T-361-22
Sentencia T-361/22
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración cuando se hace nugatorio el derecho al
diagnóstico
(…)
las entidades accionadas desconocieron los derechos fundamentales a la vida y a
la salud de la accionante, en su dimensión de diagnóstico (…) no han adelantado
las gestiones para identificar la naturaleza del tumor que tiene, con el
agravante que uno de los médicos tratantes advirtió de una posible lesión
oncológica.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración
(…)
la accionante regularizó su situación migratoria y actualmente cuenta con el
Permiso de Protección Temporal (PPT) (…), está afiliada a una EPS y tiene
acceso a todos los servicios médicos con base en esa afiliación.
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y
garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la
Constitución o la ley/DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben
cumplir el ordenamiento jurídico colombiano
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad y elementos
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación
con la atención inicial de urgencias
DERECHO A LA SALUD-Protección en faceta de diagnóstico/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto
(…)
el derecho al diagnóstico es la facultad que tienen los usuarios de tener una
valoración técnica, científica y oportuna de su estado de salud (…)
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación,
valoración y prescripción
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteración de jurisprudencia/DERECHO AL
DIAGNOSTICO-Acceso a pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para
determinar si se requiere o no un servicio de salud
(…)
cuando el migrante no cuente con el dictamen del médico que califique su
atención en grado de urgencia, pero se trate de un sujeto de especial
protección constitucional con diagnóstico de una enfermedad grave que pueda,
con alto grado de probabilidad, poner en riesgo su salud y vida, tendrá derecho
a un diagnóstico oportuno que valore si su estado de salud puede ser catalogado
como de urgencia.
Referencia: Expedientes
T-8.744.991 y T-8.745.532 (AC).
Acciones de tutela instauradas por: i) Andrea contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander (IDS) y la Clínica Medical Duarte Z.F S.A.S. de Cúcuta; y, ii) Daniela como agente oficioso de Carolina
contra el Hospital San Lorenzo de Arauquita, el Hospital del Sarare E.S.E. y otros.
Procedencia: (i) Juzgado
Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías San José de San
José de Cúcuta; y, (ii) Juzgado Promiscuo del
Circuito de Saravena, Arauca.
Asunto: Improcedencia
de la acción de tutela por carencia actual de objeto por hecho superado.
Garantía del derecho a la salud en su dimensión de diagnóstico de mujeres en
situación migratoria irregular.
Magistrado Sustanciador
(E):
HERNÁN CORREA CARDOZO.
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil
veintidós (2022).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger y los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Hernán Correa
Cardozo (E), quien la preside, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Aclaración previa
Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo
02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna No. 10
de 2022, en la presente providencia se omitirán el nombre de las accionantes y
cualquier otro dato que permita su identificación. Por lo anterior, la Sala
Sexta de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que
en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán nombres
ficticios. Por lo anterior, las accionantes serán identificadas como “Andrea”
y “Carolina”. Y la agente oficioso de Carolina será identificada
como “Daniela”.
I.
ANTECEDENTES
Expediente T.8.744.991
A. Hechos y pretensiones
1. La
señora Andrea es
ciudadana venezolana y se encuentra en situación de
permanencia irregular en el territorio nacional. Indicó que desde 2014 fue
diagnosticada con “GANGLIOS LINFÁTICOS ILIACOS DERECHOS (…) GANGLIOS
LINFÁTICOS ILIACOS IZQUIERDOS (…) ÚTERO MAS ANEXOS DERECHOS RESECCIÓN,
CARCINOMA ADENOESCAMOSO INVASIVO MODERADAMENTE DIFERENCIADO, QUE OCUPA TODO EL
CUELLO UTERINO, MIDE 1,9 X 1,5 cm, (…)”[1]. En 2020, después de
practicarse una biopsia, el diagnóstico fue “CARCINOMA DE CÉLULAS ESCAMOSAS
GRANDES INFILTRANTES MODERADAMENTE DIFERENCIADO, NO QUERATINIZANTE”[2].
Posteriormente, asistió a consulta médica por “presentar recaída en
cúpula vaginal posterior a Histerectomía la cual requiere de radioterapia
externa a pelvis por 4 campos”[3]. En septiembre de 2021,
asistió a “consulta oncológica en la CLÍNICA MEDICAL DUARTE, por presentar
sangrado anormal 15 días continuos, dolor pélvico y continencia urinaria (sic)
de 5 días de progresión”[4].
2. El 27 de septiembre de 2021, luego de que la junta médica
conociera el caso, fue diagnosticada con “TUMOR MALIGNO DEL CUELLO UTERINO,
SIN OTRA ESPECIFICACIÓN”[5].Por
esa razón, le ordenaron un “tratamiento de rescate con Quimioterapia y
Radioterapia”[6]
3. La actora manifestó que, días después, asistió “a consulta
de radioterapia (…) y se afianza el diagnostico (sic) de TUMOR MALIGNO DE
EXOCERVIX, a lo cual solicita un tratamiento de 1 PAQUETE DE RADIOTERAPIA
TÉCNICA IMRT SOBRE CADENAS GANGLIONARES PÉLVICAS Y LESIÓN EN TU EN CÚPULA
VAGINAL, DOSIS DIARIA 180 cGy HASTA 4500-5000 cGy (30 SESIONES) + TAC DE
SIMULACIÓN PARA RT + BRAQUITERAPIA INTRACAVITARIA (PLANEACIÓN COMPUTARIZADA
TRIDIMENSIONAL Y SIMULACIÓN VIRTUAL) CON ALTA TASA DE DOSIS”[7].
4. La demandante afirmó: “de la CLÍNICA MEDICAL DUARTE fui
remitida al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NORTE DE SANTANDER (IDS) con el
fin de obtener una autorización de esa entidad para que me puedan
realizar este tratamiento de quimioterapia, radioterapia y braquios, pero la
respuesta fue negativa, en razón a que no tengo la ciudadanía
colombiana y a que no estoy protegida por el sistema de salud subsidiada,
asegurando que MI PATOLOGÍA NO ES UN CASO DE URGENCIA”[8].
5. La
accionante aportó una cotización emitida por la Clínica Medical Duarte en donde
se evidencia el valor por $5.400.000 de la “terapia con acelerador lineal
(planeación computarizada tridimensional y simulación virtual técnica
conformacional 30 CRT)”. Esto incluye “Tac de Simulación, Tratamiento
3D, control durante tratamiento, informe Final”[9]. De igual manera, allegó una nueva
cotización del 30 de septiembre de 2021 por el procedimiento “992505
poliquimio de alto riesgo (1), derecho de sala de quimioterapia (1),
medicamentos de quimioterapia, ondasetron 8mg amp (12), cisplatino amp 50 mg
(12), insumos básico (sic)” por un total de $1.500.000. Para la prestación del
servicio se requiere PAGO ANTICIPADO”[10].
6. Por lo anterior, consideró que el Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander (IDS) y la Clínica Medical Duarte Z.F S.A.S de
Cúcuta, presuntamente, vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la
salud en conexidad con la vida y a la seguridad social. Lo expuesto, al no
autorizarle el tratamiento que requiere para combatir la enfermedad. Por tal
razón, pidió al juez de tutela ordenar su atención médica en salud de urgencia
para que puedan realizarle el tratamiento de radioterapia y quimioterapia.
B. Actuación procesal y contestación de
las entidades accionadas
Mediante
auto del 5 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función
de Garantías de San José de Cúcuta admitió la acción de tutela. De igual forma,
ordenó correr traslado al
Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander (IDS) y a la Clínica Medical Duarte Z.F S.A.S. de Cúcuta para que se pronunciaran sobre los hechos y aportaran las pruebas que
consideraran necesarias para ejercer su derecho de
defensa. Asimismo, vinculó al SISBÉN, la
Unidad Administrativa Migración Colombia (en adelante, Migración Colombia) y la
Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta.
Respuesta del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander (IDS)
Mediante
escrito presentado el 6 de octubre de 2021[11],
el Instituto solicitó declarar la improcedencia de la acción, toda vez que no
ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Andrea. La entidad expuso lo
siguiente:
“Con
base a los documentos aportados, así como el escrito mediante el cual
solicita el amparo y reconocimiento de los servicios médicos, procedo a
manifestar que, en el caso concreto, NO acceder (sic) con la autorización a lo
solicitado por la accionante, toda vez que no se evidencia que sea necesaria
una atención de urgencia”[12].
Además,
solicitó al juez de tutela: i) vincular a Migración Colombia para que informe
sobre la situación migratoria de la accionante, ii) ordenar a la actora que
inicie los trámites para regularizar su permanencia en el territorio nacional y
iii) requerir al municipio de Cúcuta- Secretaría de Salud Municipal para que,
conforme a lo dispuesto en la ley, afilie al Sistema de Seguridad Social en
Salud a la demandante[13].
Respuesta de la Secretaría
de Salud Municipal de Cúcuta
El Subsecretario
de Despacho del Área de Aseguramiento y Control de Atención en Salud de la
Secretaría de Salud indicó que: “(...) [e]n el caso particular, de ANDREA,
es/son extranjero(a)(s) en este País, NO SE ENCUENTRA(N) AFILIADO(S) EN
NINGUNA ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD EPS-S EN COLOMBIA POR SER NACIONAL
VENEZOLANO y al no acreditar la condición legal de residente en el
territorio colombiano, solo se le puede atender urgencias vitales si el caso lo
amerita. Por tal motivo no puede acceder a los servicios de salud en ninguna
Entidad Prestadora de SALUD EPS-S.”[14].
Respuesta del SISBÉN
El
jefe de la oficina de Caracterización Socioeconómica – SISBÉN
precisó que no le constan los hechos de la tutela. Para la entidad, el tema central versa sobre la falta de
autorización de servicios médicos requeridos por la accionante. En su concepto,
carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos objeto de debate.[15].
Tanto la Clínica Medical Duarte como Migración Colombia guardaron
silencio[16].
C. Decisiones de instancia
Sentencia de única instancia
Mediante sentencia del 20 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo
Penal Municipal con Función de Garantías de San José de Cúcuta declaró
improcedente el amparo. Consideró que la actora “(…)
asistió de manera particular a consulta por Radioterapia el día 07
y 30 de septiembre del presente año en la CLÍNICA MEDICAL DUARTE, (...)
lo ordenado por el galeno tratante, no hacen parte de una ATENCION (sic)
INICIAL DE URGENCIA, por lo tanto, este despacho judicial no accederá a
las pretensiones aludidas por el accionante” [17].
Para esa autoridad, las entidades accionadas no vulneraron los derechos
fundamentales de la actora porque le prestaron los servicios de salud
requeridos.
El fallo no fue objeto de impugnación.
Expediente T.8.745.532
A. Hechos y pretensiones
1. Daniela actúa
como agente oficioso de Carolina y
presentó acción de tutela contra el Hospital San Lorenzo de Arauquita, el
Hospital del Sarare E.S.E., el Ministerio de Salud y Protección Social, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES) y la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca (UAESA). Lo
expuesto, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales “a la
salud, a la vida y dignidad humana”[18].
2. Señaló que
desde el 2020, su madre “ingreso (sic) de forma voluntaria e irregular a
Colombia por la Victoria, Estado Apure”[19].
Aseveró que tiene problemas de salud “(…) en razón al hallazgo de un tumor
en el ovario; debido a que no cuenta con Permiso Especial de Permanencia (PEP),
ni tampoco salvo conducto, no ha sido posible acceder a servicios de salud
complementarios requeridos para su tratamiento”[20].
3.
Adujo que “(…) en valoración médica realizada el 26 de octubre de 2021 en el
Hospital del Sarare se ordenaron (3) tres exámenes: (i) antígeno 125 para
cáncer de ovario; (ii) tomografía de pelvis; y (iii) tomografía de abdomen
total. Lo anterior es indispensable para poder determinar si el tumor hallado
de comportamiento incierto o desconocido es de carácter benigno o maligno, de
llegarse a concluir este último podría requerir cirugía de urgencia”[21].
4.
Agregó que los exámenes son indispensables para establecer si el tumor que le
fue hallado es maligno o no. En consecuencia, solicitó “ORDENAR a la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca “UAESA” y/o quien corresponda,
AUTORIZAR, CUBRIR Y GARANTIZAR (…) la atención en salud sea integral”[22].
También pidió autorizar y asignar citas para exámenes prescritos por el médico
tratante. Adicionalmente, suministrar “(…) medicamentos, suplemento
nutricional, terapia física, insumos médicos y todos los elementos
necesarios para su tratamiento y hasta una eventual recuperación”[23].
De igual forma, el transporte y los viáticos respectivos en caso de que deban
practicarse fuera del lugar donde residen.
B.
Actuación procesal y respuestas de las entidades accionadas
El
19 de enero de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita admitió la
acción de tutela. Esa misma providencia, corrió traslado a la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca (UAESA). Asimismo, vinculó al
Ministerio de Salud y Protección Social y a la Administradora de los Recursos
del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Respuesta de la
Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca (UAESA)– Gobernación de
Arauca
El 20 de enero de
2022, la jefe de la Oficina Jurídica de la UAESA solicitó no tutelar los
derechos de la accionante y declarar improcedente la acción de tutela porque no
se han vulnerado sus derechos fundamentales. Para tal efecto, indicó que “(… )como se puede
evidenciar, no se prueba que esta entidad le haya negado algún servicio, pues
esta entidad no presta atención en salud directamente sino que le corresponde a
las ESE que están vinculadas a la red pública del departamento, y a la
accionante se le brindo (sic) la atención de urgencias en la ESE Hospital
del Sarare. Hasta que la accionante no adelante las gestiones pertinentes para
no estar de manera irregular en el país y esté regularizada, solo tendrá
derecho a recibir la atención de urgencias, sin la continuidad de
tratamientos”[24]
(énfasis originales).
Respuesta de la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
- ADRES
El
apoderado de la entidad solicitó negar el amparo de los derechos solicitados
por la accionante. Precisó que la entidad no ha vulnerado las garantías
fundamentales reclamadas y, por tal razón, la entidad debe ser desvinculada del
trámite de la acción constitucional. Asimismo, pidió al juez ordenar a la
actora “(…) legalizar su permanencia en Colombia, y realizar la
afiliación formal al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro
de un término prudencial pero determinado teniendo en cuenta la coyuntura
sanitaria por motivos del COVID-19”[25].
Igualmente, “ABSTENERSE de pronunciarse respecto de la facultad de recobro,
en tanto dicha situación escapa ampliamente al ámbito de la
acción de tutela, pues entraría a definir decisiones que son de
competencia exclusiva de entidades administrativas por ministerio de la Ley y
el Reglamento, y en nada afecta la prestación de servicio de salud”[26].
Por
último, solicitó modular las decisiones que adopte el juez de tutela respecto
de la sostenibilidad fiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Específicamente, las cargas impuestas a las entidades accionadas. En concreto,
precisó que existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud y
no deben ser sufragados con los recursos destinados a dicha materia[27].
Respuesta del
Hospital del Sarare E.S.E.
El 24 de enero de 2022, el
Hospital allegó la historia clínica de la accionante. Aquel precisó que el 25
de octubre de 2021, analizó la situación de la paciente e indicó lo siguiente: “[p]aciente
que es remitida de primer nivel con idx de obstrucción intestinal , con
antecedentes anotados, ingresa paciente que se valora en conjunto con cirujano
dr cedeño (sic) quien indica posible enfermedad diverticular, se solicita
ecografía (sic) abdominal, hospitalizar e inicio de manejo antibiotico (sic),
se comenta conducta a seguir con paciente quien reifere (sic) entender y
aceptar”[28].
Posteriormente, el 26 de octubre de 2021, el médico tratante del
Hospital escribió en la historia clínica que se trataba de una “paciente de
47 años de edad con diagnosticos de: 1. Tumor complejo anexial derecho 1.1.
111x66x84 mm, volumen de 327 cm 2. Enfermedad diverticular descartada. 3.
Obstrucción intestinal descartada 4. Quiste simple hepático”. Su diagnóstico
fue “TUMOR DE COMPORTAMIENTO
INCIERTO O DESCONOCIDO DEL OVARIO[29]”
Lo anterior, porque es una “paciente
(…) valorada por cirujano general quien por hallazgos encontrados en ecografia (sic)
de abdomen total: lesión quistica compleja en hipogastrio de probable origen
anexial, solicita ecografia (sic) transvaginal la cual es reportada como
tumor complejo anexial derecho, por lo que considera evolución clínica
favorable del cuadro, pero dado posible origen de dolor abdominopelvico
lesion oncologica (sic) solicita de forma ambulatoria TAC
abdominopelvico contrastado (se entrega formulación para contraste) con toma de
marcadores tumorales: CA 125, antígeno carcinoembrionario, ademas cita control
con resultados con servicio de ginecologia”[30]. Finalmente, el médico especialista
tratante ordenó como plan de tratamiento: “i) Egreso hospitalario. ii)
Sultamicilina 375 mg, tomar 1 tab via oral cada 12 horas por 7 dias. iii)
Acetaminofen 500 mg, tomar 1 tableta cada 6 horas en caso de dolor. iv) SS: CA
125, antigenocarcinoembrionario. v) SS: TAC abdominopelvico contrastado y vi)
SS: cita con ginecoobstetricia”[31].
(énfasis agregado).
Respuesta del
Ministerio de Salud y Protección Social
El
22 de enero de 2022, la apoderada de la entidad se opuso a las pretensiones
formuladas en la acción de tutela. Lo anterior, porque “(…) no ha violado ni
amenazado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que no es el
responsable de la regularización del estatus migratorio de los
extranjeros, así como tampoco es el encargado de la prestación de
servicios de salud solicitados mediante esta acción constitucional” [32].
Para la entidad,
es claro que el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantiza
la atención: (i) médica a los nacionales y extranjeros que se encuentren en el
país de manera regular; y, (ii) de urgencias médicas a quienes estén en una
condición irregular.
C.
Decisiones de instancia
Sentencia
de primera instancia
El
2 de febrero de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita, Arauca declaró
improcedente el amparo constitucional. Ese despacho consideró que no existen
elementos objetivos para “(…) deducir un pronunciamiento favorable,
es más, se puede establecer con certeza que a la paciente le fueron
prestados los servicios médicos por parte del Hospital San Lorenzo y
Hospital del Sarare, demostrándose que se han garantizado sus derechos,
como ciudadano extranjero (sic) sin regularización en el territorio nacional,
lo que no impone obligatoriamente, que los servicios especializados tengan que
seguírsele prestando al paciente”[33].
Además,
el despacho aclaró que mediante auto de 19 de enero de 2022, se admitió la
acción de amparo y se corrió traslado al Hospital San Lorenzo de Arauquita,
Hospital del Sarare, UAESA y ADRES para que ejercieran su derecho de defensa y
contradicción[34].
Sentencia
de segunda instancia
Mediante
sentencia del 28 de marzo de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Saravena, Arauca confirmó la decisión de primera instancia. Indicó que “no
es procedente ordenar la prestación de los servicios médicos requeridos por la
accionante, (…) no se observa que hayan sido ordenados por el médico tratante
con urgencia, sino que los mismos tienen la observación de rutinarios (…) no
como medida o procedimiento necesario para salvaguardar su vida, dentro de un
procedimiento de atención de urgencia, que permita incluir procedimientos
o intervenciones médicas posteriores”[35].
II.
ACTUACIONES
LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN
El
29 de julio del 2022, el Magistrado Sustanciador, profirió un auto en el que i)
vinculó a la Secretaría de Salud, Protección y Bienestar Social de
Arauquita, Arauca y a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
(expediente T-8.745.532); y, ii) ofició a las
demandantes y a las entidades accionadas para que contestaran ciertos
interrogantes relacionados con el estado de salud de las peticionarias, su
condición económica y migratoria, entre otros. Adicionalmente, mediante
providencia del 29 de agosto siguiente, el Magistrado Sustanciador insistió a Andrea
(T-8.744.991) para que contestara los interrogantes remitidos.
Expediente T.8.744.991
Respuesta de Migración Colombia[36]
El 11 de agosto de 2022, a través de oficio, la
entidad aseguró que la actora ya cuenta con el Permiso por Protección Temporal
(PPT) número 4961380, expedido el 5 de febrero de 2022. Aquel tiene vigencia
hasta el 30 de mayo de 2031.
Respuesta de Clínica Medical Duarte[37]
El 12 de agosto de 2022, la clínica advirtió que la
accionante está afiliada a la Nueva EPS-S y ha recibido 10 atenciones médicas
en esa IPS. También, relacionó los servicios de quimioterapia y valoración por
oncología que ha prestado la clínica desde el 11 de marzo hasta el 28 de junio
del presente año. Indicó que, en esta última, la paciente fue remitida a
ginecología oncológica para concepto. El profesional de la salud
correspondiente le prescribió ciclo de tratamiento oncológico, y fue citada
para nueva valoración en seis semanas.
Respuesta del Instituto Departamental de Salud[38]
El 12 de agosto de 2022, el Instituto informó que la
accionante acudió a los jueces de tutela para obtener la autorización de los
procedimientos médicos que requiere. Con todo, las autoridades judiciales
competentes declararon la improcedencia de la solicitud de amparo[39].
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social[40]
El 16 de agosto de 2022, la entidad se refirió de
manera general al aseguramiento de salud en Colombia y a los servicios de
urgencias que pueden recibir los migrantes en situación irregular. Citó varios
actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional con el fin de garantizar la salud pública y el acceso
a la prestación de servicios de salud.
También,
expuso: (i) la normativa que contiene las acciones para la atención integral
del cáncer en Colombia; y,(ii) las políticas públicas existentes para la
atención en salud de la población extranjera de nacionalidad venezolana con
inconvenientes en su estado migratorio en el país. Además, manifestó que toda
persona tiene derecho a recibir atención de urgencias sin que sea exigible un
pago previo.
En
ese sentido, aseguró que el ministerio expidió el Decreto 866 de 2017. Esa
normativa creó una fuente de recursos complementaria para la financiación de la
atención inicial de urgencias prestada en el territorio colombiano a los
migrantes de países fronterizos que no han regularizado su permanencia en el
país. Precisó que los recursos de que trata este último decreto son
complementarios a los que las entidades territoriales asignen de sus rubros de
libre destinación para las atenciones iniciales de urgencias prestadas en el
territorio colombiano. Además, señaló que esa entidad expidió el Decreto 064 de
2020, mediante el cual la población migrante venezolana pobre y vulnerable con
Permiso Especial de Permanencia (PEP), fue considerada especial y, por ende,
podía afiliarse al régimen subsidiado, sin acreditar el requisito de aplicarse
la encuesta Sisbén.
Finalmente,
explicó que, mediante la Resolución 572 de 2022[41],
el ministerio incluyó el Permiso por Protección Temporal (PPT) como documento
válido de identificación para los migrantes venezolanos en el SGSSS. En
consecuencia, ese documento será válido para que las personas puedan afiliarse
al sistema en la EPS de su elección que esté autorizada en el lugar de
residencia.
Respuesta de la ADRES[42]
En oficio del 16 de agosto de 2022, la Administradora respondió que se debe prestar la
atención inicial de urgencias de forma obligatoria por todas las entidades
públicas y privadas que brinden servicios de salud a todas las personas. Esta
obligación incluye a la población migrante regular no afiliada e irregular.
La
interviniente aseguró que el pago de servicios prestados no requiere contrato,
ni orden previa. Asimismo, manifestó que para financiar las atenciones de
urgencia que se brindan a los migrantes de países fronterizos, que a la fecha
no han regularizado su permanencia en el país, el artículo 57 de la Ley 1815 de
2016, creó una fuente de recursos complementaria, sin perjuicio de las
competencias propias de las entidades territoriales.
Posteriormente,
advirtió que el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución
1897 de 2021[43],
mediante la cual reservó $460.000 millones de pesos con cargo al Presupuesto
General de la Nación para el pago de deudas adquiridas por las entidades territoriales,
desde el año 2017, con las IPS públicas, privadas y mixtas de sus
jurisdicciones, con ocasión de la atención en salud de la población migrante
irregular o colombiana no afiliada. Sobre ese punto es importante destacar que
los pagos por las citadas prestaciones de servicios (población migrante
irregular) los hace el ministerio como un aporte de la Nación para honrar las
deudas de las entidades territoriales, particularmente, de los Departamentos
con las IPS públicas o privadas que hayan atendido a esa población una urgencia
vital. Además, en tal procedimiento de pago es el Ministerio de Salud, quien
una vez se han auditado, conciliado y autorizado todas las atenciones por parte
de la entidad territorial, realiza la orden de giro de los recursos a la ADRES.
Finalmente,
advirtió que, para el caso de las atenciones de la población migrante irregular
o población no afiliada, la ADRES no toma una decisión de pago sin que medie
una orden expresa del Ministerio de Salud.
Respuesta de la Alcaldía de Cúcuta[44]
El 17 de agosto de 2022, la entidad indicó que la
Secretaría de Salud de Cúcuta no tuvo conocimiento previo de los hechos, ya que
la accionante no manifestó ante este despacho ninguna solicitud o vulneración
en la red de prestación pública de los servicios de salud.
Durante el término otorgado, la señora Andrea guardó
silencio.
Expediente T.8.745.532
Respuesta de Carolina a través de su agente oficiosa[45]
Mediante correo electrónico del 17 de agosto de 2022,
la agente oficiosa expuso los siguientes
aspectos sobre las circunstancias migratorias, la situación económica y el
estado de salud de su madre:
i. Reside en Arauquita, Arauca. Vive con su
hija, su yerno y su nieto.
ii. Sigue sin recibir tratamiento médico, ni
le han practicado los exámenes que necesita, solo ha recibido servicios de
urgencia en el Hospital del Sarare de Saravena, Arauca. Lo expuesto, para
tratarle el dolor, pero no le han hecho los exámenes necesarios, porque el
hospital no cuenta con los equipos adecuados para determinar la naturaleza del tumor.
iii. No ha regulado su situación migratoria
porque debe ir hasta Arauca al registro biométrico y no tiene los recursos
económicos.
Respuesta de la Secretaría de la Mujer y Desarrollo
Social de Arauquita[46]
El 22 de agosto de 2022, la entidad explicó que,
verificadas las bases de datos, no se encontró la afiliación de la accionante
al régimen subsidiado del municipio de Arauquita. En tal sentido, hasta que la
señora Carolina no adelante las gestiones pertinentes para legalizar su
situación en el país, únicamente tendrá derecho a recibir la atención de
urgencias médicas.
Respuesta de Migración Colombia[47]
El 11 de agosto de 2022, la entidad señaló que la
accionante adelantó el pre-registro de inscripción en el Registro Único de
Migrantes Venezolanos (RUMV)[48].
Sin embargo, no ha agendado la cita presencial para el registro biométrico.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social[49]
El ministerio reiteró la intervención presentada en el
expediente T-8.744.991, particularmente, en relación con los aspectos generales
del aseguramiento de salud en Colombia. Así como las acciones para la atención
integral del cáncer en el territorio nacional. Por último, las políticas
públicas en salud de los migrantes de nacionalidad venezolana en situación
irregular.
En relación con la accionante, advirtió que mientras se resuelve su situación migratoria y se efectúa su
afiliación al régimen contributivo o subsidiado, podrá acceder a los servicios
en cualquier clínica u hospital del país que tenga habilitado el servicio de
urgencias. Aquellos, no podrán negar la prestación de los mismos.
Respuesta del Hospital San Lorenzo de Arauquita[50]
El
23 de agosto de 2022, el hospital allegó la historia clínica de la actora de 25
de octubre 2021. El documento demuestra que la atendieron, le hicieron radiografías
de abdomen y tórax, uroanálisis y la dejaron en observación. El diagnóstico
dado por el médico general fue “otras obstrucciones del intestino” y se remitió al
Hospital del Sarare.
También,
allegó la historia clínica del 15 de enero de 2022, en el que el motivo de
consulta por urgencias fue “dolor en un quiste del ovario derecho”.
Aquel documento refirió que a la agenciada le dieron solución salina, Buscapina
y Tramadol para controlarlo. Según el análisis del médico general “se trata
de femenina de 47 años de edad con cuadro clinico de dolor abdominal de
intensidad moderada en hemiabdomen inferior, paciente con reporte de ecografia
transvaginal del 26/10/2021 donde se evidencio tumor en ovario complejo
anexial, paciente quien manifiesta no continuo proceso ya que no contaba
con recursos economicos, paciente quien se le solicito tac de abdomen, se
ingresa para manejo sintomatico. plan observacion cloruro de sodio bolo 500 ml
luegoa 100 ml hora buscapina compuesta iv ahora tramadol 50 dc ahora csv ac.
(…) Y decido su egreso para control ambulatorio para que se realice su tac
abdominal y decidir conducta quirúrgica programada”. (énfasis agregado).
Respuesta de la ADRES[51]
La entidad reiteró los argumentos expuestos en el
expediente T-8.744.991, en particular, los aspectos de la atención inicial de
urgencias para todas las personas que se encuentren en el territorio nacional.
Asimismo, la fuente de los recursos la
atención en salud de la población migrante irregular o colombiana no afiliada
al SGSSS.
III.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional la revisión de las sentencias proferidas dentro de las
acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cuestión previa. Verificación de la
carencia actual de objeto por hecho superado en el expediente T-8.744.991
2.
Durante el trámite de revisión, la Sala
observó que, en el expediente T-8.744.991, la señora Andrea regularizó su situación migratoria y
actualmente cuenta con el Permiso de Protección Temporal (PPT) desde el 5 de
febrero de 2022 hasta el 30 de mayo de 2031. Además, está afiliada a la Nueva
EPS-S y tiene acceso a todos los servicios médicos con base en esa afiliación.
Finalmente, la Clínica Medical Duarte S.A.S., actualmente, le brinda la
atención y los procedimientos que requiere para tratar su enfermedad[52].
3.
Bajo ese entendido, previo a analizar la procedibilidad de las acciones de tutela,
la Sala debe estudiar si en la mencionada solicitud de amparo se configuró la
carencia actual de objeto por hecho superado. Lo expuesto, con fundamento en
que la accionante: i) regularizó su situación migratoria en el país; ii) está
afiliada al sistema general de salud; y, iii) actualmente recibe atención
médica.
Carencia actual de objeto. Reiteración de
jurisprudencia[53]
4. Este Tribunal ha establecido que la sustracción de los motivos
que llevaron a la interposición de la acción de tutela elimina la vocación
protectora que le es inherente respecto del caso concreto. Puede suceder que la
intervención del juez, que se consideraba urgente y determinante cuando se
formuló la solicitud, deje de serlo por el modo en que evolucionan los hechos.
Existen tres hipótesis en las que se configura el fenómeno de la carencia
actual de objeto: i) por un daño consumado[54];
ii) cuando existe un hecho superado; y, iii) ante un hecho sobreviniente que
hace inocuo el objetivo de la sentencia[55].
5. La ocurrencia de un hecho superado supone que, entre el
momento en que se interpone la acción de amparo y el fallo, la autoridad
judicial evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se
superó la vulneración a los derechos fundamentales. De este modo, cesa la
afectación y resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez
de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la
accionada ha dejado de desconocer.
6. Por lo
tanto, cuando se encuentre probada alguna de estas tres circunstancias, el juez
constitucional tiene el deber de declarar la carencia actual de objeto. De lo
contrario, las decisiones y órdenes no tendrían sentido ante la consumación del
daño, la superación de los hechos que dieron lugar al recurso de amparo, o ante
la satisfacción de las pretensiones del actor.
7. Por
otro lado, este Tribunal ha señalado que, pese a la declaratoria de la carencia
actual de objeto, el juez puede emitir un pronunciamiento de fondo o tomar
medidas adicionales, dadas las particularidades del caso. Este tipo de
decisiones son obligatorias cuando existe un daño consumado. Por el contrario,
son optativas cuando acontece un hecho superado o una situación sobreviniente.
8. En la Sentencia T-002 de 2021[56], la Corte se
pronunció al respecto. Aquellas decisiones -cuando se está frente a un hecho
superado - “se adoptan por motivos que superan el caso concreto, por
ejemplo, para: (i) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental; (ii)
llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de los hechos
que motivaron la tutela y tomar medidas que prevengan una violación futura;
(iii) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones
pertinentes; (iv) corregir las decisiones de instancia; o, incluso, (v)
adelantar un ejercicio de pedagogía constitucional”[57].
Configuración de la carencia actual de
objeto por hecho superado en el expediente T-8.744.991.
9. El
1° de octubre de 2021, Andrea interpuso una acción de tutela. Lo
anterior, porque le fue negada la autorización para recibir el tratamiento
médico necesario contra un tumor maligno del cuello uterino, al no ser una
atención de urgencia.
10. En
sede de revisión, la Sala evidenció que la situación que dio origen al recurso
de amparo desapareció. En efecto, quedó demostrado que la señora Andrea regularizó
su situación migratoria desde el 5 de febrero del año en curso y actualmente
cuenta con el Permiso de Protección Temporal otorgado por Migración Colombia.
Además, se encuentra afiliada a la Nueva EPS-S y tiene acceso a todos los
servicios médicos con base en esa afiliación . Finalmente, la Clínica Medical
Duarte S.A.S. actualmente le brinda la atención y los procedimientos que requiere
para tratar su enfermedad desde el 11 de marzo del 2022[58].
11. En
consecuencia, la Sala observa que, en el presente asunto, acaeció una carencia
actual de objeto por hecho superado. Lo que significa que las órdenes del juez
de tutela tendientes a proteger el derecho presuntamente vulnerado no surtirían
ningún tipo de efecto. En este sentido, la Sala confirmará la decisión de única
instancia del 20 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo
Penal Municipal con Función de Garantías de San José de Cúcuta, que declaró
improcedente la tutela, pero por las razones aquí expuestas.
12. De otra parte,
la Sala analizará el expediente T-8.745.532 que contiene la acción de tutela
promovida por Carolina, a través de agente oficiosa contra el Hospital San
Lorenzo de Arauquita, y otros. En ese sentido, estudiará si el recurso
de amparo cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En
caso afirmativo, formulará el problema jurídico correspondiente y resolverá el
caso concreto.
Examen de procedencia de las acciones de
tutela[59]
Legitimación por activa
13. El
artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona podrá presentar
acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad o particular. Por su parte, el artículo
10 del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación para el ejercicio de la acción
de tutela. En este sentido, la solicitud de amparo puede ser
presentada: i) a nombre propio; ii) a través de
representante legal; iii) por medio de apoderado judicial;
o iv) mediante agente oficioso. Además, dicha norma establece
que “también podrá ejercer [la acción de tutela] el
Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
14. En relación con la agencia oficiosa, el referido artículo 10
estableció que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular no esté en
condiciones de defenderse por sí mismo. Lo anterior, deberá manifestarse en la
solicitud.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional[60] al establecer que el agente oficioso
deberá: i) manifestar su actuación en el escrito de tutela; y, ii) demostrar
que la persona agenciada no se encuentra en condiciones de promover su defensa.
A su vez, esta Corporación ha establecido
que la acción de tutela puede ser ejercida por ciudadanos extranjeros. En
efecto, la Corte ha considerado que “(i) cualquier persona, sea
colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto
´[l]os sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo político que
exista con el Estado colombiano sino por ser personas”[61] (…)”[62].
A continuación, la Sala revisará la
acreditación de este requisito.
15. Con base en lo anterior, para la Sala, la presente acción de
tutela cumple los presupuestos de la agencia oficiosa y, en consecuencia, se
entiende cumplido el requisito de legitimidad en la causa por activa. En
efecto, Daniela presentó
una acción de amparo como agente oficiosa de su progenitora, la señora Carolina, para solicitar la protección de sus
derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana. En esta ocasión,
manifestó expresamente en el escrito de tutela que actuaba “en favor” de
su madre. De conformidad con los hechos narrados, la señora Carolina es
migrante venezolana en condición irregular, hace parte de un grupo de especial
protección constitucional ya que se encuentra en condición de vulnerabilidad
por los padecimientos en su salud descritos y acreditados en el amparo. Tal
como lo relató la agente, su progenitora “continúa presentando diferentes
complicaciones en su estado de salud en razón al hallazgo de un tumor en el
ovario”[63].
Además, en su historia clínica está referida la posibilidad de una lesión
oncológica. De esta suerte, se encuentra en riesgo de padecer una enfermedad
catastrófica como es el cáncer. De igual forma, en la tutela expresó que no
cuenta con los recursos económicos para regular su situación migratoria y mucho
menos, para sufragar los gastos para la atención en salud.
En Sentencia T-338 de 2021[64],
la Corte encontró legitimada la causa por activa de un ciudadano que en calidad
de agente oficioso, interpuso una acción de tutela para amparar las garantías
constitucionales de su madre. Lo anterior porque se trataba de una señora con
artrosis primaria generalizada y con una sensación de dolor progresiva. En este
caso, para esta Corporación la agenciada no estaba en capacidad de defender sus
derechos por sí misma, debido a su estado de salud y su avanzada edad.
16.
Con base en lo expuesto, está demostrado que la agenciada se encuentra en una
situación crítica y las dolencias no permiten ejercer su defensa. Por tal
razón, la Sala considera que el requisito de legitimación por activa está
acreditado.
Legitimación por pasiva[65]
17. El artículo 86 de la Carta establece
que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los
derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades o por el actuar de los particulares. En
este contexto, dicha legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una
parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el
amparo y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del
derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión. A
continuación, la Sala verificará el cumplimiento de este presupuesto en el caso
de la referencia.
18. La señora Carolina, por medio de agente oficioso, dirigió el recurso de
amparo en contra del Hospital San Lorenzo de Arauquita, el Hospital del Sarare
E.S.E., el Ministerio de Salud y Protección Social, la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca (UAESA). Además, en sede de revisión, fueron
vinculados la Secretaría de Salud, Protección y Bienestar Social de Arauquita,
Arauca y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
De acuerdo con lo expuesto, la Secretaría de Salud municipal
mencionada es la encargada de administrar y distribuir los recursos financieros
del Sistema General de Participaciones asignados a salud y a la protección de
población vulnerable[66], entre
otras funciones. Sin embargo, según la Sentencia T-120 de 2022, no es la
entidad que debe asumir la obligación de garantizar el acceso al servicio de
salud de la población “pobre no asegurada”, puesto que aquel deber recae
en los departamentos. Por tal razón, dicha entidad carece de legitimación por pasiva y será
desvinculada del trámite
Por su parte, conforme al artículo 4°
del Decreto 4062 de 2011, Migración Colombia es la entidad encargada de “[e]xpedir
los documentos
relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prórrogas de
permanencia y salida del país, certificado de movimientos migratorios, permiso
de ingreso, registro de extranjeros y los demás trámites y documentos
relacionados con migración y extranjería que sean asignados a la entidad, dentro
de la política que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional”. Actualmente, la accionante adelanta
el trámite para regularizar su estadía en Colombia, está a la espera de
realizar el registro biométrico presencial pero no tiene la capacidad económica
de desplazarse hasta la ciudad de Arauca. Por consiguiente, dicha entidad,
tiene obligaciones relacionadas con la regularización de la permanencia de la
peticionaria en el país. En ese sentido, tiene legitimación en la causa por
pasiva.
Asimismo, el Hospital San
Lorenzo de Arauquita[67] y el
Hospital del Sarare E.S.E[68] son
instituciones públicas del orden departamental y municipal, respectivamente,
prestadoras de servicios de salud de baja y mediana complejidad. Estos
hospitales han atendido a la actora. Sin embargo, no han adelantado los
exámenes de diagnóstico que requiere para establecer su condición de salud. Por
consiguiente, tienen legitimación por pasiva.
La Unidad Administrativa
Especial de Salud de Arauca (UAESA) es “el ente rector de la salud en el
departamento de Arauca, comprometido con la inspección, vigilancia y control
del sector y el Sistema General de seguridad social en salud; con el fin de
lograr la equidad en salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población, con un talento humano calificado y alto sentido de la
responsabilidad social”[69]. Esta
Unidad no presta atención en salud directamente a los pacientes, sino que tiene
funciones de inspección, vigilancia y control sobre las IPS que brindan
atención médica en el departamento de Arauca. Por consiguiente, tiene legitimación por pasiva.
No obstante, ni la ADRES
ni el Ministerio de Salud y Protección Social cumplen con este requisito. En
primer lugar, la ADRES administra las diferentes fuentes de financiación del
sistema de salud colombiano, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1753 de
2015[70]. Así
las cosas, fue creada para gestionar y proteger el adecuado uso de los dineros
que soportan la prestación de los servicios de salud, así como de los pagos,
giros y transferencias que deben realizarse a los diferentes agentes que
intervienen en el sistema. En ese sentido, la supuesta lesión de las garantías
de la actora no se puede vincular a alguna acción u omisión de la ADRES. En
segundo lugar, según las competencias establecidas en el Decreto Ley 4107 de
2011, el Ministerio de Salud tiene como objetivo “formular, adoptar,
dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud,
salud pública, y promoción social en salud”. En consecuencia, dirige sus
esfuerzos a propender por la garantía y acceso al derecho fundamental a la
salud de todos los residentes en el territorio. Pero no tiene funciones de
inspección, vigilancia y control sobre la red hospitalaria. Lo anterior implica
que no tiene una relación directa respecto de las actuaciones que desplieguen
las IPS en atenciones médicas concretas En consecuencia, respecto de estas
entidades no se demostró legitimación en la causa por pasiva y serán
desvinculadas del trámite.
19.
En conclusión, las entidades accionadas y vinculadas, con excepción de la
ADRES, del Ministerio de Salud y de la Secretaría de
Salud, Protección y Bienestar Social de Arauquita, Arauca,
están obligadas a: i) realizar los trámites de legalización en la estadía en el
país; ii) asegurar la afiliación de la accionante una vez se haya legalizado su
estadía o; iii) prestar la atención en salud. Por tal razón, están legitimadas
por pasiva.
Inmediatez[71]
20.
Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo,
la solicitud de amparo debe formularse en un término razonable desde el momento
en el que se produjo el hecho vulnerador.
21.
Así las cosas, este Tribunal ha establecido que, para que se entienda cumplido
el requisito de inmediatez, el juez constitucional deberá analizar las
circunstancias del caso para determinar si entre el momento en el que se generó
la acción u omisión que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del
accionante y aquel en el que este interpuso la acción existe un plazo razonable[72].
En ese entendido, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que el requisito de
inmediatez: i) se deriva de la naturaleza de esta acción
constitucional, que tiene como finalidad la protección inmediata[73] y urgente de las garantías
fundamentales, ii) persigue la protección de los derechos de terceros[74] y de la seguridad jurídica[75], y iii) conlleva al
estudio de la razonabilidad del plazo en el que se ejerció el recurso de
amparo, que dependerá de las circunstancias del caso concreto.
22. Con todo, bajo ciertas circunstancias
y situaciones de excepcionalidad, el juez constitucional puede concluir que
una acción de tutela interpuesta después de un tiempo considerable desde la
amenaza o vulneración del derecho fundamental, resulta procedente. En este
sentido, la jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto
ocurre: i) ante la existencia de razones válidas para la
inactividad del accionante, como un suceso de fuerza mayor y caso fortuito, la
ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado
drásticamente las circunstancias previas, entre otros; ii) cuando,
a pesar del paso del tiempo, es evidente que la amenaza o violación de los
derechos fundamentales requiere una protección inmediata; y, iii)
cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta
desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra el accionante. Esto constituye “un trato preferente
autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”[76].
23.
En suma, el requisito de inmediatez pretende que exista “una correlación
temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los
derechos fundamentales”[77]. De
esta manera, se preserva la naturaleza de la acción de tutela, concebida como
un remedio de aplicación urgente que demanda protección efectiva y actual de
los derechos invocados[78]. Sin
embargo, en ocasiones excepcionales, el juez constitucional puede acreditar el
requisito de inmediatez cuando ha transcurrido un lapso considerable entre la
presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del accionante y
la interposición del recurso de amparo. Lo anterior, cuando existen razones válidas para
la inactividad del accionante; cuando, a pesar del paso del tiempo, es evidente
que la amenaza o violación de los derechos fundamentales requiere una
protección inmediata y, por último, cuando la carga de la
interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada ante la situación
de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante.
24. En este caso, la
accionante acudió por primera vez al
Hospital San Lorenzo de Arauquita, el 25 de octubre 2021. En esa oportunidad,
la atendieron, le practicaron radiografías de abdomen y tórax, uroanálisis y la
dejaron en observación.
Al día siguiente, el 26
de octubre de 2021 acudió al Hospital del Sarare, en dónde le brindaron
atención médica. El 15 de enero de 2022,
ingresó nuevamente por urgencias al Hospital San Lorenzo por “dolor en un
quiste del ovario derecho”. En esta ocasión, también fue atendida por los
médicos.
25. Según el auto
admisorio del 19 de enero de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arauquita
avocó conocimiento de la acción. Corrió traslado a las partes y vinculó al
Ministerio de Salud y a la ADRES.
26. Si bien en el expediente no hay
constancia del día de presentación de la acción de tutela, la Sala infiere que
aquella fue presentada pocos días después de la atención médica recibida el 15
de enero de 2022. Bajo ese entendido, el tiempo transcurrido es razonable y
proporcionado. En consecuencia, la Sala considera que la
peticionaria cumplió el requisito de inmediatez porque el tiempo entre la
última atención de urgencia y el auto admisorio de la acción de tutela es
razonable.
Subsidiariedad[79]
27. El inciso 4º del artículo 86 de la
Constitución establece el principio de subsidiariedad como requisito de
procedencia de la acción de tutela así: “[E]sta acción sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.
Esta norma determina que, si hay otros
mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para solicitar la protección
de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a
ellos y no a la acción de tutela. Así lo ha reiterado la Corte[80] al afirmar que, cuando una persona
acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus
derechos fundamentales, no puede desconocer las acciones judiciales ordinarias
contempladas en el ordenamiento jurídico.
La inobservancia de tal principio es
causal de improcedencia de la tutela. Lo expuesto, a la luz de lo dispuesto en
el artículo 86 superior y 6.1 del Decreto 2591 de 1991[81]. Si el accionante cuenta con otros
medios de defensa judicial, la consecuencia directa es que el juez
constitucional no puede decidir el fondo del asunto planteado.
28. De acuerdo con lo expuesto, el amparo
constitucional es procedente cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario
de protección o en caso que:
i. El medio de
defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no sea
idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia. En este escenario, el amparo es procedente como mecanismo definitivo.
ii. A pesar de
existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un
perjuicio irremediable; circunstancia en la que la acción de tutela procede
como mecanismo transitorio.
29. En cuanto a la primera hipótesis, esta
Corporación ha establecido que la aptitud para la efectiva protección del
derecho debe evaluarse en el contexto concreto[82]. El análisis particular resulta
necesario, pues en este podría advertirse que la acción ordinaria no permite
resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas
necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales
afectados.
30. Respecto de la segunda hipótesis, su
propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y
grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse
en este evento es temporal.
Lo anterior, tal y como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Esa
normativa indica que: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Asimismo, dicha excepción al
requisito de subsidiariedad exige que se verifique la existencia de un
perjuicio irremediable en los siguientes términos: i) una
afectación inminente del derecho –elemento temporal respecto
del daño–; ii) la urgencia de las
medidas para remediar o prevenir el perjuicio
irremediable; iii) la gravedad del perjuicio –grado
o impacto de la afectación del derecho– y, iv) el carácter impostergable de
las medidas para la efectiva protección de las
garantías fundamentales en riesgo[83].
31. En relación con la protección del derecho a la salud
mediante la afiliación al SGSSS, el Legislador no contempló un medio judicial principal que permita
solucionar una ausencia de vinculación al sistema de salud nacional. Lo
anterior, porque los trámites jurisdiccionales que se pueden adelantar ante la
Superintendencia Nacional de Salud[84] o ante los jueces
laborales[85] en relación con esta
materia, presuponen que quienes acuden a ellos ya están vinculados al sistema.
32. En efecto, respecto de los casos de migrantes venezolanos
en situación irregular que requieren servicios de salud, esta Corporación ha
manifestado que la acción de tutela es el medio idóneo y eficaz para estudiar
la vulneración de sus derechos fundamentales[86]. En esa medida, al constatarse que la demandante no se
encuentra vinculada al sistema de salud, la Sala concluye que no dispone de ningún
medio de defensa judicial para obtener la protección de la precitada
garantía ius fundamental. Por ende, la acción de tutela está
llamada a proceder.
33. En
virtud de lo anterior, la Sala adelantará el estudio de fondo. Para tal efecto,
formulará el problema jurídico correspondiente a la controversia expuesta por
la señora Carolina.
Formulación
del problema jurídico
34. En esta
oportunidad, a la Corte le corresponde responder el siguiente problema
jurídico: ¿las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la
dignidad humana de la señora Carolina, de nacionalidad venezolana y en situación migratoria
irregular en el territorio colombiano, al no realizarle los exámenes médicos
especializados ordenados por el profesional de la salud tratante,
específicamente para precisar el diagnóstico de un tumor en uno de sus ovarios?
35. Con el propósito de resolver estos interrogantes, la Sala
abordará los siguientes temas: i) los derechos y deberes de las personas
extranjeras en Colombia; ii) el derecho a la salud y a la atención de
urgencias de los migrantes en situación irregular; y, iii) el derecho
fundamental al diagnóstico. Posteriormente, analizará el caso concreto.
Las personas
extranjeras en Colombia. Derechos y deberes. Reiteración de jurisprudencia[87]
36. El
artículo 100 superior establece que, “los extranjeros disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No
obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros”. Adicionalmente, la misma normativa establece que los
extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas garantías en sus
derechos civiles que se conceden a los nacionales, salvo las limitaciones
establecidas en la Carta y la ley.
Esta Corporación señaló
que el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una responsabilidad
para los extranjeros de cumplir la mencionada normativa consagrada para todos
los residentes en el territorio colombiano en el artículo 4º
Constitucional. En concreto, la norma dispone que “[e]s deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”.
37. En consecuencia, los
extranjeros que pretendan ingresar y/o permanecer en Colombia deben someterse a
la política migratoria del país, definida por el Presidente de la República
como Jefe de Estado y director de las relaciones internacionales[88] en el marco de la soberanía
nacional. Lo anterior, en los términos del artículo 189.2 de la Constitución.
Sin embargo, incluso esta potestad, si bien tiene un amplio margen de
apreciación[89],
está sometida al imperio de la Constitución y debe orientarse por el respeto de
los derechos fundamentales[90].
Bajo ese entendido, uno de
los primeros deberes de las personas foráneas es la regularización de su
estancia en Colombia[91].
Aquella, se materializa a través de los canales institucionales y de los
requisitos previstos para ello. Esta figura le permite a la persona extranjera
proteger institucionalmente sus derechos, con los límites fijados por el
Legislador. Por el contrario, el migrante que ha llegado o permanecido en el
territorio nacional sin el respaldo del ordenamiento jurídico colombiano, puede
enfrentarse a la exclusión institucional. Lo expuesto, porque no cuenta
con documentos de identificación que le permitan la interacción formal en la
sociedad[92].
En el caso de los
migrantes venezolanos en situación de permanencia irregular en el país, en el
2021, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 216[93] y la Resolución 971[94]. Esas normativas establecieron y
reglamentaron el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos
(ETPMV). Aquellas señalaron una serie de beneficios para dicho grupo, entre los
cuales se encuentra la posibilidad de acceder al Permiso por Protección
Temporal, previa inscripción en el RUMV. Con este d...
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