T-392-21
Sentencia T-392/21
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Juez debe verificar que efectivamente cesó la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA-Hecho superado por
reintegro al cargo
(…), el reintegro del (accionante) que tuvo lugar el pasado
1º de julio …, constituye un hecho que satisfizo la pretensión principal
contenida en su demanda.
Referencia: Expediente T-8.254.593
Acción de tutela
instaurada por Edwin Alejandro Donoso Valencia en contra del Ejército Nacional,
Fuerzas Militares de Colombia.
Procedencia: Sala
Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali.
Asunto: Carencia
actual de objeto respecto de la posible vulneración del derecho fundamental al
debido proceso de un integrante del Ejército Nacional quien solicitó su reincorporación.
Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., dieciséis
(16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando
Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de segunda
instancia, proferido el 13 de mayo de 2021 por la Sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que
revocó la decisión de primera instancia adoptada el 7 de abril de 2021 por el
Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de
Cali, en el proceso de tutela promovido por Edwin Alejandro Donoso Valencia
contra el Ejército Nacional –Fuerzas Militares de Colombia.
Conforme a lo consagrado en los artículos 86
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto del 30
de julio de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el expediente T-8.254.593
el cual, por reparto, le correspondió sustanciar a la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado[1].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
I.
ANTECEDENTES
El 18 de marzo de 2021, Edwin Alejandro Donoso
Valencia (en adelante, el accionante o el ciudadano Donoso Valencia) interpuso,
en nombre propio, acción de tutela contra el Ejército Nacional –Fuerzas
Militares de Colombia (en adelante, la accionada o el Ejército Nacional), por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana[2].
Lo anterior ya que, según el accionante, la entidad demandada debió
reintegrarlo a su cargo tras haber proferido la decisión del 14 de mayo de 2020
que ordenó la terminación y el consecuente archivo de la investigación
disciplinaria No. 004-2017 seguida en su contra.
A.
Hechos
1. Edwin Alejandro Donoso Valencia es ciudadano en
ejercicio, tiene en la actualidad 33 años[3] y, en su calidad
de cabo primero del Ejército Nacional, fue sujeto de las investigaciones y
procedimientos administrativos, y del proceso penal, que se describen a
continuación.
Investigación disciplinaria No. 003-2016
2. El Batallón de Ingenieros No. 23, por medio de auto de
22 de febrero de 2016[4],
y por hechos ocurridos el 24 de enero de ese mismo año, inició en contra del
accionante la investigación disciplinaria No. 003-2016. De conformidad
con dicho auto, el señor Donoso Valencia habría cometido la falta grave
prevista en el numeral 16 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003[5].
Bajo esta disposición, se considera falta disciplinaria incumplir ordenes que
afecten gravemente la prestación del servicio, de una actividad o el éxito de
las operaciones. Puntualmente, se acusó al ciudadano Donoso Valencia de no
realizar patrullas perimétricas alrededor del cantón militar Grupo Cabal de
Ipiales.
3. Mediante decisión del 15 de marzo de 2017, el Comandante
del Batallón de Ingenieros No. 23 declaró disciplinariamente responsable al
accionante y lo sancionó con la suspensión en el ejercicio de su cargo por 30
días, sin derecho a remuneración.
4. El 3 de julio de 2017, el Comandante del Batallón de
Ingenieros No. 23 resolvió revocar el fallo del 15 de marzo de ese mismo año,
por cuanto dicha providencia vulneró el derecho al debido proceso del
accionante, ya que no era congruente el elemento subjetivo de la conducta
imputada en el pliego de cargos con el título por el que fue sancionado de la
decisión condenatoria. En consecuencia, invalidó la actuación disciplinaria y
ordenó rehacerla[6].
5. El 4 de diciembre de 2017[7], el Comandante
del Batallón de Ingenieros No. 23 declaró disciplinariamente responsable al
accionante por la comisión de la falta grave a título de culpa gravísima,
prevista en el numeral 16 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003. En
consecuencia, lo sancionó con la suspensión en el ejercicio del cargo por 25
días, sin derecho a remuneración. Esta suspensión se convirtió en multa por
valor de “ochocientos dos mil cero veinte pesos con novecientos sesenta y
siete centavos”[8],
debido a que el actor estaba retirado del Ejército por disposición de la
Resolución 1308 del 18 de julio de 2017.
Investigación disciplinaria No. 004 de 2017
6. Con base en el informe del 2 de junio de 2017[9],
dirigido al Comandante del Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario No.
5, se inició mediante auto de esa misma fecha[10], en contra del
accionante, la investigación disciplinaria No. 004 de 2017. Esta se fundó en la
presunta inasistencia al servicio en las instalaciones de la unidad, ubicada en
el fuerte militar Tolemaida de la ciudad de Melgar (Tolima), el día 27 de mayo
de 2017[11].
7. El señor Donoso Valencia adujo que su ausencia en tal
fecha se debió a la suspensión de 25 días que se le impuso en el proceso disciplinario
No. 003-2016, situación que puso en conocimiento de su comandante directo el 26
de mayo de 2017. El referido informe del 2 de junio de 2017 fue remitido al
Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar.
8. El 17 de agosto de 2018, el Comandante del Batallón de
Ingenieros de Desminado No. 5 declaró probado el cargo de comisión de la falta
gravísima consagrada en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003[12]
y, en consecuencia, le impuso al accionante la sanción de separación absoluta
de las Fuerzas Militares e inhabilidad general por diez años. El señor Donoso
Valencia apeló esta decisión, el 19 de septiembre de 2018.
9. El 14 de mayo de 2020, el Comandante General de las
Fuerza Armadas, general Luis Fernando Navarro Jiménez, revocó la decisión del
17 de agosto de 2018 y ordenó el archivo de esta investigación disciplinaria.
Lo anterior, en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, debido
a que la falta por la que se sancionó el accionante cambió tras la entrada en
vigencia de la Ley 1862 de 2017[13]. Este acto
administrativo se le notificó al señor Donoso Valencia el 1 de junio de 2020[14].
Separación temporal del servicio del
accionante
10. El Comandante del Ejército Nacional, mediante
Resolución No. 1308 del 18 de julio de 2017[15] retiró del
servicio activo de las Fuerzas Militares al accionante, en forma temporal, con
pase a la reserva, por inasistencia al servicio sin justa causa, de acuerdo con
el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del
servicio. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias
que podían emprenderse en contra del actor. Lo hizo, con base en el acta No.
0140 de fecha 3 de junio de 2017, elaborada por el Batallón de Ingenieros de
Desminado Humanitario No. 5. En este documento se dejó constancia de la
inasistencia sin justa causa al servicio del accionante desde el 27 de mayo de
2017, configurándose la falta el 2 de junio de 2017, por más de cinco días
seguidos. El Comandante del Ejército emitió este acto administrativo de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 109 del Decreto Ley 1790 de 2000 y 107 del
Código Penal Militar.
11. La decisión del 18 de julio de 2017 se tomó
concomitante al desarrollo del proceso disciplinario No. 004 de 2017, por los
mismos hechos y en vista de la falta cometida en la que se fundó esta actuación
administrativa sancionatoria. El accionante no interpuso recursos en contra de
esta decisión.
Proceso Penal No. 4197 – Juzgado 83 de
Instrucción Penal Militar
12. El Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, mediante
auto del 28 de julio de 2017, declaró abierta la investigación penal No. 4197
en contra del accionante, con fundamento en el informe del 2 de junio de 2017[16].
13. El Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar,
mediante decisión del 1º de noviembre de 2019[17], se abstuvo de
imponer medida de aseguramiento en contra del accionante y dispuso el cese
total y archivo del proceso, por el delito de abandono del servicio. Para ese
juzgado no se configuró el referido delito, pues el accionante se encontraba en
suspensión de funciones debido a la sanción que le fue impuesta con
anterioridad al informe del 2 de junio de 2017.
B.
Pretensiones
El accionante considera que el Ejército Nacional debe reintegrarlo a su
cargo de cabo segundo, luego de que dicha institución emitiese la providencia
del 14 de mayo de 2020, mediante la cual revocó la decisión del 17 de agosto de
2018. El accionante fundó su tutela en el hecho de que no había sido
reintegrado a la entidad accionada para la fecha en la que presentó la acción
constitucional.
El demandante afirma que la accionada vulneró sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo
vital y a la dignidad humana, al omitir reintegrarlo en el cargo que ocupaba. En
consecuencia, solicita: (i) que se le ordene al Ejército Nacional –Fuerzas
Militares de Colombia, su reintegro en calidad de cabo segundo “retrotrayendo
así cualquier Investigación Disciplinaria (sic)”[18]
o proceso en su contra “a su estado anterior”[19],
y (ii) que se le ordene a la institución accionada pagar todos los
dineros que el accionante dejó de percibir, desde el momento en el que debió hacerse
efectivo su reintegro y hasta la fecha en la que este tenga lugar.
C.
Actuación procesal en primera instancia
El
Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cali,
mediante auto del 19 de marzo de 2021[20]:
(i) admitió la acción de tutela interpuesta; (ii) vinculó,
en calidad de autoridades accionadas, a la Nación - Ministerio de Defensa, al
Comandante General de las Fuerzas Militares, al Comandante del Batallón de
Ingenieros de Desminado Humanitario No. 5, a la Dirección Ejecutiva de la
Justicia Penal Militar, al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, al Batallón
de Ingenieros No. 23 y a la Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativos
del Comandante de las Fuerzas Militares; (iii) ofició
al Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario No. 5 para que explicase los
motivos por los cuales, a la fecha, no había cumplido con lo ordenado en la
providencia del 14 de mayo de 2020 emitida por el Comandante General de las
Fuerzas Militares; y (iv) ofició al
Comandante General de las Fuerzas Militares, al Comandante del Batallón de
Ingenieros de Desminado Humanitario No. 5, a la Dirección Ejecutiva de Justicia
Penal Militar y al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar para que informasen
a ese juzgado si existían sanciones disciplinarias o penales vigentes en contra
del accionante.
Contestación del Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar
El Juez 83 de Instrucción Penal Militar contestó la acción de tutela
mediante memorial del 18 de marzo de 2021[21]. El juez indicó
que, mediante auto del 1º de noviembre de 2019, se abstuvo de imponer medida de
aseguramiento en contra del accionante por el delito de abandono del servicio.
Asimismo, dispuso el cese del proceso penal y su consecuente archivo
definitivo.
Contestación de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar
El Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar contestó la acción
de tutela mediante dos memoriales del 23 de marzo de 2021. En el primero, identificado
con el número 0616 certificó que, verificada la estadística reportada por los
despachos judiciales a nivel nacional, así como el archivo central de la
justifica penal militar, se hallaron dos procesos adelantados contra el
accionante[22]. El primero, con número
de identificación 4197 de 2017, adelantado ante el Juzgado 83 de Instrucción
Penal Militar, por el delito de ‘abandono del puesto’ y con estado de “cesación
del procedimiento”. El segundo, con número de identificación 1752 de 2016,
adelantado por la Tercera Brigada, por el delito de ‘desobediencia’ y con
estado de “sentencia absolutoria”.
El segundo memorial está identificado con el número 032[23].
El Director Ejecutivo indicó que el accionante no asumió en la tutela la carga
argumentativa de sustentar la supuesta vulneración de los derechos
fundamentales cuya protección reclama. A renglón seguido, señaló que la
Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y de Policía no tiene ninguna
injerencia en los trámites judiciales surtidos ante los diferentes despachos
que conforman la jurisdicción castrense, pues estos gozan de autonomía e
independencia judicial. En consecuencia, solicitó al juez de instancia declarar
improcedente la tutela y desvincular a esa Dirección Ejecutiva por falta de
legitimación por pasiva.
Contestación de la Dirección de Personal del Ejército Nacional
El Director de Personal del Ejército Nacional contestó la tutela
mediante memorial del 24 de marzo de 2021[24]. En su escrito, pidió
no acceder a las pretensiones del accionante y declarar improcedente el amparo.
Fundó su solicitud en el hecho de que el señor Donoso Valencia contaba con otro
mecanismo judicial de defensa para obtener su reintegro, cual es el medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que el accionante no
inició el aludido proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, sede
ante la cual podía solicitar la suspensión del acto administrativo que
supuestamente vulneró sus derechos fundamentales. Además, adujo que, a su
juicio, el término para interponer la demanda administrativa había caducado
para la fecha en la que se presentó la acción de tutela. Por lo anterior,
explicó que la tutela no es el mecanismo adecuado para impugnar el acto administrativo
de desvinculación, a menos de que exista un perjuicio irremediable que deba
precaverse.
En cuanto al fondo del asunto, indicó que era legal haber retirado
temporalmente al accionante del servicio, mediante la Resolución No. 1308 del
18 de julio de 2017. En particular, explicó que ese acto no dependía de los
procedimientos disciplinarios o administrativos que pudiesen surtirse
simultáneamente, en contra de una persona, por la comisión de un hecho punible
o disciplinable. Además, dicha decisión se fundó en el Acta No. 0140 del 3 de
junio de 2017[25], suscrita por el
Comandante del Batallón de Ingenieros de Desminado Humanitario No. 5, en la que
dejó constancia de la inasistencia al servicio sin justa causa.
Contestación
del Comandante del Batallón de Desminado Humanitario No. 5
El Comandante
del Batallón de Desminado Humanitario No. 5 contestó la tutela mediante
memorial del 24 de marzo de 2021. En concreto, pidió al juez de tutela declarar
improcedente la acción constitucional y no amparar los derechos invocados por
el accionante. También solicitó la desvinculación de su batallón, como quiera
que ordenar la reincorporación de una persona al servicio activo es una
prerrogativa exclusiva del Comandante del Ejército Nacional y de la Dirección
de Personal. El funcionario fundó sus argumentos en el artículo 86 superior,
según el cual la tutela es un mecanismo de defensa judicial subsidiario y
residual. Por esa razón, explicó que el accionante debe acudir al mecanismo
ordinario ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar su
reintegro. Por otra parte, en cuanto al fondo del asunto, señaló que la
actuación disciplinaria que adelantó su batallón se llevó a cabo conforme a
derecho y se ciñó al debido proceso. En consecuencia, afirmó que dicha
actuación no comportó la violación de ningún derecho fundamental del accionante[26].
Contestación
del Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 23
El
Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 23 contestó la tutela
mediante memorial del 25 de marzo de 2021[27].
Manifestó que no es de su competencia decidir sobre el reintegro del
accionante, pues esto le corresponde a la Dirección o al Comando de Personal
del Ejército Nacional.
Respecto
a los hechos, señaló que: (i) mediante providencia del 15 de marzo de 2017, ese
batallón sancionó al accionante con la suspensión del ejercicio del cargo por
30 días, sin derecho a remuneración; (ii) esa decisión le fue notificada al señor
Donoso Valencia el 23 de mayo de 2017; (iii) no era cierto que el accionante
hubiese apelado la providencia del 15 de marzo de 2017, pues dicho fallo se
revocó de oficio, el 3 de julio de 2017, en razón a que no había congruencia en
la calificación del pliego de cargos con la del fallo de primera instancia, lo
cual supuso la vulneración del derecho al debido proceso del accionante; (iv) posteriormente,
mediante Resolución del 4 de diciembre de 2017, el accionante fue sancionado
nuevamente con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración,
sanción que fue convertida a una multa, pues el accionante no se encontraba
vinculado a la institución por decisión contenida en la Resolución No. 1308 de
2017, mediante la cual el Comandante del Ejército Nacional lo separó
temporalmente del cargo.
Contestación
del Comandante del Ejército Nacional
El
Comandante del Ejército Nacional contestó la tutela mediante memorial del 25 de
marzo de 2021. En su escrito, solicitó declarar improcedente el amparo, por
considerar que: (i) existen otros medios de defensa judicial, (ii) la acción carece
de inmediatez y (iii) el accionante no está ante la inminencia de sufrir un
perjuicio irremediable. Subsidiariamente, solicitó su desvinculación y la de la
Oficina de Asuntos Disciplinarios y Administrativos de la Comandancia de las
Fuerzas Militares, por falta de legitimación por pasiva[28].
El
Comandante fundó sus peticiones en la supuesta improcedencia de la acción de
tutela, derivada de la existencia de otros medios de defensa judicial. Adujo
que el actor pretende ventilar en sede de tutela pretensiones que son propias
del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que no
se advierte que el señor Donoso Valencia esté ante la inminencia de sufrir un
perjuicio irremediable, pues no allegó prueba siquiera sumaria que fundamente
tal circunstancia y, en consecuencia, haga procedente la acción de tutela y que
justifique que no haya agotado el mecanismo ordinario.
D.
Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juez Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de
Tierras de Cali, mediante sentencia del 7 de abril de 2021[29],
declaró improcedente el amparo impetrado. Lo anterior, por cuanto el
accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
En relación con el presupuesto de inmediatez, el a quo estimó que
transcurrieron 3 años y 9 meses entre la fecha en la que el Ejército separó
temporalmente al accionante de su cargo y el momento en el que éste interpuso
la tutela, tiempo durante el cual no acudió a la jurisdicción contencioso
administrativa. Adujo también que el hecho de que existiesen otros procesos
disciplinarios o penales en trámite en contra del accionante no le impedía demandar
el acto del 18 de julio de 2017, que lo retiró del servicio.
De otra parte, en cuanto a la subsidiariedad, y con base en el
argumento anterior, señaló que el señor Donoso Valencia debió recurrir y
demandar la decisión del 18 de julio de 2017, mediante la cual el Comandante
del Ejército Nacional decidió retirarlo temporalmente del servicio activo. Además,
el demandante no aportó prueba alguna que justificara su inacción. Tampoco argumentó
que el medio de control administrativo no fuera idóneo o que la tutela pretendiera
prevenir el acaecimiento de un perjuicio irremediable inminente, grave o
impostergable.
Finalmente, se refirió al fondo del asunto y adujo que las autoridades
accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del accionante en ninguno
de los procedimientos administrativos o disciplinarios o en el proceso penal
que se surtió en su contra. Encontró que en todas estas sedes el señor Donoso Valencia
pudo ejercer su derecho de defensa.
Impugnación
El accionante impugnó la sentencia de primera
instancia, mediante escrito presentado el 12 de abril de 2021. Indicó que el a quo se equivocó al estimar que debió haber recurrido y demandado
la decisión del 18 de julio de 2017, que lo separó del cargo. Lo anterior, por
cuanto dicha decisión solo lo separó temporalmente del Ejército. En
cambio, la decisión del 17 de agosto de 2018 sí ordenó su retiro definitivo de
la institución y respecto de esta sí interpuso recurso de apelación, el cual
fue resuelto el 14 de mayo de 2020, mediante un acto administrativo que ordenó
la terminación y archivo de ese procedimiento sancionatorio, aunque no su
reintegro a la entidad accionada. Así, no hay lugar a señalar que esperó 3 años
y 9 meses para presentar la tutela. Aunado a lo anterior, señaló que, si
hubiese presentado la solicitud de amparo antes de que el Ejército Nacional
hubiese resuelto el recurso de apelación, esta habría sido declarada
improcedente pues, justamente, estaba en curso el medio ordinario y debía
esperar una decisión de fondo en sede de apelación[30].
Adujo que su intención al instaurar la acción
de tutela no era “atacar la
resolución porque esta ya no [tenía] piso jurídico”[31]. Lo anterior, por cuanto en sede penal y
administrativa se determinó que le era aplicable el principio de favorabilidad respecto
del delito y la falta que le fueron imputados, por lo que desaparecieron los
hechos que dieron origen a los actos administrativos sancionatorios emitidos en
su contra.
El accionante concluyó que la decisión del 14
de mayo de 2020, que ordenó la terminación y archivo del último procedimiento
disciplinario que se adelantaba en su contra, omitió ordenar su reintegro. Lo
anterior supuso una vulneración de sus derechos fundamentales, pues le cercenó
la posibilidad de continuar con su carrera militar, la cual “siempre ha sido [su] único
proyecto de vida”[32], a partir de unas circunstancias que ya no
suponen una falta disciplinaria o penal, tal y como lo reconoció el mismo
Ejército Nacional al ordenar el cese y archivo de los procesos adelantados en su
contra. Aunado a lo anterior, adujo que la tutela era procedente para evitar
una situación irremediable dado el tiempo que ha transcurrido desde la fecha en
la que se le separó del servicio[33].
Sentencia de segunda instancia
La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 13 de mayo de
2021[34], revocó el fallo
de primera instancia. En su lugar, resolvió: (i) tutelar los
derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso efectivo a
la administración de justicia; (ii) dejar sin efecto la Resolución No.
1308 del 18 de julio de 2017 mediante la cual el Comandante del Ejército
Nacional dispuso retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares al actor,
con novedad fiscal del 2 de junio de 2017; y (iii) ordenar a la
Comandancia del Ejército Nacional que, dentro de los 15 días siguientes a la
notificación de esa sentencia, reintegrara al accionante al cargo que desempeñaba
sin solución de continuidad, y pagara los salarios y prestaciones sociales que
dejó de percibir desde la fecha de su retiro y hasta el momento en el que se hiciera
efectiva su reincorporación.
En primer lugar, el ad quem se refirió a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos
administrativos[35]. Estimó que el caso
planteado por el accionante ostenta relevancia constitucional pues versa sobre
la vulneración de sus derechos fundamentales. También estableció que, por
disposición del artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, no es necesario
interponer recursos en sede administrativa para presentar la tutela. Concluyó
que la decisión del 18 de julio de 2017, mediante la cual el actor fue separado
temporalmente del servicio, no le fue debidamente notificada, pues en ella no
se indicó qué recursos procedían en su contra. Lo anterior implica que no se tuvo
por hecha la notificación ni produjo efectos la decisión, en virtud del
artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
El ad quem estimó que los yerros del acto administrativo son
irregularidades que implican una vulneración de los derechos fundamentales del
accionante. Puntualmente, señaló que la Resolución No. 1308 del 18 de julio de
2017 está incursa en los siguientes defectos: (i) fáctico, por cuanto se
estructuró en un hecho inexistente, esto es, en el falso supuesto de abandono
del servicio por parte del accionante; (ii) sustantivo o material, pues
el Ejército Nacional omitió considerar que, de acuerdo con el artículo 92 de la
Ley 1437 de 2011[36], los actos
administrativos no son ejecutables cuando desaparecen sus fundamentos de hecho
o de derecho; (iii) procedimental, pues si se hubiesen observado en
debida forma las pruebas del caso, no se habría adelantado proceso o
procedimiento alguno, como quiera que no ocurrió el abandono injustificado del
servicio por parte del accionante. Todo lo anterior conllevó la vulneración a
los derechos fundamentales del señor Donoso Valencia al debido proceso y de acceso
efectivo a la administración de justicia.
E.
Actuaciones en sede de revisión
Mediante
escrito del 10 de junio de 2021, el Director de Personal del Ejército Nacional
solicitó a la Corte Constitucional seleccionar este expediente, por considerar
que el accionante debió acudir al mecanismo ordinario de defensa para
controvertir su retiro. Además, a su juicio, dicha institución no vulneró
derecho fundamental alguno. Para demostrar lo anterior, reiteró los argumentos
que expuso en el escrito de contestación a la demanda de amparo[37].
Auto
de pruebas
Por medio de Auto del 30 de septiembre de
2021, la Magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas en el proceso
de la referencia.
Contestación
del Ejército Nacional
La
entidad accionada, mediante memorial y correo electrónico del 7 de octubre de
2021[38],
dio respuesta al auto de pruebas en los siguientes términos: (i) allegó
el expediente del proceso disciplinario No. 003-2016 que adelantó el Batallón
de Ingenieros No. 23 en contra del accionante; (ii) aportó el expediente
disciplinario No. 004-2017 que adelantó el Batallón de Ingenieros de Desminado
Humanitario No. 5 en contra del accionante; (iii) remitió copia del
expediente del proceso penal que el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar
tramitó en contra del ciudadano Donoso Valencia; (iv) entregó copia de
los antecedentes que precedieron la expedición de la Resolución No. 1308 del 18
de julio de 2017; (v) informó que, luego de verificar el Sistema de
Gestión Documental de Ejército Nacional, no encontró que el accionante hubiese
solicitado su reintegro a la institución; (vi) no evidenció que el
accionante hubiese acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar
alguno de los actos administrativos emitidos en el marco del proceso
disciplinario No. 004-2017; y (vii) manifestó que desconoce si el señor
Donoso Valencia presentó demanda para cuestionar la legalidad de alguno de los
actos emitidos en el marco de los procesos que se adelantaron en su contra.
Contestación
del señor Donoso Valencia.
El
accionante, mediante memorial del 7 de octubre de 2021, informó a esta
corporación que: (i) el fallo sancionatorio proferido el 15 de marzo de 2017, en el
marco de la investigación disciplinaria No. 003-2016, se le notificó el 23 de
mayo de 2017; (ii) estuvo suspendido del servicio por el término previsto en dicha
providencia (30 días); (iii) no interpuso
recurso alguno en sede administrativa en contra de la decisión sancionatoria
proferida el 4 de diciembre de 2017, pues para esa fecha ya estaba desvinculado
del Ejército Nacional; (iv) no demandó
ante la jurisdicción contencioso administrativa la decisión del 14 de mayo de
2020. Según él, no lo hizo, porque ese acto no es “la base del reproche de
la vulneración a [sus] derechos fundamentales ya que [se]
encontraba desvinculado desde hace mas de 2 años”[39], en cumplimiento de otra decisión
sancionatoria; (v) durante el tiempo que estuvo desvinculado del Ejército Nacional,
no contó con otro medio de sustento ya que no tiene profesión u oficio
diferente a su carrera militar, sumado al hecho de que, debido a las sanciones
disciplinarias que le fueron impuestas, figuraban antecedentes disciplinarios en
la base de datos de la Procuraduría General de la Nación; (vi) fue
reintegrado al Ejército Nacional el 1º de julio de 2021, en cumplimiento del
fallo de tutela de segunda instancia; (vii) no posee
bienes muebles o inmuebles a su nombre y su núcleo familiar lo componen sus
padres y sus cinco hermanos; (viii) su nivel de
escolaridad más alto es bachiller y sus ingresos se derivan de su vinculación al
Ejército Nacional; (ix) los ingresos familiares son discretos y
variables; (x) estuvo vinculado por 11 años al Ejército Nacional, desde el 2006
hasta el 2017, y al momento de su retiro ostentaba el cargo de cabo segundo; (xi) no
interpuso recursos contra la Resolución 1308 de 2017 ni la demandó
judicialmente, porque la notificación no especificaba que contra esta procedieran
recursos en sede administrativa y, además, porque en ese momento estaban en
trámite el procedimiento disciplinario No. 004 de 2017 y un proceso ante la
justicia penal militar.
El
accionante también allegó, vía correo electrónico, el 8 de octubre de 2021, una
serie de certificaciones médicas de los años 2016 y 2017 y copia de los
antecedentes y actos administrativos relacionados con los hechos que originaron
la interposición de la acción de tutela.
II.
CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Con fundamento en las facultades conferidas por
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la
referencia.
Asunto objeto de
análisis y problema jurídico
2. El señor Donoso Valencia
pretende que se le ordene al Ejército Nacional reintegrarlo al cargo de cabo
segundo que ejerció hasta el momento de su retiro, en el año 2017. También
solicita el pago de todos los salarios y demás emolumentos que dejó de percibir
desde el momento en el que
debió hacerse efectivo su reintegro y hasta la fecha en la que este tenga
lugar.
3. En sede de revisión, la
Corte Constitucional conoció que el accionante fue reintegrado al Ejército
Nacional el 1º de julio de 2021. Esta Corporación pudo estudiar las respuestas
que las partes allegaron en cumplimiento del auto de pruebas emitido por la Magistrada
sustanciadora, el 30 de septiembre de 2021.
4. Ante el reintegro al
cargo pretendido por el accionante (sucedido el 1º de julio de 2021), el
problema jurídico que le corresponde resolver a esta Sala de Revisión es el
siguiente: ¿Operó, en el presente proceso, el fenómeno de carencia actual de
objeto por hecho superado?
5. Esta Sala de Revisión elabora una sentencia de
motivación breve, en consideración a la posible
existencia del fenómeno de carencia actual de objeto, y en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[40]. En virtud de
esta norma, la Corte Constitucional puede emitir una decisión fundada en una
justificación sucinta, si dicha decisión: (i) no revoca o modifica los fallos
de instancia; (ii) no unifica jurisprudencia, y (iii) no aclara el alcance
general de las normas aplicables al caso concreto.
Así, para responder al
interrogante planteado, se definirá el fenómeno de la carencia actual de objeto
en sede de tutela, para luego proceder a resolver el caso concreto.
La carencia actual de
objeto en la jurisdicción constitucional
6. Los jueces
constitucionales tienen, por regla general, el deber de emitir una decisión de
fondo respecto de los hechos, las pretensiones y las pruebas que sean sometidos
a su consideración en el marco de un proceso de tutela en el que se alegue la
vulneración o amenaza de derechos fundamentales. Este deber está consagrado en
el artículo 86 de la Carta Política y en el artículo 1º del Decreto 2591 de
1991. Además, tiene como fundamento los derechos de acceso a la administración
de justicia y a la tutela judicial efectiva.
No obstante lo anterior, los jueces de tutela
están relevados de acatar esta obligación en, por lo menos, dos circunstancias:
en primer lugar, cuando la solicitud de amparo sea improcedente, ya sea por la
configuración de alguna causal de improcedencia de las que trata el aludido
Decreto 2591 de 1991 o de otra de las demás causales desarrolladas por la
jurisprudencia[41]; en segundo lugar,
cuando los hechos probados en el marco del trámite procesal de la tutela llevan
al juez a concluir que no existe mérito para dictar sentencia, pues operó el
fenómeno de carencia actual de objeto. En otras palabras, si la acción u
omisión que ocasionó la vulneración o amenaza “es superada o finalmente se produce el daño que se
pretendía evitar con la solicitud de amparo”[42], no es necesario emitir un pronunciamiento de
fondo por carencia actual de objeto.
7. La Corte Constitucional
ha establecido que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, al
momento de proferirla, ha cesado la acción u omisión que originó la demanda de
amparo, pues desapareció toda posibilidad de amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales incoados. Esta consideración ha fundado decisiones de
esta Corporación en fallos tales como las sentencias T-1100 de 2004[43], T-093 de 2005[44], T-096 de 2006[45] y T-431 de 2007[46].
Esta Corporación, mediante Sentencias T-149
de 2018[47] y T-058 de 2021[48], determinó que existen
tres circunstancias que pueden derivar en la carencia actual de objeto, a
saber: (i) el hecho superado; (ii) el daño consumado, o (iii) el hecho
sobreviniente.
La carencia actual de objeto por hecho
superado
8. En primer lugar, se configura un hecho
superado cuando durante el transcurso del trámite de la acción de tutela o
de su revisión eventual ante esta Corte, desaparecen las circunstancias que
dieron origen a la solicitud de amparo. Uno de los eventos que pueden causar
esta situación es que la entidad o persona accionada cumpla con las
pretensiones de quien solicitó el amparo. Así lo ha señalado la jurisprudencia
de esta corporación en sentencias T-1130 de 2008[49] y T-170 de 2009[50].
Sobre este asunto, la Corte ha dicho
textualmente que “[c]uando se encuentra demostrada esta situación el juez de
tutela no tiene el deber de proferir un pronunciamiento de fondo”[51]. Entonces, al juez le
corresponde demostrar en su providencia que efectivamente se está ante un hecho
superado. Ahora bien, el juez constitucional también puede, si lo considera
adecuado, formular observaciones sobre los hechos que rodearon la interposición
de la acción de tutela, ya sea para condenar su ocurrencia, advertir su
inconstitucionalidad o llamar la atención del accionado para precaver una nueva
vulneración de derechos fundamentales[52].
9. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación,
existen ciertos criterios para determinar si ocurrió o no el fenómeno de
carencia actual de objeto por hecho superado. Dichos criterios son[53]: (i) que existiese una
vulneración o amenaza a un derecho fundamental del accionante con anterioridad
a la presentación de la tutela; (ii) que durante el trámite de la tutela haya
cesado la vulneración o amenaza. Existe un criterio adicional, de acuerdo con
la Sentencia T-149 de 2018[54], en el caso de (iii) que
la vulneración o amenaza consista en el suministro o reconocimiento de una
prestación.
La carencia actual de objeto por daño
consumado
10. En segundo lugar y, de acuerdo con la Sentencia
T-699 de 2008[55], se está ante la carencia
actual de objeto por daño consumado cuando ya ocurrió el daño cuyo
acaecimiento se pretendía precaver mediante la tutela. Textualmente, esta Corporación
ha dicho que el daño consumado ocurre cuando “la amenaza o la vulneración
del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con
la acción de tutela”[56].
Esta situación puede tener lugar al momento de
interponerse la acción, durante su trámite ante los jueces de instancia o en el
curso de su revisión eventual ante la Corte Constitucional[57]. En consecuencia, lo
que procede es el resarcimiento del daño causado por la violación del derecho
fundamental cuya protección se pretendía[58].
La carencia actual de objeto por hecho sobreviniente
11. En tercer lugar, se configura la carencia
de objeto por el acaecimiento de un hecho sobreviniente cuando la acción u
omisión que supuso una vulneración o amenaza a un derecho fundamental cesó por
una razón distinta del hecho superado o el daño consumado. Esto es, cuando
ocurre cualquier otra circunstancia que conlleve que la orden del juez de
tutela no surtirá ningún efecto. Esto puede ocurrir cuando el actor mismo
asumió una carga que no le correspondía para superar la situación de
vulneración o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado
de la litis[59]. De acuerdo con la Sentencia
T-149 de 2018[60], puede ser necesario
que el juez constitucional se pronuncie de fondo en este evento, si llega a
encontrar que existen “actuaciones
a surtir, como la repetición por los costos asumidos o incluso, procesos
disciplinarios a adelantar por la negligencia incurrida”[61].
Caso Concreto
Análisis del problema jurídico: ¿operó en el presente proceso el fenómeno de carencia actual de
objeto por hecho superado?
12. A continuación, la Sala aplicará la doctrina
anteriormente descrita con el fin de determinar si, en el caso de la tutela
interpuesta por el señor Donoso Valencia, operó la carencia actual de objeto
por hecho superado.
En el asunto bajo examen, la Corte encontró lo siguiente:
(i) previamente a la interposición de la demanda de amparo sí existía una
presunta vulneración de derechos fundamentales, materializada en el no
reintegro del accionante al Ejército Nacional, a pesar de que esta misma
entidad había revocado ciertos actos administrativos sancionatorios proferidos
en contra del accionante. No obstante, (ii) durante el trámite de la acción de
tutela cesó la conducta que dio origen al amparo. En efecto, la Sala Civil
Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 13 de mayo de
2021, tuteló los derechos fundamentales del señor Donoso Valencia al debido
proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia y, en
consecuencia, le ordenó a la entidad accionada reintegrarlo al cargo que
desempeñó para la fecha de su retiro.
Lo anterior quiere decir que, durante el trámite de la
tutela, desapareció la situación que motivó su interposición. Dicho de otra
forma, el reintegro del señor Donoso Valencia, que tuvo lugar el pasado 1º de
julio de 2021 de acuerdo con lo que él mismo manifestó en su contestación al
auto de pruebas, constituye un hecho que satisfizo la pretensión principal
contenida en su demanda. De esta forma, se cumplió con la pretensión de quien
solicitó la protección constitucional de sus derechos fundamentales.
13. De igual manera, la Sala encuentra que las
pretensiones derivadas de la desvinculación del cargo del accionante, tales
como el pago de todos los dineros que dejó de percibir,
desde el momento en el que debió hacerse efectivo su reintegro y hasta la fecha
en la que este tenga lugar, no pueden ser objeto de estudio autónomo en esta
acción constitucional. En efecto, se considera que dicha controversia es
exclusivamente de tipo económico y, por consiguiente, de rango legal, de ahí
que deba resolverse por el juez natural. Sin duda, los efectos de la
desvinculación debieron discutirse en sede contenciosa administrativa, puesto
que están asociados al retiro del servicio que el accionante consideró injusto
y a mantener los efectos de un acto administrativo que fue revocado.
Además,
como el accionante se encuentra actualmente vinculado al servicio público y,
con ello, recuperó su fuente de ingreso, es claro que el debate sobre los
salarios no percibidos no constituye el instrumento para proteger su mínimo
vital y el de su familia, que justifique la intervención transitoria de los
jueces constitucionales.
De esta manera, al desaparecer las causas que
motivaron la interposición de la acción que nos ocupa y al no encontrar
pretensiones sobre las cuales pueda pronunciarse el juez constitucional, en
criterio de esta Sala, no solo carece de objeto emitir un pronunciamiento de
fondo sobre los derechos invocados, sino también proferir órdenes de
protección. La Sala considera que este no es un asunto sobre el que sea
necesario formular observaciones especiales ni ampliar su jurisprudencia.
Síntesis de la decisión
En este caso, el accionante presentó solicitud de
amparo con el fin de que se ordenara su reintegro al Ejército Nacional, así
como el pago de los emolumentos que dejó de percibir durante el tiempo que
estuvo separado del cargo. Ante el hecho probado de que el accionante fue
reintegrado al servicio y actualmente presta servicio público, en esta ocasión,
la Sala optó por motivar de manera sucinta su fallo de revisión, en
concordancia con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo,
reiteró su jurisprudencia respecto del fenómeno de la carencia de objeto y las
tres circunstancias en las que opera esta figura.
Lo anterior, pues la Corte encuentra que operó el fenómeno
de la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la solicitud de
amparo interpuesta, pues durante el trámite del proceso constitucional
desaparecieron los motivos que originaron la solitud de amparo y autorizan al
juez constitucional a intervenir.
Órdenes por proferir
Esta Sala declarará la carencia actual de objeto por
hecho superado, habida cuenta de las consideraciones expuestas en la parte
motiva. Aunado a lo anterior, la Sala considera pertinente señalar que, de
acuerdo con el numeral 9º del artículo 241[62] de la
Constitución y del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991[63],
es su deber pronunciarse respecto de las sentencias emitidas por los jueces de
tutela de instancia. En consecuencia, el presente fallo revocará la decisión de
segunda instancia, pues la Sala debe emitir un pronunciamiento sobre las
sentencias que son objeto de su revisión.
Sin perjuicio de la consideración anterior, la Sala
aclara que la orden de revocar el fallo de segunda instancia de ninguna manera
implica una modificación del status quo del accionante. De esta forma, la revocatoria no habilita ni puede
servir de fundamento para que el Ejército Nacional separe de su cargo al señor
Donoso Valencia, por los hechos en los que se fundó la tutela y que fueron
objeto de estudio por parte de los jueces de instancia y de esta Corporación.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la
sentencia dictada en segunda instancia por
la Sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 7 de abril de 2020. En su lugar, DECLARAR la
carencia actual de objeto por existencia de un hecho superado, de conformidad
con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO.- Por
Secretaría General LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí consagrados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA
T-392/21
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela
(Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por no cumplir con el requisito de inmediatez y
subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable (Salvamento de voto)
1.
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones mayoritarias, me permito expresar
las razones que me llevan a salvar el voto a la Sentencia
T-392 de 2021.
2.
En esta ocasión, la Sala
Sexta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por Edwin Alejandro
Donoso Valencia contra el Ejército Nacional. Puntualmente, el actor estimó que
la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
seguridad social, al trabajo, al mínimo vital y a la dignidad humana, por no
reintegrarlo al servicio activo después de que se había ordenado el archivo de
una investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra por la presunta
inasistencia al servicio sin justa causa.
3.
En la Sentencia T-392 de 2021, declaró la
carencia actual de objeto por hecho superado. Al respecto indicó que,
encontrándose el asunto en sede de revisión, el Ejército Nacional reintegró al
accionante a su cargo en cumplimiento de la sentencia del 13 de mayo de 2021 de
la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de
Cali, que había protegido los derechos fundamentales del accionante. Por estas
razones, la Corte señaló que desapareció la situación que motivó la
interposición del amparo y se cumplió la pretensión del accionante. De igual
forma, adujo que las pretensiones derivadas de la desvinculación, como el pago
de salarios dejados de percibir, no eran objeto de estudio autónomo de la
acción de tutela.
4. Mi disenso radica en que, contrario a lo
decidido por la mayoría de la Sala, en el presente asunto no
operó la carencia actual de objeto por hecho superado porque la presunta
vulneración de los derechos fundamentales cesó en cumplimiento de la
sentencia de segunda instancia y no por voluntad propia de la entidad
demandada. En consecuencia, considero que le correspondía a la Corte declarar
la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se satisficieron los
presupuestos de subsidiariedad e inmediatez. A continuación, desarrollo
las consideraciones que justifican mi desacuerdo.
El alcance de la figura de la
carencia actual de objeto y la imposibilidad de declarar el hecho superado
cuando la pretensión contenida en la solicitud de amparo se satisfizo en
cumplimiento de la orden del juez de tutela
5.
Tal como lo señala la
sentencia de la cual me aparto, la figura de carencia actual de objeto puede
presentarse a partir de tres sucesos distintos: hecho superado, daño consumado
o hecho sobreviniente. Respecto del primero, la jurisprudencia[64] ha determinado
que el juez debe constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo
lo que se pretendía mediante la acción de tutela, y (ii) que la entidad
demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu proprio, es
decir, voluntariamente[65].
6.
En ese contexto, esta
Corporación ha entendido que la conducta que acata la orden impartida por el
juez en procura de amparar los derechos fundamentales no constituye un hecho
superado, sino un simple cumplimiento de sentencia[66]. En
consecuencia, en estos eventos no es correcto declarar la carencia de objeto
por hecho superado[67].
Asimismo, de acuerdo con la interpretación armónica y sistémica de los
artículos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991, el análisis sobre el cumplimiento
de lo ordenado en una sentencia de tutela corresponde al juez o al Tribunal que
asumió el estudio del asunto en primera instancia y, excepcionalmente, es
asumido por la Corte. De esta manera, si se declara el hecho superado, se desconocería
dicha competencia[68].
7.
Lo
anterior quiere decir que, en el caso bajo estudio, no había lugar a declarar
la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto la pretensión
principal del accionante, que era obtener el reintegro a su cargo, no se dio
porque la entidad demandada hubiera actuado voluntariamente o a motu proprio,
como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, sino que sus actuaciones
fueron en cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de segunda instancia
8.
Teniendo
en cuenta que no operó la carencia actual de objeto por hecho superado, la
Corte debía formular un problema jurídico para verificar de manera preliminar
la procedencia de la acción de tutela, tal como paso a explicar a continuación.
No se encuentra acreditado el requisito de
subsidiariedad
9.
Con base en la información
que reposa en el expediente, se tiene que la acción de tutela no cumplía con el
requisito de subsidiariedad porque el actor podía demandar la resolución que lo
desvinculó de su cargo o, una vez transcurrido el tiempo dispuesto en dicha
resolución para la separación del cargo, podía solicitar su reincorporación
ante la autoridad competente.
10.
Para el efecto, en primer
lugar, es importante destacar que hubo cuatro actuaciones distintas:
(i)
El procedimiento
disciplinario No. 003 de 2016 que, en un principio, ordenó la suspensión en el
ejercicio del cargo del accionante por 30 días. Esta sanción se ejecutó desde
el 15 de marzo de 2017, sin embargo, el 3 de julio de 2017 se ordenó revocar y
rehacer dicha actuación. Finalmente, el 4 de diciembre de 2017 se declaró
disciplinariamente responsable y se ordenó la suspensión del cargo por 25 días.
(ii)
El proceso penal que se
inició por inasistencia injustificada, respecto del cual, posteriormente, se
ordenó el archivo;
(iii)
El procedimiento
disciplinario No. 004 de 2017, por inasistencia injustificada, que en primera
instancia le impuso al accionante la sanción de destitución e inhabilidad
general por el lapso de 10 años. Sin embargo, en segunda instancia la autoridad
administrativa revocó la sanción en virtud del principio de favorabilidad.
Según se observó en las pruebas aportadas al expediente, esta sanción no se
ejecutó, en la medida que no quedó en firme por razón de la revocatoria de la
sanción.
(iv)
La Resolución 1308 del 18
de julio de 2017 que dispuso el retiro temporal del actor.
11.
Mediante la Resolución No.
1308 del 18 de julio de 2017, el comandante del Ejército Nacional retiró del
servicio activo de las Fuerzas Militares al accionante en forma temporal, con
pase a la reserva, por inasistencia al servicio sin justa causa. Lo anterior,
sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias que se podían iniciar en
contra de este. Esta decisión fue análoga al desarrollo del proceso
disciplinario No.004 de 2017 que se inició en contra del accionante por los
mismos hechos.
12.
De lo anterior se entiende
que, al no estar en firme ninguna sanción, el accionante se encontraba por
fuera del servicio activo de manera temporal con pase a la reserva, a propósito
de la Resolución 1308 del 18 de julio de 2017 proferida por el comandante del
Ejército Nacional, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 109 del Decreto Ley 1790 de 2000[69] y 107 del
Código Penal Militar[70].
13.
En segundo lugar, observo
que la Resolución 1308 de 2017 no le indicó al accionante cuáles eran los
recursos que procedían contra dicho acto administrativo. El artículo 67 de la
Ley 1437 de 2011 establece que, si en la diligencia de notificación de un acto
administrativo no se indican los recursos que legalmente proceden, se
invalidará la notificación. Sin embargo, considero que, aunque en el acto
administrativo no se indicó al accionante los recursos que procedían, este sí
tuvo conocimiento del acto, pues fue en virtud de la mencionada resolución que
el actor fue retirado del servicio.
14.
Ahora bien, si el actor
consideraba que este retiro del servicio temporal con pase a la reserva no se
había efectuado conforme a la ley, pudo acudir al medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho sin necesidad de esperar a que existiera un
pronunciamiento de fondo y definitivo de los procesos disciplinario y penal que
se adelantaban en su contra por los mismos hechos. No obstante, el ciudadano no
hizo uso del medio de control pese a que este era idóneo y eficaz. Incluso, en
ese escenario judicial podía solicitar medidas cautelares. Además, el actor no
demostró encontrarse en una situación apremiante que tornara procedente la
solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
15.
En tercer lugar, observo
que, aun cuando la pretensión del actor no se encaminó directamente a
cuestionar la Resolución 1308 del 18 de julio de 2017, sino al hecho de que en
ese momento no se encontraba incorporado al servicio activo, dicha pretensión
tampoco satisface el requisito de la subsidiariedad por las siguientes razones:
16.
La Resolución 1308 del 18
de julio de 2017 retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma
temporal con pase a la reserva al accionante, de acuerdo con el tiempo previsto
en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio en los
términos del literal a) numeral 6 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000. El
artículo 107 del Código Penal Militar que contempla el delito de abandono del
servicio establece que el tiempo de la pena es de 1 a 3 años en prisión. En
consideración a esto, el plazo máximo para que permaneciera retirado en forma
temporal serían 3 años, plazo que se cumplió en julio de 2020.
17.
El artículo 115 del
Decreto 1790 de 2000[71]
dispone que la reincorporación al servicio de los oficiales y suboficiales
retirados en forma temporal, con pase a la reserva, puede realizarse en
cualquier tiempo, a solicitud de parte, por voluntad del gobierno o del
respectivo comando de fuerza, según las necesidades del servicio. Esto quiere
decir que el actor debía solicitar su reincorporación al servicio ante el
Ejército Nacional. Sin embargo, no lo hizo y, en su lugar, acudió a la acción
de tutela.
18.
Por lo anterior, se
entiende que el actor dispone de otro medio de defensa idóneo y eficaz, es
decir, la carga de iniciar la actuación administrativa de reincorporación ante
la fuerza a la que pertenece, en consecuencia, la acción de tutela se torna
improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad.
No se encuentra acreditado el requisito de
inmediatez
19.
Sobre este requisito, la
Corte ha señalado que, “sin que
implique la fijación de un término de caducidad, la interposición de la acción
de tutela debe efectuarse dentro un plazo razonable y proporcionado. Esto
quiere decir que se debe analizar la complejidad del asunto, la situación
particular del actor, y la posible afectación a los principios de cosa juzgada,
estabilidad jurídica e intereses de terceros que podrían verse afectados por la
decisión”[72].
20.
En este caso, considero
que tampoco se satisface el requisito de inmediatez toda vez que el retiro del
actor de manera temporal con pase a la reserva ocurrió el 18 de julio de 2017[73],
y la acción de tutela fue promovida el 19 de marzo de 2021, es decir, esta
última se instauró 3 años y 8 meses después de la actuación que le produjo la
afectación que reclama.
21.
Dicho término es a todas
luces desproporcionado, lo cual es aún más problemático si se tiene en cuenta
que la tardanza en acudir al juez constitucional no fue justificada por el
accionante y, como se señaló anteriormente, no demostró encontrarse en una
situación apremiante que justificara dicha demora.
22.
En definitiva, la
Sentencia T-392 de 2021 en la cual se declaró la carencia actual de objeto por
hecho superado, desconoció la jurisprudencia de esta Corporación frente a los
presupuestos que se deben tener en cuenta para que opere esta figura. Lo
anterior, en consideración a que, en el asunto bajo estudio se trató de un
simple cumplimiento de sentencia.
23.
Por otra parte, como no
operó la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte
debía formular el problema jurídico y determinar si la acción de tutela era
procedente. En tal sentido, no se encontraron acreditados los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez. Frente al primero, el accionante contaba con otros
medios de defensa idóneos y eficaces para solicitar su reintegro o la nulidad
de la resolución que lo separó de su cargo. En cuanto al segundo,
transcurrieron 3 años y 8 meses desde que el accionante fue separado del cargo
y no justificó la tardanza para acudir al juez constitucional.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Auto del 30 de julio de 2021, contenido en el
archivo denominado “AUTO SALA DE SELECCION 30 DE JULIO DE 2021 NOTIFICADO 13 DE
AGOSTO DE 2021.pdf” contenido en el expediente digital T-8.254.593.
[2] Folio 4 del escrito de tutela. Expediente
digital T-8.254.593.
[3] Folio 12 del escrito de tutela. Expediente
digital T-8.254.593.
[4] Folio 35 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[5] Numeral 16 del Artículo 59 de la Ley 836 de
2003. “FALTAS GRAVES. Son faltas graves: (…) 16. El incumplimiento de
las órdenes que afecte gravemente la prestación del servicio, de una actividad
o el éxito de las operaciones.”
[6] Folio 35 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[7] Folios 35 a 59 del escrito de tutela.
Expediente T-8.254.593.
[8] Folio 58 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[9] Folio 143 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[10] Folio 203 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[11] Folio 62 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[12] Numeral 25 del Artículo 58 de la Ley 836 de
2003. “FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas: 25. Inasistir al
servicio de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el
delito de abandono del servicio o acumular igual periodo en un lapso de treinta
(30) días calendario. Esta falta disciplinaria se aplicará respecto del
personal de oficiales, suboficiales, soldados voluntarios y soldados
profesionales.”
[13] Ley 1862 de 2017 “[p]or la cual se
establecen las normas de conducta del Militar Colombiano y se expide el Código
Disciplinario Militar”
[14] Folio 34 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[15] Folio 110 del escrito de tutela. Expediente
T-8.254.593.
[16] Folio 87 del escrito de tutela. Expediente T-8.254.593.
[17] Folios 216 a 231 del escrito de tutela.
Expediente T-8.254.593.
[18] Folio 3,...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.