Sentencia T-397 de 2018

T-397-18 {Proyecto de circulación restringida} Sentencia T-397/18 DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección constitucional e internacional CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Finalidades La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales CONSULTA PREVIA-Afectación directa ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal ETNOEDUCACION-Jurisprudencia constitucional CONSULTA DE POLITICAS PUBLICAS EN MATERIA DE ALIMENTACION Y EDUCACION DE MENORES DE EDAD-Jurisprudencia constitucional ESTRATEGIA DE ATENCION INTEGRAL A LA PRIMERA INFANCIA DE CERO A SIEMPRE-Marco legal y reglamentario DERECHO DE PETICION-Alcance y contenido DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS Y AFRODESCENDIENTES EN RELACION CON EL PROGRAMA DE LA PRIMERA INFANCIA QUE ADELANTA EL ICBF-Orden a ICBF iniciar proceso de consulta previa para establecer el enfoque étnicamente diferenciado que deberá garantizar el Programa de Primera Infancia DERECHO DE PETICION DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden a ICBF contestar de fondo, de manera clara, precisa y congruente, el requerimiento de los demandantes Referencia: expediente T-6.734.902 Acción de tutela instaurada por Gabriel Nastacuaz Ordoñez, Gobernador del Resguardo Indígena AWÁ el Sande, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- Regional Nariño y la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras” Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión[1] del fallo dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego, Nariño, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. I. ANTECEDENTES El Resguardo Indígena Awá el Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de Guachavez, actuando por intermedio de su Gobernador, promovió acción de tutela para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la consulta previa y a que se responda de fondo un derecho de petición. Considera el accionante que los derechos invocados han sido presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, al haber cambiado inconsultamente el operador que venía desarrollando el programa “De Cero a Siempre” con la primera infancia y madres gestantes y lactantes de su comunidad. La acción fue promovida con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1 Gabriel Nastacuaz Ordoñez, en calidad de Gobernador[2] y representante legal del Resguardo Indígena Awá el Sande, manifestó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[3], Regional Nariño, cambió de manera inconsulta el operador que venía desarrollando el programa de “De Cero a Siempre” en su comunidad. 1.2 Precisó que para cumplir los parámetros constitucionales el ICBF debe respetar el interior de sus territorios, su autonomía, autodeterminación y autogobierno. Solicitó que se acate el artículo 93 de la Constitución Política, que dispone la primacía de los tratados y convenios internacionales en el orden interno y que exige “La consulta previa cada vez que se prevea un acto legislativo o administrativo susceptible de afectar directamente a nuestras comunidades”. (negrilla del texto) 1.3 Señaló que la respuesta que dio el ICBF al derecho de petición[4] que elevaron sobre la sentencia T-201 de 2017, es descontextualizada cuando dice “No sobra advertir que el objeto de dicho proceso se entiende limitado a garantizar que los servicios prestados por el ICBF integren una educación de acuerdo a la cultura que poseen las comunidades y no implica en sentido alguno la escogencia del operador ni mucho menos la suspensión de la atención que brinda el programa. Para arribar a tal decisión, la jurisprudencia fue enfática en asegurar que la escogencia del operador en los programas de atención del ICBF en las comunidades étnicas no tiene la virtualidad de configurar una afectación directa de la identidad cultural de las comunidades étnicas y por ende no resulta procedente realizar un proceso de consulta previa para ello”. 1.4 En su sentir, tal cita es descontextualizada porque “trata solamente sobre el marco de atención integral”. Precisó que leyendo con atención la mencionada sentencia encuentran que prácticamente todas las consideraciones de la Corte apoyan en todo momento la realización de la consulta previa pues “cualquiera que mire desapasionadamente la situación, comprenderá que la escogencia del operador tiene enorme incidencia en todos los aspectos de la formación de los miembros más tiernos de nuestras comunidades”. El Cabildo y la Comunidad Indígena el Sande, disienten de la apreciación que hace la Corte Constitucional, pues “la escogencia del operador implica necesariamente la presencia de personas ajenas a nuestra cultura, al interior de nuestros territorios, lo cual es un factor altamente aculturador que incita la pérdida del respeto hacia las autoridades y propicia la ingobernabilidad”. (Negrilla y subrayado del texto) 1.5 Demanda una respuesta de fondo al derecho de petición elevado a la Directora del ICBF Regional Nariño, respecto del cambio de operador, pues “cuando se acusa a un operador de situaciones anormales hay que especificar cuáles y cuantas son esas situaciones que el equipo de apoyo encontró, indicando formas de anormalidad y montos. Lo anterior porque ATME ha venido trabajado desde hace varios años con este Resguardo, sin que de él se tenga la menor queja, antes por el contrario, sí la mejor opinión no solo de las autoridades tradicionales sino también de la comunidad, pues su personal es ampliamente conocedor de la idiosincrasia indígena, respetuoso de sus usos y costumbres, de sus leyes internas y su forma de trabajar encaja perfectamente con nosotros”. Refirió igualmente que en realidad no importa mucho quién sea el nuevo operador, pero sí exige la consulta previa porque “tenemos que concertar con él, no solo el modus operandi, sino como va a cumplir estrictamente con el contrato en todas las veredas, sin excepción de las más lejanas y difíciles. El nuevo operador se ha negado a ir al Resguardo, ni siquiera para conocerlo, darse cuenta de las dificultades que pueda tener, ni para concertar con sus autoridades y ha dicho que si quieren hablar con él, el Cabildo vaya a Pasto (sic)”. 1.6 Expresó que el ICBF cambió e impuso un operador desconocido “con el vago argumento de que con el operador anterior se habían reportado situaciones anormales sin especificar ninguna, cuando sucede que ATME venía trabajando desde hace muchos años a entera satisfacción tanto de la comunidad como de las autoridades tradicionales. Al solicitarle una consulta previa para el cambio de operador, respondió que era su prerrogativa, contrariando la doctrina constitucional”. 1.7 En razón a lo expuesto, en nombre de la comunidad y el Resguardo Indígena Awá el Sande, solicitó se tutelen los derechos fundamentales invocados y al hacerlo ordenar al ICBF Regional Nariño, lo siguiente: a. “Que se especifiquen detalladamente indicando las normas vulneradas y los montos de las anomalías que según su oficio se detectaron en el proceder del operador ATME y que motivaron su apartamiento del programa de Cero a siempre (sic)”. b. “Que el ICBF junto con el nuevo operador ‘UN MUNDO SIN FRONTERAS’[5] convoquen a una CONSULTA PREVIA sobre todos los aspectos del programa de Cero a siempre (sic), tanto los logísticos como procedimentales, de personal capacitado y no capacitado, y de cubrimiento total del territorio del Resguardo, pues no es posible darles a unas comunidades el apoyo del programa y negárselo a otras aduciendo las dificultades y altos costos”. c. “Esta consulta previa deberá efectuarse con la presencia del MINISTERIO DEL INTERIOR, y la DEFENSORÍA DEL PUEBLO y su realización se hará al interior del territorio del Resguardo con la presencia del mayor número de comuneros posible”. 2. Trámite procesal Por auto del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)[6], el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego avocó el conocimiento de la acción de tutela, (i) ordenó notificar a las entidades demandadas; (ii) vinculó al trámite al Ministerio del Interior y a la Defensoría del Pueblo Regional Nariño; (iii) solicitó al ICBF Regional Nariño, copia de los actos administrativos de vinculación o contratos celebrados con la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”; y (iv) solicitó al accionante la documentación que acredite su calidad de Gobernador y representante legal del Resguardo Indígena Awá el Sande con la respectiva acta de posesión. 2.1 Respuesta de la Defensoría del Pueblo Mediante escrito del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018)[7], Gilma Burbano Valdez, Defensora del Pueblo Regional Nariño, contestó el requerimiento judicial. Solicitó declarar improcedente la acción respecto de su representada por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no hace parte de la Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera Infancia (CIPI)[8], creada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 4875 de 2011[9], cuya función principal es coordinar las acciones intersectoriales y la implementación de la “Estrategia de Cero a Siempre”, ejecutada por el ICBF según el artículo 19 de la Ley 1804 de 2016[10]. No obstante, considera pertinente manifestar que en el asunto existen dos derechos en pugna: “(i) Derecho a la consulta previa y (ii) Derecho a la alimentación para niños menores miembros de la comunidad étnica, en aras de proteger el interés superior del menor; la Corte constitucional es reiterativa en señalar el ámbito material de la procedencia de la consulta previa, especialmente lo relacionado con los criterios aplicables a casos concretos como lo ha expuesto en la sentencia SU-096 de 2017 y la jurisprudencia relevante sobre las políticas públicas con enfoque diferencial en materia de alimentación y educación de menores de edad, especialmente lo expresado en las sentencias T-466 de 2016 y T-475 de 2016”. Finalmente, indicó que la Defensoría del Pueblo Regional Nariño estará sujeta a los procedimientos institucionales del orden nacional para realizar los acompañamientos de rigor que requiera la comunidad del Resguardo Indígena Awá el Sande a través del accionante, en garantía y prevención de presuntas violaciones a los derechos fundamentales referidos en su escrito de demanda de tutela. 2.2. Respuesta del Ministerio del Interior Mediante escrito del treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)[11], Jorge Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, contestó el requerimiento judicial. Refirió en su escrito que la Carta Política de 1991 consagró como derecho fundamental el reconocimiento y la especial protección de la diversidad étnica y cultural en el país, con la finalidad de dar cumplimiento al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptado en nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 21 de 1991[12], conformando el bloque de constitucionalidad. Indicó que el Decreto 2893 de 2011[13] creó la Dirección de Consulta Previa y le asignó funciones específicas para dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la Ley, razón por la cual el Ministerio del Interior a través de esta Dirección y con el propósito de respetar el debido proceso en el marco de la consulta previa, debe certificar la presencia o no de grupos étnicos en territorios donde se pretenda desarrollar cualquier proyecto, obra, actividad (POA) o implementar medidas administrativas o legislativas que afecten su estructura y estilo de vida de conformidad con sus usos y costumbres. Señaló que compete a quien pretenda ejecutar o poner en marcha un proyecto, iniciar el proceso consultivo conforme establece la Directiva Presidencial 10 de 2013[14]. Advirtió que el desarrollo integral de las políticas que inciden en la atención de los niños desde la gestación hasta los cinco años de edad, lo asume el ICBF, acorde con los lineamientos técnicos, dispuestos en la Ley 7ª. de 1979[15] y el Decreto reglamentario 2388 de 1979[16]. Los actos administrativos emanados de dicha autoridad, encaminados a regular la prestación de servicios que se derivan de los programas de primera infancia, se surten mediante el contrato de aportes. Igualmente, como instrumento relevante y definitivo, el Presidente de la República sancionó la Ley 1804 de 2016 que encargó al Consejo de Política Social la función de definir las mejores alternativas para garantizar en forma progresiva los derechos de los niños en el territorio nacional. Señaló que según se colige del pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la sentencia T-475 de 2016, “los niños gozan de un status jurídico especial porque han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada, categorización que implica entre otras cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás, incluyendo el derecho fundamental a la consulta previa que le asiste a las minorías étnicas. Esto se explica por las características del interés superior del niño que no encuentra excepción alguna, por lo cual se infiere que en tratándose de minorías como las comunidades afro descendientes o pueblos indígenas, tampoco prevalece el derecho a la consulta previa”. De manera que el interés superior del menor de edad se determina con base en la situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos. Infirió que es deber del ICBF, como rector de las políticas públicas de primera infancia, definir las pautas y requisitos a observar para materializar el enfoque diferencial de manera general, en favor de la comunidad de menores pertenecientes a las diferentes etnias de la nación, a través de los mecanismos de participación, los cuales deben promoverse al interior de las agrupaciones étnicas, facilitando los espacios de intervención y discusión constructiva que aporten a la ejecución de los mismos. En atención a lo anterior, refirió que en el Plan de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, las entidades del Estado participaron en la consulta previa con la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo con el Pueblo Rom, para el desarrollo de programas dirigidos a grupos étnicos, lo cual hizo expreso para el ICBF el acuerdo de concertar la prestación del servicio a las comunidades étnicas (Ley 1450 de 2011, artículo 273). En ese orden, el proceso consultivo de la atención a primera infancia ya se encuentra surtido y “no tendría sentido someter la prestación de servicios a los niños y niñas de la primera infancia, a la realización de consultas previas que se traducen en procesos adicionales y particulares con cada comunidad étnica, máxime cuando el objeto central de los programas del ICBF, como ya se mencionó, imponen un deber de inmediatez y celeridad frente a los derechos de los niños que son prevalentes y revisten un carácter de urgencia y preeminencia dentro de la gestión administrativa del estado”. De otra parte, respecto de la contratación de programas dirigidos a la primera infancia destacó que en virtud del Decreto Ley 2150 de 1995, artículo 122[17], el ICBF escoge el operador que ejecute los programas que implemente la entidad, lo que hace imposible que se deje esta facultad a las comunidades étnicas, en atención, además, a que estos programas no solo van dirigidos a estas, sino a la población de primera infancia en todo el territorio colombiano, claro está, atendiendo el componente de enfoque diferencial de cara a la contratación. De manera que la consulta no está instituida para sustituir el procedimiento legal de escogencia y contratación del prestador del programa que desarrolla el ICBF, “lo que debe ser objeto de participación étnica es la definición del lineamiento técnico diferenciado para la prestación del servicio de primera infancia, a través de los espacios nacionales y no a través de cada resguardo, cabildo, parcialidad indígena o consejo comunitario, considerados de manera particular y concreta, sino a través de los espacios nacionales constituidos para tal fin”. Precisó finalmente que la Corte Constitucional en sentencia C-1487 de 2011 señaló que “la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida-administrativa o legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente(…)”, este criterio surge “no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio(…), afectación que debe ser capaz de alterar el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes(…). Así las cosas, para determinar cuándo una decisión específica puede afectar los intereses de las comunidades étnicas, es preciso analizar los impactos económicos, sociales, bióticos y ambientales que el proyecto, obra o actividad que se pretenda realizar las afecten, “entendiéndose esta afectación como la intromisión que genera un menoscabo a su entorno cultural, a la integridad de su territorio, a la afectación negativa de sus proyectos de vida o de sus actividades como comunidad y a los hechos que atenten contra su existencia”. En el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio público de carácter fundamental que presta el ICBF, se requiere que las soluciones de complementación nutricional y desarrollo integral se pongan en marcha con celeridad, eficiencia y eficacia. Es por lo anterior que el escenario de concertación requerido para los programas de primera infancia con enfoque diferencial, no puede significar en modo alguno la suspensión de la prestación de los servicios de alimentación a los menores de edad, ello como consecuencia de la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños. Dada la necesidad de prestar en forma inmediata e ininterrumpida dichos programas, se observa un claro escenario en el que se permite limitar el derecho a la consulta previa, en aras de preservar el derecho fundamental e interés superior que les asiste a los menores de edad. En ese orden de ideas, solicitó (i) declarar improcedente el amparo, toda vez que para este caso, la consulta previa no es procedente, pues no se ajusta a los parámetros establecidos en la Directiva Presidencial 10 de 2013[18] y el Decreto Presidencial 2613 de 2013[19]; (ii) no se vislumbra la vulneración de derecho fundamental alguno; y (iii) en la Dirección de Consulta Previa no reposa solicitud de inicio de proceso consultivo por parte del ICBF, para los programas de primera infancia en el Departamento de Nariño. 2.3. Respuesta ICBF –Regional Nariño Mediante escrito del treinta (30) de enero de 2018, Martha Eugenia Huertas Bravo, Directora (E) del ICBF – Regional Nariño, contestó el requerimiento judicial en los siguientes términos: Señaló en primer término que el ICBF suscribió contrato de aporte con la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras” cuyo objeto es “prestar el servicio de educación inicial en el marco de la atención integral a niñas y niños menores de 5 años, o hasta su ingreso al grado de transición, de conformidad con los manuales operativos de la modalidad (sic) y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la política de estado para el desarrollo integral de la primera infancia ‘de cero a siempre’, en el servicio centros de desarrollo infantil” con el fin de que sea desarrollado en los municipios de Providencia, Ospina, Sapuyes, Guaitarilla, La Llanada, Mallama, Ricaurte y Samaniego. Indicó que la ejecución contractual inicia el primero (1°) de febrero de 2018, y con el fin de cumplir con la concertación metodológica y funcional del programa en los diferentes sectores con las comunidades indígenas, la Fundación ya ha adelantado varias reuniones con el Gobernador Indígena del Resguardo Awá el Sande, dando cabal cumplimiento “en el sentido de realizar mesas de concertación existiendo entonces hechos superados”. Precisó que el ICBF es muy respetuoso de las costumbres y derechos constitucionales de todas las comunidades indígenas, se preocupa por garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de esta manera que la cultura ancestral perdure en el tiempo, a través de la concertación y el diseño de estrategias para implementar programas que atiendan las características y particularidades culturales y sociales de la población, así como el bienestar de los niños acorde con su estilo de vida, aspectos que “son sustento del Plan Operativo de Atención Integral”. Puntualizó que la estrategia para la atención integral de la primera infancia se ha construido concibiendo a las mujeres gestantes, niñas y niños, como sujetos de derecho, únicos y singulares, activos en su propio desarrollo. Es un conjunto de acciones planificadas a nivel nacional y territorial, “dirigidas a promover y garantizar el desarrollo de los niños de primera infancia, a través de un trabajo unificado e intersectorial, que desde la perspectiva de derechos y con un enfoque diferencial, articula y promueve el desarrollo de planes, programas, proyectos y acciones para su atención”. Reafirmó que no es necesario realizar consulta previa para que los accionantes decidan qué operador entra a ejecutar los programas que tiene el ICBF tendientes a proteger los niños de primera infancia, pues como ya les ha manifestado la entidad, “de acuerdo al concepto enviado por el Ministerio del Interior, no existe la necesidad de realizar dicha consulta teniendo en cuenta que se trata de programas de primera infancia donde el interés del menor prima sobre los procedimientos como el de consulta previa”. Alegó que el ICBF en ningún momento ha conculcado algún derecho fundamental, por el contrario, “el operador de acuerdo a los términos y requisitos establecidos ha desarrollado la concertación con las autoridades de la comunidad indígena dando cumplimiento al contrato de aporte y a las normas aplicables al caso y se ha llegado a un acuerdo referente al enfoque diferencial en búsqueda de la preservación de sus costumbres, por lo tanto, la entidad no ha incumplido ninguno de sus deberes, siempre ha procurado la protección de los menores de edad a través de la ejecución de las diferentes modalidades institucionales”. En atención a lo expuesto, y a que ya se han venido realizando mesas de concertación entre el operador y las autoridades del cabildo, solicitó se declare la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto. 2.4. Respuesta de la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras” Mediante escrito del veintinueve (29) de enero de 2018, Diego Iván Citeli Jurado, representante legal de la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”, contestó el requerimiento judicial. Afirmó que la entidad al cumplir con todos los requisitos jurídicos, técnicos y financieros establecidos por el ICBF Sede Nacional, es miembro del Banco de Oferentes de Primera Infancia, por lo tanto, recibe invitación de dicha entidad el 10 de diciembre de 2017, para suscribir contrato de aporte, “para la atención de 1469 beneficiarios entre 0 y 5 años de edad y mujeres en estado de gestación en la modalidad Desarrollo Infantil en medio familiar y dentro del mismo se encuentra la atención de 265 beneficiarios del Resguardo Indígena Awá el Sande, en el municipio de Santa Cruz de Guachavez. Posteriormente, se firma un otrosí el 16 de diciembre, incluyendo 581 cupos de los resguardos Awá del municipio de Ricaurte”. Manifestó que “dentro de las fechas de apalancamiento en el mes de diciembre de 2017 se intentó la comunicación con el resguardo, con el fin de iniciar el acercamiento para la articulación de acciones en la operación del contrato suscrito. El día 19 de enero de 2018, se presenta oficialmente la entidad al señor Gobernador Indígena Gabriel Nastacuas Ordoñez, en esta reunión se acordó contratar talento humano de la región perteneciente al resguardo, para realizar una intervención sin daño, respetando las tradiciones, costumbres y saberes ancestrales, se convino que el transporte y entrega de los complementos alimentarios (refrigerios y paquetes alimentarios) debe ser con el personal y en las zonas establecidas por el resguardo. El 24 de enero el señor Gobernador allegó las hojas de vida del personal avalado para la atención de los niños, niñas y mujeres en estado de gestación, las cuales fueron aprobadas, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad[20]. Con dicho personal, se dio inició a las actividades presentadas y aprobadas por la entidad y el ICBF, la elaboración del material de trabajo, el complemento alimentario y las líneas de atención serán concertadas con el resguardo atendiendo siempre el enfoque diferencial y respetando el personal de la comunidad contratado”. Concluyó señalando que “ha cumplido con las obligaciones contractuales estipuladas en el contrato de aporte nro. 427- 2017 como operador estratégico del ICBF para el Desarrollo Infantil en el servicio de educación inicial, dentro del marco de la implementación de la Política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de “Cero a Siempre” (Ley 1804 de agosto de 2016). En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de amparo toda vez que se cumplieron los procesos de concertación con la comunidad accionante, respetando sus costumbres y su condición. 3. El fallo de primera instancia[21] El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Samaniego - Nariño, mediante providencia del siete (7) de febrero de 2018, denegó la acción de tutela instaurada. Encontró demostrado el juez de instancia que no existe riesgo de afectación directa por el cambio de operador del programa “De Cero a Siempre”. Adujo que aceptar una consulta previa para ponerse de acuerdo cada vez que exista cambio de operador de programas que le competen al ICBF, en cualquier resguardo a nivel nacional, sería permitir la injerencia de éstos en la toma de decisiones y usurpar facultades que solo le corresponden a dicha entidad, por mandato legal. Adicionalmente, consideró que no se presenta en el caso la presunta vulneración de derechos alegada, teniendo en cuenta que el operador demandado ya se encuentra ejecutando el programa con el aval del Gobernador del Resguardo Indígena, con el personal y las condiciones establecidas por él mismo. Declaró como hecho superado la vulneración al derecho de petición invocado, toda vez que infirió que la puesta en marcha del programa en cabeza de la Fundación “Un Mundo Sin Fronteras”, con personal perteneciente a la comunidad indígena, contradice cualquier inconformidad demandada. El trece (13) de febrero de 2018, según constancia secretarial[22], venció el término dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para impugnar el fallo de tutela, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal recurso, razón por la que el juez de instancia dispuso remitir el proceso a la Corte Constitucional. II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de referencia. 2. Problema jurídico planteado. Corresponde a la Sala Séptima de Revisión, determinar si el ICBF (i) desconoció el derecho a la consulta previa del Resguardo Indígena Awá el Sande, ubicado en territorio de los municipios de Ricaurte y Santacruz de Guachavez, al haber cambiado inconsultamente el operador que venía desarrollando el programa “De Cero a Siempre” con la primera infancia y madres gestantes y lactantes de dicha comunidad y (ii) respondió la petición interpuesta por la parte actora en los términos de la jurisprudencia constitucional. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala considerará y reiterará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la consulta previa y sus divergencias con los espacios de concertación, revalidando el deber de implementar programas y políticas públicas con enfoque étnico diferencial; (ii) marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”; (iii) abordará brevemente el alcance del derecho fundamental de petición; y (iv) por último, entrará a analizar el asunto objeto de revisión. 3. El derecho fundamental a la consulta previa y sus divergencias con los espacios de concertación, revalidando el deber de implementar programas y políticas públicas con enfoque étnico diferencial. El fundamento normativo del derecho a la consulta previa se encuentra en el artículo 1° de la Constitución, que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista; en el artículo 2° que establece como fin del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; en el artículo 7º por el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del poder político[23]. Sumado a lo anterior, debe señalarse que el carácter fundamental de la consulta previa se armoniza con la aplicación directa de principios constitucionales de mayor peso como la diversidad étnica y cultural, el pluralismo de una Nación multicultural y la participación democrática, en reconocimiento de quienes son titulares del derecho: minorías étnicas, que han sido históricamente discriminadas. En la sentencia C-175 de 2009[24] se señaló que “…el Estado constitucional tiene entre sus propósitos la preservación de su carácter multiétnico y pluricultural. En ese sentido, la Carta Política reconoce que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política. A su vez, acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad; por lo tanto, deben ser protegidas. Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes, existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que las afectan”. El contenido constitucional propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales[25]. Estas prerrogativas, sumadas al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad han permitido que la jurisprudencia de esta Corporación reconozca el derecho fundamental a la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes[26]. La Corte ha consolidado un precedente sobre los requisitos de aplicación, protección, contenido, alcance y consecuencias jurídicas del derecho a la consulta,[27] sistematizado en las sentencias C-030/08[28] y C-461/08.[29] En el marco del derecho internacional el Convenio 169 de la OIT “asume que los pueblos originarios pueden hablar por sí mismos, que tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afectan, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en que habitan”, reivindicando la capacidad y derecho de los pueblos indígenas de interactuar en condición de igualdad con el grupo mayoritario y aportar de esa forma a la construcción del Estado.[30] El artículo 6 del Convenio impone el deber de “(a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Dispone, además, que las consultas llevadas a cabo deberán efectuarse de “buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. En ese marco, la sentencia SU- 039 de 1997[31] señaló que “La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”. Indicó además que “Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo”; debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. Precisó que “No tiene el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”. En el mismo sentido, en la sentencia C-175 de 2009[32], ya citada, se dijo “la jurisprudencia constitucional también ha previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y tribales, las cuales podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que, en razón a no haberse acordado con las comunidades, no resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y cultural”. Este instrumento de participación garantiza la intervención efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un espacio dirigido a proteger sus derechos fundamentales. En tal sentido, señaló la sentencia que “simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas, o esfuerzos extemporáneos por parte del Gobierno Nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa”. Enfatizó la posición jurisprudencial sobre la materia en la cual se establece que “no tendrán valor de consulta previa: ‘la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales’;[33] ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente;[34] ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.[35]”[36] De los preceptos citados se desprenden ciertas reglas en materia de consulta previa, que han sido reiteradas por esta Corporación. La Sentencia hito T-129 de 2011[37] , recopiló las principales: “En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”. Las anteriores reglas proveen el carácter formal al proceso de consulta previa y restringen el supuesto que esta se supla con simples procesos administrativos, reuniones, notificaciones, etc., que intentan artificiosamente sustituirla, pues como se advierte, dichas prácticas no tienen tal entidad[38]. Ahora bien, cuando no se logra un convenio entre las comunidades étnicas y los representantes del Estado, ha dicho la Corte, a aquellas no les asiste el derecho a impedir irrazonablemente la implementación de medidas legislativas, administrativas o de otra índole, que les afecten directamente, pero tampoco el Estado puede imponer injustificadamente sus proyectos, pues se ratifica que “si no se puede obtener el consentimiento de las comunidades, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad y efectuarse bajo la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y con el respeto a la diversidad cultural”[39]. Se entiende que, en el marco de implementación de medidas legislativas, administrativas de carácter general y/o concreto, así como de políticas públicas, planes, proyectos, etc., procede la consulta previa cuando en su desarrollo se considera que la medida puede afectar directamente las comunidades étnicas. El concepto de “afectación directa”[40] entonces, cobra especial relevancia en tanto el contenido de cualquiera de aquellas disposiciones puede impactar de manera positiva o negativa a la comunidad. Aun cuando el mismo no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna, ha sido un concepto desarrollado en sede judicial por la Corte Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[41]. La sentencia T-376 de 2012[42] al estudiar este criterio señaló: “puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población […]”[43]. En ese orden, es claro que el ámbito de aplicación de la consulta envuelve tanto las medidas específicas, particulares y concretas, como las generales y abstractas, insistiendo en que la consulta sí es procedente, siempre que se acredite la afectación directa. Ahora bien, en la creación, desarrollo y ejecución de políticas públicas atinentes a Programas de Primera Infancia, inciden en el proceso las disposiciones normativas previstas en la Ley 1098 de 2006[44], que en el artículo 29 establece que el ICBF asume la atención de los niños y niñas desde los cero (0) hasta los seis (6) años de edad, de acuerdo con el rol que les corresponde, “con un enfoque diferencial y poblacional”[45]. En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Alta Corporación ha reconocido dicho criterio previniendo el deber del Estado de incorporar en sus programas de alimentación y educación, un enfoque diferencial, respetuoso de la cosmovisión de los pueblos étnicamente diferenciados[46]. De conformidad con lo expuesto, el referente jurisprudencial trazado para que se garantice el derecho a la etnoeducación de las comunidades indígenas, ha establecido una serie de componentes o requisitos, a partir de lo consagrado en la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT, en la Ley 115 de 1994[47] y su decreto reglamentario 804 de 1995. La sentencia T-049 de 2013[48] los detalló de la siguiente forma: i) El carácter bilingüe de la misma, que debe rescatar, enseñar y preservar la lengua materna de las comunidades indígenas, además de enseñar el castellano –art.10 CP, art. 28 del Convenio 169 de la OIT, art. 57 de la Ley 115 de 1994-. La importancia del elemento lingüístico para la etnoeducación ha sido especialmente resaltada por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, quien ha expresado que la lengua “se convierte en medio esencial para transmitir la cultura, los valores y la cosmovisión indígena”[49].[50] (ii) El segundo elemento de la etnoeducación lo constituye la necesidad de un régimen especial para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y comunidades indígenas. Así el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 consagra que “La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”. Sobre este punto central para la resolución de esta tutela, la sentencia C-208 de 2007 precisó que “el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para las comunidades étnicas no puede estar regulado de la misma forma en que está reglamentado el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para el resto de la población colombiana pues, en virtud del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, estas disposiciones deben ajustarse “a los requerimientos y características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio nacional” para que así respondan “a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida”. Así mismo determinó que tales normas especiales, al ser medidas que les afectan directamente, deben ser consultadas previamente con estas comunidades.” [51] (Enfasis fuera de texto) (iii) El tercer elemento de la etnoeducación lo constituye la obligación del Estado de promover y fomentar la formación de educadores en el conocimiento de las culturas y lenguas de los grupos étnicos –art.58 de la Ley 115 de 1994, arts. 5-9 del Decreto 804 de 1995. [52] (iv) El cuarto requisito de la etnoeducación se refiere al currículo, el cual se fundamenta en “la territorialidad, la autonomía, la lengua, la concepción de vida de cada pueblo, su historia e identidad según sus usos y costumbres”. Sobre el punto, el Relator de Naciones Unidas ha indicado que “la UNESCO enfatiza la necesidad de un currículo lingüística y culturalmente pertinente, en el cual la historia, los valores, las lenguas, las tradiciones orales y la espiritualidad sean reconocidas, respetadas y promovidas. Los pueblos indígenas reclaman ahora un currículo escolar adaptado a las diferencias culturales, que incluya las lenguas indígenas y considere el uso de metodologías pedagógicas alternativas”[53].[54] (v) La quinta condición es la “administración y gestión institucionales”, la cual hace relación a aspectos tales como los diferentes calendarios, espacios, condiciones geográficas, climáticas, el gobierno escolar, manuales de convivencia, materiales educativos, entre otros, aspectos que se encuentran desarrollados en los artículos 17 y siguientes del Decreto 804 de 1995. [55] (vi) Finalmente, es de resaltar la especial importancia que connota la participación de la comunidad étnica como requisito necesario y obligatorio para la garantía efectiva del derecho fundamental a la etnoeducación de las comunidades étnicas. La participación de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción de los anteriores componentes reseñados del derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de los miembros de dichos pueblos. A este respecto, el Relator de Naciones Unidas ha enfatizado que se requiere que las comunidades étnicas “puedan participar libremente en todas las etapas de planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas [a la etnoeducación]”.[56] (Resalta la Sala) Sobre el tema, mediante la Sentencia C-208 de 2007, este Tribunal reconoció que “la participación y cooperación de los grupos étnicos en los programas y servicios de educación a ellos destinados es “el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”. [57] (Enfatiza la Corte) En lo atinente a programas de alimentación, las providencias más relevantes son las Sentencias T- 466 de 2016[58] y T-475 de 2016[59], reiteradas en diversos fallos. En esta oportunidad, se reafirma el lineamiento en ellas expuesto, según el cual “existe una obligación de consultar todas aquellas medidas, incluso políticas públicas en materia de alimentación de niños, que afecten directamente derechos étnicos, salvo que, por la gravedad, urgencia y extrema necesidad del caso, se justifique flexibilizar el deber de consulta en aras de proteger el interés superior del menor”. La Sala Tercera de Revisión, decidió en la sentencia T-475 de 2016 confirmar parcialmente el falló que tuteló el derecho fundamental a la consulta previa para la implementación del Plan de Primera Infancia en las Comunidades Negras de Repelón y Polonuevo y ordenó adelantar el proceso de concertación con un enfoque étnico diferencial. En sus consideraciones y para la resolución del caso, analizó la vulneración por parte del ICBF del derecho fundamental a la consulta previa de esas comunidades negras, al no concertar con ellas, la selección de los operadores de los programas de primera infancia. Estimó en su análisis que “los niños gozan de un estatus jurídico especial, por lo que han sido considerados sujetos de protección constitucional reforzada. Ese estatus jurídico especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás, incluyendo el derecho fundamental a la consulta previa que les asiste a las comunidades afrodescendientes. Esto se explica por las características del interés superior del niño, en especial por su autonomía. Recuérdese en este sentido que el interés superior del menor se determina con base en la situación especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren lo mejor para ellos. Concluyó igualmente que “la obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera tratándose de minorías, como lo son las comunidades afro descendientes o pueblos indígenas. Por esto, los miembros de dichas minorías o comunidades están obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños la protección especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen”. La Sala Novena de Revisión en sentencia T-201 de 2017[60], decidió ordenar al ICBF iniciar un proceso de consulta previa con un comité compuesto por representantes del Consejo Comunitario de Negritudes “Julio César Altamar Muñoz”, mediante un procedimiento previamente consultado (preconsulta), que establezca cual será el plan étnicamente diferenciado que deberá utilizar el Instituto para implementar las medidas correspondientes al Programa de Primera Infancia. Concluyó en su análisis que “existe un deber de consulta de todas aquellas medidas que afecten derechos de comunidades étnicas, incluso, tratándose de programas dirigidos a niños indígenas. Sin embargo, cuando de los hechos del caso se concluya que existe una situación extrema, urgente que requiera el derecho a la consulta puede ser flexibilizado en aras de proteger el interés superior del menor; aspecto que debe ser analizado caso a caso”. 4. Marco normativo de la “Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia de Cero a Siempre”. La incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en la Constitución Política de 1991, y la promulgación de la Ley 1098 por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia, fueron determinantes para que el Gobierno Nacional promulgara la Ley 1450 en 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”), a partir del cual se consolida la Comisión Intersectorial de Primera Infancia[61] y con ella La Estrategia de Atención Integral a la Primera Infancia, “De Cero a Siempre”. La Política Pública de Atención Integral a la Primera Infancia, Estrategia de Cero a Siempre, es el conjunto de acciones planificadas de carácter nacional y territorial, dirigidas a promover y garantizar el desarrollo infantil de las niñas y los niños desde su gestación hasta los seis años que, desde la perspectiva de derechos y con un enfoque diferencial, articula y promueve el desarrollo de planes, programas, proyectos y acciones para la atención integral que debe asegurarse a cada niño, de acuerdo con su edad, contexto y condición[62]. Todo ello, a través de la denominada Ruta Integral de Atenciones[63], focalizada en cinco estructurantes a saber: el cuidado y la crianza; la salud, la alimentación y la nutrición; la educación inicial; la recreación y el ejercicio de la ciudadanía y participación. Como instrumento relevante y definitivo para lograr el desarrollo integral[64] de la primera infancia, el Gobierno Nacional sancionó la Ley 1804 de 2016 “Por la cual se establece la política de Estado para el Desarrollo integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre”. Esta ley busca fortalecer el marco institucional para el reconocimiento, la protección y la garantía de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños de cero a seis años de edad, así como la materialización del Estado Social de Derecho (artículo 1°). Igualmente, dicha norma encarga al Consejo de Política Social la función de definir las mejores alternativas para garantizar en forma progresiva los derechos de los niños en el territorio nacional (artículo 8). En el contenido de la norma se puede evidenciar cómo confluyen las diferentes instituciones del orden nacional, destacando el rol del ICBF definido por su naturaleza institucional y por el doble papel que le asigna la Ley 1098 de 2006, como ente rector, articulador y coordinador (artículo 19). Es importante señalar, que la implementación de la Política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia de Cero a Siempre, en el marco de la Ruta Integral de Atenciones, es responsabilidad de todas las entidades del nivel nacional que hacen parte de la Comisión Intersectorial de Primera Infancia, así como de las familias, las comunidades, los departamentos y municipios en donde se materializan las atenciones dirigidas a los niños y sus familias[65]. En la apuesta del Gobierno por ofrecer con calidad y oportunidad los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral para la Primera Infancia, son concebidas como aliados estratégicos, las entidades adminis...