T-296-22
Sentencia T-296/22
DERECHO A LA SALUD DURANTE
EL EMBARAZO-Acceso a atención médica prenatal a pesar de
situación migratoria irregular
(…) el hospital accionado vulneró el
derecho fundamental a la salud de la actora, toda vez que, sin desconocer las
obligaciones legales de los extranjeros relacionadas con la regularización de
su situación migratoria en el territorio nacional y su afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, al tratarse de un sujeto de especial
protección constitucional, los principios de solidaridad e interés superior del
menor obligaban a brindarle la atención médica que requería su condición de
embarazo, pese a su situación migratoria irregular.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración/ACCION DE TUTELA-Carencia actual de objeto por cuanto la joven ya no se encuentra
en estado de gestación
(…) ha perdido relevancia la pretensión de la accionante en cuanto a que
por vía de tutela se ordenara la atención prenatal correspondiente, ya que el
nacimiento de su hija configura una situación sobreviniente que hace decaer la
urgencia y vigencia de dicho reclamo.
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece
diferencia entre persona nacional o extranjera/MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE
PRESUNTA VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO DE ACCESO AL
SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS RECIEN NACIDOS DE PADRES MIGRANTES EN
SITUACION IRREGULAR-Reglas
jurisprudenciales
Referencia: Expediente T-8.104.419
Acción de tutela de María
en contra del Hospital del Sarare de Saravena, el Hospital San Francisco de
Fortul, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres).
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de
dos mil veintidós (2022)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José
Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En trámite de revisión del fallo proferido en primera instancia
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena, Arauca, el veintiocho (28)
de diciembre de dos mil veinte (2020).
I.
ANTECEDENTES
A.
CUESTIÓN PRELIMINAR
1.
Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión
considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de la
accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia, de
idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión
del nombre de la accionante, el o los menores de edad involucrados, así como cualquier
dato e información que permita su identificación[1].
B.
LA DEMANDA DE TUTELA
2.
El 22 de diciembre de
2020, María, menor de edad[2]
y de nacionalidad venezolana, presentó acción de tutela con el propósito de
obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
dignidad humana, presuntamente vulnerados por las accionadas, por su negativa a
prestarle la atención prenatal que manifestó requerir.
C.
HECHOS RELEVANTES
3.
La accionante -menor
de edad- relató que ingresó a Colombia en el año 2018 a través del paso
informal Puerto Contreras en jurisdicción del municipio de Saravena, Arauca. De
modo que no cuenta con pasaporte ni documento alguno que acredite su situación
de migrante regular dentro del territorio colombiano.
4.
Señaló que el 12 de diciembre de 2020 se sometió a una
prueba de embarazo en un laboratorio particular cuyo resultado fue positivo,
razón por la cual se acercó tanto al Hospital San Francisco de Fortul, ubicado
en Fortul, Arauca, como al Hospital del Sarare, en Saravena, con el fin de solicitar
la realización de los correspondientes controles médicos prenatales. No
obstante, afirmó que tales servicios le fueron negados por dichas entidades
debido a su condición migratoria irregular, e indicó que no cuenta con recursos económicos para asumir
los costos de los controles prenatales de manera particular.
5.
Por lo
anterior, solicitó que, como consecuencia de la efectiva protección de sus derechos,
se ordene: (i)
a los Hospitales del Sarare y San Francisco de Fortul la prestación de los
controles prenatales y de los exámenes médicos relacionados con estos; (ii) a la
Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, brindar el acompañamiento y
autorizar las remisiones necesarias; y (iii) al Hospital de San Francisco de Fortul que, una vez nazca su hijo(a), proceda a afiliarlo(a)
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, aunque sus padres no cumplan los
requisitos fijados por el Decreto 780 de 2016 para tal efecto.
6.
Adicionalmente,
solicitó prevenir a las accionadas para que a futuro se abstengan de incurrir
en los comportamientos que dieron lugar a la instauración del amparo, y pidió
se tutelaran los demás derechos que pudiesen advertirse como lesionados o
amenazados.
D.
RESPUESTA DE LAS
ENTIDADES ACCIONADAS
7.
La demanda fue
asignada por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena, Arauca,
el cual, mediante auto del 22 de diciembre de 2020, avocó su conocimiento y
corrió traslado del expediente a las entidades accionadas. En el término otorgado, se presentaron las
siguientes contestaciones:
Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca[3]
8.
La Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca (en adelante “UAES de Arauca”) solicitó
que fuera excluida del trámite de tutela, ya que no le
corresponde prestar directamente los servicios prenatales, puesto que esta función
se encuentra asignada a los Hospitales del Sarare y de San Francisco de Fortul.
Explicó que, con fundamento en el Decreto 866 de 2017 y la Circular 025 de 2015
expedida por el Ministerio de Salud, las instituciones prestadoras de salud
(IPS) deben prestar a los migrantes de los países fronterizos el servicio
médico de urgencias, de acuerdo con la selección y clasificación de pacientes
en el Triage. Por su parte, las entidades promotoras de salud (EPS) deben
garantizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud a quienes
presenten cédula de extranjería, pasaporte, permiso especial de permanencia
(PEP), carnet diplomático o salvo conducto de permanencia.
9.
Respecto a la
situación particular de la accionante, indicó que, habida cuenta de su estado
de salud y condición de extranjera, esta tiene derecho a recibir atención
médica de urgencias conforme a lo que determine el médico tratante, mientras
regulariza su situación migratoria.
Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - Adres[4]
10.
La entidad señaló que carece
de legitimación por pasiva, porque no ha desplegado ninguna actividad que
vulnere los derechos fundamentales de la accionante. Añadió que la Adres no
presta servicios de salud. De otra parte, adujo que, en cumplimiento de la Ley
1873 de 2017[5],
el Gobierno nacional diseñó una política integral de atención humanitaria para
atender la situación generada por el alto número de nacionales venezolanos que
migraron hacia Colombia, y que busca, entre otros aspectos, establecer
mecanismos que permitan a estas personas regularizar su permanencia en el
territorio nacional. Refirió que, en el marco de esta política, el artículo 7°
del Decreto 1288 de 2018[6],
incluye el control prenatal para mujeres gestantes como un servicio al que
tienen derecho los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de
Migrantes Venezolanos.
11.
Frente al caso
concreto, indicó que le corresponde al juez constitucional determinar si la
accionante es susceptible de ser tratada como “población pobre no asegurada” en
los términos del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007[7], a fin de
establecer si resulta procedente que la atención médica que requiere sea
asumida con subsidios del Adres con cargo a los recursos de la oferta la
entidad territorial respectiva, de conformidad con el artículo 236 de la Ley
1955 de 2019[8].
12.
Por lo expuesto,
solicitó (i) negar el amparo en lo que a la Adres respecta; (ii) imponer a la
actora la carga de legalizar su permanencia en Colombia y realizar afiliación
formal al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de un término
prudencial pero determinado; y (iii) modular las decisiones que se profieran en
caso de acceder al amparo, en el sentido no comprometer la estabilidad del
aludido Sistema.
13.
Los Hospitales del
Sarare y de San Francisco de Fortul guardaron silencio.
E.
DECISIÓN JUDICIAL
OBJETO DE REVISIÓN
Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Saravena, Arauca, el 28 de diciembre de 2020
14.
La juez de tutela de
única instancia negó el amparo al no encontrar demostrada una acción u omisión
imputable a las accionadas. Añadió que, de conformidad con el marco normativo[9], las personas que accedan al Sistema
General de Salud en Colombia, con independencia de su nacionalidad y/o estatus
migratorio[10], deben contar con un documento de
identidad válido que permita su afiliación al Sistema y el acceso a los
servicios, salvo que se trate de atención de urgencias. De modo que, en el caso
de un extranjero en situación irregular, corresponde, primero, regularizar la
misma para tener un documento de identidad válido, segundo, completar el
proceso de afiliación y, con ello, acceder a la prestación de los servicios de
salud.
15.
Frente al caso
concreto, consideró que las accionadas no tenían la responsabilidad de
autorizar y proporcionar los servicios médicos requeridos por la accionante,
además que no se allegó una historia clínica sino tan solo el resultado de una
prueba de embarazo particular, documento insuficiente para probar el supuesto
actuar omisivo de las entidades demandadas.
16.
Como quiera que la
decisión no fue impugnada, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Saravena
remitió las diligencias a esta corporación para su eventual revisión.
F.
ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
17.
En auto del 26 de marzo de 2021, la Sala de
Selección de Tutelas Número Tres, decidió seleccionar para revisión el
expediente T-8.104.419, bajo el criterio
objetivo de posible desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional,
y el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. Asimismo, dicha
sala dispuso repartir la actuación a la Sala Tercera de Revisión, presidida por
el magistrado Alejandro Linares Cantillo[11].
Auto de pruebas del 30 de abril de 2021
18.
El 30 de abril de 2021,
el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, emitió auto decretando la práctica de pruebas. Para ello, ofició a la
accionante[12], a los Hospitales del Sarare de Saravena y
San Francisco de Fortul[13]
y, al Ministerio de Relaciones Exteriores[14], para que, en el término de 3 días hábiles, aportaran elementos de
juicio necesarios para esclarecer los hechos que dieron lugar a la instauración
del amparo. Las respuestas recibidas en cumplimiento del auto de pruebas se
reseñan a continuación.
Respuesta del Ministerio
de Relaciones Exteriores
19.
El 25
de mayo de 2021 la Secretaría
General de esta Corte allegó al magistrado sustanciador correo electrónico remitido por este ministerio con respuesta al auto
del 30 de abril de 2021.
20.
A través de la directora
de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, esta entidad
explicó sus competencias funcionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme
lo señala el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el
Decreto 1743 del 31 de agosto de 2015, en concordancia con lo dispuesto en el artículo
59 de la Ley 489 de 1998. Frente al caso en particular, señaló que la joven María
no ha efectuado solicitud de visa alguna ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores, de modo que, para efectos de regularizar su situación migratoria en
el país, es necesario que se presente ante la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia. En ese orden de ideas, remitió a dicha entidad copia del
auto de pruebas del 30 de abril de 2021 para que dieran respuesta a los demás
interrogantes.
21.
De otra parte, el
Ministerio explicó que “a través de la UAEMC, se han venido aplicando modalidades
provisionales de control migratorio que tienen el efecto de brindar protección
a migrantes venezolanos, tales como el Permiso Especial de Permanencia, la
Tarjeta de Movilidad Fronteriza, el Permiso de Tránsito Personal. Tales medidas
guardan plena coherencia con el marco de asistencia y protección contra la
devolución de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los
Refugiados (Artículo 33(1) de la Convención del 51). En la puesta en práctica
de estas medidas y en la consideración de los elementos para configurar una
posible arquitectura o régimen de protección temporal, se sigue el principio
aplicado internacionalmente según el cual la protección temporal, no debilita,
sino que complementa la aplicación del principio de no devolución. El Permiso Especial
de Permanencia, con vigencia inicial de dos años, ha venido prorrogándose.
Actualmente, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expidió la
Resolución No. 2502 del 23 de septiembre de 2020, mediante la cual se
implementó un nuevo término para acceder al Permiso Especial de Permanencia,
consagrando en su artículo primero que los venezolanos que se encuentren en
territorio colombiano a fecha 31 de agosto de 2020 (y que cumplan con los
requisitos establecidos en la Resolución 5797 de 2017), podrán solicitar el PEP
dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de la Resolución. Permiso que
le permitiría acceder a los servicios sociales de salud y educación. Con el fin
de optimizar la atención para toda la población migrante proveniente de
Venezuela, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, ha dispuesto
en la página web: https://www.migracioncolombia.gov.co/venezuela donde podrán
encontrar información respecto a los trámites según sus necesidades
particulares”[15].
Respuesta del Hospital del Sarare ESE
22.
El 26
de mayo de 2021 la Secretaría
General de esta Corte envió al despacho del magistrado sustanciador, correo electrónico con respuesta del Hospital del Sarare
ESE.
23.
El asesor jurídico del
Hospital dio respuesta a las preguntas formuladas por la Corte Constitucional de
la siguiente manera: (a) allegó certificación del Hospital en cuanto a que en
no existía registro de ingreso o solicitud de servicios médicos por parte de la
accionante[16];
(b) por lo tanto, al no existir solicitud de prestación de servicios médicos,
la entidad no realizó los controles prenatales.
Respuesta de
la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia
24.
El 27
de mayo de 2021, la
Secretaría General de esta Corte remitió al
despacho del magistrado sustanciador
respuesta remitida por la Unidad Administrativa Especial de Migración
Colombia, en virtud del traslado que le hizo el Ministerio de Relaciones
Exteriores sobre el auto de pruebas de la Corte Constitucional.
25.
El jefe de la oficina
asesora jurídica de la entidad señaló que la menor ciudadana venezolana se encontraba
en condición migratoria irregular, al no haber ingresado al país por puesto de
control migratorio habilitado, “incurriendo en dos (02) posibles
infracciones a la normatividad migratoria contenidas en los Artículos Nos.
2.2.1.13.1-11; Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos
legales y 2.2.1.13.1-6 Incurrir en permanencia irregular del Decreto 1067 del
26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1743 del 31/08/2015”, así
mismo indicó que la omisión de no ingresar al territorio nacional por puesto de
control migratorio habilitado con pasaporte conlleva a no cumplir con los
requisitos previstos en la Resolución 2052 de 2020. En consecuencia, la menor María
no podía ser titular del PEP. Aclaró “que el PEP descrito en la
Resolución 2052 de 2020 cuyo término para su obtención ya expiró, acorde a los
lineamientos y términos establecidos por el Gobierno Nacional y en consecuencia
a la fecha NO ES VIABLE SU EXPEDICIÓN. Y se indica que el PEP se otorga a
título personal e intransferible y por lo tanto no otorga la calidad de
beneficiarios al núcleo familiar del titular del PEP, en consecuencia, no es
posible la figura de la extensión del PEP. Así las cosas, se aclara que la
Resolución 2502 de 23 de septiembre de 2020 no establece la figura de la
Extensión del PEP.”
26.
Frente al trato a los nacionales
venezolanos menores de edad que no tienen pasaporte, indicó que el artículo 25
de la Resolución 0971 del 28 de abril de 2021, establece que estos son
cobijados por el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. De
modo que, en concordancia con el literal b del numeral 3 del artículo 5 de la
citada Resolución, los menores pueden ser incluidos en el Registro Único de
Migrantes Venezolanos – RUMV, a pesar de no contar con su pasaporte.
Intervención de la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres
27.
El 28
de junio de 2021 la Secretaría General de la Corte allegó al despacho
sustanciador una comunicación proveniente de la Adres,
vinculada al presente trámite por parte del juzgado de instancia.
28.
El
apoderado judicial de la entidad se refirió a la necesidad de que la Corte
Constitucional siente jurisprudencia sobre las competencias administrativas de
las Entidades Territoriales en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (Ley del Plan
Nacional de Desarrollo) respecto al financiamiento en salud de la población
pobre no afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, como lo es la
población migrante irregular que se encuentra en situación de vulnerabilidad.
En ese sentido refirió que el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019 establece que
los gastos en salud que se deriven de la atención en salud de la población
pobre no afiliada deben ser asumidos por la entidad territorial respectiva.
Auto de suspensión de términos del 19 de julio de 2021
29.
El 19 de julio de 2021
esta Sala de Revisión ordenó la suspensión de términos con fundamento en el
artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional.
Respuesta de María al auto del 30
de abril de 2021
30.
El día 30 de
septiembre de 2021, la Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del
magistrado sustanciador la respuesta dada por la accionante al auto del 30 de
abril de 2021.
31.
A la pregunta sobre su
situación migratoria, contestó que no cuenta con PEP. En cuanto a su situación
familiar, social y económica, indicó que “(…) B. Poseo un ingreso económico
muy bajo, laboro trabajos en el campo. C. Mi núcleo familiar está compuesto por
mi hija y mi marido, no cuento con ningún familiar dentro del territorio
Colombiano. D. No tengo SISBEN. E. (i). Debido a la demora en dar respuesta,
hasta la fecha mi hija cuenta con 2 meses de nacida. (ii). En el lugar donde me
encuentro no he podido iniciar el control de desarrollo de mi hija”.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
32.
La Sala Tercera de
Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
virtud del auto del 26 de marzo de 2021 de la Sala de Selección de Tutelas
Número Tres.
B.
CUESTIONES
PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
33.
De conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, y la reiterada jurisprudencia de esta Corte[17],
la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario,
mediante la cual toda persona[18],
podrá solicitar, ya sea por sí misma o a través de su representante o quien
agencie sus derechos, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
ante la acción u omisión de cualquier autoridad o particular en las circunstancias
que señala el mismo decreto.
34.
De esta manera, por su
naturaleza residual y subsidiaria, la acción de tutela puede ser ejercida como
medio de protección (i) definitivo cuando (a) el accionante no cuente con otra
alternativa de defensa judicial; o (b) existiendo este, el mismo carezca de
idoneidad y eficacia para la protección efectiva e integral de los derechos
fundamentales. También (ii) procede como mecanismo transitorio cuando a
pesar de contar con otro medio de defensa idóneo, el amparo se ejerza para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
35.
Como primera medida,
la Sala estudiará si la acción de tutela objeto de revisión, cumple con los
requisitos generales de procedibilidad.
Procedibilidad de la acción de tutela – caso concreto
36.
Legitimación por
activa: El artículo 86 de
la Carta establece que cualquier persona -inclusive los niños, niñas o
adolescentes[19]
sin importar su nacionalidad[20]-
podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
de sus derechos fundamentales, ante su amenaza o vulneración. En desarrollo de
esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que se puede
ejercer la tutela: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por
medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el
defensor del Pueblo o los personeros municipales.
37.
La joven María presentó
acción de tutela en nombre propio, según lo dispuesto en el artículo 86 de la
Constitución Política. Además, es la titular de los derechos que aduce
vulnerados. Por lo tanto, se encuentra legitimada para actuar como parte activa
dentro del trámite de la tutela.
38.
Legitimación por
pasiva: El artículo 5 del
Decreto 2591 de 1991[21]
establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad
que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede
contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido
en el Capítulo III del mencionado Decreto.
39.
En el caso que nos ocupa, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 establece que las
Empresas Sociales del Estado, – ESE, “constituyen una categoría especial de
entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o consejos…”
cuyo objetivo “será la prestación de servicio de salud, entendidos
como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema
de Seguridad Social en Salud”[22](negrilla fuera de
texto). Así mismo, los
artículos 152 y 185 de la Ley 100 de 1993 refieren frente a las Instituciones
Prestadoras de Salud – IPS, que pueden ser “entidades oficiales, mixtas,
privadas comunitarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud
a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las
entidades promotoras de salud o fuera de ella” y, que cuentan con autonomía administrativa técnica y
financiera.
40.
A
partir de lo anterior, la Sala en primer lugar encuentra acreditada la
legitimación por pasiva tanto del Hospital del Sarare como del Hospital San
Francisco de Fortul. El primero es una Empresa Social del Estado que presta
servicios de salud en Saravena[23], mientras que el segundo
es una institución prestadora de salud perteneciente a la Empresa Social del
Estado Departamental Moreno & Clavijo que opera en el municipio de Fortul[24]. Además, la accionante
les atribuye a ambas entidades la vulneración de sus garantías fundamentales
porque, según manifiesta, se habrían negado a brindarle los controles
prenatales que requería.
41.
En similar sentido,
también se predica legitimación por pasiva respecto de la UAES de Arauca. Contrario
a lo manifestado por esta entidad, el hecho de que esta no sea la directa
prestadora la atención médica requerida por la accionante no es razón
suficiente para que se entienda relevada de garantizar el servicio de salud de
la accionante. Al respecto, el Decreto Departamental 333 del 18 de julio de
2005 creó
la UAES de Arauca con el objeto dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y
el Sistema General de Seguridad Social en Salud en dicho departamento[25], y el artículo 13 de la misma norma le asigna a la entidad
las funciones de gestionar y financiar la prestación oportuna y
eficiente de servicios de salud con calidad “a la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda”[26].
42.
La Adres, por su
parte, adujo que no tiene legitimación pasiva, toda vez que el artículo 236 de
la Ley 1955 de 2019 impone a las entidades territoriales la obligación de
asumir gastos derivados de la atención médica a población pobre no afiliada al
Sistema General de Seguridad en Salud[27]. No obstante, esa competencia atribuida a
dichas entidades no descarta cualquier injerencia de la Adres en la atención en
salud a la población migrante. Por el contrario, no solo le corresponde a dicha
entidad administrar recursos de distintas fuentes a favor de las entidades
territoriales y destinados para la financiación del Régimen Subsidiado de Salud[28], sino que también participa, con recursos
de la Subcuenta de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito del Fondo de Solidaridad y Garantía, en la cofinanciación de los servicios de
urgencia a extranjeros en situación irregular sin aseguramiento en salud[29].
43.
Así las cosas, Adres es
una entidad pública[30] que hace parte del engranaje
interinstitucional que materializa la prestación del servicio de salud a la
población migrante no asegurada. Sus competencias, si bien no involucran
funciones de aseguramiento o el suministro directo de atención médica, sí
inciden en la prestación del servicio de salud a personas extranjeras en
situación de permanencia irregular en territorio colombiano, como la
accionante. En consecuencia, colige la Sala que respecto de la Adres también se
predica, prima facie, el presupuesto de legitimación por pasiva[31].
44.
Inmediatez: En relación con la inmediatez, la jurisprudencia ha sostenido que
la acción de tutela no tiene un término de caducidad[32] pues el artículo
86 de la Constitución dispone que puede interponerse “[…] en todo momento y lugar […]”.No obstante, esta Corte
también ha indicado que ello no supone una facultad para presentar la tutela en
cualquier tiempo; una interpretación semejante pondría en riesgo la seguridad
jurídica y desnaturalizaría la acción misma, concebida, según el propio
artículo 86, como un mecanismo de “protección inmediata”. Esto exige, entonces, una vulneración
actual, pues de dicha actualidad es que se desprende la necesidad de la
protección inmediata.
45.
En el asunto en
cuestión, el 12 de diciembre de 2020 la accionante se practicó una prueba de
embarazo que resultó positiva, y, con ocasión a ello, refiere que se dirigió a
los Hospitales del Sarare y San Francisco de Fortul con fin de iniciar
controles prenatales. El 22 de diciembre del mismo año, la accionante interpuso
acción de tutela, por lo que se encuentra cumplido el requisito de inmediatez.
46.
Subsidiariedad: A la luz del artículo 86
de la Constitución y del artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por esta razón, solo procede
como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial; o (ii) cuando existiendo ese medio carezca de idoneidad o
eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos
fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto[33].
Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable en un derecho fundamental. También, la procedencia como medio transitorio exige acreditar: (i) la
temporalidad, vista como la afectación inminente; (ii) la urgencia de las medidas en la protección del derecho amenazado; (iii)
la gravedad en el grado de afectación
del derecho; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para garantizar el amparo del
derecho[34].
47.
Con respecto a la
procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, no
desconoce la Sala que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[35], adicionado
por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[36] y modificado por el artículo 6 de la
Ley 1949 de 2019[37],
otorga facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud con
el objeto de garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los
usuarios. Esto implicaría que, en principio, existe otro mecanismo de defensa
judicial ante dicha entidad para la protección de la citada garantía
fundamental, lo que podría significar la improcedencia de la acción de tutela
para tales efectos.
48.
No obstante, en
reiterados pronunciamientos esta corporación ha recalcado que “la existencia
de una vía ordinaria principal, en este caso la acción ante la Superintendencia
de Salud, no descarta de forma absoluta la acción de tutela, pues ésta, como se
estableció desde su previsión en la Carta Política, procede directamente como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando el
instrumento ordinario, en concreto, no resulte idóneo para la protección y
restablecimiento de derechos constitucionales fundamentales amenazados o
afectados”[38].
49.
En sentencia SU-124 de
2018, la Corte reafirmó que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de
Salud no necesariamente hace improcedente la tutela, y enunció algunos eventos
en los que, debido a ciertas circunstancias particulares, podría considerarse
que el mecanismo regulado en la Ley 1122 de 2007 no resulta eficaz para
proteger adecuadamente el derecho a la salud. Por ejemplo, cuando: “a. Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las
personas. b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de
vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección
constitucional. c. Se configure una situación de urgencia que haga
indispensable la intervención del juez constitucional. d. Se trata de personas
que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar
el procedimiento a través de internet”
(énfasis añadido).
50.
Posteriormente, en sentencia SU-508
de 2020 esta corporación determinó que el mecanismo judicial ante la
Superintendencia de Salud presenta deficiencias normativas y estructurales que,
mientras no se solventen, impiden considerarlo como eficaz para la efectiva
protección del derecho a la salud. Señaló también que aún en el evento en que
tales dificultades se superen, dicho medio de defensa no desplaza por completo
a la acción de tutela, pues en cada caso particular deberá evaluarse: “a) si la función jurisdiccional es idónea
y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de
servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos
fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos
mayores.”.
51.
A partir de lo expuesto, para la Sala
es evidente que la acción de tutela en el presente caso satisface el
presupuesto de subsidiariedad. Primero, porque el objeto del amparo consiste en
la potencial omisión en la prestación de un servicio médico. Segundo, porque no
se tiene noticia de que las dificultades que aquejan el mecanismo judicial ante
la Superintendencia de Salud hayan sido superadas[39]. Tercero, porque la actora no solo es
sujeto de especial protección por ser menor de edad, sino que se encuentra en situación
de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, habida cuenta de su estado de
gestación y de las barreras que enfrenta para recibir atención médica debido a
su permanencia irregular en territorio nacional, sumado a que, según refirió,
carece de recursos para sufragar dicha atención por su cuenta. En consecuencia,
resulta claro que la accionante no contaba con otro mecanismo eficaz e idóneo
para la reclamar la protección de sus garantías.
52.
Sobre
la base de las anteriores consideraciones, colige la Sala que la acción de
tutela formulada por María cumple con los requisitos de procedencia.
C.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
53.
Conforme a los hechos expuestos en la demanda de tutela y la
información suministrada por las entidades accionadas, corresponde a la Sala
establecer si dichas entidades vulneraron el derecho fundamental a la salud de
la adolescente María al no suministrarle la atención médica
que requería por su estado de embarazo, debido a su situación de permanencia
irregular en territorio colombiano. Asimismo, deberá determinar si se
vulneraron los derechos del recién nacido a recibir atención en salud.
54.
Para tal efecto, la Sala procederá en primer lugar a evaluar si
existe una situación sobreviniente, la cual, pueda conllevar a la declaratoria
de una carencia actual de objeto. De ser declarado, con las finalidades de
corregir la providencia revisada y llamar la atención sobre su falta de
conformidad con la jurisprudencia constitucional pertinente, la Sala se
pronunciará de fondo respecto del presente caso. Para lo cual, procederá a (ii)
reiterar su jurisprudencia sobre el derecho a la salud y la atención prenatal
de mujeres migrantes en estado de gestación en situación irregular; y (ii) a
partir de ello, solucionar el caso concreto.
D.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
SITUACIÓN SOBREVINIENTE
55.
Según lo establece el
artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela tiene la finalidad de
servir como instrumento de “protección inmediata de [los] derechos
constitucionales fundamentales”. Empero, es factible que en el curso del
trámite de la acción de tutela en instancias o en la revisión que de dichos
fallos realiza la Corte Constitucional, se presenten circunstancias que
conduzcan a concluir que, en el caso concreto, la tutela no podría servir de
instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales[40], bien sea (i)
porque el daño o la vulneración se consolidó -daño consumado-; (ii) o
bien porque durante el trámite del amparo las accionadas remediaron la
situación que dio lugar a su instauración -hecho superado-; o (iii)
porque se ha configurado un hecho sobreviniente que hace decaer el
objeto de la solicitud de amparo. Frente a esta última hipótesis, esta
corporación ha señalado que esta se configura en aquellos casos en los que,
entre la interposición de la acción y el momento del fallo, cambian las
condiciones fácticas que dieron origen al proceso constitucional, bien sea
porque (a) el accionante asumió una carga que no le correspondía; (b) perdió
interés en el resultado del proceso; o (c) las pretensiones son imposibles de
llevar a cabo. En todo caso, esta hipótesis se diferencia del hecho superado,
en tanto que la variación de los hechos no ocurre en virtud de una actuación
voluntaria del extremo accionado”[41].
56.
Todas estas
circunstancias se enmarcan en lo que la jurisprudencia ha denominado carencia
actual de objeto, teniendo como consecuencia lógica, que, ante la
constatación de alguna de dichas situaciones, se agote el objeto jurídico sobre
el cual recae la acción de tutela y, por ende, cualquier decisión que se
pudiera dar resultaría inocua[42].
No obstante, atendiendo sus funciones hermenéuticas como órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional y máxima guardiana de la Carta[43], la Corte ha
considerado que en casos de carencia actual de objeto por hecho superado o
situación sobreviniente, el tribunal “podrá emitir un pronunciamiento de
fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención
sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la
tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b)
advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones
pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar
en la comprensión de un derecho fundamental.”[44]
E.
EN EL CASO BAJO REVISIÓN EXISTE CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR
SITUACIÓN SOBREVINIENTE EN RELACIÓN CON LOS CONTROLES PRENATALES SOLICITADOS
57.
En el asunto en cuestión, la accionante acudió al amparo
constitucional el 22 de diciembre de 2020, esto es, 10 días después de tener la
confirmación de su estado de embarazo. A pesar de que mediante auto del 30 de
abril de 2021 el despacho sustanciador requirió a la actora para que
suministrara más información sobre su situación migratoria, familiar y
económica esta solo vino a dar respuesta el 29 de septiembre de 2021, luego de
múltiples intentos por parte del despacho sustanciador para ubicarla. Teniendo
en cuenta que para la fecha en que finalmente se obtuvo su respuesta ya habían
transcurrido más de 9 meses desde que la actora tuvo noticia de su embarazo, y
que esta señaló en la contestación al requerimiento que su hogar estaba
conformado por su pareja y su hija de dos meses de nacida, es posible
colegir que, a la fecha, la accionante perdió su interés en la pretensión de
que se practiquen controles prenatales.
58.
En tales circunstancias, es claro que ha perdido relevancia la
pretensión de la accionante en cuanto a que por vía de tutela se ordenara la
atención prenatal correspondiente, ya que el nacimiento de su hija configura
una situación sobreviniente que hace decaer la urgencia y vigencia de dicho
reclamo. Por consiguiente, se revocará la decisión adoptada por la juez de
instancia que negó el amparo, y en su lugar declarará la carencia actual de
objeto respecto a los controles prenatales.
Sin embargo, para la Sala es evidente que la sentencia de tutela de única
instancia no solo se basó en una apreciación incorrecta de los hechos que
dieron origen a la instauración del amparo, sino que también hizo caso omiso
sobre la jurisprudencia constitucional en materia de protección del derecho a
la salud de mujeres migrantes menores de edad en situación irregular, lo cual
llevó a que la aquí accionante quedara desprotegida pese a que su situación
ameritaba la adopción de remedios por parte del juez constitucional.
59.
En consecuencia, con las finalidades de corregir la providencia
revisada y llamar la atención sobre su falta de conformidad con la
jurisprudencia constitucional pertinente, la Sala se pronunciará de fondo
respecto del presente caso, en los términos que a continuación se precisan.
F.
DERECHO A LA
SALUD Y ATENCIÓN PRENATAL DE MUJERES MIGRANTES MENORES DE EDAD EN ESTADO DE
GESTACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR. Reiteración de jurisprudencia
60.
El artículo 49 de la Constitución consagra en cabeza de toda
persona el derecho a la salud. Aunque dicha norma se ubica en el capítulo de la
Carta sobre derechos sociales, económicos y culturales, esta corporación, en
sentencia T-760 de 2008 determinó que se trata de una garantía fundamental, y
así lo reconoció posteriormente la Ley Estatutaria 1751 de 2015[45] en su artículo 2°. Este último también
regula el contenido del mencionado derecho, indicando que “[c]omprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.” Además, el
reconocimiento de la naturaleza fundamental del derecho a la salud de los
niños, niñas y adolescentes también encuentra sustento en el artículo 44
superior, que así lo dispone expresamente.
61.
Por otra parte, el artículo 11 de la citada Ley Estatutaria 1751
de 2015 establece que los niños, niñas y adolescentes, así como las mujeres en
estado de gestación, entre otros, gozan de especial protección estatal en esta
materia, y, por lo tanto, su atención en salud no puede ser objeto de
restricciones administrativas o económicas. Y para el caso específico de
mujeres en embarazo, dicha norma dispone que “se adoptarán medidas para
garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren durante el embarazo
y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos
fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.”.
62.
Ahora bien, en lo que interesa para el asunto en cuestión, cabe
anotar que en diversos pronunciamientos esta corporación se ha referido a la
protección del derecho fundamental a la salud de la población migrante en
situación de permanencia irregular el territorio nacional, específicamente
respecto de la atención médica prenatal a mujeres migrantes en estado de
gestación. A continuación, se reseñan algunos de los pronunciamientos más
relevantes.
63.
En sentencia SU-677 de 2017, la Corte revisó un proceso de
tutela promovido en favor de una extranjera a quien un hospital público negó la
prestación de controles prenatales y asistencia del parto en forma gratuita,
debido a su situación de permanencia irregular en el país. Aunque reconoció la
importancia de los requisitos para el ingreso al territorio y la afiliación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, la corporación recordó que el
principio de solidaridad -artículo 1° de la Carta- es un pilar fundamental de
la Constitución y del Estado Social de Derecho, por cuya virtud el Estado tiene
la obligación de garantizar “en la medida de lo posible unas condiciones
mínimas de vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar
asistencia y protección a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad”.
64.
A partir de lo anterior, señaló este tribunal que, si bien está
prevista la atención médica de urgencias para la población migrante en
situación irregular y, el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, “la
accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un
alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del
hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración
masiva irregular”. En consecuencia, concluyó que el hospital
accionado había vulnerado los derechos de la gestante a la vida digna y a la
integridad física.
65.
En sentencia T-074 de 2019, una sala de revisión estudió un
caso similar, en el que un hospital y una secretaría de salud negaron la
atención médica prenatal a una mujer extranjera en embarazo, debido a que se
encontraba en situación irregular de permanencia en territorio colombiano y a
que el servicio requerido no se catalogaba como una urgencia. La Corte reafirmó
que, en principio, los extranjeros que busquen recibir atención médica integral
en Colombia deben cumplir las normas de afiliación al Sistema de Seguridad
Social en Salud, ya que la atención para población migrante no afiliada se
contrae a urgencias médicas. No obstante, advirtió que “el concepto de
urgencias puede llegar a incluir, en casos extraordinarios, procedimientos o
intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar
la vida y la salud del paciente”.
66.
Al examinar el caso concreto, la Corte consideró que se había
configurado un hecho superado, al constatar que las entidades de salud
accionadas efectivamente brindaron los servicios médicos que la paciente
requería en razón a su estado de gestación. No obstante, dispuso que la
atención que se le venía brindando a esta última se extendiese al menor recién
nacido hasta cuando se produjera la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, e instó al padre del menor, quien actuó como agente oficioso
en la acción de tutela, a que adelantara los trámites necesarios para
regularizar su presencia y la de su núcleo familiar en el territorio nacional.
67.
Por
su parte, en sentencia T-298 de 2019, también referido a la negativa de
unas entidades de salud a brindar atención médica prenatal a una mujer
extranjera gestante debido a su situación de permanencia irregular en el país, se
recalcó que “resulta
razonable que en algunos casos, la atención urgente pueda llegar a
incluir: (i) el tratamiento de enfermedades catastróficas como el
cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes
y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente
sin poner en riesgo la vida y, (ii) la prestación de servicios asistenciales
específicos relacionados con el embarazo de las mujeres lo cual puede
comprender controles prenatales y la asistencia misma del parto”. Esto, claro está, sin
perjuicio y sin dejar de lado la obligación que tienen los extranjeros de
regularizar su permanencia en Colombia (artículo 2.2.1.11.2.1. del Decreto 1067 de 2015)[46].
68.
Finalmente, aunque no
se refiera a la atención prenatal de mujeres migrantes, la Sala encuentra
pertinente traer a colación lo dispuesto en la sentencia T-390 de 2020,
en la que se examinaron cinco acciones de tutela que buscaban la protección del
derecho a la salud de menores de edad extranjeros, como también lo es la
aquí accionante. En dicha ocasión, la Corte sintetizó las reglas
jurisprudenciales en materia de atención en salud a extranjeros en situación de
permanencia irregular en el país, destacando que la falta de diligencia o
cuidado de los representantes legales de los niños, niñas y/o adolescentes en
el cumplimiento de su obligación de regularizar su situación migratoria y
gestionar su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud no puede
repercutir en los derechos fundamentales de estos últimos:
“Bajo ese contexto, se ha advertido que aquellos
extranjeros que pretendan invocar una protección en salud que vaya – más allá
de la atención de urgencias –es decir, que garantice la cobertura integral de
los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se requieren para tratar un
problema de salud tienen que cumplir, previamente, con el prerrequisito de
obtener por parte de las autoridades migratorias los documentos que los
identifiquen, bien sea, pasaporte, cédula de extranjería, carné diplomático, salvoconducto
de permanencia o permiso especial de permanencia - PEP-, según corresponda para
así, dar inicio al trámite de afiliación al sistema que habilite el acceso a
toda la oferta de servicios médicos.
“No obstante lo anterior,
la jurisprudencia ha reconocido que existen situaciones ‘límite’ y
‘excepcionales’ que han permitido avanzar en una línea de protección que admita
una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los
extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves.
Esto, conforme fue expuesto previamente, tiene especial trascendencia en el
caso de los NNA extranjeros no legalizados que se ven disminuidos en su salud
física y mental comoquiera que, en esos eventos, no es deber de los menores
asumir una carga pública que, por razones de su edad y su condición de
vulnerabilidad derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes
legales, sin que la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere
a la legalización de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en
el goce efectivo de los derechos fundamentales de sus hijos” [47].
69.
Para esta Sala de
Revisión, la especial protección que merecen los niños, niñas y adolescentes
-independientemente de su nacionalidad-, proviene, entre otros, de lo dispuesto
en los artículos 44 de la Constitución y 3° de la Convención sobre los Derechos
del Niño[48],
que consagran el principio de interés superior del menor como una consideración
primordial que “está llamad[a] a regir toda la acción del Estado y de la
sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares,
en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones
relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio,
haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la
población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental,
moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”[49]
(énfasis añadido). En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos[50] consagra el derecho de todo niño
a recibir protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Asimismo, cabe señalar que el artículo 50 de la Constitución dispone que los
niños menores de un año desprovistos de algún tipo de protección o de seguridad
social, tienen derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones
de salud que reciben aportes del Estado.
70.
Como se puede advertir,
sin desconocer la importancia de las obligaciones legales de los extranjeros relacionadas
con la regularización de su situación migratoria en el territorio nacional y su
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el respeto por los
principios constitucionales de solidaridad y dignidad humana ha llevado a esta
corporación a proteger, en casos excepcionales, las garantías fundamentales de
extranjeros cuya permanencia en el país es irregular, pero que a su vez se
encuentran en una situación de vulnerabilidad, como ocurre con las mujeres gestantes.
Frente a este grupo, la Corte ha entendido que la atención urgente que por
razones humanitarias les brinda el Estado colombiano puede incluir servicios asistenciales
específicos, lo cual puede comprender controles prenatales y asistencia del
parto.
71.
En suma, el respeto
por los principios constitucionales de solidaridad, dignidad humana, interés
superior y protección especial de los menores de edad, y en razón a la
prevalencia de los derechos fundamentales de estos, impide a las instituciones prestadoras
de servicios de salud negar la atención médica prenatal requerida por una menor
de edad en estado de gestación debido a su situación de permanencia irregular
en territorio nacional. El no suministro oportuno de dicha atención, además de
contravenir los mencionados principios superiores, vulnera los derechos
fundamentales de la menor de edad a la salud y a la vida en condiciones dignas,
y justifica la intervención del juez constitucional para su efectivo
restablecimiento.
G.
SOLUCIÓN AL CASO
CONCRETO – EL HOSPITAL SAN FRANCISCO DE FORTUL VULNERÓ EL DERECHO FUNDAMENTAL A
LA SALUD DE LA MENOR MARÍA
72.
En su demanda de tutela, la accionante indicó que acudió tanto al
Hospital del Sarare como al Hospital San Francisco de Fortul para solicitar la
atención prenatal que requería, pero que en ambas instituciones le negaron el
servicio. La primera entidad demostró que no existían en sus bases de datos
registros de que la actora hubiese solicitado atención médica en dicha
institución, mientras que la segunda no contestó la tutela, ni dio respuesta al
requerimiento de esta Sala de Revisión[51].
Por consiguiente, contrario a lo considerado por la juez de instancia, el
silencio del Hospital San Francisco de Fortul obligaba a dar aplicación a la
presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y,
en consecuencia, a tener por cierto que la accionante efectivamente solicitó a
dicha entidad la prestación del servicio de atención prenatal, y que este le
fue negado debido a su condición migratoria irregular.
73.
A la luz de las consideraciones expuestas -supra Sección II-F-,
no le era dable al Hospital San Francisco de Fortul negarle a María la atención prenatal por el hecho de
ser extranjera en situación irregular. El mencionado centro asistencial debió
tener en cuenta que la accionante era una persona destinataria de especial
protección constitucional, no solo por tratarse de una adolescente, sino por su
estado de embarazo. Según lo expuesto por esta, el Hospital fundamentó su
negativa en las exigencias legales sobre permanencia en el país y afiliación al
régimen de seguridad social; no obstante, dada la particular situación de la
solicitante del servicio -adolescente en estado de embarazo-, los principios
constitucionales de solidaridad y de interés superior del menor obligaban al
mencionado Hospital a prestar la atención en salud requerida por esta.
74.
Así las cosas, al haberse rehusado a brindar los controles
prenatales, el referenciado Hospital vulneró el derecho fundamental de la adolescente
María a la salud. Aunque la Sala se abstendrá de impartir órdenes toda
vez que en el presente caso se configura una carencia actual de objeto por
situación sobreviniente, sí conminará al Hospital San Francisco de Fortul para
que en adelante, previo a negar la prestación de un servicio de salud a una
persona extranjera menor de edad en situación de permanencia irregular en el
país, evalúe si se trata de un sujeto de especial protección constitucional
-como lo es una adolescente en estado de embarazo- para efectos de determinar
si hay lugar o no brindarle la atención médica que requiere a efecto de
preservar sus garantías fundamentales. Asimismo, se conminará a la UAES de
Arauca para que, en cumplimiento de sus funciones de dirección y coordinación
del sector salud en dicho departamento (ver supra, numeral 41),
instruya a los prestadores de salud bajo su jurisdicción sobre las reglas
fijadas por la Corte Constitucional en materia de atención médica a la
población migrante en situación irregular de permanencia en territorio
colombiano.
75.
Por otra parte, se instará a la accionante para que, en caso de
que aún no lo haya hecho, inicie los trámites para regularizar su permanencia
en territorio colombiano y su afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Para tal efecto, atendiendo que no se cuenta con información sobre
sus acudientes, se dispondrá remitir copia de la presente decisión con destino
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que dicha entidad, si
lo considera procedente, preste a la accionante el acompañamiento para la realización
de dichos trámites.
76.
Por último, llama la atención la Sala a que la accionante también
solicitó que se ordenara al Hospital San Francisco de Fortul que, una vez
naciera su hijo/a, procediera a afiliarlo/a al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, aspecto que no fue objeto de pronunciamiento por parte de la
juez de instancia. Para la Sala no es dable acceder a esta pretensión puesto
que no hay ninguna evidencia sobre la negativa de dicha afiliación. Al momento
de la instauración del amparo, la accionante se encontraba en estado de
gestación, lo que implica que la afiliación de su hija al Sistema General de Seguridad
Social constituía un hecho futuro e incierto.
77.
En este mismo sentido, durante el trámite de revisión el despacho
sustanciador desplegó una actividad probatoria dirigida a que la accionante
aportara mayores elementos acerca de su situación migratoria, familiar y de
salud -supra nota al pie 12-.
No obstante, pese a que se le ofició a la dirección de correo electrónico
suministrada en la demanda, la actora no dio respuesta de manera oportuna, y
solo vino a hacerlo meses después luego de que el despacho sustanciador lograra
ubicarla. En su comunicación, la accionante indicó que su hija ya había nacido
y que “no [ha] podido iniciar el control de desarrollo de [su] hija”
(ver supra, numeral 31).
En consecuencia, es dado concluir que (i) de nacimiento de la hija menor de la
accionante no se colige, directamente, que carezca de atención médica; y (ii)
resulta imposible determinar de manera fundada si la no iniciación del control
médico sobre el desarrollo de la menor se debe a que la actora no ha solicitado
tal atención ante las instituciones prestadoras de salud, o si, habiendo sido
solicitada, estas se la han negado. Es de resaltar que esta conclusión, no
constituye una cosa juzgada respecto de la atención en salud de la hija menor
de la accionante, ya que sólo se limita a identificar un vacío probatorio en el
presente caso, el cual le impide a la Sala de Revisión evidenciar con total
claridad una vulneración del derecho fundamental a la salud de la hija menor de
edad de la tutelante.
78.
Por último, se destaca que la actora tampoco suministró ninguna
información que lleve a la Sala a dar por acreditado que efectivamente haya iniciado
ante las entidades competentes el trámite para la afiliación de su hija al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que esta petición se le haya
resuelto desfavorablemente. Sin embargo, en caso de que aún no hubiese sido
afiliada la menor, se instará a la accionante para iniciar los trámites de
afiliación de su hija menor de edad, y en el mismo sentido remitir copia de la
presente decisión al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que, en
el marco de sus competencias, preste acompañamiento a la accionante para la
realización del trámite.
H.
SÍNTESIS DE LA
DECISIÓN
79.
La Sala Tercera de Revisión examinó una acción de tutela promovida
por una adolescente extranjera en estado de embarazo, a quien un hospital negó
la atención médica prenatal que requería debido a su condición de permanencia
irregular en el país. Tras verificar que la demanda cumplía con los presupuestos
generales de procedencia, la Sala determinó que en el presente caso se
configuraba carencia actual de objeto por situación sobreviniente como
consecuencia del nacimiento de la hija de la accionante. No obstante, se
consideró pertinente emitir un pronunciamiento de fondo sobre los hechos
puestos en conocimiento, dada la flagrante vulneración de derechos de la
accionante.
80.
Para tal efecto, la Sala reiteró la jurisprudencia constitucional
sobre la prestación de servicios médicos de salud a las mujeres migrantes
menores de edad en situación irregular en estado de gestación. Así, señaló que dando aplicación a los principios
constitucionales de solidaridad, dignidad humana, interés superior y protección
especial de los menores de edad, y en razón a la prevalencia de los derechos
fundamentales de estos, no es dado a las instituciones prestadoras de servicios
de salud negar la atención médica prenatal requerida por una menor de edad en
estado de gestación debido a su situación de permanencia irregular en territorio
nacional. El no suministro oportuno de dicha atención, además de contravenir
los mencionados principios superiores, vulnera los derechos fundamentales de la
menor de edad a la salud y a la vida en condiciones dignas, y justifica la
intervención del juez constitucional para su efectivo restablecimiento.
81.
Con fundamento en lo anterior, concluyó que el hospital accionado
vulneró el derecho fundamental a la salud de la actora, toda vez que, sin
desconocer las obligaciones legales de los extranjeros relacionadas con la
regularización de su situación migratoria en el territorio nacional y su
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional,
los principios de solidaridad e interés superior del menor obligaban a
brindarle la atención médica que requería su condición de embarazo, pese a su
situación migratoria irregular.
82.
En consecuencia, la
Sala procederá a levantar la suspensión de términos, revocar la sentencia de
tutela proferida el 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado Segundo Promiscuo
Municipal de Saravena Arauca, y en su l...
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