
ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de
personas que deben ser tratadas diferente”[14]. Bajo esa perspectiva “[l]a ley desconoce esta dimensión cuando
las diferencias de trato que establece no son razonables (…)”[15].
24. Ahora bien, “ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato
garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas”[16]. Por ello surge la “igualdad de protección (…)
que “asegura, efectivamente, ‘gozar de los mismos derechos, libertades
y oportunidades’ (art. 13)”[17]. Según la Corte “[e]sta dimensión del principio de igualdad, por
tanto, es sustantiva y positiva”[18] en tanto, primero “parte de la situación en que se encuentran
los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y
el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual”[19] y segundo “porque en caso de presentarse una desigualdad
injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo
que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual
protección”[20]. Esta tercera dimensión implica la
adopción de instrumentos para enfrentar discriminaciones históricas, así como
controlar los efectos negativos que se anudan a las desventajas estructurales
que han sufrido ciertos grupos poblacionales[21].
25. Respecto de las reglas constitucionales para demostrar la existencia de actos de
discriminación, la Corte Constitucional ha destacado la necesidad de establecer
un escenario probatorio equitativo en los procesos judiciales que abordan este
tipo de conductas. Lo anterior, en atención a la dificultad inherente que
enfrentan las personas afectadas para demostrar que estos actos vulneran sus
derechos fundamentales, debido a la ausencia de medios o recursos que les
permitan comprobar tales situaciones. Asimismo, esta Corporación ha considerado
que, en casos de sujeción o indefensión, existe una presunción inicial de
discriminación que debe ser desvirtuada por quien es señalado por realizar
actos de discriminación[22].
26. En tales condiciones, la
autoridad judicial debe aplicar la carga dinámica de la prueba en favor de
quien alega que ha sufrido tratos discriminatorios. Esto significa que la
obligación probatoria se invierte y pasa a estar a cargo de aquellos que son
identificados como autores de tales conductas. Esta pauta se sustenta en la
dificultad en la que puede encontrarse la parte débil de una determinada
relación para acceder a los medios probatorios necesarios para acreditar que
cierta situación es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus
derechos fundamentales. Lo anterior es particularmente evidente en escenarios
de discriminación[23], pues aquella suele manifestarse mediante actos sutiles que, en
muchos casos, no son fácilmente perceptibles o comprobables si no se les valora
en un contexto más amplio o más sistemático. En suma, el juez de tutela debe
atribuir la carga de la prueba a la persona que presuntamente ejerce el trato
discriminatorio. Esto se justifica en tanto dicha persona cuenta con los medios
necesarios para demostrar que su proceder no constituye un acto de discriminación[24].
4. El derecho
a la identidad de género y su
relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad[25]
27. La Corte
Constitucional ha reconocido que la identidad de género es un derecho
fundamental innominado que se deriva “del principio de la dignidad humana y los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad e
igualdad”[26] de manera que “forma parte del corpus
iuris del derecho internacional de los derechos humanos”[27]. Según la Sentencia SU-440 de 2021, el derecho a
la identidad de género es aquel que le asiste a toda persona de (i) construir y
desarrollar su vivencia de género, de manera autónoma, privada y libre de injerencias
y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor represente su
manera de concebir la expresión de tal identidad[28].
28. La referida
sentencia de unificación reconoció la existencia de identidades de género
diversas, entre las principales, clasificó a la identidad cisgénero,
transgénero y ancestral[29]. En particular, sobre la población transgénero
hizo mención a que el término trans es utilizado para describir las
distintas identidades de género de las personas cuya expresión no coincide con
las identidades socialmente establecidas para el género o sexo que es asignado
al nacer. Dentro de esta categoría se encuentran, de un lado, (i) las
femineidades trans que abarcan las vivencias de género de aquellas personas
comúnmente conocidas como mujeres trans, cuyo sexo asignado al nacer fue
masculino/hombre, pero su identidad se inscribe en el ámbito de lo social y
culturalmente construido, concebido y leído como femenino. De otro lado, (ii)
las masculinidades trans con las que se identifican aquellas personas conocidas
como hombres trans, cuyo sexo asignado al nacer es femenino/mujer, pero su
identidad de género corresponde al ámbito de lo social y culturalmente
construido, concebido y leído como masculino; y (iii) las personas de
identidades no binarias[30].
29. La
jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que el término “no binario” “es usado por aquellas personas cuyas identidades de
género están excluidas de la concepción binaria, socialmente dominante; esto
es: femenino y masculino (…)”[31].
Según lo ha recordado la Corte los estudios contemporáneos han entendido que no
es adecuado entender lo “no binario” como una categoría unívoca y singular
sobre la autopercepción y la identidad de género, pues lo “no binario” abarca
una serie de identidades complejas que a la vez, comprenden y excluyen
características de lo tradicionalmente “binario”, y añaden a sus atributos
elementos no reconocidos por lo “normativamente binario”. En ese sentido, es
importante tener en cuenta que las personas y los derechos de quienes se
auto-perciben por medio de estas nuevas identidades, deben ser protegidas por
el juez constitucional, en tanto se reconoce que todas estas son expresiones de
la identidad de género, el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y
la igualdad. Esta identificación comprende, sin duda alguna la materialización
de la identidad de género como un derecho constitucionalmente protegido[32].
30. Precisamente en esa dirección la jurisprudencia ha señalado
el derecho fundamental a la identidad de género comprende tres posiciones iusfundamentales
jurídicamente garantizadas: (i) la facultad de desarrollar la identidad
de género de forma libre y autónoma; (ii) el derecho a la expresión de
género; y (iii) la prohibición de discriminación en razón de la
identidad de género. Estas tres dimensiones se concretan, además, en otros
deberes y derechos que optimizan la realización de ese derecho.
31. En esa línea,
siguiendo la posición de este Tribunal aplicada a un asunto cercano es posible
afirmar que el derecho referido implica, al menos, tres obligaciones
vinculantes para todas las autoridades públicas: (i) la obligación de contar
con procedimientos idóneos que permitan a las personas modificar su marcador de
género o ‘sexo’ en los documentos de identificación y registros públicos; (ii)
la obligación de abstenerse de interferir en las decisiones relativas al cambio
de género, o de imponer requisitos desproporcionados; y la obligación de
recibir un tratamiento constitucional y legal acorde con la identidad de género
autopercibida[33].
32. En el
contexto internacional pueden mencionarse algunos documentos que evidencian el
avance en la comprensión de este derecho, como ocurre, por ejemplo, con los
principios de Yogyakarta[34], conforme con los cuales la orientación sexual y
la identidad de género integran la dignidad humana, por lo cual no pueden ser
base de discriminaciones o abusos[35].
33. La
Organización de los Estados Americanos ha destacado la existencia de un
problema cuando a las personas con identificación no binaria, se les imponen
barreras para lograr que conste en sus documentos esa cualidad. Ha dicho
entonces: “En ese marco, la CIDH recuerda que las personas no
binarias son aquellas que no se identifican única o completamente como mujeres
o como hombres; es decir, que trascienden o no están incluidas dentro del
binario mujer-hombre. Las identidades no binarias reúnen, entre otras
categorías identitarias, a personas que se identifican con una única posición
fija de género distinta de mujer u hombre, personas que se identifican
parcialmente como tales, personas que fluyen entre los géneros por períodos de
tiempo, personas que no se identifican con ningún género y personas que
disienten de la idea misma del género. || La Comisión resalta que la
identidad y expresión de género de las personas, incluyendo las no binarias,
son categorías protegidas contra la discriminación, a la luz de los estándares
interamericanos de derechos humanos; como consecuencia, ninguna norma, decisión
o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades o particulares,
pueden disminuir o restringir los derechos de las personas no binarias por
razón de su identidad o expresión de género”[36].
34. Es
entonces posible afirmar que, como manifestación del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la autonomía personal comprende el derecho a la
identidad y la expresión de género, que se ha caracterizado como “la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la experimenta
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de técnicas
médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de
hablar y los modales”[37]. Varios pronunciamientos reflejan el camino
seguido por la jurisprudencia constitucional en la protección de este derecho
así como de las posiciones y garantías que se le adscriben.
35. La Sentencia T-033 de 2022 reconoció
la identidad de género no binaria dentro del sistema jurídico colombiano. La
Corte estableció que la falta de correspondencia de los documentos que
acreditan la personalidad jurídica con la autopercepción del individuo obstruye
el ejercicio de la identidad de género en tanto impide su reconocimiento en la
sociedad y las instituciones. Ello se traduce, además, en una falta de
protección del propio género en la sociedad y propicia discriminación y
exclusión en las esferas públicas y privadas en que la persona interactúa. En
consecuencia, ordenó incluir la categoría “no
binario” entre los marcadores de sexo en el esquema de identificación
ciudadana.
36. A su vez, la Sentencia T-527
de 2024 revisó los fallos de tutela proferidos en el marco de la acción de
tutela interpuesta por Tonny Alberto Gualdron Pacheco contra la Registraduría
Nacional del Estado Civil, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales, al haber negado la expedición de la cédula de ciudadanía en
formato digital a la persona accionante, con el marcador de “sexo” “no
binario”.
37. En dicha oportunidad, amparó
los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la identidad de género de Tonny Alberto Gualdron Pacheco, cuya
solicitud de amparo ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad. A su
turno, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el término
dispuesto en la providencia, implementara la actualización informática
necesaria para contar con un sistema que garantice a las personas de género “no
binario”, la expedición de su cédula de ciudadanía en formato digital con el marcador
de sexo previamente señalado. Finalmente, reiteró
el exhorto al Congreso de la República para que dé cumplimiento al
resolutivo sexto de la Sentencia T-033 de 2022, con el fin de que se garanticen
los derechos fundamentales de las personas de género “no binario” y su
posibilidad para contraer obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o
en el género un criterio de asignación.
38. En conclusión, el derecho a la identidad de
género se desprende del reconocimiento del libre desarrollo de la
personalidad[38] ya que representa la libertad individual de
vivir conforme a la propia autopercepción de género. Cualquier restricción
injustificada a esta expresión constituye una vulneración directa a este
derecho fundamental.
5. La
obligación de definir la situación militar y la obtención de la tarjeta de
reservista militar en Colombia
39. El artículo 216 de la Constitución Política establece que todos
los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas. Este mandato encuentra desarrollo legal en la Ley 1861 de 2017[39], cuyo artículo 4º establece el carácter obligatorio del servicio militar, al ser un deber
constitucional destinado al cumplimiento de los fines del Estado a cargo de la
Fuerza Pública. La prestación del servicio militar, además de encontrar
fundamento en disposiciones superiores, se deriva del deber de solidaridad y
reciprocidad social que ha reconocido esta Corporación[40].
40. De
conformidad con la ley[41] y la jurisprudencia constitucional[42], la libreta militar o tarjeta de reservista militar es un documento
público que acredita el cumplimiento de dicho deber constitucional y por el
cual se comprueba que el ciudadano definió su situación militar. Este documento
puede obtenerse mediante la prestación del servicio o a través de una
clasificación administrativa por estar incurso en una causal de exoneración o
inhabilidad[43].
41. El artículo 11 de la Ley 1861
de 2017 establece que “[t]odo varón
colombiano está obligado a definir su situación militar como reservista de
primera o segunda clase, a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad
y hasta el día en que cumpla 50 años de edad”. Para efectos de definir la
situación militar la ley prevé un procedimiento compuesto por diferentes
etapas.
42. Inicialmente se realiza la
inscripción de las personas que en dicho periodo estén llamados a definir su
situación militar, una vez hayan cumplido la mayoría de edad (art. 17). Luego
de ello tiene lugar la evaluación de la aptitud psicofísica de las personas
previamente inscritas (arts. 18, 19 y 20). Después de ello tiene lugar el
sorteo entre los conscriptos aptos para, finalmente, adelantar el trámite de
concentración e incorporación. En el curso de este trámite tiene también lugar
el proceso de clasificación en virtud del cual la autoridad de reclutamiento
determina que un ciudadano no puede ser incorporado debido a la configuración
de las causales establecidas en la ley (art. 25). Finalmente, con las
excepciones que ha establecido la ley, el inscrito que no ingrese a filas y sea
clasificado, deberá pagar una contribución ciudadana, especial y pecuniaria al
Tesoro Nacional (art. 26). Luego de que la definición de la situación militar
ha concluido tiene lugar la expedición de la tarjeta de reservista militar o
policial que, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la ley citada “[e]s
el documento físico o digital con el cual se comprueba que el ciudadano definió
su situación militar”.
43. Las normas señaladas
establecen el trámite a seguir ante las dependencias encargadas del
reclutamiento y movilización y, en su aplicación debe garantizarse el debido
proceso administrativo. Esta exigencia se predica de todo el proceso,
incluyendo la presentación y la valoración de los documentos que sean
pertinentes de acuerdo con las circunstancias especiales del interesado y el
pago de la respectiva cuota de compensación militar.
44. Dentro del procedimiento de definición de la situación militar, la
Ley 1861 de 2017 en su artículo 38 prevé la expedición de la tarjeta
provisional militar, entendida como el documento que de manera temporal expide la Dirección de
Reclutamiento del Ejército Nacional a un ciudadano aplazado mientras define su
situación militar de forma definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 34 de la misma Ley. Esta tarjeta
puede otorgarse cuando el inscrito ha adelantado etapas como la inscripción, la
clasificación o la valoración, pero persisten circunstancias pendientes, tales
como la entrega de documentos adicionales, el pago de la cuota de compensación
militar o la verificación de causales de exoneración del servicio militar
obligatorio. La tarjeta provisional acredita de manera temporal que la persona
está vinculada al proceso, sin que implique que ha definido la situación
militar, la cual solo se formaliza con la expedición de la tarjeta de
reservista, que representa la constancia plena y permanente de dicha
circunstancia.
45. Debe destacar la Corte que,
según se desprende de los hechos del caso y la intervención del Ejército
Nacional, el procedimiento para definir
la situación militar y expedir la tarjeta de reservista, se estructura sobre un
sistema binario de género “masculino” o “femenino”. El proceso administrativo
excluye, en lo que resulta relevante para este caso, a las personas que se
identifican como “no binarias”, esto es, quienes no se identifican
exclusivamente con ninguno de estos dos géneros. De ello se ocupará la Sala al
resolver el caso en la siguiente sección.
6.
La decisión del Ejército Nacional, consistente en abstenerse de adoptar
procedimientos administrativos que le permitan a Tonny Alberto
Gualdron Pacheco identificarse bajo el género “no binario”, desconoció sus
derechos fundamentales
46. A partir de los hechos planteados en el escrito de tutela, así
como de las diferentes intervenciones recibidas en el curso del proceso, la
Corte ha constatado que la cuestión constitucional que debe decidir se
relaciona con la inexistencia, en la plataforma tecnológica mediante la cual se
adelantan los procesos de definición de la situación militar, de la posibilidad
de identificarse de una forma diferente a “masculino” y “femenino”. Tal
circunstancia implica para el accionante un obstáculo para finalizar el
procedimiento conforme a su identidad de género legalmente reconocida en sus documentos de identidad como “no
binaria”.
47. El planteamiento de la persona accionante se encamina a (i) que se
prevea un procedimiento que haga posible su identificación con el género “no
binario” y (ii) que la libreta militar se expida con el marcador “no binario”
tal y como ello se encuentra previsto en el registro civil y en la cédula de
ciudadanía.
48. En el fallo de instancia que se revisa, la autoridad judicial negó el amparo al considerar que su situación militar se
encontraba en estado de “inscripción – con provisional” y que no existía prueba
de que hubiera radicado los documentos requeridos por el Distrito Militar No.
10 para avanzar en la definición de su situación militar. Señaló que la carga
de aportar la documentación recae exclusivamente en la persona accionante, por
lo que no procede ordenar la expedición de la libreta militar definitiva sin el
cumplimiento de los requisitos establecidos. Además, indicó que corresponderá
al Ejército Nacional de Colombia incorporar el marcador “no binario” conforme a
los documentos de identidad que se alleguen al proceso.
49. En sede de revisión, el Ejército Nacional de Colombia – Distrito
Militar No. 10 reiteró que su actual plataforma tecnológica, así como los
lineamientos normativos que rigen el procedimiento de definición de la
situación militar, únicamente contemplan los marcadores de sexo “masculino” y
“femenino”. Por lo tanto, señaló que, bajo las condiciones actuales del
sistema, no le es posible registrar o procesar trámites administrativos que
incluyan el marcador de sexo “no binario”, ni adaptar el procedimiento para
reflejar dicha identidad en el desarrollo del trámite solicitado por la persona
accionante.
6.1. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela
Tabla 3. Requisitos de
procedencia de la acción de tutela
Requisitos
Resultado
Legitimación en la causa
por activa[44]
Se cumple esta condición de procedencia. La acción de tutela fue presentada por Tonny Alberto Gualdron Pacheco, quien es el titular de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados.
Legitimación en la causa
por pasiva[45]
Se cumple esta condición de procedencia. La acción de tutela fue dirigida contra autoridades que,
presuntamente, incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales de
la persona accionante.
En primer lugar, el Ejército Nacional de Colombia -
Distrito Militar No. 10 se encuentra legitimado en la causa por pasiva debido
a que es la autoridad pública encargada de adelantar el procedimiento de
definición de la situación militar y de expedir la tarjeta de reservista. La
parte accionante le atribuye la negativa de expedir dicho documento en
concordancia con su identidad de género legalmente reconocida como “no
binaria”. Por lo tanto, se configura su vinculación directa con los hechos
que dieron origen a la presente acción de tutela.
En segundo lugar, se acredita también la legitimación
por pasiva de la Dirección de Informática y Comunicaciones del Comando de
Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, como dependencia funcional del Ejército Nacional de Colombia
encargada del sistema informático Fénix, plataforma tecnológica sobre la cual
se estructura el trámite de definición de la situación militar. Esta
dependencia es presuntamente responsable de las barreras técnicas y
administrativas que han impedido el reconocimiento del marcador de sexo “no
binario” en dicho sistema, razón por la cual también cumple con el requisito
de legitimación en la causa por pasiva.
En consecuencia, el Ejército Nacional de Colombia se encuentra
legitimado debido a que sus dependencias forman parte integral de la
estructura orgánica y funcional de la entidad, y son precisamente las que
podrían satisfacer las pretensiones formuladas por el accionante.
Inmediatez[46]
Se cumple esta condición de
procedencia. La acción de tutela fue
promovida debido a la inexistencia de un procedimiento que permita su
inclusión como “no binario” en el proceso administrativo para definir su
situación militar. Tal decisión se fundamentó en la inexistencia de un fundamento
jurídico que faculte a la entidad para registrar un componente de sexo
distinto a “hombre” o “mujer” en la plataforma informática de reclutamiento.
Esta decisión fue comunicada el 27 de febrero de 2025, mientras que la
solicitud de amparo fue presentada el 13 de marzo de 2025. Lo anterior
demuestra que, entre la comunicación que negó la actualización y la
presentación de la acción de tutela, transcurrieron aproximadamente 15 días
lapso que esta Sala considera razonable.
Subsidiariedad[47]
Se
cumple esta condición de procedencia. La
Sala considera que el caso bajo estudio revela una posible vulneración de los
derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad
y a la identidad de género, derivada de la imposibilidad de la persona
accionante para adelantar el proceso administrativo de definición de la
situación militar en su condición de persona “no binaria”, debido a la
ausencia de un procedimiento institucional que contemple dicha categoría por
parte del Ejército Nacional.
La Corte ha advertido que, en los casos donde se alegan
afectaciones por actos discriminatorios, particularmente cuando involucran a
sujetos de especial protección constitucional, “solo a través de la acción de
tutela se logra el restablecimiento adecuado de sus derechos, en caso de que
se compruebe la vulneración”[48]. En
estas situaciones, no solo resulta procedente, sino imperativa, la
intervención del juez constitucional para delimitar el alcance de los derechos
involucrados y asegurar el cumplimiento del principio de igualdad real y
material.
En este caso concreto, la persona accionante cuestiona la falta
de reconocimiento institucional de su identidad de género “no binaria” y los
obstáculos que ello ha impuesto al proceso de definición de la situación
militar. En consecuencia, la acción de tutela procede como mecanismo
definitivo para garantizar el amparo constitucional requerido por la persona
accionante. Esta conclusión se fundamenta, adicionalmente, en el precedente
que se desprende de las sentencias T-250 de 2024 y la T-527 de 2024.
6.2. Análisis de la violación de los derechos fundamentales de Tonny Alberto Gualdron Pacheco
50. La Sala advierte que las razones presentadas por el Ejército Nacional de Colombia – Distrito Militar No. 10 para
justificar la imposibilidad de incorporar el marcador de sexo “no binario” en las bases de datos del sistema
de reclutamiento constituyen una infracción
del derecho a la igualdad en su manifestación de igualdad de trato e igualdad
de protección. A su vez, implica una violación de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la identidad de género.
51. El Ejército Nacional ha
señalado que no cuenta con lineamientos técnicos ni con fundamentos jurídicos
que le permitan hacer este cambio. Esa explicación implica el desconocimiento
de la prohibición de discriminación en tanto la entidad accionada está
confiriendo un trato diferente a partir de una categoría sospechosa en tanto
define la identidad de la parte accionante. No es posible desprender de la
respuesta de la entidad accionada una justificación que satisfaga las
condiciones propias de un juicio estricto. No existe duda alguna acerca de que,
conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, es la propia Constitución la que
ofrece el fundamento jurídico para que las entidades públicas encargadas de
adelantar procesos de registro o identificación ofrezcan un trato equivalente a
las personas que se identifican con género “masculino”, “femenino” y “no
binario”.
52. Así, la actuación del Ejército
Nacional desconoce el derecho a la igualdad de protección de la persona
accionante en tanto, a diferencia de quienes se identifican con el sexo
femenino o masculino, no le permite identificarse con la identidad de género
“no binario”. En efecto, la parte actora, quien se registró para el proceso de
definición de la situación militar con documentos que le identificaban bajo la
categoría masculina y luego corrigió ese marcador al género “no binario”, se ve
excluida de la posibilidad de finalizar el proceso y definir su situación
militar. Para hacerlo, tendría que identificarse bajo una categoría que no
corresponde a su vivencia de género, y ello implica una violación del derecho a
la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
53. Esta situación no es un
error técnico menor. Se trata de una clara manifestación de inacción que
refleja la forma en que algunas instituciones, al no adaptarse a las realidades
diversas de género, excluyen a las personas cuyo género no encuadra con los
esquemas consolidados de tiempo atrás. Al impedir avanzar en este trámite se
niega el reconocimiento de sus identidades. Y eso es, se insiste, una forma de
discriminación.
54. Como reconoce la doctrina, “si
no se habla sobre el género no binario se está desconociendo su existencia; la
sociedad no contempla la existencia de estos sujetos, por lo tanto, los está
negando. El reconocimiento de las cosas en el mundo, empieza por nombrarlos”[49]. Los instrumentos técnicos
que permiten a las personas identificarse en los trámites que adelantan ante
las entidades públicas, constituyen un valioso instrumento para hacer visibles
los datos que definen su modo de ser y actuar en una sociedad pluralista. La
diversidad, correlato necesario del pluralismo, encuentra en tales instrumentos
una expresión de extraordinario valor.
55. En ese contexto, este
Tribunal constata que la ausencia de acciones institucionales por parte del
Ejército Nacional de Colombia, para adaptar el proceso administrativo y
documental para la definición de la situación militar a las realidades de
género diversas, genera una afectación sustancial en los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo
de la personalidad y a la identidad de género de Tonny Alberto Gualdron Pacheco. En particular, destaca de nuevo la Corte, la falta de mecanismos
que permitan registrar una identidad de género “no binaria” dentro del trámite,
suscita un trato diferenciado e injustificado frente a las personas que se
identifican como hombres o como mujeres, quienes pueden culminar dicho
procedimiento sin obstáculos derivados de su identidad.
56. Aunque la parte actora cuenta
con documentos oficiales, como el registro civil de nacimiento y la cédula de
ciudadanía, que incorporan el marcador de género “no binario”, dicha identidad
no ha podido ser plenamente ejercida dentro del proceso de definición de la
situación militar. Esto obedece a la configuración binaria del sistema
institucional del Ejército Nacional de Colombia que no contempla el reconocimiento
de identidades de género diversas. En efecto, la Sala ha constatado que el sistema de reclutamiento y los
formularios administrativos asociados a su trámite continúan operando bajo un
esquema binario.
57. Mantener este modelo
binario sin ajustes institucionales que incorporen las identidades de género
diversas, reproduce una visión limitada del género. La ausencia de mecanismos
que permitan el reconocimiento operativo de las identidades no binarias no es
una omisión neutra. Es, en efecto, una forma de exclusión que reproduce
visiones incompatibles con el mandato constituyente de asegurar el pluralismo.
58. Por lo tanto, la
adecuación del sistema de registro y procesamiento administrativo del trámite
de definición de la situación militar debe entenderse como una obligación
constitucional y no como una simple opción. La incorporación obligatoria del
marcador de género “no binario” en los formularios, bases de datos y demás
componentes del procedimiento administrativo representa un acto de
reconocimiento, orientado a garantizar el acceso efectivo a los derechos
fun...
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