T-299-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-299/23
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHO A LA SALUD-Regla de acceso a
servicios y tecnologías en salud que se requieren con necesidad, expresamente
excluidos del Sistema de Salud (
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Reglas
jurisprudenciales en relación con el acompañamiento de auxiliares terapéuticos
en el aula de clases
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a
juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho
fundamental a la salud
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-Fenómeno
que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o
situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Accionada dio respuesta de fondo al derecho de
petición, antes de la expedición del fallo de instancia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Alcance
NIÑOS Y NIÑAS COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y
prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligación del
Estado de garantizar la prestación del servicio de salud
PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-Todo
servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido
SUMINISTRO DE
INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas
jurisprudenciales para no aplicar la exclusión
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligación de
garantizar acceso a la educación en aulas regulares de estudio
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Ajustes
razonables
PLAN INDIVIDUAL DE
AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Alcance y contenido
DERECHO A LA
EDUCACION INCLUSIVA-Implica
que el modelo educativo se adapte a las necesidades del estudiante en situación
de discapacidad
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
-Sala
Quinta de Revisión-
SENTENCIA
T-299 DE 2023
Referencia: Expediente
T-9.190.742
Asunto: Acción de tutela interpuesta por la señora Clara,
actuando en representación de su hijo Pedro en contra de la EPS Sura y
la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la Secretaría de
Educación de Bogotá
Magistrado
ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos
mil veintitrés (2023)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados
Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias de tutela
proferidas por el Juzgado 3° Civil Municipal de
Ejecución de Sentencias de Bogotá y el Juzgado 4° Civil del Circuito de
Ejecución de Sentencias de la misma ciudad, en las que se estudió la
presunta vulneración de los derechos de
petición, salud y educación (CP arts. 23, 44, 49 y 67), por parte de las
entidades demandadas.
I. ANTECEDENTES
En
atención a que en el proceso de la referencia se encuentran involucrados los
derechos de una persona con
diversidad funcional y que, por ende, se puede ocasionar un daño a su
intimidad, se registrarán dos versiones de esta sentencia, una con los nombres
reales que la Secretaría General de la Corte remitirá a las partes y
autoridades involucradas, y otra con nombres ficticios que seguirá el canal
previsto por esta corporación para la difusión de información pública. Lo
anterior, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de
2012 y 1437 de 2011, el Reglamento de la Corte Constitucional y la Circular
Interna No. 10 de 2022.
A.
HECHOS
RELEVANTES[1]
1.
La
señora Clara[2], en
representación de su hijo Pedro de 17 años[3],
refiere que este fue diagnosticado con trastorno del espectro por autismo
atípico (en adelante “TEA”), déficit de atención e hiperactividad[4].
2.
En
la actualidad, se encuentra cursando el grado octavo en el Colegio I.E.D.
(en adelante “el colegio” o la “institución educativa”),
en el que le indicaron que el menor de edad requiere de un apoyo terapéutico
por parte de la EPS, para efectos de tratar las conductas disruptivas que
presenta, puesto que tiene problemas de socialización, ansiedad, se estresa con
facilidad, interrumpe constantemente las clases y, en algunas ocasiones, golpea
o muerde objetos y personas.
3.
Por
lo anterior, el día 26 de septiembre de 2022, la demandante formuló dos
peticiones ante la EPS Sura[5] y la Secretaría
de Educación de Bogotá (en adelante “SED”)[6],
respectivamente, con la finalidad de solicitar el
acompañamiento de un “terapeuta sombra”[7],
dirigido a apoyar el proceso de formación académico del menor de edad y a
modular su comportamiento.
4.
El
6 de octubre de 2022, la EPS Sura negó la prestación del servicio requerido, al
advertir que este tipo de acompañamientos no están previstos en el Plan de
Beneficios de Salud (en adelante “PBS”) y que, por ende, el mismo
debía ser garantizado por la demandante, quien recibió entrenamiento especial
para el manejo del TEA que padece el menor de edad[8].
5.
El
24 de octubre de 2022, la Dirección de Cobertura de la SED resolvió la petición
informando a la accionante que no era competente para tramitar su solicitud,
por lo que le dio traslado a la Dirección de Inclusión e Integración de
Poblaciones de la misma entidad, al considerar que aquella era la dependencia
encargada del asunto puesto en conocimiento de la administración[9].
6.
La
demandante informó que desde el 26 de septiembre de 2022 no ha recibido
acompañamiento de algún terapeuta dispuesto por la EPS y que tampoco ha
recibido respuesta de la petición formulada ante la SED, situación que afecta
tanto a su hijo como a ella, pues ha sido diagnosticada con un trastorno mixto
de depresión y de ansiedad, en virtud de la situación médica de su hijo menor
de edad.
7.
Con
fundamento en los hechos descritos, la demandante solicita tutelar los derechos
de
petición,
salud y educación de su hijo menor de edad y que, por ende,
(i) se ordene a la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la
SED que responda de fondo la solicitud interpuesta el 26 de septiembre de 2022;
y que, (ii) además, se disponga la autorización del servicio de “terapeuta sombra”
para su hijo, a quien corresponda.
B.
RESPUESTA
DE
LAS ENTIDADES ACCIONADAS
8.
En
auto del 3 de noviembre de 2022[10], el
Juzgado 3° Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá admitió la
acción de tutela de la referencia y procedió a vincular al Instituto Roosevelt,
en su calidad de IPS que ha prestado los servicios al menor de edad.
Respuesta del
Instituto Roosevelt[11]
9.
En
escrito del 3 de noviembre de 2022, el Instituto Roosevelt solicitó su
desvinculación de la acción de tutela de la referencia, al considerar que no es
responsable de la presunta conducta vulneradora de los derechos invocados.
Informó que en su base de datos registran los servicios prestados al menor de
edad en las especialidades médicas de ortopedia y traumatología, así como neurología
pediátrica, por lo que aseguró que está comprometido con la atención que
requiera el paciente, siempre que los tratamientos sean autorizados por la EPS.
Respuesta de la
EPS Sura[12]
10.
El
8 de noviembre de 2022, la EPS Sura solicitó que se denegara el amparo de los
derechos fundamentales invocados. En primer lugar, informó que hasta la
fecha no ha negado la prestación de algún servicio de salud requerido por el
menor de edad y ordenado por los médicos tratantes. En segundo lugar,
manifestó que negó la solicitud relacionada con el servicio de terapeuta
sombra, en la medida en que no existe una orden médica relacionada con el
servicio y, en todo caso, advirtió que el mismo no está previsto en el PBS, por
lo que no estaría obligada a garantizarlo. En tercer lugar, explicó que
este tipo de terapias no están reguladas en Colombia, tal y como ocurre, por
ejemplo, en varios países europeos, ya que no contribuyen al desarrollo
psicosocial autónomo de las personas con diversidad funcional.
Respuesta de la
SED de Bogotá[13]
11.
En
escrito del 8 de noviembre de 2022, la SED solicitó denegar el amparo de los
derechos invocados, con sustento en los siguientes argumentos: (i) el servicio
de educación ha sido garantizado en uno de los colegios públicos del distrito,
teniendo en cuenta su condición de salud, por lo que la pretensión relativa al
acompañamiento del servicio del terapeuta sombra escapa a la órbita de
competencia del sector educativo. Por otra parte, (ii) en relación con la
supuesta vulneración del derecho de petición, la SED informó que se presenta
una carencia actual de objeto, en la medida en que el 6 de noviembre de 2022 se
dio respuesta de fondo a la solicitud interpuesta por la demandante[14], en
el sentido de informarle que la política de educación de Bogotá responde a los
estándares pedagógicos internacionales, según los cuales la educación de los
NNA en situación de discapacidad o con diversidad funcional busca incluirlos en
el aula regular sin discriminación alguna, implementando ajustes razonables
para garantizar que dichos estudiantes puedan desenvolverse con la mayor
autonomía posible dentro del aula de clase. En este sentido, se cuenta con el
diseño de un esquema pedagógico diferenciado en la institución educativa en la
que el menor de edad está cursando sus estudios.
C.
DECISIONES
JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: Juzgado 3° Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá[15]
12.
En
sentencia del 15 de noviembre de 2022, el Juzgado 3° Civil Municipal de
Ejecución de Sentencias de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados. Al respecto, consideró que la respuesta del 6 de noviembre de 2022
permite configurar una carencia actual de objeto por hecho superado, en la
medida en que se resolvió de fondo lo solicitado por la demandante, en atención
a que se puso de presente el marco normativo y la forma para garantizar la
inclusión de los estudiantes con capacidades diversas, enfatizando en el
acompañamiento que se brindaría a la institución educativa en la que se
encuentra el menor, para efectos de garantizar su desarrollo pedagógico
adecuado.
Impugnación presentada por la
señora Clara[16]
13.
En
escrito del 17 de noviembre de 2022[17], la accionante
impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que, si bien en la
misma se hizo referencia a la contestación del derecho de petición, el juez de
tutela no se pronunció respecto de la pretensión relativa a la autorización del
servicio de terapeuta sombra por parte de la EPS. En este sentido, insistió en
que los NNA en situación de discapacidad son sujetos de especial protección
constitucional que requieren de un tratamiento diferencial por parte del Estado
dirigido a asegurar sus derechos.
14.
Con
posterioridad, en escrito del 6 de diciembre de 2022[18], la demandante
amplió los argumentos de la impugnación. Al respecto, indicó que, de acuerdo
con el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la salud
debe prestarse según el principio de integralidad, a fin de que se garantice su
prestación eficaz a los NNA en situación de discapacidad. Agregó que la
educación es la única vía que le garantiza a esta población una adecuada
inclusión social, servicio que debe materializarse conforme con el principio de
accesibilidad.
15.
Por
lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que, en
su lugar, se ordene a la SED y a la EPS Sura la entrega del servicio de
acompañante terapéutico (terapeuta sombra) que requiere su hijo, en aras de
lograr un adecuado desarrollo pedagógico en la institución educativa en la que
se encuentra cursando sus estudios.
Segunda instancia: Juzgado 4° Civil
del Circuito de Ejecución de Penas de Bogotá[19]
16.
En
sentencia del 15 de diciembre de 2022, el Juzgado 4° Civil del Circuito de
Ejecución de Penas de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, al
considerar que la respuesta brindada mediante derecho de petición resuelve de
fondo lo solicitado, como quiera que (i) se explica que el denominado terapeuta
sombra no es un servicio que se encuentre previsto en el PBS, lo que excluye
que pueda ser autorizado por la EPS; y (ii) se informa que se diseñaría un plan
para revisar la ejecución de los mecanismos de ajustes razonables previstos en
la política pública de educación en la institución educativa en la que estudia
el menor de edad.
D.
ACTUACIONES
ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Auto de pruebas del 10 de abril de 2023
17.
En
auto del 10 de abril de 2023, el magistrado sustanciador decidió vincular al
proceso de la referencia al Colegio Usaquén - Los Cedritos I.E.D., por tratarse
de la institución en la que estudia el menor de edad en cuyo favor se promueve
el amparo. Además, se ofició al citado colegio, a la señora Clara y a la
SED, para que ampliaran la información dispuesta en la acción de tutela bajo
revisión y aportaran elementos nuevos al debate constitucional. En particular,
(i) al colegio se le preguntó sobre las medidas que ha realizado la SED para
apoyarlo en la implementación de los Planes Individuales de Ajustes Razonables
(en adelante, “PIAR”); y (ii) sobre las actuaciones que ha
llevado a cabo la SED, con posterioridad al 15 de noviembre de 2022, fecha en
la que se tenía prevista una jornada de capacitación con la institución, según
lo que se indicó en la contestación de la acción de tutela.
18.
Por
su parte, a la señora Clara se le pidió que informara (i) cómo está
compuesto su núcleo familiar, cuáles son sus ingresos y sus gastos; (ii) cuál
es la edad de su hijo y qué grado escolar está cursando; y (iii) si la SED o el
colegio se han comunicado con ella para verificar las condiciones de inclusión
del menor de edad en la institución educativa.
19.
Finalmente,
a la SED se le preguntó (i) cuáles son las actuaciones que ha adelantado para
verificar las condiciones de inclusión del menor de edad en el colegio; y (ii)
si se ha prestado apoyo a la institución educativa para efectos de implementar
los PIAR. A continuación se resume la información obtenida como consecuencia
del auto del 10 de abril de 2023:
Declaración
del Colegio I.E.D.
20.
En
oficio del 8 de mayo de 2023, en relación con la implementación del PIAR, el
colegio informó que “desplegó acciones y medidas a través del acompañamiento
de la profesional Diana González de la Dirección de Inclusión e Integración de
Poblaciones”[20], quien ha
prestado su asistencia técnica y pedagógica en el desarrollo de dos mesas
técnicas que se llevaron a cabo durante el mes de noviembre del año 2022, para
efectos de examinar los ajustes, acciones y compromisos en la garantía de la
educación inclusiva de toda la población de NNA con capacidad diversa que tiene
el colegio, incluido el hijo de la accionante.
21.
Después
de esas reuniones, se convocó a la demandante a una orientación escolar, para
efectos de indicarle las estrategias que se han implementado por parte de la
institución con fundamento en el PIAR y con el apoyo de la docente
especializada con la que se cuenta para la atención de los NNA en situación de
discapacidad. En este sentido, se le informó sobre las estrategias pedagógicas
que el colegio implementa con su hijo y se le aclaró que las mismas están
sujetas a revisión continua, con la finalidad de que se vayan ajustando a su
proceso, y sin perjuicio de la obligación de contar con el seguimiento adecuado
de los médicos tratantes, toda vez que la accionante mencionó que el
adolescente lleva por lo menos tres años sin asistir a las terapias prescritas
por los profesionales de la EPS, pese a la insistencia del colegio en la
importancia del tratamiento, pues ello es fundamental para evaluar la condición
del estudiante y así ajustar el PIAR a sus necesidades.
22.
El
colegio explicó que está comprometido con la política de educación inclusiva de
los NNA en situación de discapacidad prevista en el Decreto 1421 de 2017[21], por lo que, en
esa línea, elaboró e implementó un PIAR para que el menor cuente con el apoyo
de una docente especializada, que hace parte de la planta profesoral de la
institución, encargada de verificar y hacer seguimiento del plan diseñado a su
favor[22]. Así explicó que
el mismo consta de las siguientes etapas: (i) la comunicación permanente con
los docentes de las diferentes áreas, para establecer unos logros mínimos
alcanzables según las necesidades del estudiante; (ii) la sensibilización de la
comunidad educativa por medio de talleres de formación teórica y práctica para
directivos docentes, docentes de aula, estudiantes, padres de familia y
personal administrativo; (iii) la implementación de procesos de articulación
con orientación escolar, para efectos de determinar el apoyo pedagógico que
requiere el estudiante en cada área, de acuerdo con su discapacidad y su
proceso médico; (iv) el diseño de una estrategia de aprendizaje basada en la
necesidad específica del estudiante, en la que se describen las barreras a las
que aquél se enfrenta y su evaluación constante con la finalidad de lograr la
máxima autonomía posible en su desarrollo y aprendizaje; y finalmente, (v) el
diseño de un currículo flexible en el que se mantienen los objetivos generales
de los estudiantes del grado que cursa, pero con un diseño de estrategias
diferenciadas y adecuadas a su proceso.
23.
Finalmente,
el colegio informó que, con posterioridad al 15 de noviembre de 2022, continuó
con las estrategias diseñadas para el adolescente en el PIAR, con el
acompañamiento constante de la funcionaria designada por la SED para evaluar el
proceso pedagógico de los NNA en situación de discapacidad. Sin embargo,
advirtió que, luego del 23 de marzo de 2023, el colegio ha citado en dos
oportunidades a la madre para efectos de hacer seguimiento al proceso antes
indicado, así como verificar el acompañamiento familiar y médico, pero ésta no
se ha acercado a las instalaciones de la institución.
24.
Como
pruebas remitió los soportes de los PIAR adelantados desde el año 2021 en la
institución, de los cuales es posible extraer que el menor de edad tiene un
buen desempeño académico, pero que presenta problemas para comunicarse
verbalmente y por escrito, así como para permanecer en el aula de clase durante
toda la jornada escolar, por lo que se advierten altos niveles de ansiedad, los
cuales están siendo tratados en la institución a través de la docente de
soporte y el área de orientación. Asimismo, es posible
advertir que (i) cuando el NNA ingresó a la institución, aquél contaba con un
acompañante terapéutico suministrado por la EPS, servicio que se le retiró por
parte del sistema de salud hace cuatro años; (ii) durante un tiempo, la madre
realizó el acompañamiento en el aula; y (ii) el colegio ha resaltado a la
familia la importancia de cumplir con los controles médicos, para efectos de
garantizar una atención integral del NNA, pues es posible verificar que no ha
asistido a controles médicos y terapias prescritas por los médicos tratantes,
en atención a que la madre indica “que su hijo ya es un joven de 18 años y
él no quiere asistir a ninguna terapia y que ella no lo puede obligar” [23]. Lo anterior, a
juicio del colegio, es de suma importancia, como quiera que la construcción y
evaluación constante del PIAR, requiere de la comprensión integral de la
discapacidad que padece el estudiante[24].
Declaración
de la SED
25.
En
escrito del 25 de mayo de 2023, la SED indicó que a través de la Dirección de
Inclusión e Integración de Poblaciones se busca que las instituciones
educativas públicas de la ciudad tengan un sistema de apoyos que posibiliten el
acceso, permanencia y participación de los estudiantes con capacidades diversas
en el sistema educativo, dentro de los cuales se encuentran los docentes de
apoyo pedagógico, quienes tienen, entre otras, las funciones de: (i) fortalecer
los procesos de educación inclusiva a través del diseño, acompañamiento a la
implementación y seguimiento de los PIAR; (ii) articular el contenido de estos
últimos con la planeación pedagógica y el Plan de Mejoramiento Institucional
(PMI); (iii) trabajar con las familias de los estudiantes en situación de
discapacidad; (iv) consolidar y refrendar el informe anual del proceso
pedagógico o de competencias; (v) sensibilizar y formar a los demás docentes de
cada institución; y (vi) aportar en los ajustes institucionales para garantizar
la atención pertinente de la población en condición de discapacidad.
26.
En
este orden de ideas, informó que el Colegio I.E.D. está comprometido con
la política de educación inclusiva implementada en la ciudad de Bogotá, por lo
que aquél cuenta con la asignación de dos docentes de apoyo pedagógico, cuyas
funciones son precisamente acompañar los requerimientos propios de los procesos
educativos de los estudiantes en situación de discapacidad, como es el caso del
hijo de la accionante, quien no sólo se encuentra vinculado al sistema, sino
que cuenta con un PIAR que se está ejecutando y que está en constante
evaluación por parte de los profesionales del colegio, con la finalidad de
garantizar una prestación integral del servicio de educación.
27.
En
desarrollo de lo anterior, explicó que, con posterioridad a la interposición de
la acción de tutela que actualmente se revisa, la Dirección de Inclusión e
Integración de Poblaciones de la SED adelantó dos mesas técnicas de trabajo en
la institución con el objeto de verificar las condiciones de inclusión y
equidad en la educación para el hijo de la accionante. La primera se llevó a
cabo el día 15 de noviembre de 2022, en aras de evaluar el PIAR construido,
reunión a la que no asistió la demandante, motivo por el que se agendó una
segunda sesión para el 29 de noviembre de 2022, en la que se procedió a
contextualizar a la señora Clara sobre las condiciones de la prestación
del servicio de educación inclusiva de su hijo, en desarrollo de los parámetros
dispuestos en el Decreto 1421 de 2017.
28.
En
desarrollo de esta segunda mesa técnica, la SED explicó que, luego de revisar
el PIAR elaborado por el colegio, pudo verificar que este último se encuentra
garantizando el servicio de educación inclusiva, proceso que es apoyado por los
dos docentes de apoyo dispuestos por esa dependencia para la institución
educativa. Asimismo, se indicó que, para efectos de la evaluación adecuada del
PIAR por parte de los docentes, es necesaria una acción articulada entre los
sectores de educación y de salud, corresponsabilidad que debe ser garantizada
por la familia y que implica que el estudiante asista de forma constante a las
citas médicas, controles y terapias indicadas por sus médicos tratantes. Lo
anterior, como quiera que, luego de estudiar el PIAR, se pudo advertir que el
menor lleva varios meses sin informar sobre los controles médicos y
terapéuticos dispuestos por el sistema de salud.
29.
Por
último, precisó que se acordó realizar otras mesas técnicas durante el 2023,
para evaluar la atención integral del estudiante, pero aclaró que, en todo
caso, las instituciones educativas de Bogotá no otorgan ni solicitan a las
familias servicios o apoyos bajo la figura de “acompañamientos terapéuticos,
auxiliares personales, sombras terapéuticas, acompañamientos comportamentales o
apoyo asistencial”, en la medida en que el objetivo de la política de
educación inclusiva es realizar ajustes razonables para materializar el acceso
y la permanencia en el sistema educativo de los NNA en situación de discapacidad,
a fin de lograr su autonomía.
Declaración
de la señora Clara
30.
En
escrito remitido el 16 de junio de 2023, la señora Clara informó que su
núcleo familiar está compuesto por su hijo, su hermano y su progenitora.
Asimismo, indicó que estos dos últimos son quienes se encargan del
sostenimiento del hogar, como quiera que debido a la condición de discapacidad
de su hijo no puede trabajar, pues se encuentra a cargo de su cuidado.
31.
A
ello agregó que, en la actualidad, su hijo tiene 18 años y que estudió en el Colegio
I.E.D. hasta el 9° grado, el cual cursó en el primer bimestre del año 2023,
pues ella decidió retirarlo para continuar la educación en casa con su
acompañamiento constante, puesto que, en su criterio, la institución educativa
no le brindó “las garantías y seguridad” que su hijo requiere.
32.
Finalmente,
explicó que en el mes de noviembre del año 2022 asistió a una reunión en el
colegio con una delegada de la SED, quien le explicó el funcionamiento del PIAR
y le indicó que el acompañamiento de la familia en el desarrollo del proceso
pedagógico era importante para el éxito académico del estudiante, en especial
en las áreas de matemáticas y español, situación que le generó “mucho estrés”,
pues indicó que los horarios del colegio “son cambiantes” y que, por lo
mismo, no le quedaba fácil apoyar a su hijo.
II. CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
33.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86.2 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del
28 de febrero de 2023 expedido por la Sala de Selección Número Dos, que dispuso
el estudio del presente caso[25].
B.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
34.
De acuerdo con lo
establecido en el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de
tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su
procedencia para resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez
constitucional. Así las cosas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte procederá
a realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por
pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.
35.
Legitimación en la causa por activa: El
artículo 86 de la Constitución establece que toda persona que considere
que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados,
podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante
que actúe en su nombre[26].
36.
En este sentido, si bien el titular de los derechos fundamentales
es quien, en principio, tiene la carga de interponer el amparo, lo cierto es
que es posible que un tercero acuda, en su representación, ante el juez
constitucional. En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en lo
referente al ejercicio de la acción de tutela por parte de una tercera persona,
establece que la demanda de amparo puede ser interpuesta por (i) el
representante legal de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas;
(ii) por la persona que agencie oficiosamente sus derechos; o (iii) por el
Defensor del Pueblo o los personeros municipales[27].
37.
Tratándose de menores de edad, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que (i) éstos pueden acudir directamente a la acción de tutela; o (ii)
puede promoverse la defensa de sus derechos a través de sus representantes
legales. Sin embargo, cabe aclarar que, en el inciso 3° del artículo 44 de la
Constitución, se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la
cual, “prima facie, cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de
la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, es
preciso señalar que su alcance ha sido objeto de limitación por la Corte, a
partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que ostentan los
padres[28], y de la procedencia excepcional de la
agencia oficiosa[29]. En este sentido, se ha señalado que:
“En aquellos [casos] en que se busca la protección
de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será
procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes
legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o
mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su
defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como
derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la
intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para
dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus
integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma
del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de
tutela se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o
amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos
casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso,
tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la
obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona
‘puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores’, a un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la
familia y, en segundo término, la sociedad y el Estado”[30].
38.
En el caso concreto, se advierte que la señora Clara
interpuso la acción de tutela en nombre de su hijo Pedro, titular de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y a quien la EPS Sura le negó
la autorización del terapeuta sombra, solicitado para efectos de que acompañe
el proceso pedagógico del menor de edad en el colegio público en el que cursa
sus estudios. Asimismo, la accionante solicitó la protección del derecho
fundamental de petición, como quiera que, para el momento de la interposición
del amparo, la SED no había resuelto de fondo una petición interpuesta el día
26 de septiembre de 2022, en aras de solicitar,
precisamente, el otorgamiento de un “terapeuta sombra”.
39.
A juicio de la Corte, se satisface el requisito de legitimación en
la causa por activa, ya que para el momento en que se interpuso el amparo (2
de noviembre de 2022[31]), Pedro tenía la
condición de menor de edad, circunstancia por la cual su progenitora podía
actuar en defensa de sus derechos, en ejercicio de la representación legal
derivada de la patria potestad. Estas condiciones no cambian, aunque en la
actualidad Pedro tenga 18 años, por cuanto la presentación de la acción
se realizó conforme con los supuestos que se autorizan por la ley, para la
época en que se promovió la acción de tutela.
40.
Ahora bien, cabe aclarar que el examen sobre las vulneraciones
alegadas debe realizarse a la luz de la condición de menor de edad de Pedro
por cuanto los hechos que se invocan como justificativos del amparo se
produjeron, aparentemente, cuando él tenía dicha condición y, por tal motivo, era
titular de una especial protección constitucional. Así ocurrió, por
ejemplo, en la sentencia T-672 de 2013, en la que se examinó si existió una
violación al derecho al debido proceso de un joven, desvinculado de las AUC e
investigado por la presunta comisión del delito de rebelión, a quien le fue
negada por las autoridades demandadas la
legalidad a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, a pesar de
que para el momento en que se formalizó tal requerimiento, el afectado no había
alcanzado los 18 años de edad. Si bien este tribunal negó el amparo solicitado,
el examen respecto de la supuesta vulneración invocada, se realizó a partir de
los derechos que, como menor de edad, le asistían para la época en que se radicó
la solicitud ante las autoridades penales[32].
41.
Legitimación en la causa por pasiva: El
artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de una autoridad que haya violado, viole o
amenace un derecho fundamental[33]. También
procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo
establecido en el Capítulo III del citado Decreto, particularmente, conforme
con las hipótesis que se encuentran plasmadas en el artículo 42[34].
Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo constitucional contra los
particulares que estén encargados de la “prestación del
servicio público de salud”, como lo señala de forma expresa el numeral 2°
del artículo en cita.
42.
La Corte ha sostenido que para satisfacer el
requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos
exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales
procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza
del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su
acción u omisión.
43.
En el caso que nos ocupa, esta Sala de Revisión observa que la EPS
Sura está legitimada en la causa por pasiva, por una parte, porque a pesar
de su condición de ente particular, es una entidad promotora de salud en los
términos del artículo 177 de la Ley 100 de 1993[35], la
cual tiene a su cargo la labor de organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del servicio de salud a sus afiliados, entre
ellos, el menor de edad; y por la otra, porque fue quien decidió negar el
servicio de “terapeuta sombra”, al considerar que no se encuentra
previsto en el PBS.
44.
Por su parte, si bien el Instituto Roosevelt es una IPS y,
por ende, es un particular encargado de la prestación de servicios de salud, lo
cierto es que no se advierte que exista alguna conducta vulneradora que le haya
sido endilgada por parte del extremo demandante, y tampoco se constata de las
pruebas requeridas que pueda ser llamado a tener algún grado de
responsabilidad, en caso de llegar a prosperar el amparo. Por virtud de lo
anterior, la Sala lo desvinculará del proceso de tutela de la referencia, dado
que no se encuentra legitimado por pasiva.
45.
Por otro lado, la SED sí satisface los requisitos de esta
legitimación, pues es una entidad pública que forma parte del sector central de
la administración distrital en cabeza de la Alcaldía Mayor de Bogotá[36] y, en este sentido, tiene por objeto
liderar la ejecución de políticas, planes y programas para garantizar el
derecho a la educación en la ciudad de Bogotá[37].
Adicionalmente, ante dicha entidad se presentó la petición por parte de la
madre del adolescente, con la finalidad de solicitar
el acompañamiento de un “terapeuta sombra”, la cual, según se alega por
la parte demandante, hasta la fecha de interposición de la acción de tutela no había
sido resuelta de fondo.
46.
Finalmente, el Colegio I.E.D.
también se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en tanto que es una
institución educativa pública del Distrito Capital en los términos del artículo
9 de la Ley 715 de 2001[38],
y en ella cursaba sus estudios el demandante en la acción de tutela bajo
estudio.
47.
Inmediatez: Este tribunal ha expuesto que el propósito de la acción de
tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos
fundamentales, como se infiere de lo previsto en el artículo 86 del texto
superior. Esto significa que el amparo, por querer del
Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una
respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del
derecho objeto de violación o amenaza, lo que se traduce en la obligación de
procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, pues
de lo contrario no se estaría ante el presupuesto material para considerarlo
afectado[39].
48.
Además de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez
evita que el amparo se emplee como un medio que premie la desidia y la
indiferencia en la defensa de los derechos, al tiempo que impide que se
convierta en un factor de inseguridad jurídica, sobre todo cuando se reclama la
solución de situaciones litigiosas o cuando de por medio se hallan derechos de
terceros.
49.
Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de
caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección
concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado
que le corresponde al juez de tutela –en cada caso en concreto– verificar si el
plazo fue razonable, es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias
personales del actor, su diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el
surgimiento de derechos de terceros, la acción de tutela se interpuso
oportunamente[40]. Este cálculo se realiza
entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o
amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para
solicitar su protección.
50.
En el caso bajo examen, se tiene que la última actuación de (i) la
EPS Sura fue la negativa del 6 de octubre de 2022 a la solicitud de asignación
de un “terapeuta sombra” para el adolescente[41]; mientras que, frente a (ii) la SED fue la contestación proferida
el día 24 del mes y año en cita, en la que remitió por competencia la petición
interpuesta por la demandante a una dependencia interna de dicha entidad[42]. Si la acción de tutela fue interpuesta por la
parte demandante el 2 de noviembre de 2022[43], se
advierte que, entre uno y otro momento transcurrieron aproximadamente 26 y 8
días, respectivamente, plazo que esta Sala de Revisión estima razonable y
proporcionado.
51.
Subsidiariedad: De conformidad con los artículos 86
de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es (i)
improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para
resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que
opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla
general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la
articulación de los citados conceptos, conforme a las cuales: (ii) el amparo
es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales
de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a
consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera
transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero
exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este
caso, la protección se
extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez
ordinario.
52.
Un mecanismo judicial es idóneo,
si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y
producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz,
cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o
vulnerados[44]. Lo anterior implica que el juez
constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de
defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo
con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias
que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos
que estima vulnerados de manera oportuna e integral.
53.
Por lo demás, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza
por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho
está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico
debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas
para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e
(iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento de forma inmediata.
Procedencia de la acción de tutela en asuntos relacionados con el
desconocimiento del derecho a la salud - Reiteración de jurisprudencia
54.
Tratándose de discusiones
relacionadas con el derecho a la salud, cabe resaltar que el Legislador le asignó
a la Superintendencia Nacional de Salud, el ejercicio de la función
jurisdiccional a través de la Ley 1122 de 2007[45]. Así, en el literal a) del artículo
41 del citado régimen legal, se previó que dicha entidad podría conocer y
fallar en derecho conflictos relativos a la cobertura de los servicios,
tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el PBS, siempre que la
negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario[46].
55.
Para tal efecto, se
estableció que la Superintendencia Nacional de Salud tendría que adelantar un
procedimiento preferente y sumario no sujeto a los términos dispuestos en el
Código General del Proceso[47],
sin perjuicio de lo cual se le impondría el deber de ser respetuoso con el
derecho al debido proceso y sometido a los principios de eficacia, publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía y celeridad[48]. El trámite igualmente sería informal
y, por ende, alejado de la exigencia de contar con un abogado[49], pero autorizando la posibilidad de
decretar medidas cautelares para evitar la ocurrencia de daños irreversibles[50].
56.
Sin embargo, en la
sentencia SU-508 de 2020, este tribunal se refirió a algunas situaciones
jurídicas y estructurales que afectan la idoneidad del mecanismo judicial
dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud[51]. En efecto, en dicha oportunidad la
Sala Plena argumentó que (i) la Ley 1122 de 2007 y sus modificaciones,
dejaron algunos vacíos sobre la reglamentación del proceso, en la medida en que
(a) no se estableció con certeza el término para la resolución de la apelación
que se surte ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial;
(b) se fijó una competencia limitada a cargo de la Superintendencia, que solo
se activa ante la negativa de la prestación del servicio; (c) no se estableció
un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisión judicial; y
(d) se exigen mayores cargas al agente oficioso, quien está obligado a prestar
caución. Aunado a lo anterior, se explicó que (ii) la Superintendencia
Nacional de Salud ha informado a la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760
de 2008, sobre la existencia de algunos inconvenientes administrativos para
efectos de resolver estas controversias[52], en tanto que (a) le es imposible
dictar sentencia en 10 días; (b) tienen un retraso de entre dos y tres años en
la resolución de estos procesos; y (c) la entidad no cuenta con suficientes
regionales para efectos de atender las demandas interpuestas en todo el país.
57.
Por lo anterior, la Sala
Plena de la Corte concluyó que el mecanismo judicial dispuesto ante la
mencionada Superintendencia tan solo tendría la condición de ser un medio
plenamente idóneo para la protección del derecho a la salud, hasta tanto se
resuelvan las dificultades que se advirtieron en el ejercicio de dicha
herramienta jurisdiccional. En este orden de ideas, le corresponderá al juez
constitucional realizar el análisis sobre la eficacia del citado mecanismo,
frente a las condiciones particulares del caso puesto a su consideración.
58.
En el asunto bajo examen,
se advierte que el mecanismo judicial previsto en el artículo 41 de la Ley 1122
de 2007 no es idóneo ni eficaz para resolver el asunto sometido a consideración
de la Sala Quinta de Revisión, porque resulta claramente desproporcionado
imponer la carga a la accionante de acudir ante la Superintendencia Nacional de
Salud para efectos de discutir la controversia planteada, dadas las
dificultades observadas por la Sala Plena respecto de la aptitud y eficacia de
este proceso, sobre todo por el retraso que existe para su definición, supuesto
que dilataría la discusión sobre la asistencia terapéutica requerida por Pedro,
para efectos de materializar el acceso a la educación.
59.
De esta manera, destaca esta Sala que (i) las potenciales
vulneraciones al derecho a la salud por parte de la EPS tienen un vínculo
directo con la garantía del derecho a la educación de un adolescente en
situación de discapacidad. Por tal razón, (ii) su eventual reconocimiento
adquiere un carácter de urgencia, pues se invoca una relación directa con la
garantía de los derechos fundamentales de una persona que, en principio,
demanda ajustes razonables para gozar plenamente de su diversidad funcional, lo
que refuerza la necesidad de que su reclamación sea valorada con prontitud y
suficiencia, atributos que hoy en día no brinda el procedimiento
previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud. Estas mismas razones
excluyen la posibilidad de que se active un procedimiento ordinario ante la
Jurisdicción Laboral, a la luz de lo previsto en el numeral 4° del artículo 2
del CPTSS[53], lo que se refuerza con
los elementos de prueba que fueron recaudados en sede de revisión, en los que
se advierte que la demandante no tiene ingresos fijos, ya que con ocasión de la
discapacidad de su hijo, según afirma y no fue contradicho, se ha visto
obligada a permanecer en el hogar para efectos de asumir su cuidado.
60.
Así las cosas, respecto del asunto bajo examen, esta Sala de
Revisión considera que el amparo constitucional es procedente, ya que el
extremo accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial distinto de
la acción de tutela, que le permita obtener, con idoneidad y eficacia, la
defensa de sus derechos.
Procedencia de la acción
de tutela en asuntos relacionados con el desconocimiento del derecho de
petición - Reiteración de jurisprudencia
61.
Respecto
de la presunta transgresión del derecho fundamental de petición, que igualmente
se alega en la presente causa, esta Sala advierte que no existe en el
ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial dispuesto para reclamar su
cumplimiento, por lo que este tribunal ha aceptado que la acción de tutela es
el medio judicial idóneo y eficaz para resolver sobre la vulneración de este
derecho fundamental[54].
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO,
MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
62.
En esta oportunidad, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión
responder el siguiente problema jurídico: ¿vulneraron la EPS Sura, la SED y el Colegio
I.E.D. los derechos a la salud y a la educación de un NNA diagnosticado con
TEA, déficit de atención e hiperactividad[55], al
no autorizar a su favor el servicio de “terapeuta sombra” requerido
directamente por la accionante, con el propósito de brindarle a su hijo un
acompañamiento en las actividades escolares que se desarrollan al interior del
colegio?
63.
Con el fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la
Corte reiterará las reglas jurisprudenciales relativas (i) al derecho a la
salud de los NNA en situación de discapacidad; luego de lo cual abordará (ii)
el análisis de los servicios y tecnologías de salud excluidos del PBS; y (iii)
el derecho a la educación inclusiva. Con base en lo anterior, (iv) resolverá el
caso concreto. No obstante lo anterior, con fundamento en los antecedentes y
pruebas recaudadas en sede de revisión, se hace necesario antes de abordar el
examen del caso concreto, evaluar si existe o no una carencia actual de objeto
en relación con la solicitud de petición formulada por la accionante ante la
SED. Dicha entidad accionada contestó la petición interpuesta por la accionante
antes de que fuera proferido el fallo de tutela de primera instancia.
D.
CUESTIÓN PREVIA: CARENCIA ACTUAL DE OBJETO.
Reiteración de jurisprudencia[56]
64.
Al
respecto, por regla general, en desarrollo de un proceso de tutela, al juez
constitucional le corresponde verificar, en un primer momento, los requisitos
de procedencia previstos en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto
2591 de 1991, y si estos se acreditan, como ocurre en el
caso bajo examen, deberá determinar la configuración o no de la vulneración de
los derechos fundamentales invocados. Sin embargo, puede ocurrir que una vez
superado el análisis de procedibilidad del recurso de amparo, el fallador
encuentre que ha ocurrido una variación sustancial de los hechos que motivaron
la interposición del amparo constitucional, con la consecuencia de que
desaparezca el objeto de litigio, ya sea porque (i) las pretensiones fueron
satisfechas; (ii) ocurrió el daño que se pretendía evitar; o (iii) se perdió el
interés en la prosperidad de la acción.
65.
Las
hipótesis antes mencionadas han sido identificadas por la Corte como (i) el hecho
superado; (ii) el daño consumado y (iii) la situación
sobreviniente, respectivamente. De suerte que, cuando se presenta alguna de
estas figuras, se ha considerado que los jueces de tutela están frente a una
circunstancia excepcional que, por regla general, les impide decidir de fondo
la acción interpuesta, como quiera que la misma perdió su razón de ser y, por
ello, una orden al respecto “caería en el
vacío”
o “no tendría efecto alguno”[57], motivo por el
cual deben declarar la carencia actual de objeto.
66.
En
líneas generales, el fenómeno del hecho superado se encuentra
previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[58] y se refiere a la
satisfacción integral de las pretensiones entre el momento de la interposición
de la acción de tutela y la sentencia, con fundamento en actuaciones
atribuibles a la mera voluntad del extremo accionado en el proceso. Su
ocurrencia implica que el pronunciamiento del juez constitucional se torna
inane, como quiera no es posible ordenar (i) hacer algo que ya se realizó, o
(ii) abstenerse de desplegar una conducta que ya cesó.
67.
En
suma, para que se configure la carencia actual de objeto por hecho superado, se
requiere, como mínimo, lo siguiente: “(i) que ocurra una variación en los
hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una
satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se
deba a una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda
afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a su voluntad”[59].
68.
En
segundo término, el daño consumado se presenta cuando entre el
momento de la interposición de la acción de tutela y el plazo previsto para la
adopción de la sentencia, se materializa el perjuicio que se pretendía evitar
con el amparo constitucional, siempre que el menoscabo se torne irreversible.
En este escenario, al no ser posible reestablecer el derecho fundamental
vulnerado, lo que corresponde es el resarcimiento del daño causado, pretensión
que, en principio, no puede ser agotada mediante el ejercicio de la acción de
tutela, puesto que su finalidad no es la de actuar como mecanismo de reparación
de perjuicios[60]. Para que el juez
constitucional declare la configuración de un daño consumado, es preciso
verificar que “(i) ocurra una variación en los hechos que originaron la
acción; (ii) que la misma derive en una afectación al peticionario; (iii) que
esa afectación sea resultado de la acción u omisión atribuible a la parte
accionada que motivó la interposición de la acción; y (iv) que, como
consecuencia de ello, ya no sea posible al juez acceder a lo solicitado”[61]. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando tras la muerte del accionante, se desnaturaliza la protección
del derecho a la salud, el cual se buscaba garantizar por medio de una tutela[62].
69.
Finalmente,
el acaecimiento de una situación sobreviniente se configura en
aquellos casos en los que, entre la interposición de la acción y el momento del
fallo, cambian las condiciones fácticas que dieron origen al proceso, bien sea
porque (i) el accionante asumió una carga que no le correspondía; (ii) perdió interés en el resultado del proceso; o (iii) las
pretensiones son imposibles de llevar a cabo[63]. En todo caso,
esta hipótesis se diferencia del hecho superado, en tanto que la variación de
los hechos no ocurre en virtud de una actuación voluntaria del extremo
accionado.
70.
La
Corte ha declarado la carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho
sobreviniente, en casos en que “(i) la vulneración cesó en cumplimiento de
una orden judicial, [distinta de aquellas que sean proferidas en el curso
del proceso de tutela]; (ii) la situación del accionante mutó, de tal forma
que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente; y (iii) se reconoció a
favor del demandante un derecho, que hizo que perdiera el interés en el
reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela”[64]. Para que el juez
pueda declarar la carencia actual de objeto en aplicación de esta causal le
compete verificar la variación de las condiciones que dieron origen al proceso
judicial, y que, como consecuencia de lo anterior, el demandante haya perdido
el interés en el resultado de lo reclamado o simplemente que las pretensiones
no puedan hacerse efectivas, como ya se dijo, por hechos no atribuibles a la
mera voluntad del extremo accionado[65].
71.
En
conclusión, cuando se presenta cualquiera de las tres hipótesis explicadas en
el presente acápite, por regla general, el juez deberá declarar la carencia
actual de objeto y no le corresponde, en principio, pronunciarse de fondo,
salvo en las circunstancias que han sido explicadas por la jurisprudencia
constitucional. Así, en tratándose del daño consumado, “(…) en
los casos [i] en que [su] consumación (…) ocurre durante el
trámite de la acción (en primera instancia, segunda instancia o en el trámite
de revisión ante la Corte Constitucional), o [ii] cuando –bajo ciertas circunstancias– se impone la necesidad del
pronunciamiento por la proyección que pueda tener el asunto (art. 25 del
Decreto 2591 de 1991[66]),
o [iii] por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que
puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección
constitucional”. Y, frente a los casos de hecho superado o de
situación sobreviviente, “(…) cuando sea evidente que la providencia
objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no
tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna), para llamar la
atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que
originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia
de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo
considera, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[67]”[68].
Configuración
de la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la vulneración del
derecho fundamental de petición
72.
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional advierte que, en cuanto a la
pretensión relacionada con la vulneración del derecho de petición por parte de
la SED, se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho
superado, en los términos dispuestos en esa providencia. En efecto, les
asiste razón a los jueces de tutela de primera y segunda instancia, al concluir
que, frente a la trasgresión alegada de este derecho, no cabe adelantar un
examen de fondo. Lo anterior, dado que en la contestación a la demanda a cargo
de la SED, se informó sobre la resolución de fondo de la petición realizada por
la accionante, la cual fue remitida al correo electrónico desde el cual se
realizó la solicitud el día 6 de noviembre de 2022[69], por lo que (i)
variaron los hechos que originaron la interposición del recurso de amparo; (ii)
se obtuvo finalmente una respuesta de la administración derivada del ejercicio
del citado derecho; y (iii) a tal conducta se llegó de forma voluntaria por la
SED, como entidad demandada en el proceso que se encuentra bajo revisión.
73.
Ahora
bien, en cuanto al contenido de la respuesta emitida por la entidad, la Sala
advierte que la misma resolvió de fondo el requerimiento planteado por la
demandante. Del análisis de la petición interpuesta el día 26 de septiembre de
2022 se observa que, luego de hacer un breve recuento de los supuestos fácticos
que rodean la situación de discapacidad de su hijo, la señora Clara
peticionó lo siguiente a la SED: “de manera respetuosa y de forma inmediata,
solicito el acompañamiento presencial de un profesional de la salud para el
tratamiento de autismo de mi hijo (…)[70]”. Por otro lado,
en la contestación realizada el 6 de noviembre de 2022 por la Dirección de
Inclusión e Integración de Poblaciones de la citada entidad[71] se informó a la
demandante que, en el marco normativo y misional, aquella no otorga servicios
de acompañamiento bajo la figura de “terapeuta sombra” o similares, como
quiera que su finalidad es la de implementar políticas de carácter pedagógico,
no clínico, terapéutico o médico, las cuales buscan garantizar la inclusión de
poblaciones que gozan de especial protección constitucional en el sistema
educativo.
74.
Adicionalmente,
se indicó que conforme con lo previsto en el Decreto 1421 de 2017, el diseño de
la política de educación inclusiva en Bogotá apuesta por el acceso y la
participación de los estudiantes en la propuesta curricular de la educación
formal sin discriminación alguna, por lo cual se deben diseñar ajustes
razonables entendidos como “las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos,
recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la
gestión escolar, basadas en necesidades específicas de cada estudiante, que
persisten a pesar de que se incorpore el Diseño Universal de los Aprendizajes,
y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluación de las características
del estudiante con discapacidad”, los cuales se materializan a través de un
proceso de atención educativa basado en un sistema de apoyos que permiten
asegurar el acceso, la permanencia y la participación de los estudiantes con
discapacidad, dentro de los que se encuentran los docentes de apoyo pedagógico,
el personal de apoyo comunicativo (interpretes en lengua de señas, guías
intérpretes y mediadores) y los auxiliares de enfermería, quienes brindan
acompañamiento a las instituciones educativas distritales, según las
necesidades de los estudiantes en situación de discapacidad.
75.
Finalmente,
y en lo que tiene que ver con la situación particular de Pedro la SED
manifestó que, con la finalidad de dar seguimiento a su proceso educativo,
adelantaría unas mesas de trabajo con el colegio en el que se encuentra
matriculado, para efectos de valorar la atención que se le está brindado en el
marco de la política de educación inclusiva de la ciudad.
76.
Por
consiguiente, para la Sala Quinta de Revisión no cabe duda de que la
contestación proferida por la SED resolvió de fondo el cuestionamiento
planteado, en la medida en que (i) le indicó a la demandante que la figura del
“terapeuta sombra” no es un servicio que sea competencia de dicha
entidad; (ii) le explicó el funcionamiento del sistema de educación inclusiva
de los colegios públicos de Bogotá y; (iii) finalmente, se comprometió a
evaluar la situación de Pedro al interior
del colegio, para efectos de verificar si aquél ha sido beneficiario de las
políticas de educación inclusiva dispuestas en la ciudad.
77.
Dada
la satisfacción del derecho de petición, en la parte resolutiva de esta
sentencia, la Corte declarará la configuración de una carencia actual de objeto
por hecho superado. No obstante, no ocurre lo mismo con el análisis de la
presunta vulneración de los...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.