T-318-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-318/25
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA O RELATIVA PARA SERVIDORES PÚBLICOS EN
PROVISIONALIDAD-Deber
de verificar condiciones de debilidad manifiesta para el reconocimiento de
acciones afirmativas
(...) las entidades
accionadas no cumplieron con los deberes y reglas desarrollados por la
jurisprudencia para garantizar unas medidas de protección a favor de los
servidores nombrados en provisionalidad, que deben ser retirados para nombrar a
servidores con derechos de carrera.
ACCION DE TUTELA
PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO-Procedencia
excepcional
ACCIÓN DE TUTELA Y
REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional/DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN
PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta derechos fundamentales
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Fundada
en el mérito como principio constitucional y como regla general para la
provisión de cargos públicos
CARRERA
ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional
(...) quienes
superen las etapas del concurso de méritos adquieren un derecho subjetivo de
ingreso al empleo público, que puede ser exigible ante la Administración y
prima sobre los derechos de los funcionarios que hayan sido vinculados en
provisionalidad.
CARGOS
PROVISIONALES Y CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Diferencias
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS QUE OCUPAN EN PROVISIONALIDAD CARGOS DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Reiteración de jurisprudencia
IGUALDAD EN EL
ACCESO AL MERCADO LABORAL/ADULTO MAYOR-Protección especial en materia pensional
PREPENSIONADO-Sujeto de
especial protección/PREPENSIONADO-Es aquella persona que fue retirada de
su puesto de trabajo faltándole tres (3) años o menos para cumplir requisitos
para acceder a la pensión de vejez
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía/PREPENSIONADO-Alcance
de la protección
DESVINCULACION DE
SERVIDORES PUBLICOS PROVISIONALES CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA CON OCASION
DE CONCURSO DE MERITOS-Reiteración de jurisprudencia
ESTABILIDAD
LABORAL DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad
del trabajador hasta su inclusión en nómina
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR
RAZONES DE SALUD-Reglas
jurisprudenciales
EMPLEADO NOMBRADO
EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para
su desvinculación cuando goza de estabilidad relativa o intermedia
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Primera de Revisión
SENTENCIA
T-318 DE 2025
Referencia: Expedientes
acumulados T-10.835.155 y T-10.846.007.
Acción de tutela presentada por Federico contra
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC; y acción de tutela
presentada por Sebastián contra Distriseguridad y el Distrito Turístico
y Cultural de Cartagena de Indias.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo.
Bogotá,
D. C., 25 de julio de 2025.
La Sala Primera de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Lina
Marcela Escobar Martínez y Natalia Ángel Cabo,
quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política,
y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente:
SENTENCIA.
Esta decisión se adopta en el
proceso de revisión de los fallos proferidos en primera y segunda instancia en
los siguientes procesos[1]:
·
T-10.835.155:
en primera instancia, la sentencia del 29 de octubre de 2024 proferida por el
Juzgado 011 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las
pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Federico
contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, INPEC).
En segunda instancia, la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2024 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que
confirmó la decisión de primera instancia.
·
T-10.846.007: en primera instancia, la sentencia del 28 de octubre
de 2024 proferida por el Juzgado 014 Civil Municipal de Cartagena de Indias,
que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Sebastián
contra Distriseguridad y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de
Indias. En segunda instancia la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2024
por el Juzgado 001 Civil del Circuito de Cartagena de Indias, que confirmó la
decisión de primera instancia.
Aclaración preliminar
En atención a que la presente sentencia
contiene información clínica de los accionantes, la Corte expedirá dos
versiones de esta providencia, de conformidad con la Circular No. 10 de 2022 de
esta Corporación. La primera versión, que contiene los nombres reales de los
involucrados, será la que se notificará a las partes. La segunda, anonimizada,
será la versión a publicar en la página web.
Síntesis de la decisión
En este caso, la Sala revisó
dos acciones de tutela acumuladas y concedió el amparo en ambos casos. Las
acciones de tutela fueron presentadas por personas que ocupaban cargos en
provisionalidad, pero que fueron retiradas con el fin de nombrar, en su lugar,
a personas que obtuvieron derechos de carrera por encabezar las listas de
elegibles. En el primer caso (expediente T-10.835.155), el accionante alegó la
estabilidad laboral por contar con la condición de prepensionado. En el segundo
caso (expediente T-10.846.007), además de la situación de prepensionado, el
accionante añadió una condición de salud.
Los accionante alegaron que
las entidades para las cuales trabajaban conocían las circunstancias que daban
lugar a la estabilidad laboral, pero en todo caso no tomaron medidas encaminadas
a garantizar la protección especial a la que tenían derecho. Por esa razón, los
actores presentaron las acciones de tutela en las que pretenden, en pocas
palabras, ser reintegrados o reubicados en la planta de personal de las
entidades accionadas, de forma que puedan cumplir con los requisitos para
obtener un derecho pensional.
Los jueces de tutela en ambos
casos declararon la improcedencia de las acciones de tutela por no cumplir con
el requisito de subsidiariedad. Las autoridades judiciales consideraron que, en
estos casos, la vulneración de los derechos fundamentales se originaba en los
actos administrativos que ordenaron el retiro de los demandantes, por lo que
estos debían cuestionar su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La Corte inició el examen,
estudiando si se cumplía en este caso el requisito de subsidariedad. Al
respecto, la Sala concluyó que en ambos casos se superó ese requisito, así como
los otros presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. Visto lo
anterior, la Sala estudió cada uno de los casos concretos, según la
jurisprudencia pertinente.
Aclarado lo anterior, la Sala
concluyó que las entidades accionadas no cumplieron con los deberes y reglas
desarrollados por la jurisprudencia para garantizar unas medidas de protección
a favor de los servidores nombrados en provisionalidad, que deben ser retirados
para nombrar a servidores con derechos de carrera.
En consecuencia, la Sala
concedió la tutela, y como remedio en el caso del expediente T-10.835.155
ordenó a la entidad accionada que identifique la existencia de vacantes iguales
o equivalentes al cargo que ocupaba el accionante y, de ser así, proceda al
reintegro. En caso negativo, la Sala determinó que la entidad accionada deberá
pagar los aportes que le hacen falta al actor para cumplir con el requisito de
las semanas necesarias para solicitar el derecho a la pensión de vejez.
En el caso del expediente
T-10.846.007, la Sala concedió el amparo, pero consideró que, dado que no se
generó una interrupción en la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social, el amparo debía limitarse a ordenar a la entidad accionada que
reintegrara al accionante, en la medida de lo posible, en un cargo equivalente
o con mejores condiciones. En caso de no existir una vacante de esa naturaleza,
se ordenó a la entidad accionada que priorice al accionante ante eventuales
vacantes.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente
T-10.835.155 (Federico contra el INPEC)
1.
El
señor Federico presentó una
acción de tutela contra el INPEC, con el fin de exigir la protección de sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo, a la
igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al debido proceso. El accionante
consideró que la entidad accionada transgredió estos derechos al dar por
terminado su nombramiento en provisionalidad, pues al momento del retiro
ostentaba la condición de prepensionado. Además, el demandante afirmó que no se
tuvo en cuenta que debía velar por el sustento económico de su madre, quien
tenía enfermedades crónicas, limitaciones de movilidad y no contaba con
ingresos.
1.1.
Hechos relevantes[2]
2.
El 29 de
enero de 2010, el INPEC nombró en provisionalidad al señor Federico como
profesional universitario código 2044 grado 09 de la oficina asesora de
planeación de esa entidad[3].
3.
El 20 de
diciembre de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó un concurso
público de méritos[4] para proveer las vacantes definitivas
del sistema específico de carrera administrativa del INPEC. El 25 de enero de 2024, la Subdirección de Talento
Humano del INPEC solicitó a los servidores públicos vinculados en
provisionalidad que informaran si tenían alguna condición especial o un factor
de protección[5] que debiera ser valorado por la entidad al momento de
proveer los cargos ofertados en el concurso. El señor Federico le
informó al INPEC su condición de prepensionado, pues en ese momento tenía 62
años y contaba con 1.199,14 semanas cotizadas.
4.
Según los resultados del
concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil[6] conformó la lista de elegibles para proveer una
vacante definitiva para el cargo que ocupaba el señor Federico. El INPEC
nombró en periodo de prueba al señor Alfredo en dicho cargo[7]. Igualmente, la entidad dio por terminado el
nombramiento en provisionalidad del accionante, y notificó esa decisión
mediante un acta del 15 de mayo de 2024.
5.
El 11 de junio de 2024,
el señor Federico presentó ante el INPEC una solicitud en ejercicio del
derecho de petición. El actor solicitó que se le reconociera el derecho a la
estabilidad laboral reforzada por ser prepensionado. En consecuencia, pidió que
se ordenara su reintegro al empleo que desempeñaba o a uno similar o de
superior jerarquía, de forma que pudiera completar las semanas necesarias para
obtener la pensión de vejez. En la petición, el señor Federico informó
que fue diagnosticado con diabetes tipo 2 y que sus nuevas oportunidades laborales
eran muy limitadas. El señor Sebastián también informó que su núcleo familiar
estaba compuesto por su madre, la señora Laura, quien era una mujer de
96 años, sin ingresos, con enfermedades crónicas y limitaciones de movimiento y
que, además, dependía económicamente de él.
6.
El 27 de agosto de 2024
el INPEC[8] dio respuesta a la petición antes mencionada, en el
sentido de negar la solicitud del accionante. La entidad señaló que los
servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral
relativa, pues esta debe ceder ante el mejor derecho que tienen las personas
que conforman las listas de elegibles.
7.
En todo caso, el INPEC
señaló que es posible otorgar un trato preferencial a las personas que ocupan
cargos en provisionalidad y acreditan una circunstancia que amerita una
especial protección, siempre que la lista de elegibles esté conformada por un
número menor de aspirantes respecto a los empleos ofertados. Por esa razón, en
el marco del proceso de selección la entidad solicitó a los servidores
nombrados en provisionalidad que indicaran cualquier condición especial. Como
resultado de lo anterior, el INPEC informó al actor que 73 funcionarios
alegaron tener una enfermedad catastrófica, 329 serían madres o padres cabeza
de familia, 117 tendrían la calidad de prepensionados, 223 gozarían de fuero
sindical y 3 mujeres estarían en estado de embarazo, para un total de 745
servidores con condiciones especiales de protección.
8.
Finalmente, el INPEC
concluyó que, en este caso, la lista de elegibles para proveer el cargo que
tenía el señor Federico estaba conformada por dos personas, es decir,
por un número mayor al de vacantes ofertadas. Por lo tanto, no era procedente
aplicar una medida afirmativa a favor del actor.
9.
A partir de los hechos expuestos, el señor Federico presentó una
acción de tutela contra el INPEC.
El
accionante pidió que el juez de tutela ordenara la
suspensión del nombramiento y posesión del cargo de profesional universitario
2044 grado 09 en la oficina asesora de planeación del INPEC, y dispusiera su
reintegro en un cargo igual o superior. También solicitó que se le reconocieran
los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante. El tutelante allegó un reporte de semanas cotizadas del 6
de septiembre de 2024. expedido por la Administradora
Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones).
Según el reporte el accionante contaba con 1.225,86 semanas cotizadas para esa
fecha[9].
1.2. Trámite de la acción de tutela del
expediente T-10.835.155
10. El
proceso le correspondió al Juzgado 011 Administrativo de Oralidad del Circuito
de Bogotá. La autoridad judicial mediante un auto del 11 de octubre de 2024
admitió la acción de tutela[10].
11. El
16 de octubre de 2024, el INPEC rindió un informe[11].
La entidad afirmó que no vulneró los derechos fundamentales del tutelante y que
la solicitud de amparo no es el mecanismo idóneo para materializar las
pretensiones planteadas. Para fundamentar su posición, el INPEC señaló que el
artículo 125 superior dispone que el principio del mérito constituye la regla
general para proveer los empleos públicos y que los nombramientos en
provisionalidad son temporales. Por esa razón, la entidad reiteró que, según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional[12],
los funcionarios en provisionalidad solo cuentan con una estabilidad laboral
relativa, que debe ceder ante los derechos de carrera de las personas que
conforma las listas de elegibles.
12. Igualmente,
la accionada indicó que el ordenamiento jurídico ha previsto ciertas garantías
para los servidores nombrados en provisionalidad. Al respecto, el INPEC citó el
parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que establece que
cuando el número de personas que conforman la lista de elegibles es menor al
número de empleos ofertados es posible mantener el nombramiento de algunas
personas en provisionalidad. En ese caso, es necesario tener en cuenta el orden
de protección que la norma señala:
1. Enfermedad catastrófica o alguna
discapacidad.
2. Acreditar la condición de padre o madre
cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la
jurisprudencia sobre la materia.
3. Ostentar la condición de prepensionados
en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la
materia.
4. Tener la condición de empelado amparado
con fuero sindical.
13. La
entidad reiteró que durante el concurso de méritos solicitó a los servidores
nombrados en provisionalidad para que informaran si se encontraban en alguna de
esas circunstancias. No obstante, el INPEC precisó que el hecho de que hubiese
solicitado esa información no constituyó una promesa de que podrían mantenerse
en el cargo. Para el caso particular del tutelante, la entidad accionada señaló
que se ofertó una sola vacante y que la lista de elegibles quedó conformada por
dos personas, por lo que no era aplicable la disposición antes transcrita. El
INPEC también señaló que cuando solicitó esa información, el accionante no puso
de presente su situación de salud, ni la dependencia económica de su madre.
14. La
entidad complementó lo anterior al precisar que mediante el proceso de
selección se conformaron varias listas de elegibles, que en total suman 3.809
personas, de las cuales fueron nombradas 1.287. Esto significa que 2.356
personas están en la lista de elegibles, a la espera de ser eventualmente
nombradas, lo cual evidencia la imposibilidad de reintegrar al actor.
15. Por
otro lado, el INPEC afirmó que el señor Federico no acreditó la calidad
de prepensionado. Según el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020[13],
para tener esa condición es necesario que la persona acredite que le faltan
tres años o menos para cumplir la totalidad de los requisitos para
obtener la pensión de vejez. En el caso del actor solo haría falta cumplir con
el número de semanas, pues este ya cuenta con la edad necesaria para obtener el
derecho pensional, por lo que no se cumple con la definición prevista en la
norma.
16. En
cambio, indica el INPEC, la situación del demandante correspondería a la
prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993[14].
Según la norma mencionada, es posible obtener una indemnización sustitutiva
cuando, se cumple con la edad requerida y no es posible completar las semanas
necesarias para obtener la pensión.
17. Por
último, el INPEC sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente porque no
se cumplieron con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Respecto del
primero, la entidad señaló que el accionante podía solicitar el traslado por
razones de salud, o bien acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para controvertir el acto que ordenó su retiro. En relación con
el segundo, el INPEC afirmó que la acción de tutela se radicó cinco meses
después de que se notificara el acto administrativo que ordenó el retiro y
cuando la persona nombrada en propiedad llevaba ya cuatro meses en el cargo.
1.3. Decisión de primera instancia[15]
18.
Mediante una sentencia del 29 de octubre de 2024, el Juzgado 011
Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la acción de
tutela. El juez constitucional de primera instancia consideró que, dado que el
actor tiene 62 años y demostró haber cotizado 1.225,86 semanas, a primera vista
podría pensarse que goza de estabilidad laborar reforzada en calidad de
prepensionado. Sin embargo, el juzgado descartó esa posibilidad, pues a su
juicio el accionante ocupaba un cargo de “libre nombramiento y remoción”,
respecto al cual no se predica ese beneficio. El juez agregó que, de todas
maneras, el ciudadano podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para cuestionar el acto que ordenó su retiro.
1.4.
Impugnación
19.
El 1º de
noviembre de 2024, el actor impugnó la decisión de primera instancia[16]. El señor Federico reprochó que la
sentencia no se ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de
tutela y se fundamentó en consideraciones inexactas e, inclusive, totalmente
erróneas. Además, el señor Federico sostuvo que el artículo 12 de la Ley
790 de 2002 dispuso que no podrán ser retiradas las personas que en un término
de tres años cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio para
acceder a una pensión.
20.
De igual
manera, el actor reiteró que cumple con los requisitos para ser prepensionado,
pues requiere de aproximadamente un año y medio de semanas cotizadas para
consolidar el derecho a la pensión. En ese sentido, la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado[17] han reconocido, en el marco de acciones
de tutela, que las personas nombradas en provisionalidad pueden tener derecho a
una estabilidad laboral reforzada por esa condición.
21.
Por último,
el accionante aclaró que no pretende que se aplique el fuero laboral por una
supuesta debilidad manifiesta por condiciones de salud. El actor explicó que su
pretensión se funda en la calidad de prepensionado.
1.5.
Decisión de segunda instancia[18]
22.
Mediante una
sentencia del 6 de diciembre de 2024, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión de primera
instancia.
23.
El juez
constitucional de segunda instancia argumentó que las pretensiones de la acción
de tutela podrían resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
en contra del acto administrativo que ordenó el retiro del ciudadano. En otras
palabras, para la autoridad judicial no se cumplió con el requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela, pues existen otros mecanismos ordinarios
de defensa judicial. Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio
irremediable que permita acudir a la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
2. Expediente
T-10.846.007 (Sebastián contra Distriseguridad)
24. El señor Sebastián presentó una acción de tutela contra Distriseguridad y
el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, para que se ampararan sus
derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a
la seguridad social y a la salud. El señor Sebastián consideró que las
entidades accionadas vulneraron estos derechos pues fue retirado del cargo que
ocupaba en provisionalidad, sin consideración alguna respecto a su situación de
salud y su condición de prepensionado.
2.1. Hechos relevantes[19]
25.
El señor Sebastián
afirmó que el 17 de marzo de 2015 el establecimiento público Distriseguridad lo
nombró provisionalmente en el cargo de profesional especializado contador
código 222 grado 1.
26.
En 2019 el
actor fue diagnosticado con glaucoma primario de ángulo abierto en ambos ojos,
con nivel avanzado en el ojo izquierdo. Por esa razón, el tutelante le solicitó
a Colpensiones que profiriera, en primera oportunidad, un dictamen de
calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional. El 30 de
julio de 2020, Colpensiones rindió el dictamen[20] en el que concluyó que el accionante
tenía una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 20,35%, de origen
común.
27.
El ciudadano
solicitó que el asunto fuera remitido a la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bolívar. Esta última profirió un dictamen[21], en el que concluyó que la pérdida de
capacidad laboral del tutelante era del 34,68%. El 3 de mayo de 2021, el
demandante notificó el resultado de ese dictamen a Distriseguridad y solicitó
apoyo de recurso humano “para asistir al suscrito personalmente en la
disminución de CAPACIDAD LABORAL demostrada en dicha calificación, esto con
miras a garantizar la realización de funciones del Contador de manera normal”[22].
28.
En todo caso,
la calificación fue apelada por el actor y el 25 de febrero de 2022 la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez determinó que su pérdida de capacidad
laboral era del 43,54%[23]. Esta última decisión también fue
comunicada a Distriseguridad el 3 de marzo de 2022.
29.
El 10 de
marzo de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil inició un proceso de
selección[24] para ocupar los cargos vacantes de
Distriseguridad, entre los que se encontraba el del tutelante. En el marco de
ese proceso de selección, el 1º de marzo de 2024 la Comisión Nacional del Servicio
Civil publicó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva en el
cargo que ocupaba el actor[25].
30.
El 18 de
marzo de 2024, Distriseguridad nombró en propiedad a la señora Rosa en
el cargo que ocupaba el tutelante[26], por ser la persona que encabezó la lista
de elegibles para esa vacante. Igualmente, la entidad declaró la insubsistencia
del accionante, como consecuencia del nombramiento en propiedad. Sin embargo,
la señora Rosa rechazó el nombramiento en el cargo.
31.
El 2 de abril
de 2024 el actor presentó una petición ante Distriseguridad, en la que solicitó
que fuera reintegrado de manera provisional en un cargo de la misma jerarquía o
equivalente al que desempeñó antes de su retiro. En la petición el señor Sebastián
señaló que Distriseguridad conocía su condición médica y no tomó ninguna
medida encaminada a protegerlo. El demandante agregó que también ostentaba la
condición de prepensionado, pues para el 14 de marzo de 2024 tenía 1.283,67
semanas cotizadas.
32.
Distriseguridad
respondió la petición del accionante[27] y negó su solicitud. La entidad sostuvo
que la condición médica que el actor alegó no es obstáculo para que este
participe en los procesos de selección. Además, la entidad manifestó que, la
terminación de su nombramiento se debió a la provisión del cargo por medio de
un concurso de méritos. Por último, la demandada indicó que los nombramientos
en provisionalidad están sujetos a que se supla la vacante por medio de los
integrantes de las listas de elegibles, o bien que cese la situación administrativa
que dio lugar a la vacancia temporal. Por esa razón, Distriseguridad concluyó
que el actor no tenía derecho a la estabilidad laboral.
33.
El 3 de
septiembre de 2024[28] Distriseguridad nombró en el cargo a
quien ocupó el segundo lugar en la lista, es decir, al señor Eduardo.
Este último se posesionó en el cargo el 1º de octubre de 2024.
34. A partir de los hechos
narrados, el señor Sebastián presentó una acción de tutela contra
Distriseguridad y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. En el escrito de tutela el ciudadano señaló que,
debido a su edad y condición de salud, difícilmente podría encontrar otro
trabajo del mismo nivel en el que pudiera completar las semanas necesarias para
obtener una pensión de vejez. El actor informó que actualmente se encuentra en un nuevo proceso
de calificación de pérdida de la capacidad laboral adelantado por Colpensiones,
con el objetivo de obtener una pensión por invalidez. En consecuencia, el accionante solicitó que se
ordene su reintegro provisional a un cargo vacante de la misma jerarquía o
equivalente al que ocupaba y, de manera subsidiaria, en caso de no existir
vacantes, que se ordene a Distriseguridad que asuma el pago de su seguridad
social hasta que Colpensiones reconozca la pensión por invalidez.
2.2. Trámite de la acción de tutela del
expediente T-10.846.007
35. El
proceso de tutela le correspondió en primera instancia al Juzgado 014 Civil
Municipal de Cartagena de Indias, el cual, admitió la solicitud de amparo por
medio de un auto del 16 de octubre de 2024[29].
En esa misma providencia se vinculó al señor Eduardo en calidad de
tercero con interés, por ser la persona que fue nombrada en propiedad en el
cargo que ocupaba el actor.
2.2.1.
Informe de Distriseguridad[30]
36. Distriseguridad
se opuso a la procedencia de la solicitud de amparo, pues consideró que no se
cumplió con el requisito de subsidiariedad y, adicionalmente, no se demostró
una vulneración de derechos fundamentales. Al respecto, la entidad demandada
indicó que la insubsistencia del demandante obedeció a que se encontraba
nombrado en provisionalidad y debía suplirse la vacante del cargo mediante el
nombramiento de las personas con derechos de carrera. El establecimiento
público reiteró que el accionante podía participar en los concursos de mérito
y, de no hacerlo, debía ceder el cargo a una persona que demuestre mejor
derecho por ser parte de la lista de elegibles.
37. La
entidad consideró, además, que no se cumplió con el requisito de
subsidiariedad, pues los reparos se originaron en un acto administrativo que
debía ser demandado según la Ley 1437 de 2011. Finalmente, Distriseguridad
alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, pues el acto
administrativo que el ciudadano cuestiona se expidió en el marco de un concurso
de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
2.2.2.
Informe del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias[31]
38. La
Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias solicitó que se declarara su falta de
legitimación en la causa por pasiva. La entidad territorial explicó que
Distriseguridad es un establecimiento público vinculado al Distrito Turístico y
Cultural de Cartagena de Indias, que cuenta con personería jurídica, autonomía
administrativa, un patrimonio independiente y frente al cual la Alcaldía no
cumple el papel de superior jerárquico. Así las cosas, según el distrito,
Distriseguridad es la entidad llamada a responder ante una eventual vulneración
de los derechos del accionante, pues los reparos de la acción de tutela se
dirigen en su contra.
2.2.3.
Informe del señor Eduardo[32]
39. El
señor Eduardo solicitó que se respetaran sus derechos adquiridos al
participar en el concurso de méritos y ocupar el segundo lugar de la lista de
elegibles. Al respecto, el tercero con interés informó que el 8 de agosto de
2022 se inscribió debidamente en el concurso para el cargo profesional
especializado código 222 grado 1. Posteriormente el señor Eduardo
desarrolló cada una de las etapas del proceso y como resultado final ocupó el
segundo lugar en la lista de elegibles. En ese sentido, dado el desistimiento
de la primera persona de la lista, Distriseguridad lo nombró en propiedad en el
cargo e inició funciones el 1º de octubre de 2024[33].
2.3.
Decisión de primera instancia[34]
40. El
28 de octubre de 2024 el Juzgado 014 Civil Municipal de Cartagena profirió la
sentencia de primera instancia, en la que declaró la improcedencia de la acción
de tutela. El juzgado consideró que el demandante no agotó los mecanismos
judiciales ordinarios para cuestionar la legalidad o solicitar la suspensión de
un acto administrativo que goza de presunción de legalidad.
41. Además,
para la autoridad judicial, el actor tampoco alegó o demostró la existencia de
un perjuicio irremediable. Frente a esto último, el juzgado destacó que el
señor Sebastián puso de presente que actualmente se encuentra en un
proceso de determinación de la pérdida de la capacidad laboral para acceder a una
pensión por invalidez, lo cual desvirtúa la existencia de ese tipo de
perjuicios.
42. En
gracia de discusión, el juez constitucional de primera instancia indicó que el
accionante no cumple con los requisitos desarrollados en la jurisprudencia
constitucional para que se reconozca la estabilidad laboral reforzada por
motivos de salud. En particular, el juzgado consideró que se demostró la
existencia de una condición de salud que puede impedir o dificultar el
desempeño de las labores y que esta misma se informó al empleador antes de que
se ordenara su retiro. Sin embargo, sí existe una justificación suficiente para
la desvinculación del actor: la aplicación del principio del mérito y el
nombramiento de quien adquirió derechos de carrera para ocupar el cargo.
2.4.
Impugnación
43. El
demandante impugnó la sentencia de primera instancia[35].
El señor Sebastián insistió en que su condición médica implica una
pérdida de su capacidad laboral correspondiente al 43,54%, que perdió
totalmente la visibilidad en un ojo y que actualmente tiene 59 años, todo lo
cual dificulta que consiga otro trabajo como contador público. En ese sentido,
sí estaría acreditado el requisito de subsidiariedad y la acción de tutela
impediría que se materialice un perjuicio irremediable, consistente en perder
la fuente de ingreso que le permitiría subsistir mientras se adelanta el nuevo
proceso de calificación para acceder a la pensión de invalidez.
44. De
igual manera, el actor aclaró que no procura “atornillarse” en el cargo que
venía ocupando, ni desconocer el principio del mérito. En cambio, el accionante
únicamente pretende que se garantice su protección judicial, dada su condición
médica que no fue tenida en cuenta por Distriseguridad, a pesar de que estaba
en condiciones de reubicarlo o contratarlo por medio de una prestación de
servicios para evitar su total desvinculación.
2.5.
Decisión de segunda instancia[36]
45. Mediante
una sentencia del 26 de noviembre de 2024 el Juzgado 001 Civil del Circuito de
Cartagena de Indias confirmó la decisión de primera instancia. Para fundamentar
su decisión, el juez de segunda instancia señaló que, además de no cumplir con
el requisito de subsidiariedad, el demandante: (i) no acreditó haber
participado en el concurso de méritos en el cual se ofertó el cargo que
ocupaba; (ii) no demostró la calidad de prepensionado, pues a pesar de que
afirmó haber cotizado 1.283,67 semanas, lo cierto es que no allegó prueba de
ello; y (iii) tampoco probó una vulneración al mínimo vital que ameritara una
protección especial.
II. ACTUACIONES
EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Decreto de pruebas de oficio y vinculación de terceros
46. Mediante
el auto del 9 de abril de 2025, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica
de pruebas[37].
En relación con el expediente T-10.835.155, se
presentó un formulario de preguntas dirigidas al demandante para que precisara
su situación económica, laboral y familiar. Además, se le preguntó si tenía
personas a cargo, informara si actualmente se encuentra vinculado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y cuál es su estado de salud, e indicara
si cotiza en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. También se
solicitó a Colpensiones que allegara un reporte actualizado de las semanas
cotizadas por el ciudadano y se requirió al INPEC para que acreditara la
composición actual de la planta de personal e informara si existen vacantes con
iguales o mejores condiciones a la que ocupaba el actor y frente a las cuales
este pudiera cumplir los requisitos para ser eventualmente vinculado.
47. Frente
al expediente T-10.846.007, se formularon las mismas preguntas para determinar
la situación actual del señor Sebastián, pero además se requirió que
informara sobre el desarrollo de su diagnóstico por glaucoma primario de ángulo
abierto en ambos ojos e indicara el estado del trámite de calificación de
pérdida de capacidad laboral que adelanta actualmente ante Colpensiones. Así
mismo, se le solicitó que allegara copia de su historia laboral y que precisara
el alcance de una de las pruebas que anunció en el escrito de tutela, pero que
no allegó al expediente[38].
En todo caso, se solicitó a Colpensiones que remitiera la respectiva historia
laboral y que diera cuenta del trámite de calificación de la pérdida de
capacidad laboral. Por último, igualmente se requirió a Distriseguridad
y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para que informaran sobre la
composición de su planta de personal y que indicaran las vacantes equivalentes
o mejores que podría eventualmente ocupar el actor.
48. En
el mismo auto del 9 de abril de 2025 se ordenó vincular como terceros a
Colpensiones y al señor Alfredo, dado el interés que pueden tener en la
decisión[39].
49. El
5 de mayo de 2025 se profirió un auto en el que se insistió en el decreto de
algunas de las pruebas que no habían sido allegadas al expediente. En
particular, se requirió nuevamente a Distriseguridad y al Distrito Turístico y
Cultural de Cartagena para que:
“(i) Indiquen cuál es
la composición actual de las plantas de personal.
(ii) Acrediten si existen plazas
vacantes, con iguales o mejores condiciones que la que ocupaba el señor Sebastián
antes de su desvinculación, y para las que el actor cumpla con los requisitos
para el cargo y, por tanto, en las que se le podría eventualmente vincular.”
2.
Contestaciones a los autos de pruebas
2.1. Expediente T-10.835.155 (Federico contra el INPEC)
50. Mediante
correo electrónico el accionante Federico dio respuesta a las preguntas
formuladas en el auto del 9 de abril de 2025[40].
A partir de la información brindada se destaca lo siguiente: (i) actualmente el
ciudadano está desempleado y carece de ingresos, por lo que sus gastos
(alimentación, salud, medicamentos, servicios públicos, transporte, entre
otros) son solventados con los ahorros que acumuló durante los últimos catorce
años de su vida laboral y los cuales han disminuido, al punto que “queda poco saldo
para solventar los gastos de manutención”[41];
(ii) el demandante indica que por tener 63 años de edad cuenta con pocas o
nulas oportunidades laborales; (iii) el actor precisó que no tiene personas a
su cargo, dado que su madre falleció el pasado 3 de abril de 2025; (iv) también
aclaró que actualmente se encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, en el régimen subsidiado y ha podido acceder a los servicios
de atención médica y tratamientos que requiere por el diagnóstico de diabetes
mellitus tipo 2, prostatismo y sospecha de glaucoma bilateral (allegó copia de
su historia clínica reciente); y (v) finamente indicó que por la falta de un
trabajo que le genere ingresos mensuales no ha podido aportar al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones y actualmente tiene 1.225,86 semanas
cotizadas, lo cual se corrobora en la copia de su historia laboral emitida por
Colpensiones el 8 de abril de 2025 y que adjuntó a su respuesta.
51. El
INPEC respondió el auto de pruebas y aclaró cómo se encuentra compuesta su
planta global de personal[42].
Al respecto, la entidad indicó que actualmente tiene 1.467 cargos del nivel
profesional, de los cuales 228 corresponden al cargo de profesional
universitario código 244, grado 09, que era el que ocupaba el actor antes de
ser retirado. Igualmente, el INPEC señaló que en la oficina asesora de
planeación, dependencia en la que trabajaba el demandante, existen cinco cargos
con iguales o mejores condiciones a las que ocupaba el actor antes de su retiro[43],
pero precisó que todos esos cargos “se encuentran actualmente provistos bajo la
modalidad de carrera administrativa”, por lo que no es posible disponer de
ellos con plena libertad. Por lo tanto, la entidad accionada concluyó que no
hay cargos equivalentes o similares donde el accionante pueda eventualmente ser
incorporado.
52. El
INPEC también reiteró que el cargo que ocupaba el demandante ya fue provisto de
forma definitiva por el señor Alfredo, quien encabeza la lista de
elegibles para ese puesto. Al respecto, la entidad informó que en cumplimiento
del auto del 9 de abril de 2025 notificó al señor Alfredo de la
existencia del presente proceso y le remitió copia de la acción de tutela y del
auto que ordenó vincularlo.
53. Por
último, la entidad insistió en que no ha vulnerado los derechos fundamentales
del señor Federico, pues ha actuado de conformidad con las disposiciones
legales y el principio del mérito. Además, la entidad señaló que las personas
nombradas en provisionalidad saben que cuentan con una estabilidad laboral
relativa y que sus derechos ceden ante las personan que adquirieron derechos de
carrera[44].
54. En
respuesta al auto de pruebas, Colpensiones certificó, mediante historia laboral
del 23 de abril de 2025, que el ciudadano actualmente tiene 1.223,57 semanas cotizadas
y que la última cotización fue en julio de 2024, realizada por el INPEC. Ahora
bien, la entidad vinculada sostuvo que no es competente para atender las
pretensiones de la acción de tutela, por lo que solicitó que sea desvinculada
por falta de legitimación en la causa por pasiva[45].
2.2. Expediente
T-10.846.007 (Sebastián contra
Distriseguridad)
55. El
señor Sebastián remitió un correo electrónico en el que respondió el
formulario planteado en el auto del 9 de abril de 2025[46].
El actor indicó que actualmente no trabaja, pero recibe ingresos de cinco
millones novecientos mil pesos ($5.900.000) por tres cánones de arrendamiento,
más el dinero que mensualmente le aportan su esposa e hijos para poder
solventar sus deudas. Frente a esto último, el ciudadano aclaró que tiene
varias obligaciones bancarias o por tarjetas de crédito y que, según afirma,
corresponderían a la suma de once millones trescientos mil pesos ($11.300.000)[47].
56. Igualmente,
el señor Sebastián aclaró que no tiene personas a cargo y su núcleo
familiar está compuesto por su esposa y tres hijos. El actor indicó que se
encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud como
beneficiario de una hija y que, por lo tanto, ha podido continuar el
tratamiento por el diagnóstico de glaucoma primario de ángulo abierto en ambos
ojos. Al respecto, el tutelante allegó una copia de la historia clínica y
resaltó que en su ojo derecho presenta parámetros de confiabilidad buenos,
mientras que los parámetros de confiabilidad de su ojo izquierdo son malos,
pues presenta un “100% de pérdidas de fijación”.
57. Por
otro lado, el demandante informó que en la actualidad no cotiza al Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones. En todo caso, precisó que cuenta con
1.306 semanas cotizadas, según la historia laboral emitida por Colpensiones el
22 de octubre de 2024. Finalmente, el actor indicó que manifestó su
inconformidad con el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por
Colpensiones, razón por la cual el asunto se encuentra en trámite ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez competente.
58. Colpensiones
atendió el requerimiento para que informara si actualmente existe una solicitud
en trámite para calificar la pérdida de capacidad laboral del señor
Sebastián[48].
Al respecto, la entidad vinculada indicó que mediante dictamen n.° DML 6001614
del 17 de septiembre de 2024 se determinó que el actor tenía una pérdida de
capacidad laboral de 41.44% de origen común y estructurada el 16 de septiembre
de 2024. El dictamen fue notificado al accionante, quien oportunamente
manifestó su inconformidad. Por lo tanto, Colpensiones procedió a pagar los
honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y
remitió el expediente para que esta se pronunciara[49].
59. En
todo caso, Colpensiones insistió en que no vulneró los derechos fundamentales
del demandante y que no tiene competencia para atender las pretensiones de la
acción de tutela, razón por la cual solicitó su desvinculación por falta de
legitimación en la causa por pasiva.
60. Finalmente,
Distriseguridad también respondió el requerimiento e informó que en la entidad
existen catorce cargos y que todos se encuentran actualmente provistos, por lo
que no existen vacantes definitivas de cargos equivalentes o mejores en los que
pudiera eventualmente vincularse al ciudadano. Como complemento de lo anterior,
la entidad allegó una relación de los cargos y la información básica de las
personas que los ocupan actualmente, de lo cual se desprende que solo existe un
cargo de profesional especializado contador, provisto por el señor Eduardo.
III. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
61. A
la Corte Constitucional le corresponde a analizar, en Sala de
Revisión, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela de
la referencia con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Delimitación del problema, metodología y sentido de la decisión
62. En
el presente asunto, la Sala Primera de Revisión estudia dos casos en los que
los accionantes solicitan la protección de sus derechos fundamentales a la
estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, entre otros, presuntamente
vulnerados por las entidades accionadas que ordenaron retirarlos de los cargos
que ocupaban en provisionalidad para, en su lugar, nombrar respectivamente a
personas que hacen parte de las listas de elegibles conformadas como resultado
de concursos de méritos. En el primer caso, el señor Federico alegó ser
prepensionado, pues a pesar de que el demandante ya cumplió la edad para
solicitar la pensión de vejez, aún no completa el mínimo de semanas requerido
para acceder a ese derecho. En el segundo caso el señor Sebastián alegó
la condición de prepensionado, así como una condición de salud que lo llevó a
iniciar un trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral para
eventualmente acceder a la pensión por invalidez.
63. Aclarado
lo anterior, los problemas jurídicos que resolverá la Sala son los siguientes:
¿es procedente la acción de tutela cuando la vulneración del derecho
fundamental se origina en un acto administrativo que ordenó el retiro de una
persona nombrada en provisionalidad que alega una situación de estabilidad
laboral reforzada? y ¿vulnera una entidad pública los derechos a la estabilidad
laboral, a la seguridad social y al mínimo vital cuando desvincula a un
servidor prepensionado del cargo que ocupa en provisionalidad y nombre en su
lugar a una persona con derechos de carrera?
64. Para
resolver ambos problemas jurídicos, a continuación, la Sala reiterará la
jurisprudencia (i) frente a la procedencia de la acción de tutela cuando por
medio de un acto administrativo se ordena el retiro de una persona nombrada en
provisionalidad; (ii) en relación con el régimen de carrera administrativa como
regla general de acceso al empleo público; (iii) en cuanto a la estabilidad
laboral relativa de las personas nombradas en provisionalidad; (iv) respecto a
la protección especial a favor de las personas prepensionadas; y (v) frente a
la estabilidad laboral relativa de las personas en una situación de debilidad
manifiesta por razones de salud. A partir de esas consideraciones, se resolverá
el caso concreto.
65. Para
mayor claridad en el desarrollo de esta sentencia, la Sala anticipa que en
ambos expedientes se estudiará de fondo, dado que se acreditaron los requisitos
de procedibilidad de la acción de tutela. Así mismo, en ambos casos se
concederá el amparo a los derechos fundamentales, aunque con alcances
distintos, según la situación acreditada para cada uno de los accionantes.
3.
Procedencia de la acción de tutela
66. El
artículo 86 de la Constitución Política, los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del
Decreto Ley 2591 de 1991[50]
y la jurisprudencia constitucional establecen que la procedencia de la acción
de tutela se satisface con la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i)
legitimación en la causa por activa[51];
(ii) legitimación en la causa por pasiva[52];
(iii) inmediatez[53],
y (iv) subsidiariedad[54].
A continuación, se analiza el cumplimiento de los mencionados requisitos en
cada uno de los expedientes acumulados.
3.1.
Legitimación en la causa por activa
67. Tanto
en el expediente T-10.835.155 (Federico contra el INPEC), como en el
expediente T-10.846.007 (Sebastián contra Distriseguridad) se cumple con
el requisito de legitimación en la causa por activa, dado que las acciones de
tutela fueron presentadas en nombre propio por los respectivos titulares de los
derechos fundamentales invocados por esta vía.
3.2.
Legitimación en la causa por pasiva
Tabla
1. Legitimación en la causa por pasiva en el expediente T-10.835.155
Entidad
accionada o vinculada
Legitimación
en la causa por pasiva
INPEC
El
INPEC tiene legitimación en la causa por pasiva, dado que emitió el acto
administrativo por medio del cual se desvinculó al accionante Federico,
a pesar de que este afirmó tener la condición de prepensionado. Es decir, es
la entidad que realizó las acciones u omisiones respecto de las cuales se
alega la vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano y contra la
que se dirigen las pretensiones de la acción de tutela, encaminadas a que (i)
se amparen los derechos del actor, (ii) que el INPEC suspenda el nombramiento
y posesión del cargo que ocupaba antes de su retiro, (iii) que el INPEC lo
reintegre a un cargo equivalente o mejor al que desempeñaba y se reconozcan
los emolumentos dejados de percibir desde su retiro, y (iv) que el INPEC
realice las gestiones necesarias para mantenerlo vinculado hasta que cumpla
los requisitos de la pensión de vejez y sea incluido en la nómina de
Colpensiones.
En
ese sentido, el artículo 8 del Decreto 4151 de 2011[55]
dispone que entre las funciones de la Dirección General del INPEC está la de
ejercer “la facultad nominadora respecto de los empleos del Instituto”, por
lo que el INPEC tiene la competencia legal para eventualmente materializar
total o parcialmente las pretensiones de la acción de tutela.
Alfredo
El
señor Alfredo fue vinculado como tercero con interés durante el
trámite de revisión de la presente acción de tutela. Si bien no se alegó que
el tercero hubiese vulnerado los derechos fundamentales del demandante, es
importante que el señor Alfredo concurra o esté al tanto del proceso,
ya que la discusión planteada por el actor atañe al cargo al cual fue
nombrado el tercero e, incluso, se pretende la suspensión del nombramiento y
posesión de este último.
Colpensiones
Colpensiones
también fue vinculado a este proceso durante el trámite de revisión de la
acción de tutela, en calidad de tercero con interés. Lo anterior, dado que el
ciudadano se encuentra afiliado a esa administradora de fondo de pensiones y alega
tener la calidad de prepensionado, motivo por el cual, aunque no se alega una
vulneración de derechos fundamentales por su parte, Colpensiones puede
aportar información relevante para la toma de una decisión y, eventualmente,
las órdenes adoptadas podrían incumbirle.
Tabla
2. Legitimación en la causa por pasiva en el expediente T-10.846.007
Entidad
accionada o vinculada
Legitimación
en la causa por pasiva
Distriseguridad
Distriseguridad
es una de las entidades accionadas por el señor Sebastián. Durante el
trámite de la acción de tutela la entidad alegó su falta de legitimación en
la causa por pasiva, dado que el acto administrativo por medio del cual se
ordenó el retiro del accionante se expidió como consecuencia del concurso de
méritos que adelantó la Comisión Nacional del Servicio Civil. Este argumento
no fue abordado por los jueces constitucionales de instancia, dado que estos
declararon la improcedencia de la solicitud de amparo por no satisfacer el
requisito de subsidiariedad.
Ahora
bien, la Sala considera que el argumento no es de recibo y, contrario a lo
que afirma Distriseguridad, la legitimación en la causa por pasiva sí recae
sobre esa entidad y no sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil. Lo
anterior, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene a cargo,
entre otras funciones, elaborar las convocatorias a los concursos de méritos,
realizar los procesos de selección, establecer las listas de elegibles en
virtud de los resultados del concurso y remitir las listas a las entidades
nominadoras (Ley 909 de 2004, artículos 11, 12 y 31). No obstante, la
facultad nominadora no recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino
en el gerente de Distriseguridad, según lo indican los artículos 2.2.5.1.2,
2.2.5.1.3, 2.2.5.1.4 y 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015. Para ejercer la
facultad nominadora, la entidad deberá tener en cuenta la lista de elegibles,
sin perjuicio de que verifique que efectivamente se cumplan los requisitos
del cargo y emita el correspondiente acto administrativo que dispone el
nombramiento, como lo señalan las normas referenciadas.
Como
prueba de lo anterior, se tiene que, en este caso, el acto administrativo que
ordenó el retiro del accionante Sebastián fue suscrito por el director
general de Distriseguridad. Esa actuación es la que generaría la vulneración
de derechos fundamentales alegada en el escrito de tutela, lo cual explica
que las pretensiones se dirijan en contra de esa entidad: (i) se solicita el
amparo de los derechos fundamentales y, en consecuencia, (ii) que se ordene a
Distriseguridad que vincule nuevamente al demandante a un cargo igual o
equivalente, o (iii) de no existir vacantes, que se ordene a esa entidad que
asuma el pago de los aportes para seguridad social hasta que el actor acceda
a la pensión por invalidez.
Por
lo tanto, dado que los fundamentos de la acción de tutela se explican en una
acción u omisión atribuida a Distriseguridad y que esta entidad tiene la
competencia para eventualmente cumplir las pretensiones de la solicitud de
amparo, la Sala concluye que cuenta con legitimación en la causa por pasiva.
Distrito Turístico y Cultural de Cartagena
En
el escrito de tutela también se señala como accionado al Distrito Turístico y
Cultural de Cartagena. Sin embargo, durante el trámite de la solicitud de
amparo ante los jueces de instancia, esa entidad alegó su falta de
legitimación en la causa por pasiva, ya que Distriseguridad es la única
entidad llamada a responder. Lo anterior, por cuanto Distriseguridad es un
establecimiento público con personería jurídica propia, autonomía
administrativa y patrimonio independiente, lo cual le permite atender las
pretensiones de la acción de tutela.
La
Sala comparte el argumento presentado por el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena, pues efectivamente se trata de una entidad distinta a
Distriseguridad, además de que los fundamentos y pretensiones de la acción de
tutela solo atañen a esta última. En efecto, no se alegó ni demostró alguna
acción u omisión atribuible al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena ni
se considera que esta tenga la competencia para atender las pretensiones de
la solicitud de amparo o las órdenes que puedan llegar a darse. Por esa
razón, se declarará su falta de legitimación en la causa por pasiva.
Eduardo
El
juez de tutela de primera instancia vinculó al señor Eduardo como
tercero con interés, pues se trata de la persona nombrada en propiedad en el
cargo que ocupaba el accionante antes de ser retirado. Si bien no se alegó
que este tercero hubiese vulnerado los derechos fundamentales del ciudadano,
es importante que el señor Eduardo concurra o esté al tanto del
proceso, ya que la discusión planteada por el actor atañe al cargo al cual
fue nombrado.
Colpensiones
Como
se indicó anteriormente, durante el trámite de revisión de la acción de
tutela Colpensiones fue vinculado a este proceso, en calidad de tercero con
interés. Lo anterior, dado que el demandante se encuentra afiliado a esa
administradora de fondo de pensiones y alega tener la calidad de
prepensionado. Además, el accionante manifestó que solicitó a Colpensiones
que profiriera un dictamen de pérdida de capacidad laboral para,
eventualmente, solicitar el reconocimiento de una pensión por invalidez. Por
esas razones, aunque no se alega una vulneración de derechos fundamentales
por su parte, Colpensiones puede aportar información relevante para la toma
de una decisión y las órdenes adoptadas podrían incumbirle.
3.3.
Inmediatez
68. En
este caso, en ambos expedientes acumulados se cumple el presupuesto de
inmediatez, pues las acciones de tutela se presentaron en un término razonable[56].
69. En
el expediente T-10.835.155, la acción de tutela se presentó el 11 de octubre de
2024, es decir, menos de dos meses después de que el INPEC respondió la
solicitud del ciudadano (27 de agosto de 2024), encaminada a que la entidad lo
reintegrara a un cargo, y cerca de cinco meses después de que se notificó el
acto administrativo por medio del cual fue retirado del cargo (15 de mayo de
2024). Adicionalmente,
la Sala considera que la vulneración alegada se mantendría hasta la fecha, dado
que el retiro del accionante ha impedido que este perciba ingresos y cotice a
los sistemas de seguridad social en pensiones y salud.
70. En el expediente T-10.846.007, la acción de tutela se
presentó el 16 de octubre de 2024, es decir aproximadamente cinco meses después
de que la entidad accionada contestó el derecho de petición que el accionante
presentó para que fuera reintegrado a un cargo (9 de mayo de 2024), y siete meses
después de que se emitiera el acto administrativo que desvinculó al actor (18
de marzo de 2024).
3.4.
Subsidiariedad
71.
Según el artículo 86 de la Constitución Política y el
artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, por regla general la acción de
tutela es subsidiaria y no procede cuando existen otros mecanismos judiciales
que permiten proteger los derechos fundamentales en discusión. Ahora bien, es
posible que la acción de tutela proceda si se acredita la existencia de un
perjuicio irremediable o si los mecanismos judiciales no resultan idóneos y
eficaces, para lo cual deben tenerse en cuenta las circunstancias del caso
concreto, como las pretensiones de la solicitud de amparo y la situación de los
demandantes.
72.
En casos similares[57],
la Corte ha señalado que, en principio, los actos administrativos que ordenan
el retiro de un cargo ocupado en provisionalidad podrían discutirse a través
del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual puede
acompañarse con la solicitud de medidas cautelares ordinarias o de urgencia.
Después de todo, ese mecanismo judicial fue previsto para que la jurisdicción
de lo contencioso administrativo estudie la legalidad de los actos
administrativos y las medidas cautelares permiten suspender sus efectos
mientras se adopta una decisión definitiva. No obstante, la existencia de esos
mecanismos judiciales no implica la improcedencia automática de la acción de
tutela, pues en cada caso, se insiste, debe evaluarse si esos medios resultan
eficaces o idóneos, de conformidad con lo alegado y pretendido en la acción de
tutela.
73.
De igual manera, la Corte Constitucional
ha estudiado la posible afectación del derecho al mínimo vital, según criterios
como la situación socioeconómica de los accionantes, la posibilidad de que
estos reciban ingresos para su sustento o el de su familia, su edad, sus
condiciones de salud, la existencia de discapacidades de cualquier tipo, la
presencia de factores que han generado discriminaciones históricas, el hecho de
que los demandantes tengan personas a su cargo o cuidado, etc.[58]
En esos supuestos, si se acredite una situación de vulnerabilidad que demuestre
la calidad de sujeto de especial protección, el requisito de subsidiariedad de
la acción de tutela puede ser flexibilizado o incluso superado, dado que los
mecanismos ordinarios se tornan ineficaces para amparar efectivamente los
derechos fundamentales.
74.
A continuación, se estudian esos criterios
para cada uno de los expedientes acumulados.
Tabla
3. Requisito de subsidiariedad en el expediente T-10.835.155
Criterios
para flexibilizar o superar el requisito de subsidiariedad en casos en los
que se alega el desconocimiento a la estabilidad laboral
Cumplimiento
en el caso concreto
Inexistencia de mecanismos judiciales
ordinarios
Como
se anticipó, en este caso podría considerase que el accionante debió agotar
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en conjunto
con la solicitud de medidas cautelares para exigir la garantía de la estabilidad
laboral reforzada. Lo anterior, dado que el origen de la vulneración de los
derechos alegados se encuentra en un acto administrativo y la pretensión del
actor es que sea reintegrado a un cargo equivalente al que ocupaba, lo cual
implica, de alguna manera, dejar sin efectos la decisión de desvincularlo.
A
pesar de lo anterior, a continuación, se evalúa la eficacia de ese mecanismo,
según la situación particular del accionante.
Situación de vulnerabilidad y afectación
al mínimo vital de una persona sujeta a especial protección constitucional
El
señor Federico se encuentra en una situación de vulnerabilidad que
amenaza su derecho al mínimo vital, lo cual lo hace titular de una especial
protección constitucional. Según las pruebas allegadas, el ciudadano: (i) es
un adulto mayor,...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.