T-344-22
Sentencia T-344/22
DERECHO A LA SALUD DURANTE EL EMBARAZO-Acceso a
atención médica prenatal a pesar de situación de migratoria irregular
(…) el Hospital accionado vulneró el derecho fundamental a la salud de
la tutelante, toda vez que, sin desconocer las obligaciones legales de los
extranjeros relacionadas con la regularización de su situación migratoria en el
territorio nacional y su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud SGSSS, al tratarse de una mujer gestante –en este caso menor de edad–
extranjera en situación de permanencia irregular, los principios de solidaridad
e interés superior del menor obligaban brindarle la atención médica prenatal
que requería su condición de embarazo, sin imponer barreras para su acceso.
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL
DE SALUD-No desplaza a juez de tutela
cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la
salud
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes
eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Vulneración alegada cesó por
una situación no imputable a las entidades accionadas, que conllevó a la
pérdida del interés de la accionante/ACCION DE TUTELA-Carencia actual de
objeto por cuanto la joven ya no se encuentra en estado de gestación
(…), de acuerdo a las reglas
de la experiencia, el embarazo de la accionante debió cumplirse entre los meses
de enero y febrero de 2022; dicha variación conllevó a que la pretensión
relacionada con garantizar los controles prenatales y atención médica derivada
de su estado de gravidez perdiera significado (…); y existe prueba en los
registros públicos sobre la afiliación de la accionante al régimen subsidiado
en salud, así como sobre la regularización de su situación migratoria.
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o
extranjera
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE PRESUNTA
VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
(…) los
artículos 43 y 44 de la Constitución Política consagran la especial protección
de la mujer en estado de embarazo y el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, respectivamente; sumado a que, conforme a la ley y la
jurisprudencia constitucional se ha dispuesto que “el Estado está en la
obligación de prestar los servicios de atención básica y de urgencia a todas
las personas independientemente de que la persona que los requiera sea un
extranjero con permanencia irregular” (…)
Referencia: Expediente T-8.544.174
Acción de tutela interpuesta por María contra el Hospital San Antonio de Tame y otros.
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós
(2022)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
CUESTIÓN PREVIA
1.
Antes de proceder al estudio
del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar oficiosamente
medidas para proteger la intimidad de la accionante, al tratarse de una menor
de edad[1]. En tal sentido, serán elaborados dos textos de
esta providencia, de idéntico tenor. En el texto que será divulgado y consultado
libremente, se dispondrá la omisión del nombre de la accionante, así como
cualquier dato e información que permita su identificación[2].
B.
LA DEMANDA DE TUTELA
2.
El 5 de octubre de 2021, la
accionante, menor de edad, en estado de embarazo y de nacionalidad venezolana,
actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Hospital San
Antonio de ***, el Hospital del Sarare de *** y la Unidad Administrativa
Especial de Salud de *** (en adelante “UAES”) , por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida, vida digna y
seguridad social, debido a la negativa de realizar de forma gratuita los
controles prenatales y exámenes médicos ordenados por no contar con Permiso
Especial de Permanencia (en adelante “PEP”). En razón de lo
anterior, solicitó al juez constitucional tutelar los derechos invocados y
ordenar a las entidades accionadas garantizar y cubrir de forma gratuita la
realización de los controles prenatales, exámenes médicos requeridos y los
demás servicios de salud derivados de su estado de gravidez, así como, la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “SGSSS”)
de su hijo(a) próximo a nacer[3].
C.
HECHOS RELEVANTES
3.
María tiene de 16 años y nacionalidad venezolana[4]. Manifestó que al momento de interposición de la
tutela tenía 26 semanas de embarazo, y que hace un año ingresó de forma
irregular a Colombia[5].
4.
El 4 de octubre de 2021, debido
a su urgencia y al no contar con “PEP o con tutela”[6], la accionante informó que pagó su primer control
prenatal en el Hospital San Antonio de ***, donde le ordenaron exámenes
especializados y valoraciones con especialistas[7], algunos de los cuales debían realizarse en un hospital de
segundo nivel[8].
5.
La accionante afirmó que se
comunicó con “la línea de Atención de la UNAP-PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN del (…)”[9] Hospital del **** en la que le informaron que “(…)
para poder ser atendida, deb[ía] tener PEP o una acción de tutela,
porque de lo contrario [,] no ser[ía] atendida si no pag[aba]
el valor de los exámenes y valoraciones (…)”[10].
6.
Por ello y, debido a su “(…)
poca capacidad económica (…)”[11], consideró que las actuaciones de las entidades
accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, vida, vida digna y
seguridad social, en razón a que a sus “(…) 26 semanas de embarazo no h[a]
podido acceder de manera completa y oportuna a los servicios médicos (…)”[12], “(…)lo que compromete seriamente la salud del
nasciturus y de la suscrita”[13].
7.
Unido a lo anterior, la
accionante quiso “(…) llamar la atención del desconocimiento de urgencia que
existe por parte de las entidades accionadas y la poca humanidad con que se
está tomando nuestra necesidad (…)”[14], señalando que “(…) es claro que no existe en
las entidades accionadas algún protocolo de atención de controles prenatales y
partos a mujeres de escasos recursos económicos y que no se encuentran
afiliadas al Sistema General de Seguridad Social, haciendo una diferenciación
discriminatoria entre mujeres nacionales y extranjeras”[15].
D.
ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA
DEMANDA DE TUTELA
8.
En auto del 6 de octubre de 2021, el Juzgado
2° Promiscuo Municipal de Tame avocó conocimiento de la acción de tutela;
vinculó de oficio a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en
adelante “Migración Colombia”), al Municipio de Tame – Secretaría
de Salud, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Zonal Tame (en
adelante “ICBF”) y a la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante “ADRES”).
Por último, corrió traslado a las entidades mencionadas para que se
pronunciarán sobre los hechos objeto de debate[16].
E.
RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES
ACCIONADAS
Hospital del ***[17]
9.
El Hospital del *** indicó que
no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues la accionante “no ha
realizado ningún tipo de ingreso a es[a] entidad Hospitalaria en
atención a su embarazo (…)”. Asimismo, informó que “(…) brinda la
atención del servicio de salud a la población migrante de forma integral en
todos los eventos de urgencias, en aplicación a la Circular 025 de 2017 del
Ministerio de Salud y Protección Social [(en adelante “Ministerio de
Salud”)][18]”.
10.
Respecto a las pretensiones de
la accionante, la entidad señaló que los servicios médicos debían ser
autorizados por la UAES, debido a que la gestante no se encuentra afiliada a
ninguna EPS. Por lo anterior, solicitó al juez constitucional, entre otras[19], ordenar a la UAES “(…) generar de manera
inmediata la autorización de los servicios de salud requeridos por la tutelante
y el RECOBRO DEL 100% de los servicios especializados que sean brindados (…) a
favor del HOSPITAL DEL SARARE, hasta que la accionante cumpla con su deber de
regularizar su permanencia en el país”.
UAES[20]
11.
La UAES solicitó “(…) NO
TUTELAR Y DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela (…)”, al
considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la
accionante, pues “(…) como se puede evidenciar fue atendida en el Hospital
San Antonio de *** (…)”. Sumado a lo anterior, pidió conminar a la
accionante para que adelante las actuaciones pertinentes a fin de legalizar su
situación migratoria, “(…) toda vez que [,] si no lo hace, (…) solo
tendrá derecho a recibir los servicios de urgencias, l[o] cual excluye
la continuidad de tratamientos, en este caso (…) de CONTROLES PRENATALES (…)”[21].
Adres[22]
12.
La Adres pidió, entre otras[23], ser desvinculada de la presente acción por
carecer de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no es su
función prestar servicios de salud. De forma adicional, le sugirió a la
autoridad judicial determinar “(…) si (…) [la] accionante p[odía]
ser tratad[a] como “población pobre no asegurada”, para efectos de
que su atención sea asumida como tal con subsidios a la demanda con cargos a
los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial de conformidad
con (…) el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019[24]”.
Migración Colombia[25]
13.
Migración Colombia pidió que se
declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que, no es
la entidad encargada de prestar los servicios de salud o de afiliación de
extranjeros al SGSSS. Sobre la situación migratoria de la accionante, informó
que “No registra historial extranjero, No registra movimientos migratorios,
ni TMF, no registra pre-registro, no ha efectuado ningún trámite en el CFSM. (…)”.
En tal sentido, concluyó que la misma “se encuentra en condición migratoria
irregular, al no haber ingresado por puesto de control migratorio habilitado
(…)”, por lo que, solicitó al despacho judicial conminar a la accionante a
que se presente en el Centro Facilitador de Migración Colombia más cercano a su
residencia para adelantar los trámites administrativos migratorios pertinentes,
con el fin de, según el caso y en cumplimiento de las normas vigentes, emitir “[s]alvoconducto
tipo (SC2)” o Permiso por Protección Temporal (en adelante “PPT”).
ICBF[26]
14.
El ICBF solicitó su
desvinculación del proceso de tutela, al considerar que no es competente para
resolver el acceso a los servicios de salud requeridos, dado que, “(…) el [E]stado
a través del ente territorial (UAES) [es] quien debe garantizar la
atención integral en salud [de la accionante] (…) independientemente de
su nacionalidad o su condición migratoria (…)”. Asimismo, informó que, en
el marco de sus funciones, “desde el ICBF Regional, se apertura el caso en
el SIM, el cual fue redireccionado al Defensor de Familia del centro Zonal de ***
a fin de que este conozca la situación y de encontrar méritos se inicie un
Proceso de Restablecimiento de Derechos PARD a la accionante (…)”. Por
último, pidió al juez constitucional tutelar los derechos fundamentales de la
accionante y del menor próximo a nacer.
Hospital San Antonio de *** y Alcaldía
Municipal de *** – Secretaría de Salud
15.
Pese a ser notificados del
proceso de tutela, el Hospital San Antonio de *** y la Secretaría de Salud del
mismo municipio no se pronunciaron dentro del término dispuesto por el juez
constitucional de primera instancia[27].
Comparta EPS[28]
16.
Comparta EPS solicitó la
desvinculación de la acción de tutela por su falta de legitimación en la causa
por pasiva, en razón a que, no realizó conducta alguna que generara la
vulneración de los derechos fundamentales invocados. De forma adicional,
informó que, el 26 de julio de 2021, la Superintendencia de Salud tomó la
posesión de sus bienes, haberes y negocios y realizó intervención forzosa
administrativa para liquidarla[29], por lo que, ordenó, entre otras, el traslado
masivo de la población afiliada a la EPS, la cual se hizo efectiva el 10 de
agosto de 2021[30].
Nueva EPS[31]
17.
La Nueva EPS pidió su
desvinculación del proceso de tutela al no contar con legitimación en la causa
por pasiva, pues consideró que no es “(…) la llamada a responder por las
pretensiones planteadas (…) por la accionante (…)”, teniendo en cuenta que
esta última no ha realizado los tramites de afiliación correspondientes ante la
EPS mencionada.
Alcaldía Municipal de **** –
Secretaría de Bienestar Social[32]
18.
La Secretaría de Bienestar
Social del municipio de ***, allegó al despacho judicial escrito del 15 de
octubre de 2021 dirigido a la gerente regional de la Nueva EPS, en el que
informó que la accionante “(…) se encuentra en Total abandono a cargo del
(…) ICBF”.
F.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN
Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado 2° Promiscuo Municipal de *** el 20 de octubre de 2021[33]
19.
El Juzgado 2° Promiscuo
Municipal de *** resolvió tutelar los derechos fundamentales de la
accionante y, en consecuencia, ordenó (i) al Hospital del *** y al Hospital San
Antonio de *** brindar la atención en salud relacionada con los “(…)
controles prenatales, exámenes, remisión a médicos especialistas, asistencia
médica a la hora del parto y demás servicios de urgencias (…)” que requiera
la accionante; y, (ii) a la UAES garantizar y asumir “los costos por los
servicios de urgencias requeridos por la prenombrada por su condición de madre
gestante (…)”[34]. Al respecto, la autoridad judicial consideró que
las entidades mencionados desconocieron el precedente constitucional trazado
por la Corte[35] “(…) al incumplir sus deberes de atención”.
Adicionalmente, (iii) conminó a la Alcaldía de *** para que brinde
acompañamiento a la accionante, “(…) si es el caso, en la realización de los
trámites pertinentes para lograr que se registre a su hijo al Sistema de
Afiliación Transaccional (…)”[36]; y, por último, (iv) instó a la accionante para
que acudiera ante Migración Colombia, con el fin de “(…) adelantar los
trámites de orden legal necesarios para garantizar su estadía en Colombia (…)”[37].
Impugnación[38]
20.
Dentro del término legal
dispuesto para el efecto, el Hospital del *** impugnó la decisión de primera
instancia. Reiteró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, debido a
que, garantiza la atención de urgencias a la población migrante y la accionante
no ha realizado ningún tipo de ingreso a esa entidad hospitalaria. Asimismo,
señaló que los servicios especializados ordenados en primera instancia deben
ser autorizados por la UAESA, “teniendo en cuenta que es la entidad que
asume la distribución financiera del recurso asignado por el [M]inisterio
de [S]alud (…)”[39]
y, si bien la IPS debe garantizar el servicio de urgencia a la población
migrante, le corresponde a la UAESA aprobar, autorizar y pagar el servicio de
salud brindado a las madres gestantes extranjeras, conforme al Decreto 866 del
2017 del Ministerio de Salud[40].
En ese sentido, solicitó al juez constitucional modificar el numeral tercero
del fallo de tutela de primera instancia, para que, “de acuerdo a la
normatividad vigente (…) ordene el RECOBRO DEL 100% (…)” a la UAESA a favor
del Hospital del Sarare[41].
Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por el
Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de *** el 30 de noviembre de 2021[42]
21.
El Juzgado de Familia del
Circuito de *** resolvió revocar la decisión de primera instancia, al
considerar que la accionante debe “(…) regular[izar] su situación
migratoria en el país para poder acceder al (…) [SGSSS] (…)”[43],
de lo contrario y, “(…) en el evento de requerir una atención médica vital,
puede acudir al servicio de urgencias”[44]. Asimismo, señaló que la accionante “(…)
ya fue atendida en el Hospital San Antonio de *** en un primer control prenatal
en donde se estableció que todo el proceso de gestación marcha normalmente sin
amenaza de aborto”[45].
Por último, exhortó al Hospital San Antonio de ***, al Hospital del *** y a la
UAES para que, “de acuerdo a sus funciones, competencias y responsabilidades
(…) inmediatamente brinden a la (…) [accionante] toda la atención de
urgencias (…) requerida (…) [al tratarse] de un sujeto de especial
protección constitucional, por su estado de gestación (…)”[46] y,
conminó a la accionante para que adelante los trámites necesarios para
legalizar su permanencia en el territorio colombiano[47].
G.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
22.
Mediante el auto del 6 de junio
de 2022, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el
artículo 64 del reglamento de esta corporación, dispuso la práctica y decreto
de pruebas a fin de recaudar los elementos de juicios necesarios para mejor
proveer. Para el efecto, se ordenó oficiar a (i) la accionante[48]; (ii) los Hospitales de San Antonio de *** y del ***[49]; (iii) la Secretaría de
Bienestar Social del Municipio de ***[50]; (iv) al ICBF – Dirección Regional
de *** y a la Defensora de Familia del Centro Zonal de ***[51]; (v) a Migración Colombia
y al Ministerio de Relaciones Exteriores[52] y (vi) se invitó, en calidad de amicus curiae a
personas, entidades, universidades y organizaciones[53] para que, desde su experticia institucional, laboral,
social y académica, respondieran las preguntas[54] del despacho ponente advirtiendo que
“(…) el concepto e[ra] en abstracto, por lo que no se requier[ía]
acceso al expediente, ni otorgar la calidad de tercero legitimado en el proceso
de la referencia”. Asimismo, mediante auto del 15 de junio de 2022 se
suspendió el presente proceso, en aras de recolectar y valorar las pruebas
conforme se autoriza en el reglamento de esta Corte[55].
23.
Vencido el término otorgado
para dar respuesta y pronunciarse respecto del traslado probatorio, se
recibieron por parte de la Secretaría General de esta corporación la
información que se resumirá enseguida y las intervenciones en calidad de amicus
curiae que se relacionan en el ANEXO de esta providencia.
Hospital del
***[56]
24.
Mediante escrito del 15 de
junio de 2022[57], el Hospital indicó que la accionante “(…) NO
ha realizado ningún tipo de ingreso a esta entidad Hospitalaria en atención a
su embarazo, de acuerdo con la base de datos y el archivo del historial clínico
de (…) [la] institución hospitalaria (…) [, así como,] no h[an]
(…) prestado atención médica a su hijo o hija recién nacido (…)”[58].
Secretaría
de Bienestar Social del municipio de ***[59]
25.
Mediante escrito del 13 de
junio de 2022[60], la Secretaría de Bienestar Social del municipio de
*** manifestó, por medio de correo electrónico enviado el 15 de octubre de
2021, que el ICBF le solicitó la afiliación al SGSSS de la accionante “(…)
aduciendo que (…) la menor estaba en apertura de Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos (…) [(en adelante “PARD”)]”. En
tal sentido, y conforme al ítem 1.4 de la Circular Externa Conjunta N° 0021 del
25 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud[61], la Secretaría procedió a realizar la asignación de código
de menor sin identificación (MS) e informó a la Nueva EPS la mencionada acción[62]. Por último, informó que, a través de correo
electrónico del 19 de octubre de 2021, envió el “(…) Oficio de Asignación MS
(…) [al ICBF] (…) con el fin de que (…) reali[zarán] la respectiva
Afiliación al (…) [SGSSS] de la menor, realizando [la] salvedad
que dicha Asignación de código MS es solo para la Población que se encuentra
abandonada a cargo del ICBF (…)”.
ICBF –
Dirección Regional de Arauca y Defensora de Familia del Centro Zonal de Tame[63]
26.
Mediante escrito del 15 de
junio de 2022[64], el ICBF y la Defensora de Familia del Centro
Zonal de *** mencionaron que se recibió del Juzgado Promiscuo de *** el “(…)
Oficio SJ-1038 [p]or lo cual se requi[rió la] verificación de
derechos en favor (…)” de la accionante. En consecuencia, el equipo de la
Defensoría de Familia del Centro Zonal de *** realizó informe biopsicosocial
evidenciando que la accionante “(…) de 16 años gestante, con 27 semanas de
gestación, sostiene una relación en unión libre, su pareja es la persona
encargada de suplir las necesidades básicas del hogar, recibiendo el apoyo de
la familia de su pareja, es huérfana por línea materna, su progenitor es una
figura ausente, no cuenta con el apoyo de su familia, no se evidencia alteración
en sus áreas exploradas y en buenas condiciones generales de salud, sin embargo
se evidencia amenazados el derecho a la educación y a la afiliación al (…) [SGSSS]”.
27.
Por lo anterior, el 26 de
octubre de 2021 dio apertura al PARD, se solicitó a la Secretaría de Salud del
municipio de *** la asignación código de menor sin identificación a cargo del
ICBF para que la accionante pudiese acceder a los servicios de salud de manera
inmediata y “(…) no se orden[ó] la ubicación de la adolescente en una
medida diferente a su medio familiar.”[65].
28.
Finalmente, la Defensora
informó que “[l]as profesionales deben hacer seguimiento de manera
trimestral de las medidas realizando visita sociofamiliar a la adolescente, sin
embargo[,] en el mes de diciembre de 2021 (…) [la accionante] ya
no se encontraba residiendo en el municipio de Tame esto se evidenció dado que
se intent[ó] contacto con la adolescente con la intención de que
ingresara al programa madres gestantes ofrecido por el ICBF (…)”. Asimismo,
indicó que el 2 de marzo de 2022 se declaró a la accionante “en vulneración
de derechos”, con ocasión de la apertura del PARD, “(…) pero ante la
imposibilidad de ubicación no se ha podido realizar seguimiento a su situación”.
Migración
Colombia[66]
29.
Migración Colombia informó que
el 17 de mayo de 2021, la accionante realizó el Registro Único de Migrantes
Venezolanos[67], el Registro Biométrico Presencial el 27 de
septiembre de 2021, y reclamó su PPT[68] expedido el 12 de diciembre de 2021.
Asimismo, señaló que la accionante cuenta con salvoconducto SC2 para trámite de
refugio con fecha de vencimiento del 9 de julio de 2022. En tal sentido, la tutelante
“(…) se encuentra en territorio colombiano de manera regular (…)”.
De forma adicional, mencionó que el pasaporte no es el único documento válido
para el ingreso de menores venezolanos al territorio colombiano[69], en tanto, su situación migratoria puede ser
regularizada a través de permisos o salvoconductos de permanencia y se les
permite el ingreso y garantiza el restablecimiento de sus derechos cuando se
encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad[70]. Por último, puso de presente las rutas y demás mecanismos
de atención cuando los menores de edad de nacionalidad venezolana se encuentran
bajo protección dentro del PARD o el Sistema de Responsabilidad Penal
Adolescente (en adelante “SRPA”), dentro de los que se encuentra
“la Guía de Control Migratorio a Niños, Niñas y Adolescentes”[71], la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021
emitida por Migración Colombia[72] y la Circular Externa Conjunta 004 del 30 de
septiembre de 2021 expedida por la entidad mencionada y el ICBF[73].
Ministerio
de Relaciones Exteriores[74]
30.
Mediante escrito del 14 de
junio de 2022[75], el Ministerio de Relaciones Exteriores informó
que la accionante no ha efectuado solicitud de visa y mencionó los
procedimientos relacionados con el Estatuto Temporal de Protección para
Migrantes Venezolanos (Decreto 216 de 2021[76]) y la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021 emitida por
Migración Colombia.
Insistencia
probatoria de la Sala de Revisión
31.
Durante el trámite de revisión
ante la Corte Constitucional, esta Sala realizó intentos para comunicarse con
la accionante, en aras de conocer su situación actual, sin que se obtuviera
respuesta. Asimismo, con el ánimo de verificar la situación actual de la
accionante[77], se consultaron las bases de datos públicas. Lo
anterior, teniendo en cuenta que Migración Colombia informó sobre la expedición
del PPT a la tutelante (ver, supra núm. 29), el cual es un documento de identidad que permite la regularización
migratoria[78] y el acceso al SGSSS[79]. En efecto, se consultaron en
las bases de datos públicas del RUAF y Sisbén IV la información de la misma y
se verificó que se encuentra activa su afiliación al régimen subsidiado
desde el 1° de febrero de 2022 como cabeza de familia en la administradora
Coosalud E.S.S en el municipio de Tame[80]. Asimismo, se constató que la accionante
pertenece al grupo A4 del Sisbén zonificada en el municipio mencionado[81].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
32.
Esta Sala de Revisión es
competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 28 de febrero de 2022, notificado el 15
de marzo del mismo año, mediante el cual la Sala de Selección de Tutela Número Dos
de la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión el proceso T-8.544.174,
correspondiente a la acción de tutela de la referencia, y asignar su
sustanciación al magistrado ponente.
B.
CUESTIÓN PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
33.
De acuerdo con lo previsto en
el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, con el fin de
establecer su procedencia. En el caso concreto, la Sala Tercera de Revisión
debe verificar que se cumplan los requisitos formales de procedencia de (i)
legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva; (ii) inmediatez y
(iii) subsidiariedad.
34.
Teniendo en cuenta lo anterior,
antes de abordar el estudio de fondo, la Sala analizará en el caso concreto la
procedencia de la acción de tutela.
Análisis de procedencia
en el caso concreto
35.
Legitimación por activa: El
artículo 86 de la Carta establece que cualquier persona –incluyendo los niños,
niñas o adolescentes[82]
sin importar su nacionalidad[83]–
podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
de sus derechos fundamentales, cuando considere que los mismos están siendo amenazados
o vulnerados. Con base en lo anterior, y lo dispuesto en el artículo 10 de
Decreto 2591 de 1991[84],
la Sala considera que la accionante está legitimada para ejercer la acción
constitucional, por cuanto es una adolescente venezolana que, actuando en
nombre propio, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la salud,
vida, vida digna y seguridad social.
36.
Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto
2591 de 1996[85]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra
acciones u omisiones de particulares, de conformidad con las hipótesis
taxativas y excepcionales plasmadas en el artículo 42[86] del mencionado Decreto. En ese sentido, la Corte ha reiterado
que esta legitimación exige acreditar dos requisitos: por una parte, que se
trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por
otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda
vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[87].
37.
En el presente asunto, la
accionante dirige su reproche contra el Hospital del ***, el Hospital San
Antonio de *** y la UAES, todas, entidades públicas relacionadas con el SGSSS,
las cuales presuntamente vulneraron con su omisión los derechos fundamentales
relacionados con la atención médica de la demandante y la de su hijo(a)
próximo(a) a nacer. La primera es una Empresa Social del Estado[88]
que presta servicios de salud en ****[89],
mientras que la segunda es una Institución Prestadora de Salud – IPS[90]
que pertenece a la Empresa Social del Estado Departamental ***[91],
la cual opera en el municipio de ***. Asimismo, la UAES, aunque no es la
entidad que presta directamente los servicios de salud pretendidos en la tutela
de la referencia, es una Unidad Administrativa Especial que tiene por objeto “(…)
dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y (…)”[92] el
SGSSS en el Departamento de Arauca, desarrollando, entre otras funciones, la de
garantizar y “[g]estionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en el [d]epartamento de Arauca (…)”[93].
Por las razones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de
la Constitución y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[94],
son susceptibles de ser demandadas a través de la acción de tutela.
38.
En un mismo sentido, la Adres,
quien fue vinculada al trámite de primera instancia, es una entidad pública de
naturaleza especial con personería jurídica, autonomía administrativa,
financiera y patrimonio independiente adscrita al Ministerio de Salud[95],
cuyo fin es “(…) garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de
recursos del (…)”[96]
SGSSS. En efecto, a la entidad vinculada le corresponde administrar recursos de
distintas fuentes a favor de las entidades territoriales y destinadas para la
financiación del Régimen Subsidiado de Salud[97], así como también, participa con
recursos de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito del
Fondo de Solidaridad y Garantía en la cofinanciación de los servicios de
urgencia a extranjeros en situación irregular sin aseguramiento en salud[98].
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y el
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la Adres cumple con el requisito de
legitimación en la causa por pasiva, debido a que, sus funciones inciden en la
prestación del servicio de salud a personas extranjeras en situación de
permanencia irregular en territorio colombiano, así como de los menores recién
nacidos, y podrían tener como efecto vulnerar potencialmente los derechos
fundamentales señalados por la accionante.
39.
Igualmente, la Secretaría de
Bienestar Social del municipio ***[99],
vinculada de oficio al trámite de la primera instancia, es una dependencia de
una entidad territorial que tienen a su cargo funciones relacionadas con el
acceso y el aseguramiento a los servicios de salud dentro de su jurisdicción[100].
En tal sentido, y dado que el caso objeto de estudio se relaciona con el acceso
a la prestación de servicios de salud de una adolescente embarazada en
situación migratoria irregular y su hijo(a) próximo(a) nacer que reside en el
municipio de ***, y la actuación de la entidad podría derivar en una potencial
vulneración de los derechos fundamentales alegados en el presente caso, la
entidad mencionada cuenta con legitimación en la causa por pasiva.
40.
La Sala considera satisfecho,
de forma parcial, el requisito de legitimación en la causa por pasiva respecto
del ICBF, entidad que fue vinculada al proceso de tutela de la referencia por
el juez de primera instancia. El mencionado Instituto es una autoridad pública
que ejerce las funciones de prevención, protección integral y restablecimiento
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[101]. De
esta manera y teniendo en cuenta que las pretensiones de la accionante se
dirigen a (i) obtener la prestación de servicios de salud en atención a su
embarazo, en especial, controles prenatales; y (ii) la afiliación de su hijo(a)
próximo(a) a nacer al SGSSS; es dado concluir que la pretensión relacionado con
la prestación de servicios de salud excede las competencias del ICBF, por lo
que, no se le podría atribuir una conducta vulneradora a la mencionada entidad.
Así que, la Sala ordenará su desvinculación del trámite en relación a la
referenciada pretensión.
41.
No obstante, la Sala considera
que el ICBF sí cuenta con legitimación en la causa por pasiva únicamente
respecto de la segunda pretensión relacionada con la afiliación del (la)
hijo(a) por nacer de la tutelante al SGSSS, dado que, dicha entidad tiene
competencia para prestar el acompañamiento necesario, y con su conducta podría
derivarse una potencial vulneración de los derechos fundamentales señalados.
42.
Por otro lado, la Sala no
considera satisfecho el requisito de legitimación en la causa por pasiva
respecto de Migración Colombia, quien fue vinculada por el juez de primera
instancia. La mencionada entidad es una autoridad pública que ejerce las
funciones de vigilancia y control migratorio de los ciudadanos nacionales y
extranjeros en el territorio colombiano[102]. De acuerdo con las pretensiones de
la accionante es posible colegir que las mismas exceden las competencias de
Migración Colombia, por lo cual, no se podría endilgar una conducta vulneradora
a la entidad referenciada dentro del proceso de tutela de la referencia. Por
consiguiente, la Sala ordenará su desvinculación del trámite.
43.
Por último, a pesar de no ser
vinculadas en el auto admisorio del 6 de octubre de 2021 (ver, supra núm.
8), la Nueva EPS y Comparta EPS fueron notificadas del
mencionado auto por parte de la secretaria del juzgado de primera instancia[103]
y, en consecuencia, dieron respuesta dentro del proceso de tutela de la
referencia. Las EPS referenciadas integran el SGSSS[104],
“son (…) responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados (…)”[105]
y ejercen la función de “(…) organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación (…)”[106] del plan de beneficios de salud a sus
afiliados. Ahora bien, pese a que las funciones de las EPS mencionadas se
relacionan con la prestación de servicios de salud a sus afiliados dentro del
SGSSS, no es posible atribuir una conducta vulneradora a las mismas, debido a
que, la accionante no se encuentra afiliada a las entidades mencionadas (ver supra,
numerales. 16 y 17). En
efecto, la Sala ordenará su desvinculación de este trámite.
44.
Inmediatez: De conformidad con lo previsto en el artículo 86
de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia
constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser
interpuesta dentro un término prudente y razonable respecto del momento en el
que presuntamente se causa la vulneración[107]. La razonabilidad del término no se
valora en abstracto, sino que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz
de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable.
45.
En el caso bajo estudio, el 4
de octubre de 2021, la accionante tuvo que pagar su primer control prenatal al
no contar con PEP o tutela y, por la misma razón, afirmó, no le fueron
realizados los exámenes especializados y valoraciones con especialistas
ordenados. En la acción de tutela presentada el 5 de octubre del mismo año, la
accionante alegó que sus derechos fueron vulnerados debido a que a sus “(…)
26 semanas de embarazo no h[a] podido acceder de manera completa y
oportuna a los servicios médicos (…)”[108], “(…) lo que compromete seriamente
la salud del nasciturus y de la suscrita”[109].
Así, entre el presunto hecho vulnerador y la presentación de la solicitud de
amparo transcurrió 1 día, término que la Sala considera prudente y razonable
para el ejercicio de la acción constitucional.
46.
Subsidiariedad: De conformidad con los
artículos 86 de la Constitución, 6° del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional[110],
la acción de tutela es (i) procedente de forma definitiva, si no existen medios
judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto
sometido a consideración del juez; y, (iii) procedente de manera transitoria
cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a
un derecho fundamental. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se
produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[111].
47.
Tratándose de la procedencia de
la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, no desconoce la
Sala que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[112],
adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[113] y
modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019[114],
otorga facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud con
el objeto de garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los
usuarios. Esto implicaría que, en principio, existe otro mecanismo de defensa
judicial ante dicha entidad para la protección de la citada garantía
fundamental, lo que podría significar la improcedencia de la acción de tutela
para tales efectos.
48.
En la sentencia SU-508 de 2020 esta
corporación determinó que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de
Salud presenta deficiencias normativas y estructurales[115] que,
mientras no se solventen, impiden considerarlo como eficaz para la efectiva
protección del derecho a la salud. Asimismo, señaló que, aún en el evento en
que tales dificultades se superen, dicho medio de defensa no desplaza por
completo a la acción de tutela, pues en cada caso particular deberá evaluarse:
“a) si la función jurisdiccional es
idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en
prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de
los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños
y los adultos mayores.”.
49.
La Sala advierte que es evidente que la
acción de tutela en el presente caso satisface el presupuesto de subsidiariedad
por las razones que se pasan a exponer. Primero, porque el objeto del
amparo consiste en la potencial omisión e interposición de barreras
administrativas en la prestación de un servicio médico de carácter urgente, en
los términos definidos en la jurisprudencia constitucional. Segundo,
porque no se tiene noticia de que las dificultades que aquejan el mecanismo
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud hayan sido superadas[116].
Tercero, porque la actora no solo es sujeto de especial protección por ser
menor de edad, sino que se encuentra en situación de vulnerabilidad y debilidad
manifiesta, habida cuenta de su estado de gestación y de las barreras que
enfrenta para recibir atención médica debido a su permanencia irregular en
territorio nacional, sumado a que, según refirió, carece de recursos para
sufragar dicha atención por su cuenta. En consecuencia, resulta claro que la
accionante no contaba con otro mecanismo idóneo y eficaz para reclamar la
protección de sus garantías.
50.
Sobre la base
de las anteriores consideraciones, la Sala considera que la acción de tutela
formulada por la accionante cumple con
los requisitos de procedencia.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y
ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
51.
Acorde con los fundamentos fácticos
expuestos en la Sección I de esta sentencia, le corresponde a la Sala Tercera
de Revisión determinar si el Hospital del ***, el Hospital San Antonio de ***,
la UAES, la Adres y la Secretaría de Bienestar Social del municipio de ** vulneraron
los derechos fundamentales a la salud, vida, vida digna y seguridad social de
la accionante menor de edad, al no prestar de forma gratuita los controles
prenatales y la atención medica requerida por su estado de embarazo, debido a
su situación migratoria irregular. Asimismo, conforme a la segunda pretensión
de la accionante, la Sala Tercera de Revisión deberá determinar si las
entidades mencionadas y el ICBF vulneraron los derechos del (la) hijo(a)
próximo(a) a nacer de la tutelante respecto de su afiliación al SGSSS.
52.
Con el fin de resolver el
problema jurídico planteado por la Sala, se procederá (i) reiterar la
jurisprudencia sobre el derecho a la salud y la atención prenatal de mujeres en
estado de gestación que se encuentran situación migratoria irregular; y (ii) se
analizará y resolverá el caso concreto.
53.
Sin embargo, de conformidad con
los fundamentos fácticos expuestos en la sección I de esta sentencia,
concretamente sobre la regularización de la situación migratoria de la
accionante, la consulta en las bases de datos públicas sobre la información de
la misma y las reglas de la experiencia respecto a la duración del periodo de
gestación de una mujer, se hará de manera preliminar, referencia a la
jurisprudencia constitucional sobre carencia actual de objeto, y las hipótesis
en que puede darse, para luego revisar el precedente aplicable en el caso
concreto, si hubiese lugar a ello.
D.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO. Reiteración de jurisprudencia[117]
54.
En el curso de la acción de
tutela, puede darse que, al momento de proferir
sentencia, el objeto jurídico de la acción haya desaparecido y cualquier
pronunciamiento que pudiera emitir el juez al respecto sería inocuo o
caería en el vacío[118]. Tal situación, puede darse porque se obtuvo lo pedido, se consumó la
afectación que pretendía evitarse, o porque los hechos variaron de tal manera
que el accionante perdió interés en la prosperidad de sus pretensiones. Este
escenario se ha conocido en la jurisprudencia como carencia actual de objeto,
y sus tres modalidades son el hecho superado, el daño consumado o la situación
sobreviniente.
55.
El hecho superado se encuentra regulado en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[119],
y consiste en que, entre la interposición de la acción de tutela y el momento
en que el juez profiere el fallo, se satisfacen íntegramente las
pretensiones planteadas por hechos atribuibles a la entidad accionada.
De esta forma, pronunciarse sobre lo solicitado carecería de sentido, por
cuanto no podría ordenarse a la entidad accionada a hacer lo que ya hizo, o
abstenerse de realizar la conducta que ya cesó, por su propia voluntad. Sin
embargo, ello no obsta para que el juez, de considerarlo necesario,
emita un pronunciamiento de mérito con el fin de (i) avanzar en la comprensión
de un derecho fundamental[120],
realizar un llamado de atención a la parte concernida por la falta de
conformidad constitucional de su conducta, conminarla a su no repetición o
condenar su ocurrencia[121];
o (ii) que en virtud de sus facultades ultra y extra petita[122]
encuentre que, a pesar de la variación de los hechos, ha surgido una nueva
vulneración de derechos.
56.
De esta manera, para que se
configure la carencia actual de objeto por hecho superado, deben acreditarse
tres requisitos: (i) que ocurra una variación en los hechos que originaron la
acción; (ii) que esta implique una satisfacción íntegra de las pretensiones de
la demanda; y (iii) que ello se deba a una conducta asumida por la parte
demandada. Así, la Corte ha procedido a declarar la existencia de un hecho
superado, por ejemplo, en casos en los que las entidades accionadas han
reconocido las prestaciones solicitadas[123],
han procedido con el suministro de los servicios en salud requeridos[124],
o dado trámite a las solicitudes formuladas[125],
antes de que el juez constitucional o alguna otra autoridad emitiera una orden
en uno u otro sentido.
57.
Por su parte, el daño
consumado se configura cuando entre el momento de presentación de la acción
de tutela y el pronunciamiento por parte del juez, ocurre el daño que pretendía
evitarse. De esta manera, cualquier orden que pudiera dar el juez sobre las
pretensiones planteadas también “caería en el vacío”, en tanto el objeto
mismo de la tutela, que es lograr la protección inmediata y actual de los
derechos fundamentales, ya no podría materializarse debido a la consumación del
aludido perjuicio[126].
Sobre este escenario, la Corte ha precisado que al no ser posible hacer cesar
la vulneración ni impedir que se concrete el peligro, lo único que procede es
el resarcimiento del daño causado, no siendo la tutela en principio el medio
adecuado para obtener dicha reparación[127].
58.
En tal sentido, la Corte ha
precisado que esta figura amerita dos aclaraciones. Primero, si al momento de
interposición de la acción de tutela es claro que el daño ya se había generado,
el juez debe declarar improcedente el amparo; por su parte, si este se
configura en el curso del proceso, el juez puede emitir órdenes para proteger
la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar a los
responsables. Segundo, el daño causado debe ser irreversible, por lo
cual, si el perjuicio es susceptible de ser interrumpido, retrotraído o
mitigado a través de una orden judicial, no se puede declarar la carencia
actual de objeto[128].
59.
En su jurisprudencia, la Corte
Constitucional ha procedido a declarar el daño consumado, por ejemplo, en casos
en los que fallece el peticionario y ya no es posible restablecer su derecho a
la salud[129]
o se comprobó la dilación injustificada en proveer de forma oportuna los
servicios por él solicitados[130];
también, cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de
un acto administrativo, a pesar de que el mismo haya sido expedido con
vulneración del debido proceso[131].
60.
Así, para que se configure el fenómeno del daño
consumado debe acreditarse que (i) ocurra una variación en los hechos que
originaron la acción; (ii) que la misma derive en una afectación al
peticionario, y sea a su vez el resultado de la acción u omisión que motivó la
interposición de la acción; y (iii) que, como consecuencia de ello, ya no sea
posible al juez acceder a lo solicitado.
61.
Finalmente, la situación sobreviniente se configura en aquellos casos en los
que, entre la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo,
ocurre una variación en los hechos de tal forma que (i) el accionante asumió
una carga que no debía asumir; (ii) a raíz de dicha situación, perdió interés
en el resultado del proceso; o (iii) las pretensiones son imposibles de llevar
a cabo[132]. En este escenario, a diferencia del hecho superado, la presunta
vulneración de los derechos no cesa por una actuación inicialmente atribuible a
la entidad accionada, sino por circunstancias sobrevinientes en el curso del
proceso.
62.
La Corte ha aplicado esta figura, por ejemplo, en
aquellos casos en los que ya no es posible acceder a lo solicitado porque (i)
la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial; (ii) la situación
del accionante cambió, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado
inicialmente, por ejemplo, por haber asumido una carga que no debía[133];
y (iii) se reconoció un derecho a favor del demandante, que hizo que perdiera
su interés la tutela[134].
En estos casos, se concluyó que las situaciones de los accionantes no encajaban
en el supuesto de hecho superado ni daño consumado, toda vez que
aquellos ya habían perdido cualquier interés en la prosperidad de sus
pretensiones, pero ello no se debía a la satisfacción íntegra de las mismas por
parte de la entidad demandada ni a la consumación del perjuicio que pretendía
evitarse.
63.
En todo caso, se ha precisado que “El hecho
sobreviniente remite a cualquier otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[135],
por lo que esta no es una categoría homogénea y completamente
delimitada. Así, la Sala Plena ha destacado la importancia de este concepto
para definir aquellas situaciones frente a las que no había claridad en anteriores
pronunciamientos, por no ser asimilables a las definiciones del hecho superado
ni el daño consumado[136].
64.
En este orden de ideas, para
que se configure la situación sobreviniente según lo que ha expuesto la
jurisprudencia hasta el momento, y sin pretender delimitar esta categoría por
completo, es necesario que (i) ocurra una variación en los hechos que
originaron la tutela; (ii) que dicha variación implique la pérdida de interés
del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o que estas no se puedan
llevar a cabo; y (iii) que la alteración en los hechos no sea atribuible a una
conducta voluntariamente asumida por la parte accionada.
E.
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. SE CONFIGURA EN
EL PRESENTE CASO UNA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE
65.
En el proceso de tutela interpuesto por la
accionante se configuró una carencia actual de objeto. En el presente caso, la accionante consideró vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud, vida, vida
digna y seguridad social, debido a que, no le fue prestado de forma gratuita
los controles prenatales y la atención medica requerida por su estado de
embarazo, en razón a su situación migratoria irregular. En tal sentido,
solicitó al juez constitucional se ordenara garantizar y cubrir de forma
gratuita la realización de los controles prenatales y los demás servicios de
salud derivados de su estado de gravidez, así como, la afiliación al SGSSS de
su hijo(a) próximo a nacer.
66.
Respecto de las peticiones de la accionante, como
se señaló en la Sección I anterior,
las entidades aquí legitimadas ejercieron su derecho de contradicción así:
(i)
El Hospital San Antonio de *** guardó silencio, no
contestó la tutela, ni dio respuesta al requerimiento de la Sala de Revisión. Por
consiguiente, contrario a lo considerado por la juez de segunda instancia, el
silencio de dicho hospital obliga a dar aplicación a la presunción de veracidad
prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y, en consecuencia, a
tener por cierto que la accionante efectivamente solicitó a dicha entidad la
prestación del servicio de atención prenatal, y que le fueron impuestas
barreras para el acceso a su derecho fundamental a la salud debido a su
condición migratoria irregular.
(ii)
El Hospital del *** manifestó que no había
vulnerado derecho fundamental alguno, dado que, la accionante no realizó ningún
tipo de ingreso a esa entidad en atención a su embarazo.
(iii)
La UAES señaló que no vulneró los derechos
fundamentales de la accionante, debido a que, la misma fue atendida en el
Hospital de San Antonio de ***.
(iv)
La Adres pidió ser desvinculada de la acción de
tutela por no contar con legitimación en la causa por pasiva, al considerar que
no es su función prestar servicios de salud.
(v)
La Secretaría de Bienestar Social del municipio de ***
se limitó a enviar un oficio dirigido a la gerente regional de la Nueva EPS
informando la asignación de código de menor sin identificación de la
accionante.
67.
Igualmente, en el trámite de revisión adelantado
por esta corporación Migración Colombia confirmó que, actualmente, la
accionante es una migrante regular en territorio colombiano e informó que
reclamó su PPT expedido el 12 de diciembre de 2021 (ver, supra núm. 29), el cual es un documento de identidad que
permite la regularización migratoria[137]
y el acceso al SGSSS[138].
Asimismo, el despacho ponente, al no obtener respuesta probatoria sobre la
situación de la accionante, procedió a verificar en las bases públicas del RUAF
y el Sisbén IV que la misma se encuentra activa en el régimen subsidiado en
salud desde el 1° de febrero de 2022 y pertenece al grupo A4 del Sisbén,
respectivamente (ver, supra núm. 31). Por último, la Sala considera importante
resaltar que, conforme a las reglas de la experiencia, un embarazo de una mujer
se prolonga, en promedio, durante 37 a 40 semanas[139].
68.
A partir de todos los elementos de juicio y
material probatorio recaudado en el trámite del proceso de esta sentencia, y de
acuerdo a lo expuesto en la Sección II.E, la Sala constata la configuración de
una carencia actual de objeto por situación sobreviviente en los
términos señalados por la jurisprudencia constitucional, por las siguientes
cuatro razones. Primero, dado que la accionante interpuso la solicitud
de amparo el 5 de octubre de 2021, cuando tenía 26 semanas de embarazo, y no
respondió al requerimiento probatorio de esta Sala de Revisión. Así, dando
aplicación de la regla de la experiencia sobre el periodo del embarazo de una
mujer, es forzoso concluir que el tiempo de gestación de la accionante debía
cumplirse, aproximadamente, en los meses de enero y febrero de 2022. Segundo,
como consecuencia de lo anterior, se verifica que se configura una pérdida de interés de la accionante respecto de la pretensión
encaminada a que le sean garantizados los controles prenatales y la atención
médica derivada de su estado de gravidez. Tercero, la alteración en los
hechos no es atribuible a una conducta voluntariamente asumida por la parte
accionada, sino que, corresponde a las leyes de la naturaleza respecto del
periodo de gestación de la mujer. Cuarto, se evidenció en las pruebas
que la accionante se encuentra afiliada en el régimen subsidiado al SGSSS, y
regularizó su situación migratoria en los términos indicados por Migración
Colombia.
69.
Consideraciones sobre el derecho a la salud y
atención prenatal de mujeres menores de edad en estado de gestación y en
situación de migración irregular. Pese a la
configuración de la carencia actual de objeto, la Sala, sin desconocer la
importancia de las obligaciones legales de los extranjeros relacionadas con la
regularización de su situación migratoria en el territorio nacional y su
afiliación al SGSSS, precisa que los artículos 43 y 44 de la Constitución
Política consagran la especial protección de la mujer en estado de embarazo y
el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, respectivamente. Sumado
a que, conforme a la ley[140]
y la jurisprudencia constitucional se ha dispuesto que “(…) el Estado está
en la obligación de prestar los servicios de atención básica y de urgencia a
todas las personas independientemente de que la persona que los requiera sea un
extranjero con permanencia irregular (…)”[141].
70.
Si bien, la jurisprudencia constitucional no ha
reconocido el embarazo como una urgencia, advirtió la Corte “(…) que en
algunos casos, la atención urgente pueda llegar a incluir (…) (ii) la
prestación de servicios asistenciales específicos relacionados con el embarazo
de las mujeres lo cual puede comprender controles prenatales y la asistencia
misma del parto”[142].
Y, de forma reciente, la Ley 2244 de 2022[143]
dispuso como derechos de “[t]odas las mujeres en proceso de gestación (…)”[144]
ser ingresadas “(…) al Sistema de Salud[,] (…) ser atendida[s] sin
barreras administrativas (…) [y] (…) realizarse los controles prenatales
recomendados según la evidencia científica actualizadas, por niveles de
atención, para garantizar la salud de la madre de acuerdo con su condición de
salud.”[145].
71.
En sede de revisión, este despacho consultó a
varias personas sobre, entre otras, la importancia de los controles prenatales,
los riesgos del embarazo y las barreras de acceso al SGSSS respecto de las
mujeres en estado de gravidez, especialmente, aquellas que son adolescentes y
se encuentran en situación migratoria irregular. Los conceptos de los grupos
académicos en la materia coincidieron en advertir que “(…) las mujeres
gestantes que no cuentan con afiliación al sistema por su situación migratoria
irregular enfrentan barreras de acceso a los controles prenatales y los
exámenes paraclínicos esenciales”[146].
Tal situación, se torna importante en el caso de gestantes adolescentes, debido
al impacto del embarazo adolescente en la salud materna y fetal[147]
y la salud mental[148].
De este modo, enfatizaron en la necesidad de “(…) facilitar el acceso de las
gestantes a los servicios de salud, promover el inicio temprano del mismo y la
asistencia periódica al mismo hasta el momento del parto (…)”[149]
pues, de lo contrario, “(…) todas aquellas actividades y barreras que no
permitan un acceso y una atención adecuada en salud digna, respetuosa, basada
en la evidencia científica y que involucre de manera razonable los deseos de la
mujer gestante (…)”[150],
así como, el “(…) desconocimiento por parte de algunas instituciones en
salud de los derechos de las migrantes, especialmente gestantes, así como de la
reglamentación que enmarca su atención en salud (…)”[151] podrían ser
potenciales acciones que constituirían violencia obstétrica[152].
72.
El respeto por los principios
constitucionales de solidaridad, dignidad humana, interés superior y protección
especial de los menores de edad, y en razón a la prevalencia de los derechos
fundamentales de estos, “impide a las instituciones prestadoras de servicios
de salud negar la atención médica prenatal requerida por una menor de edad en
estado de gestación debido a su situación de permanencia irregular en
territorio nacional. El no suministro oportuno de dicha atención, además de
contravenir los mencionados principios superiores, vulnera los derechos
fundamentales de la menor de edad a la salud y a la vida en condiciones dignas,
y justifica la intervención del juez constitucional para su efectivo
restablecimiento”[153].
73.
Con base en las razones expuestas, el Hospital San
Antonio de ** impuso barreras de acceso a la atención prenatal de la
adolescente accionante por el hecho de ser extranjera en situación irregular,
vulnerando así sus derechos fundamentales. El mencionado centro asistencial
debió tener en cuenta que la accionante era una persona destinataria de
especial protección constitucional, no solo por tratarse de una adolescente,
sino por su especial situación asociada al alto de riesgo por las consecuencias
físicas y psicologías que se derivan del hecho de su gestación[154]. Según lo
expuesto por la tutelante, el Hospital fundamentó su negativa en las exigencias
legales sobre permanencia en el país; no obstante, dada la particular situación
de la solicitante del servicio –adolescentes en estado de embarazo–, los
principios constitucionales de solidaridad y de interés superior del menor
obligaban al mencionado Hospital a prestar la atención en salud requerida por esta,
sin imponer barreras para su acceso.
74.
Así las cosas, al haberse rehusado a brindar de
forma gratuita los controles prenatales y la atención en salud derivada del
estado de embarazo, el Hospital San Antonio de *** vulneró el derecho
fundamental a la salud de la adolescente accionante. No obstante, la Sala se
abstendrá de impartir órdenes toda vez que en el presente caso se configuró una
carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Sin embargo, se instará
al Hospital mencionado, para que, en adelante, se abstenga de imponer barreras
para el acceso a la prestación de los servicios de salud prenatal a una mujer gestante
–en este caso menor de edad– extranjera en situación de permanencia irregular a
efecto de preservar sus derechos fundamentales.
75.
Asimismo, se instarán a la UAES y la Secretaría de
Bienestar Social de ** para que, en cumplimiento de sus funciones de acceso y aseguramiento a los servicios de salud en
el municipio de ** y dirección y coordinación del sector
salud en el departamento de **, instruyan a los prestadores de salud bajo su
jurisdicción sobre las reglas fijadas por la Corte Constitucional en material
de atención médica a mujeres gestantes migrantes en situación irregu...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.