Sentencia T-327 de 2017

T-327-17 Sentencia T-327/17 SEGURIDAD SOCIAL-Concepto La Constitución, en el artículo 48, define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a través de la afiliación al sistema general de seguridad social que se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia EMPLEADOR-Obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los trámites corren por su cuenta y no del trabajador La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligación del empleador de afiliar al trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud y riesgos profesionales y pagar las respectivas cotizaciones a cada uno de dichos regímenes. EMPLEADOR-Responsabilidad por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al sistema general de pensiones A cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador. OBLIGACION DEL PAGO DE APORTES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION En principio, es obligatorio para cualquier tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social, tanto a salud como a pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. No obstante, como lo ha resaltado la Corte y ha sido replicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha obligación resulta imperiosa siempre y cuando el trabajador independiente cuente con los recursos suficientes para cumplir con ellos, pues, de carecer en forma absoluta de los mismos o no contar con los necesarios para efectuar cotizaciones a ambos sistemas aquella no se hace exigible. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR DERECHOS LABORALES-Reiteración de jurisprudencia Ha sostenido la Corte que procede la acción de tutela excepcionalmente para reclamar derechos laborales, cuando es interpuesta por un sujeto de especial protección toda vez que en sus pretensiones confinan el acceso al mínimo vital. TRABAJADOR PORTADOR DE VIH/SIDA-Sujeto de especial protección constitucional Esta Corporación reconoció que el enfermo de VIH/SIDA goza de iguales derechos que las demás personas y que las autoridades están en la obligación de otorgarles protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y principalmente su dignidad. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS DE ENFERMO DE SIDA-Procedencia por ser sujetos de especial protección constitucional Se ha aceptado de manera pacífica y reiterada la procedencia de la tutela cuando el peticionario padece de VIH/SIDA ya que subyace la consideración que los mecanismos ordinarios de defensa no resultan ser eficaces en la protección de los derechos fundamentales por la urgencia que impone la gravedad del diagnóstico. PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia La Corporación ha señalado que los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados. Por lo que la jurisprudencia ha reconocido un tratamiento especial en procura de las personas que padecen esa enfermedad teniendo en cuenta su carácter progresivo, en diversos ámbitos de protección: (i) en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos económicos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en materia laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminación, en razón de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia y (iv) en materia de protección a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de VIH y dicha situación puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales no solamente propios, sino también de las personas que los rodean. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS QUE PADECEN VIRUS VIH/SIDA PRESUNCION DE DESPIDO DISCRIMINATORIO Y PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Finalidad de la Ley 361/97 PENSION SANCION-Naturaleza/PENSION SANCION-Finalidad En lo atinente a la naturaleza de la pensión sanción este Tribunal ha sostenido que en un principio era sancionatorio, puesto que el legislador la previó como una sanción al empleador que omite afiliar al sistema de seguridad social a sus empleados. A pesar de dicha denominación, la Corte le otorgó una connotación de carácter prestacional, distinguiéndola de la indemnización por despido sin justa causa que es eminentemente sancionatoria. La prestación en cuestión busca amparar a los trabajadores que no fueron afiliados al sistema general de seguridad social y pensiones de manera oportuna, de modo que puedan acceder a los beneficios del sistema, y no queden desamparados contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte con ocasión o causa de su labor. PENSION SANCION-Alcance PENSION SANCION-Requisitos Este tipo de pensión nace de la omisión del empleador de afiliación y pago de aportes respecto de sus empleados, siempre y cuando se verifiquen los siguientes presupuestos: la existencia de un contrato de trabajo; la duración de la relación laboral entre 10 y 15 años; un despedido sin justa causa; y, que el trabajador cuente con más de 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre. Respecto del requisito de edad, vale la pena aclarar que por disposición del parágrafo 3º del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”. PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa en relación con los requisitos para su obtención APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamentos constitucionales APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-No se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima En concepto de la Sala Plena de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales. PENSION DE INVALIDEZ EN CASO DE ENFERMEDADES CRONICAS, DEGENERATIVAS O CONGENITAS-Requisitos PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral De los múltiples casos estudiados por la Corporación se ha decantado, de manera pacífica, que cuando se trata de una invalidez causada por un padecimiento paulatino o por una enfermedad degenerativa, el tiempo de estructuración debe ser aquel en la que se concreta materialmente el carácter de permanente y definitivo, por lo que impide a la persona desempeñar cualquier actividad laboral y continuar cotizando. Es decir, no aquella que es señalada retroactivamente en la calificación (que usualmente indica cuándo iniciaron las manifestaciones de la enfermedad), por cuanto sólo indica cuándo se presentaron los primeros síntomas, sin que ello impida que el individuo permanezca activo dentro de sus capacidades. PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Requisitos PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES LABORALES-Alcance CONTRATO REALIDAD-Definición CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a accionante iniciar proceso ante jurisdicción ordinaria tendiente a definir existencia de contrato realidad, pago de salarios dejados de percibir, de prestaciones sociales e indemnización por despido injusto DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a EPS reconocer y pagar a accionante pensión de invalidez en caso de cumplir requisitos legales para ello DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden de cancelar suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al accionante hasta cuando exista pronunciamiento de justicia ordinaria DERECHO AL TRABAJO, ESTABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a EPS calificar pérdida de capacidad laboral de accionante Referencia: Expediente. T-5.889.357 “Juan” contra “Alberto” y “Lina”.[1] Magistrado Ponente (e.): IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e.), Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá el 19 de julio de 2016 y por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad el 26 de agosto del mismo año, de conformidad con los siguientes: I. ANTECEDENTES Teniendo en cuenta la enfermedad que padece el accionante (VIH/SIDA), la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad en esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a sus derechos a la intimidad y a la confidencialidad[2]. En consecuencia, para todos los efectos de la presente sentencia, el nombre del actor será reemplazado por el de “Juan”. El señor “Juan” promovió acción de tutela contra “Alberto” y “Lina” por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo, en aplicación del principio del contrato realidad. 1. Hechos 1.1. Sostiene que entre el 15 de enero de 1993 y el 13 de noviembre de 1998 laboró para al establecimiento de comercio ““Comidas Rápidas A”, siendo sus jefes directos los señores “Alberto” y “Vicente”. 1.2. En 1998 se retiró de su trabajo a fin estudiar en el SENA. Posteriormente, desempeñó el cargo de mesero en el Hotel La Sabana -entre el 2 de octubre de 2002 y el 31 de diciembre de 2003- luego, en el Hotel las Américas -entre el 5 de mayo de 2003 y 1º de septiembre del mismo año. 1.3. Aproximadamente desde julio de 2004[3] se vinculó laboralmente al establecimiento de comercio denominado “Comidas Rápidas”, bajo la subordinación del señor “Alberto” para hacer las labores de mesero, esto es, atender a los clientes así como tomar los pedidos de quienes se acercaban en vehículos afuera del local comercial. 1.4. El 17 de noviembre de 2013, estando vinculado a “Comidas Rápidas”, fue diagnosticado con la enfermedad del virus de inmunodeficiencia humana -VIH- seropositivo[4]. 1.5. En la misma fecha le comunicó al señor “Alberto” sobre su enfermedad para que lo afiliara al sistema de seguridad social, obteniendo una respuesta negativa[5]. 1.6. Relata que durante en el año 2015 su estado de salud se deterioró gravemente, desmejorando su capacidad laboral, a tal punto que fue internado en el Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe durante 29 días en el mes de julio de esa anualidad. 1.7. Afirma que trabajó hasta el 15 de diciembre de 2015[6], fecha en la cual el señor “Alberto” le comunicó su desvinculación, sin mediar autorización por parte del Ministerio de Trabajo y sin cumplir con el pago de las prestaciones sociales correspondientes. 1.8. Asevera que “Comidas Rápidas”, que ha sido de propiedad de los demandados, nunca lo afilió al sistema de seguridad social. 1.9. El demandante actualmente se encuentra afiliado en el régimen subsidiado de salud, a cargo de Capital Salud desde el 2 de octubre de 2014[7]. 2. Solicitud de tutela El demandante presentó acción de tutela el 7 de julio de 2016 con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al trabajo. Como consecuencia solicitó ordenar a los demandados reconocerle y pagarle la pensión sanción junto con las prestaciones sociales dejadas de percibir. De manera subsidiaria exigió el reconocimiento del contrato laboral y el consecuente pago de la indemnización por despido a causa del padecimiento de VIH, previsto en el artículo 26[8] de la Ley 361 de 1997, así como el reintegro a un cargo de igual o mejor condición y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta cuando ocurra el reintegro. 3. Trámite procesal. Mediante Auto del 8 de julio de 2016 el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá admitió la tutela y corrió traslado a las personas demandadas para que ejercieran su derecho de defensa. 4. Respuesta de la parte demandada: “Lina”[9] y “Alberto”. En escrito conjunto solicitaron que se declare la improcedencia de la acción por falta de inmediatez. Sin perjuicio de lo anterior, sostienen que el demandante no estuvo vinculado laboralmente de manera continua, sino que en algunos fines de semana colaboraba como mesero ayudante en el local comercial - “Comidas Rápidas”- de propiedad de la sociedad “AA” Ltda. En sus palabras: “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él, voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, se le permitía, para tratar de ayudarlo, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias”[10]. Afirman que el accionante realizaba a título personal las compras de licor en las cigarrerías cercanas para venderlo a sus clientes y de vez en cuando colaboraba con pedidos. Sobre esto puntualizan: “conforme se prueba con las declaraciones que estamos anexando, las labores que desempeñaba a título personal el accionante eran las de comprar licor en las cigarrerías cercanas a nuestro negocio para venderlo a sus clientes que llegaban en la zona y así aprovechaba y de vez en cuando colaboraba con algún pedido”[11]. Con base en lo anterior, sostienen que no estaban en la obligación de afiliarlo como empleado a salud, riesgos laborales y pensiones. En lo ateniente al padecimiento del actor informa que nunca fue de su conocimiento, sino hasta la notificación de la acción de tutela, esto es, el 13 de julio de 2016. Por otro lado, aseveran que las afirmaciones contenidas en la declaración extrajudicial del señor “Noraldo”, la cual fue aportada como prueba por el demandante sobre la existencia de un vínculo laboral entre los demandados y el actor son falsas, por ello presentaron una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. En relación con la constancia laboral expedida por “Alberto” (gerente de “Comidas Rápidas”) en la que certifica que el actor laboró los días 20 y 21 de enero de 2006, aducen que fue entregada como un favor de carácter personal.[12] 5. Pruebas. De las pruebas que obran en el expediente se destacan: · Constancia laboral expedida por “Comidas Rápidas” fechada del 26 de enero de 2006, firmada por el señor “Alberto” que certifica que “el señor “Juan” con cédula de ciudadanía 79.86090 de Bogotá ese encontraba laborando en mi empresa ubicada en la calle 116 # 26-57, tel: 6210409/5231296, los días viernes 20 de enero y sábado 21 de enero del presente año. Su horario de trabajo es de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. A solicitud del interesado se firma en la ciudad de Bogotá el día 24 de enero de 2006”. · Constancia de laboratorio del Hospital Simón Bolívar calendada del 17 de noviembre de 2013 en la que se diagnosticó el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) al demandante. · Epicrisis del Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá expedidas el 11 de marzo de 2016 donde se anotó que “a comparación de 2010, ha presentado un descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en muy alto riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo, por lo que cualquier demora en el tratamiento antirretroviral pone en riesgo inminente la vida del paciente”[13]. Así mismo, se registró que ha utilizado esta terapia previamente con efectos adversos. También, se observa que estuvo hospitalizado del 5 de junio de 2015 al 2 de julio de la misma anualidad. · Declaración juramentada del señor “Noraldo”, el día 15 de marzo de 2016, ante la Notaría 59 de Bogotá, en la cual da fe de la relación laboral que existía entre el demandante y la sociedad “Comidas Rápidas”. Manifestó que: “el señor “Juan” (…) trabajó conmigo durante 12 años continuos en el establecimiento de comidas rápidas “Comidas Rápidas” ubicado en la calle 116# 25-58 barrio Santa Barbará, Bogotá, establecimiento matriculado a la sociedad comercial “AA” Ltda. (…) Tuvo un contrato laboral de tipo verbal durante 12 años. En este tipo de contrato la sociedad “AA” le quedó debiendo las acreencias laborales de todos esos años de trabajo, representadas en ARL, EPS, subsidio de transporte, pensiones y cesantías, caja de compensación familiar, primas, vacaciones, dotación, horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, etc. Su horario de trabajo fue de 7 de la noche a 5 de la mañana entre semana los días lunes, miércoles, jueves y viernes, y de 7 de la noche a 9 de la mañana entre semana, los viernes, sábados y domingo. Su cargo fue mesero dentro del local y mesero a los carros y entre carros, este último cargo lo desempeñaba sobre la calle exponiendo su propia vida quedando vulnerable ya que la sociedad comercial “AA” LTDA no le tuvo seguro de riesgos laborales. Su salario fue de $25.000 pesos. Sus funciones en la empresa fueron la atención al cliente, a la mesa y a los vehículos, aseo general, contestar al teléfono, descargar la producción de alimentos y bebidas. Sus jefes fueron el señor “Alberto”, gerente y socio de la Sociedad comercial “AA”, - “Comidas Rápidas” establecimiento matriculado (…) En el tiempo que laboré con mi compañero de trabajo (…) no percibí inasistencias continuas durante su tiempo de labores en la empresa a excepción de algunas inasistencias de carácter familiar y médico ya que lo notaba muy débil y tomando muchas pastillas y tosiendo demasiado y manifestando que el señor “Alberto” (…) no hacía nada por su salud”[14]. · Denuncia presentada por “Alberto” ante la Fiscalía General de la Nación para poner en conocimiento de las autoridades que el señor “Noraldo” incurrió en el delito de falso testimonio al rendir una declaración extra judicial ante la Notaría 59 de Bogotá, el 15 de marzo de 2016, sobre la existencia de una relación laboral. · Certificación médica emitida por Asistencia Científica de Alta Complejidad S.A.S. del 2 de abril de 2016, en que se certifica que el demandante “presenta cuadro de infección por VIH, enfermedad crónica de carácter letal e irreversible y pronóstico reservado. Requiere para su tratamiento el suministro ininterrumpido de los medicamentos ARV, seguimiento de labor, de forma mensual”[15]. · Declaración juramentada del señor “Libardo”, del 14 de julio de 2016, ante la Notaría 60 de Bogotá, en la que afirma que “como taxista que soy de la zona y cliente frecuente de “Comidas Rápidas”, conozco de vista, trato y comunicación hace 5 años con el señor “Juan” (…) porque lo veía esporádicamente los fines de semanas, sacando comida de “Comidas Rápidas”y vendiendo de otras cigarrerías trago a clientes del sector, dichas cigarrerías están al lado de “Comidas Rápidas”” . · Declaración juramentada del señor “Daniel”, el día 14 de julio de 2016, ante la Notaría 70 de Bogotá en la que afirmó que conoce al demandante desde hace 17 años, ya que este hacía compras en su cigarrería que está ubicada cerca de su lugar de trabajo. En sus propias palabras, “del conocimiento que tengo de él manifiesto que dicho señor me compraba trago, jugos y gaseosas, en una cigarrería que yo tenía hasta agosto de 2015(…), lo veía esporádicamente los fines de semana en el sector”[16]. · Certificado de matrícula del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, matrícula comercial Núm. 00855465 del 11 de marzo de 1998, expedido el 31 de mayo de 2016. 6. Fallos de instancia. 6.1. Sentencia de primera instancia. En fallo del 19 de julio de 2016, el Juzgado Cuarto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados bajo el argumento de que las pruebas que allegó el actor al expediente no demostraron la situación de indefensión o discapacidad en que afirmó encontrarse, necesaria para que la acción de tutela se torne procedente según la sentencia T-768 de 2005, y proceda el estudio del reintegro laboral. Además, sostuvo que el recurso de amparo es improcedente para obtener el reconocimiento pensional. 6.2. Impugnación. El demandante impugnó la decisión argumentando que el a-quo aplicó de manera sesgada la sentencia T-768 de 2005, consistente en que existen otros medios de defensa ordinarios para reclamar acreencias laborales, sin traer a colación la procedencia excepcional de la tutela cuando están de por medio derechos del empleado que fueron desconocidos. Explicó que instauró la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que su estado de salud se está deteriorando hasta el punto que se ha visto forzado a internarse en una clínica durante varios días por su padecimiento. 6.3. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 26 de agosto de 2016, confirmó el fallo de primera instancia advirtiendo la existencia de un medio de defensa judicial que no puede ser desplazado por la acción de tutela, siendo dicho escenario el idóneo para ventilar sus pretensiones de reconocimiento de la pensión sanción y en forma subsidiaria la estabilidad laboral reforzada. De otra parte, anotó que el recurso de amparo no procede como mecanismo transitorio en el caso porque no se acreditó la existencia de un daño que por la magnitud, inminencia y gravedad requiriera la adopción de medidas impostergables por parte del juez constitucional. II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN 1. Auto del 13 de febrero de 2017. Vinculación y decreto de pruebas. 1.1. Mediante proveído del 13 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A, donde se encuentra inscrito el demandante, y a “Comidas Rápidas” para que ejerciera su derecho a la defensa, porque según los hechos referidos en la acción de tutela fue el empleador del demandante. Adicionalmente, se decretaron pruebas para adelantar algunas averiguaciones con el fin de contar con información actualizada, pertinente y suficiente sobre: (i) el estado actual de la investigación penal por falso testimonio formulada en contra del señor “Noraldo”; (ii) las condiciones de tiempo, modo y lugar de la relación laboral que reclama el demandante con la sociedad “Comidas Rápidas”; (iii) las cotizaciones y afiliaciones al sistema de seguridad social del demandante; y (iv) la situación actual del demandante. Para tal efecto se solicitó allegar la documentación y, adicionalmente, se dispuso la práctica de la declaración de “Juan”. 1.2. En respuesta a las pruebas decretadas, se allegaron las siguientes respuestas: 1.2.1. “Juan”[17]. El demandante informó que no ha cancelado aportes de seguridad social como trabajador independiente y que se encuentra afiliado al régimen subsidiado Capital Salud EPS, detallando los hechos planteados en la demanda. En aras de dilucidar los aspectos de la vinculación laboral allegó 28 fotografías en las que se encuentra en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, en horas de la noche, portando el uniforme del negocio (chaqueta, cachucha y peto), junto con personas que identifica como compañeros de trabajo, entre los años 2004 y 2015, pudiéndose observar que atiende carros y realiza tareas de aseo dentro del local comercial[18]. También remitió las declaraciones extra judiciales rendidas los días 15 y 16 de marzo de 2016 por “Sandro”, “Noraldo” y “Guillermo” ante la Notaría 59 del Círculo de Bogotá, en las que señalan la existencia de una relación laboral entre las partes del proceso de la referencia. Estos afirmaron conocer a “Juan” y coinciden en que: (i) este último era su compañero de trabajo en “Comidas Rápidas”, que laboró allí aproximadamente 12 años continuos, (ii) sus empleadores – “Alberto”, “Comidas Rápidas”- no le pagaron las prestaciones sociales; (iii) laboraba como mesero “dentro del local, para los carros y entre carros”; (iv) de lunes a jueves, salvo el día martes, de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y de viernes a domingo de 7:00 p.m., a 9:00 a.m.; y, (v) recibía una remuneración de $25.000 pesos diarios. Aunado a lo anterior, acompañó una certificación del 7 de junio de 2006 en la que el gerente general de “Comidas Rápidas” hace constar que laboró desde el 4 de abril de 2002, los fines de semana en el horario de 7:00 p.m. a 5:00 a.m.[19]. De igual modo, adjuntó unas planillas de dicho establecimiento de comercio donde se registran pagos diarios a trabajadores, entre octubre y diciembre de 2015, las cuales se encuentran firmadas por el demandante, quien recibía $25.000 pesos[20]. Por otra parte, acreditó que entre los años 2000 y 2003 acumuló un total de 54 semanas cotizadas en Porvenir S.A.[21]. También, allegó su historia laboral en Colpensiones donde consta que entre junio de 1996 y mayo de 2003, los aportes cancelados a su favor fueron devueltos por no encontrarse afiliado[22]. Agregó que ha sido vinculado a distintos programas de asistencia social, como los proyectos denominados “viviendo el territorio” y “por una ciudad incluyente y sin barreras” del Distrito, al encontrarse incluido en la base de datos como persona en situación de discapacidad por su enfermedad[23], así como de la Fundación EUDES[24]. Adicionalmente, aseveró que se encuentra en una situación precaria porque sus ingresos actuales provienen de la venta ambulante, por lo que es una suma variable. No obstante, estima que sus gastos de arriendo[25], alimentación y cuidados básicos, así como la cuota de alimentos para su hijo ascienden aproximadamente a un millón setenta mil pesos ($1’070.000). En relación con este hecho, discrimina sus expensas de la siguiente manera: (i) arriendo: $320.000; (ii) alimentación: $450.000; (iii) cuidados: $150.000; y, (iv) cuota alimentaria: $140.000. Explica que recibió la custodia de su hijo de 15 años por sentencia proferida por el Juez Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá, de la cual aportó copia para que fuera integrada al expediente. Sin embargo, el menor no reside con él por su delicada situación de salud, por lo que paga la cuota alimentaria para que el joven viva con la familia materna. Además, manifiesta su preocupación sobre la garantía de pago de sus acreencias laborales anotando que los demandados están vendiendo algunas de sus propiedades. Por último, refirió que el 5 de marzo de 2016 solicitó por escrito al señor “Alberto”, en su calidad de gerente y socio de la sociedad “AA” Ltda., propietaria de “Comidas Rápidas”, junto con otros trabajadores, que le fueran canceladas las acreencias laborales. De ello, allegó copia de la petición escrita del 5 de marzo de 2016 emitida por el demandante y otros trabajadores de “Comidas Rápidas” – entre los cuales se encuentran “Sandro”, “Guillermo”, “Noraldo”, “Julio”, “Ignacio” y “Rubén”- dirigida a la sociedad “AA” Ltda., solicitando el pago de acreencias laborales, petición remitida al correo electrónico de notificaciones judiciales de la sociedad, de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio[26]. 1.2.2. La parte demandada. Por su parte, “Alberto” y “Lina” se opusieron a las fotografías allegadas por el demandante, bajo el argumento que este adquirió el uniforme a través de sus amigos, que eran empleados del “Comidas Rápidas”. En relación con la certificación laboral que presuntamente expidió el señor “Alberto” el 7 de junio de 2006 al demandante cuestionaron la autenticidad de la firma[27]. 1.2.3. Sociedad “AA” Ltda.[28] A través de su representante legal, el señor “Alberto”, solicitó que se declare que los derechos fundamentales del señor “Juan” no fueron vulnerados. Indicó que la reclamación del actor carece de fundamento, al partir de un presupuesto falso de una relación de trabajo. Aseveró que “el accionante, ocasionalmente, algunos fines de semana (viernes y sábados, una o dos veces al mes y muchos meses no se presentó) colaboraba como mesero ayudante, cuando él voluntariamente se presentaba a ofrecer sus servicios y cuando en algunas horas de la noche había trabajo extra, pero no era ningún trabajo continuo ni de cumplimiento de horario o exigencias, ya que en el establecimiento se tenía el personal que cumplía las funciones permanentes”[29]. Al mismo tiempo, expresó que el accionante no tenía ningún vínculo laboral con los demandados, esto es, que no existía una relación de subordinación. Complementó que la sociedad a la que representa cumplía con el pago de los aportes a seguridad social de los empleados de “Comidas Rápidas”, para lo cual acompañó algunos recibos[30]. 1.2.4. Fiscalía General de la Nación[31]. De su lado, informó que dio traslado del requerimiento a la Fiscalía 216 Delegada adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia y contra los Mecanismos de Participación Democrática, para que sea esta quien informe sobre el estado actual de la investigación penal referida en los hechos de la tutela. 2. Escrito de terceros no vinculados al proceso. “Noraldo”, “Guillermo” y “Moisés”[32] allegaron un escrito en el que ratifican que “Juan” fue su compañero de trabajo en “Comidas Rápidas”, quien laboró durante todos los fines de semana y entre semana, durante el tiempo que ellos estuvieron al servicio de dicho establecimiento de comercio, esto es, “Noraldo” por 14 años, “Guillermo” durante 12 años y “Moisés” durante 11 años. En sus propios términos “nuestro compañero de trabajo laboró durante todos los fines de semana y entre semana”[33]. 3. Auto del 6 de marzo de 2017. Vinculación y decreto de pruebas. A fin de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, la Corte ordenó vincular a la sociedad “AA” Ltda., toda vez que en la actualidad es propietaria de “Comidas Rápidas”, por lo que podría tener interés directo sobre el resultado de este proceso. Igualmente, se dispuso la práctica de la declaración de “Juan”, “Lina” y “Alberto”, así como del representante legal de “Comidas Rápidas”. 4. Práctica de testimonios en sede de revisión. Conforme a lo decretado en los autos del 13 de febrero y 6 de marzo de 2017 se practicaron las declaraciones de “Juan”, “Lina” y “Alberto”, en la audiencia celebrada el 10 de marzo de 2016 en las instalaciones de la Corte Constitucional.[34] 4.1. El demandante explicó en que trabajó en “Comidas Rápidas A” entre 1993 y 1998, donde “Vicente” y “Alberto” eran sus jefes. Detalló que allí laboró en las noches algunos fines de semana, haciendo labores de mesero y tomando pedidos en los carros pero nunca se le hizo un contrato por escrito. Recibía una remuneración diaria que pagaba el administrador encargado de la época[35]. Luego se vinculó en Hoteles La Sabana[36], Hotel Estelar y la Cocina Suiza, entre otros. A partir de julio de 2004, “Alberto” le brindo una nueva oportunidad laboral en “Comidas Rápidas”, la cual aceptó a pesar de su informalidad porque necesitaba un ingreso para su subsistencia y la de su hijo. Anotó que en “Comidas Rápidas” su horario de trabajo era miércoles, jueves y domingo de 7:00 p.m. hasta las 5:00 a.m. y los fines de semana (viernes y sábado) de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. del día siguiente. Adujo que en varias ocasiones solicitó que lo afiliaran a la seguridad social, salud y pensiones, principalmente para que la EPS cambiara los medicamentos que le prescribieron a través del Sisbén, puesto que la medicación era tan fuerte que su salud se estaba deteriorando rápidamente, pero siempre recibió una negativa, inclusive en el 2013 cuando informó al señor “Alberto” de su enfermedad. En la declaración rendida ante esta Corporación, sostuvo que al hacerle la petición le respondió que “Lina”, quien estaba a cargo de la nómina, “no estaba afiliando de momento”. Exteriorizó que la única vez que faltó al trabajo fue en julio de 2013, momento en el cual fue hospitalizado en la Fundación Santafé siendo visitado por “Alberto”. Pese que al comunicarle su desvinculación el señor “Alberto” solo argumentó que no había más trabajo, el demandante relacionó el despido con su enfermedad dado que el empleador le manifestó la inconveniencia de que atendiera a los clientes. Declaró que, “en varias oportunidades él me había dicho que yo con esa enfermedad trabajando como mesero, manejando clientes, y aparte de eso comidas, y yo ahí logré humillarme para que no me echara”. Por último, mencionó que no ha sido calificado por invalidez, que actualmente no cuenta con trabajo fijo distinto a la venta informal y que es huérfano, por lo que no tiene parientes que sean un apoyo económico y emocional. 4.2. Por su parte, “Lina” manifestó que estaba encargada de la nómina de “Comidas Rápidas”, donde iba cada 6 meses para que los empleados firmaran el recibido. Puntualiza que su presencia era esporádica y no frecuentaba el lugar en horas de la noche. Refiere que no tenía trato con el señor “Juan”, a quien había visto en el lugar desde aproximadamente 2005. 4.3. Por otro lado, “Alberto” aceptó que conocía al demandante desde 1998 cuando se dedicaba a cuidar carros frente “Comidas Rápidas”, que este se ausentó un periodo y luego volvió hacia el año 2004 o 2005. Relató que ocasionalmente el señor “Juan” colaboró en el negocio de manera informal hasta el 2015, puesto que “ayudaba” sirviendo a los clientes y atendiendo algunos carros, cuando se le permitía ciertos días que había trabajo. Afirmó que daba permiso al demandante para que ayudara en el negocio, pero en su entendimiento le permitía colaborar de manera voluntaria, sin que ello constituyera una relación de trabajo. En sus propios términos: “sí, él ocasionalmente, a veces, pedía colaboración, de por ejemplo de pasar un perro a los clientes, atender un carro (…) él me lo pedía, porque pues igual él me decía que le colaborará, que pues estaba necesitado y entonces le decía vaya y atiéndalo pero sí, alguna, ósea, algo así como de personal, de quererle ayudarle, pero no por tener con él un compromiso de trabajo”[37]. No obstante, aseveró que en reconocimiento del oficio que el actor realizara se le efectuaba un pago “voluntario” que oscilaba entre los $12.000 y $25.000 pesos. En sus palabras: “ocasionalmente se metía allá al negocio a pedir, a hacer los pedidos y en base a eso yo, voluntariamente, le colaboraba” y reconocía monetariamente entre “15, 20, 25 o 12 mil pesos, ósea, el rato que yo veía que fuera considerable”[38]. 4.4. Como representante legal de la Sociedad “AA” Ltda., propietaria del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”, el señor “Alberto” comunicó que la empresa se encuentra en estado de liquidación, sin aportar los documentos que lo respalden. Conjuntamente, clarificó que hacia 1998 existía “Comidas Rápidas A”, la cual se escindió quedando “Comidas Rápidas” y “Comidas Rápidas” de manera independiente, y que ésta última pasó a ser parte de los activos de la Sociedad “AA” Ltda. 5. Medidas provisionales[39]. Mediante auto del 10 de marzo de 2017, la Sala Sexta de Revisión estimó necesario adoptar algunas medidas provisionales con la finalidad de prevenir cualquier afectación que pudiera surgir contra la vida o la integridad del actor toda vez que manifestó haber recibido amenazas por participar en la audiencia convocada para recibir su declaración. En razón a ello, la Sala ordenó a la Fiscalía General de la Nación y a la Unidad Nacional de Protección que realizaran la evaluación de riesgo y de su núcleo familiar y, de ser necesario, dispusieran de manera inmediata las medidas de protección y asistencia a las que hubiere lugar a fin de salvaguardar su vida e integridad personal. Igualmente, se ofició a la Inspección de Policía de Usaquén, para que de manera inmediata evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que consideraran necesarias y urgentes para prevenir y mitigar cualquier riesgo. En respuesta de lo anterior, la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación informó que dio inicio a una misión de trabajo para cumplir con lo ordenado. Por su parte, la Unidad Nacional de Protección advirtió que el señor “Juan” no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4.1.2.40 del Decreto 1066 de 2016, a fin de que se le pueda brindar seguridad dentro del marco de competencias de la entidad. Ello, por cuanto el riesgo alegado no se relaciona con una de las siguientes situaciones personales: el ejercicio de sus actividades o funciones políticas, públicas, sociales o humanitarias, o en razón del ejercicio de su cargo, en cabeza de la Unidad Nacional de Protección, la Policía Nacional y el Ministerio del Interior. La Inspección de Policía, a su vez, dio traslado a la Alcaldía Local de Usaquén, con el fin de que dentro del marco de sus funciones, evaluara las circunstancias del demandante y adoptara las medidas de tipo policivo que considerara necesarias y urgentes para prevenir y mitigar el riesgo en el que pudiera estar expuesto. 6. Auto del 4 de abril de 2017. Vinculación, decreto de pruebas y suspensión de términos. 6.1. La Sala estimó pertinente decretar nuevas pruebas para dilucidar el estado actual de salud del demandante y el estado de liquidación de la empresa Sociedad “AA” Ltda. Allí mismo, vinculó a Capital Salud EPS, entidad a la cual se encuentra afiliado en el régimen subsidiado el actor; y, a “Vicente”, toda vez que era propietario del establecimiento de comercio “Comidas Rápidas A”, donde inicialmente laboró el demandante. De igual modo, se requirió al demandante para que informara mayormente sobre el estado del diagnóstico de su enfermedad. En consideración a lo anterior y en miras de analizar las pruebas decretadas, la Sala decretó la suspensión de los términos dentro del expediente de la referencia. 6.2. El señor “Ramiro”, como agente oficioso del demandante, informó que este se encuentra internado en el Hospital Universitario Fundación Santa Fé de Bogotá desde el 7 de abril al 3 de mayo de 2017, por una recaída de su estado de salud y, además, está siendo tratado por un cuadro depresivo y de ansiedad. Lo anterior fue ratificado por el accionante mediante escrito allegado el 9 de mayo de la anualidad, junto con la historia clínica de la hospitalización[40]. 6.3. Por su parte, el señor “Alberto” allegó la escritura núm. 2176 del 17 de diciembre de 2015, mediante la cual se liquidó la sociedad “AA” Ldta., junto con un certificado de existencia y representación expedido el 27 de abril de 2017, en el que consta que mediante acta núm. 17 de la junta de socios del 6 de abril de 2016, se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, lo cual fue inscrito en el libro IX el 12 de abril de 2016 bajo el núm. 02092574. 6.4. De otra parte, el señor “Vicente”, adujo que si bien es cierto que fue propietario de “Comidas Rápidas” ubicado en la Avenida Pepe Sierra y con ocasión a ello conoció al demandante, dado que era “donde ocasionalmente cuidaba carros” y allí “lo veía comprando licor y comestibles en varios establecimientos y luego los ofrecía a los automovilistas que llegaban a esa zona”. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. Esta Sala de Revisión es competente para estudiar el fallo de tutela de referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y problema jurídico[41]. a) Expone el señor “Juan”, de 42 años, que actualmente no cuenta con apoyo familiar porque es huérfano, sus ingresos provienen de la venta ambulante y responde económicamente por su hijo menor de edad (15 años), aportando una cuota de alimentos, ya que a pesar de tener su custodia, su situación personal y económica no le permiten hacerse cargo de él. Tampoco cuenta con un lugar de vivienda propio ni permanente. Anota que desde noviembre de 2013 fue diagnosticado con VIH, seropositivo[42], enfermedad que mermó su capacidad laboral y oportunidades de trabajo, al punto que, al 11 de marzo de 2016, el médico tratante conceptuó “descenso abrupto del conteo de linfocitos T CD4 y un aumento muy significativo de la viremia, lo que lo posiciona en un muy alto riesgo de presentar síndrome de inmunodeficiencia adquirida a muy corto plazo”[43]. A pesar de su padecimiento, explica que estuvo vinculado laboralmente de 1993 a 2015[44], de la siguiente manera: Periodo Empleador 1993 - 1998 “Comidas Rápidas” (Fls. 271 del expediente) empleo nocturno mayo de 1996 Constructora Bibelan Ltda. (Fls. 45-46 del expediente). septiembre de 1999 Profesionales en A y B Ltda. (Fls. 45-46 del expediente). agosto a noviembre de 2001 Inversiones Dinogal Ltda. (Fl. 191 del expediente) empleo diurno octubre de 2002 a 31 de enero de 2003 Hotel La Sabana (Fl. 192-193 del expediente) empleo diurno mayo 5 a junio 21 de 2003 Hotel América (Fl.194 del expediente) empleo diurno 4 de abril 2002 a31 de diciembre de 2015 “Comidas Rápidas” (Fl.173 del expediente) empleo nocturno Aduce que en el periodo comprendido entre julio de 2004 y el 31 de diciembre de 2015[45] trabajó en el establecimiento de comercio “Comidas Rápidas”-ubicado en la calle 116 # 25-58-, tomando los pedidos en las mesas y de los carros que se aproximaban al negocio, así mismo sirviendo los alimentos vendidos en dicho negocio[46]. Con el ánimo de comprobar esta vinculación laboral, en sede de revisión, aportó dos certificados laborales expedidos por el gerente de “Comidas Rápidas”, fechados del 26 de enero de 2006 –que certificó que trabajó los días 20 y 21 de enero- y del 7 de junio del mismo año- que certificó que desde el 2 de abril de 2004 se encontraba vinculado al establecimiento de comercio. Así mismo, en sede de revisión, allegó material fotográfico a fin de evidenciar que realizó tareas de aseo dentro del local comercial y que contaba con un uniforme del mismo. Refiere que “Alberto”, quien era el gerente del negocio y su jefe directo, dirigía sus labores[47] y pagaba una remuneración aproximadamente de $25.000 pesos por turno. Al respecto, en la diligencia del 10 de marzo de 2017, por una parte, el señor “Alberto” expresó ante esta Corporación que pagaba cierto dinero “de manera voluntaria” en reconocimiento de la colaboración que el señor “Juan” ejercía para el desarrollo de la actividad comercial y, por otra parte, así lo ratificó el actor[48]. Adicionalmente, esta suma está consignada en las planillas de pago de turnos de “COMIDAS RÁPIDAS”, que fueron aportadas por este último en sede de revisión[49]. Además, afirma que su horario laboral era en horas de la noche, entre 7:00 p.m. a 5:00 a.m. de martes a jueves y de 7:00 p.m. a 9:00 a.m. los viernes a domingo, tal y como consta en las declaraciones de las partes, las declaraciones juramentadas de los señores “Noraldo”, “Guillermo” y “Moisés”[50]. Las condiciones descritas relativas a la remuneración y al horario señalado por el demandante, fueron respaldadas por el testimonio de “Noraldo”. Cuando tuvo conocimiento de su enfermedad, esto es, el 17 de noviembre de 2013, informó al señor “Alberto” para que lo afiliara al sistema general de seguridad social y pensiones, sin embargo, recibió la negativa. En el año 2015 su condición de salud se deterioró debiendo acudir a asistencia médica de manera más frecuente, por la tos y diarreas continuas que presentaba regularmente[51], lo cual se corrobora en la historia clínica, en la cual se anota que el paciente estuvo 2 años sin tratamiento para el diagnóstico de VIH seropositivo, con poca introspección de la enfermedad. El 2 de junio de 2015 fue hospitalizado por urgencias durante 29 días como resultado de la persistente sintomatología. En su declaración precisó que en ciertas ocasiones su jefe le comunicó que su enfermedad era un inconveniente, puesto que, en su parecer, no debería tener contacto con alimentos ni con los clientes de manera tan directa. El 31 de diciembre de 2015 fue despedido sin justificación por el señor “Alberto” y sin contar con el permiso respectivo del Ministerio de Trabajo. Por medio de la acción de tutela, el demandante plantea que “Comidas Rápidas” violó sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital porque no canceló las prestaciones sociales que correspondían por el trabajo que desarrollaba de manera personal, subordinada y remunerada. Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el pago de una pensión sanción y, de manera subsidiaria, el pago de la indemnización por despido sin justa causa. b) Ahora bien, la parte demandada refutó la existencia de un contrato laboral, enmarcando los quehaceres que efectuaba el demandante en un trabajo esporádico o fortuito, el cual se remuneraba según su naturaleza. De manera persistente, refirieron que se trataba de unos oficios que el demandante hacía, en principio, de manera voluntaria, que a la postre le eran reconocidos. Indican que la actividad principal del demandante era cuidar carros en la zona aledaña al negocio e igualmente vender licores, lo cual respaldan con las declaraciones de los señores “Libardo” y “Daniel”, un taxista que era cliente del negocio y un vendedor de una cigarrería cercana, respectivamente. Mientras que el primero indicó que el demandante hacía ambas labores, afirmando que “lo veía esporádicamente los fines de semana, sacando comidas de “COMIDAS RÁPIDAS”R y vendiendo de otras cigarrerías trago a los clientes del sector”, el segundo manifestó que algunos fines de semana le compraba licor, sin referir si le constaba o no la relación de trabajo que se discute en el asunto bajo examen. Por lo anterior, denunciaron por falsedad ante la Fiscalía General de la Nación la declaración del señor “Noraldo”, cuestionaron las fotografías que el accionante allegó en las cuales vestía el uniforme del establecimiento de comercio y, así mismo, cuestionaron de falsedad la firma contenida en la certificación laboral expedida el 7 de junio de 2006 en la cual se indica como fecha de vinculación el 2 de abril de 2004. c) Actualmente, El demandante goza de atención de salud a través del sistema subsidiado y a pesar de sus condiciones ha podido continuar laborando. Adicionalmente, es beneficiario de asistencia social por parte del Distrito. Por otra parte, “Comidas Rápidas” hace parte del patrimonio de la Sociedad “AA” Ltda., que entró en liquidación en diciembre de 2016. 2.2. Sobre la base de lo expuesto corresponde a esta Sala de Revisión determinar: 2.2.1. De manera preliminar, si procede la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de una indemnización por despido injusto y una pensión sanción teniendo en cuenta que el demandante padece de VIH/SIDA. 2.2.2. Si existió una relación laboral entre “Juan” y “Comidas Rápidas”. Enseguida, con base en ello, determinar si el empleador vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital por no efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social y al proceder a desvincularlo sin permiso del Ministerio del Trabajo, no obstante que el accionante padece además del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida VIH seropositivo. Para resolver el problema jurídico planteado lo primero que hará la Sala es examinar (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligación derivada de afiliación al sistema de seguridad social a cargo del empleador, luego de lo cual analizará (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar derechos laborales por parte de personas portadoras de VIH/SIDA. Posteriormente se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre (iii) la protección reforzada en materia laboral de personas portadoras de VIH/SIDA; (iv) la pensión sanción, (v) la pensión de invalidez; y (vi) el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el contrato realidad en la jurisprudencia constitucional. Con base en ello, (vii) resolverá el caso concreto. 3. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social y la obligación correlativa de afiliación al sistema general de seguridad social. 3.1. Reconocimiento jurisprudencial del carácter iusfundamental del derecho a la seguridad social. 3.1.1. La Constitución, en el artículo 48, define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una garantía irrenunciable de todas las personas, representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. Ello, a través de la afiliación al sistema general de seguridad social qeu se refleja necesariamente en el pago de prestaciones sociales estatuidas[52]. 3.1.2. En un principio este derecho era apreciado por su carácter prestacional, pero la Corte vislumbró su relación con otros derechos de rango iusfundamental. En ese sentido, en la sentencia C-453 de 2002, la Corte estableció que la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social “no solo constituye un desarrollo de la garantía de condiciones dignas y justas, se trata de una garantía destinada a la protección de varios derechos también de orden constitucional: la vida, la salud y la seguridad social en sí misma”. Con base en lo anterior la Corte permitió la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad[53]) y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional[54]. El reconocimiento como derecho iusfundamental devino posteriormente en aplicación de la tesis de transmutación de los derechos sociales, “en virtud de la cual, cuando su contenido era desarrollado a nivel legal o reglamentario, tales derechos superaban su calidad de indeterminación y se convertían en verdaderos derechos fundamentales autónomos capaces de ser protegidos por vía de acción de tutela”[55]. Esto se evidenció en la sentencia T-468 de 2007 en la cual la Corte afirmó que: “[U]na vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados – prestaciones y autoridades responsables -; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela”. De igual modo, este viraje se consolidó en sentencia T-742 de 2008, en la cual se señaló que por su relación intrínseca con la dignidad humana, “la seguridad social es un verdadero derecho fundamental autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el inciso 2° del artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de acuerdo al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad; y, finalmente, definido como “derecho humano” por parte del CDESC en la observación general número 19-. Por tal razón, si bien hasta ahora la Corte ha empleado la figura de la conexidad al momento de resolver este tipo de controversias, la Sala estima que la acreditación de este vínculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia, innecesario toda vez que el derecho a la seguridad social recoge per se una garantía iusfundamental independiente, razón por la cual su eventual vulneración ocurrida de manera autónoma puede ser enmendada por vía de tutela”. En esta misma orientación, con ocasión del estudio de constitucionalidad de una norma que establecía el derecho a recibir una indemnización en caso de incapacidad permanente parcial (sentencia C-1141 de 2008), la Sala Plena manifestó lo siguiente: “el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos”[56]. Actualmente, la jurisprudencia constitucional es pacífica en cuanto a la naturaleza de derecho fundamental, independiente y autónomo de la seguridad social en pensiones, lo que ha habilitado su protección constitucional mediante la acción de tutela, cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo[57]. En conclusión, el derecho fundamental a la seguridad social ha adquirido la connotación de derecho fundamental autónomo e independiente a través del desarrollo jurisprudencial, en aplicación a la tesis de transmutación de los derechos sociales y, además, su goce está íntimamente relacionado con la afiliación al sistema de seguridad social y al pago de cotizaciones a goce del cargo del empleador, como se detalla enseguida. 3.2. Garantía del derecho a la seguridad social a través de la afiliación al sistema general de seguridad social. En consonancia con lo expuesto, en aras de garantizar la cobertura propia de la seguridad social, la regulación colombiana impone la obligación de vinculación obligatoria de los trabajadores al sistema de seguridad social a cargo de los empleadores[58]. Este deber legal de los empleadores se materializa en el deber de afiliar a salud (EPS), riesgos laborales (ARL) y pensiones (fondo de pensiones), a todos aquellos con quien tengan un vínculo laboral, verbal o...