T-289-22
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-289/22
AFILIACION DE
EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración
(...), la madre de
la niña ... perdió el interés en la acción de tutela como consecuencia de la
tardanza en la decisión (...) ella asumió el costo de los medicamentos que
necesitaba su hija (...)
DERECHO A LA SALUD
DE LOS MIGRANTES-Desarrollo
jurisprudencial constitucional en relación con la atención inicial de urgencias
(...) el concepto
de urgencias parte de un enfoque de derechos humanos, lo que implica que cobija
un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad
padecida.
DERECHO DE ACCESO
AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance del
servicio de urgencias en la atención de migrantes irregulares
(...) la atención
en materia de salud para menores debe partir de una conceptualización mucho más
amplia del concepto de urgencias, a partir del principio de universalidad y, en
particular, del principio de integralidad en materia de salud.
POLITICA
MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación
REGISTRO
ADMINISTRATIVO DE MIGRANTES VENEZOLANOS-Desarrollo normativo
Sentencia T-289/22
Expediente:
T-8.527.310
Asunto:
Acción de tutela interpuesta por José Luis Lasso Fontecha, personero municipal
de Saravena, Arauca, como agente oficioso de Sabina, contra la Unidad
Administrativa de Salud de Arauca
Magistrado ponente:
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Bogotá
D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022).
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Aclaración previa: reserva de la
identidad de la niña en el presente caso
1.
De conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno,[1]
las Salas de la Corte Constitucional podrán disponer que en la publicación de
la sentencia se omitan nombres o circunstancias que puedan identificar a las
partes del proceso. Esta regla se ha aplicado pacíficamente en casos en los
cuales la solicitud de amparo involucra la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de niñas, niños y adolescentes.[2] Como en
2365333-el caso sub examine se discute la posible vulneración del
derecho a la salud de una niña, la Sala dispondrá la reserva de su nombre en la
versión que se publique en la página institucional de la Corte Constitucional.
Hechos
2.
El 29 de octubre de 2021, Sabina,
de nacionalidad venezolana[3] y de 4 años de edad, acudió al Hospital de
Sarare ESE por presentar síndrome febril sin foco (resuelta), adenopatía cervical
no sobreinfectada y arritmia moderada.[4] Adicionalmente, el análisis de los paraclínicos arrojó
resultado negativo, razón por la cual fue dada de alta.
3.
En la misma fecha, la médica
Areceli Pinilla Plata diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y
adenomegalía -no especificada- y dispuso: (i) consulta ambulatoria de
medicina pediátrica en 2 semanas; (ii) consulta ambulatoria con médico general en
tres días; [5] y (iii) suministro de acetaminofén de 150
mg.
La solicitud de amparo
constitucional
4.
El 1 de noviembre de 2021, el personero municipal de Saravena, Arauca, como
agente oficioso de Sabina, interpuso acción de tutela contra la Unidad
Administrativa de Salud de Arauca -en adelante UAESA- por la vulneración de los
derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, y el mínimo vital.
5.
De manera preliminar, solicitó
al juez el decreto de una medida cautelar[6] consistente en ordenar consultas con médico general y médico
pediatra. Como pretensión, solicitó que tutelen los derechos fundamentales y,
en consecuencia, se ordene a la UAESA la gestión y autorización de todos los
medicamentos y tratamientos que requiera la menor, de acuerdo con los
dictámenes médicos correspondientes. Fundamentó esta solicitud en el principio
de integralidad en materia de salud.
6.
Como fundamento fáctico, el
personero sostuvo que la niña tiene 4 años, que es migrante y que tiene un
diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalía -no especificada-.
Adujo que por la complejidad del diagnóstico se requiere atención médica
urgente, la que no pueden sufragar los padres por falta de recursos económicos.
Invocó, como fundamento normativo, los artículos 11, 13, 49, 86 y 100 de la
Constitución; el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Ley 1751 de 2015; y la Resolución 5592 de 2015.
7.
El agente oficioso citó algunos fragmentos
de sentencias de la Corte Constitucional sobre la legitimación en la causa por
activa de los personeros municipales para interponer acciones de tutela en los
casos en los que las personas no pueden promover su defensa. Explicó que el
derecho a la vida no solo se vulnera con “(…) las actuaciones u omisiones
que conducen o implican un riesgo de muerte, sino aquellas que atentan contra
su dignidad e incomodan su existencia hasta hacerla insoportable.”[7] Igualmente, sostuvo que la acción de tutela es
procedente para proteger el derecho a la salud en los casos en los que se requieren
tratamientos urgentes que la persona no puede costear. Además, reiteró que el
acceso al derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, en
virtud del cual el paciente debe recibir todos los servicios que requiera de
cara a garantizar su vida e integridad física, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional.
Trámite
procesal de la acción de tutela y sentencia objeto de revisión
8.
El 11 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Saravena admitió la acción de tutela y negó la medida provisional,[8]
pues consideró que del escrito de tutela “(…) no se desprende un perjuicio
irremediable proveniente de un servicio de urgencia o urgencia vital, que
enmarque el requerimiento de medida inmediata de protección que no pueda
esperar el trámite expedito y preferente que cobija la presente acción
constitucional.”[9]
Contestación de la entidad accionada
9.
El 12 de noviembre de 2021, la Jefe de la Oficina Jurídica de la UAESA
respondió la acción de tutela y solicitó no tutelar los derechos fundamentales
invocados en la acción de tutela como vulnerados y sugirió conminar “a la
representante de la menor para regularizar su situación migratoria.” Para el
efecto reconstruyó las normas que regulan la atención en salud de migrantes y
sus fuentes de financiación, esto es, el Decreto 886 de 2017, modificado por el
Decreto 2408 de 2018; la Ley 1438 de 2011; la Circular 025 de 2017; y las
reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia T-314 de 2016, entre otras.
Sobre la entidad encargada de la prestación de los servicios de urgencias, en
la respuesta se señaló que corresponde a la red pública del departamento
garantizarla y, en el caso particular, a la E.S.E Hospital de Sarare de
Saravena.
10.
Todo lo anterior para concluir que “[l]a menor (…) por su
estado de salud y en su calidad de extranjero, hasta que no se solucione su situación
como tal, tiene derecho a un mínimo vital, es decir, a recibir atención básica
por parte del Estado en casos de extrema necesidad y urgencias, en aras de que
le sean garantizadas sus necesidades más elementales y primarias.”[10]
Sobre este tema, citó decisiones del Tribunal Superior de Arauca y del
Juzgado Promiscuo de Familia de Saravena, en las que se analizaron casos
similares al estudiado.
Sentencia objeto de revisión
11.
El 18 de noviembre de 2021, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Saravena “negó por improcedente” la
acción de tutela y conminó “a la parte accionante a fin de legalizar su
situación en el país, y obtener una identificación válida para el Estado
Colombiano”. Como marco general, el juez expuso la titularidad de los
derechos por parte de los extranjeros, de acuerdo con el artículo 100 de la
Constitución Política, y el deber correlativo de cumplir con la Constitución y
la ley. Se refirió, además, al concepto de vida digna y al alcance del derecho
a la salud.
12.
Sostuvo que, aunque se puede presumir
la precaria situación económica de la familia de la niña, las consultas con
médico general y pediatra para tratar el
diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-,
no tienen el carácter de urgencia.[11] Además, no se probó una condición de “incapacidad o
minusvalía.” Adujo que no existe prueba que acredite la permanencia regular
en el país de la niña, lo cual es condición para acceder al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen contributivo como subsidiado. Para
que “(…) la menor pueda acceder a los servicios de
salud requeridos para el tratamiento de sus patologías, deberá realizar los
trámites pertinentes para regularizar su estadía en este país como migrante y
así ser afiliado al sistema general de seguridad social en salud bien sea el
régimen subsidiado o contributivo.”[12]
13.
Esta decisión judicial no fue impugnada.
Actuaciones en sede de revisión
14.
El 31 de enero de 2022, la Sala de
Selección de tutelas número Uno, mediante Auto notificado el 14 de febrero
siguiente, seleccionó para revisión el expediente T-8.527.310, con fundamento
en el criterio objetivo por posible violación o desconocimiento de un
precedente de la Corte Constitucional y el criterio subjetivo de urgencia de
proteger un derecho fundamental. Luego del sorteo respectivo, el expediente se
repartió a la Sala Segunda de Revisión.[13]
15.
El 1 de marzo de 2022, el Defensor
Delegado para Asuntos Constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo
solicitó copias del expediente que contiene el presente caso, con el fin de
presentar una intervención ante la Corte Constitucional.
16.
El 22 de abril de 2022, en ejercicio de la
facultad prevista en el artículo 19
del Decreto 2591 de 1991,[14] en concordancia con el artículo 64 del Acuerdo 02
de 2015,[15]el magistrado sustanciador decidió decretar la práctica de las
siguientes pruebas: (i) oficiar al personero municipal de Saravena para
que remitiera copia legible de los anexos de la acción de tutela y rindiera
informe sobre el estado de salud actual de la menor, así como de su asistencia
a citas con médico general o médico pediatra; (ii) oficiar a la Unidad
Administrativa Especial -Migración Colombia- para que remitiera la información migratoria, ordenada
cronológicamente y actualizada hasta la fecha de los padres de la menor; y (iii)
oficiar a la UAESA para que explicara las razones por las cuales consideró que
las consultas con médico general y
pediatra para tratar el diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y
adenomegalia -no especificada-, están fuera del concepto de urgencias y para
que explicara sus competencias en materia de atención en salud a población
migrante.
17.
El 25 de abril de 2022, la Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional decidió suspender los términos del presente
proceso por tres (3) meses, desde la fecha del auto de pruebas hasta el momento
en que sean recaudados los referidos elementos de juicio, se surta el
respectivo traslado y se reciba la intervención de la Defensoría del Pueblo.
18.
El 9 de mayo de 2022, la Secretaría General de
la Corte Constitucional comunicó el auto que decretó pruebas[16] y el auto de suspensión de términos.
19.
Respuesta de la Unidad Administrativa
Especial -Migración Colombia- El 12 de mayo
de 2022, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa
Especial -Migración Colombia- respondió el requerimiento solicitado en el
numeral segundo del auto de pruebas.[17] Luego de explicar el origen normativo de la entidad y sus
funciones, se refirió a la situación migratoria de la niña y de sus padres.
Sobre los padres el informe concluyó que se encuentran tramitando el Permiso
por Protección Temporal (PPT), para lo cual deben finalizar el trámite
correspondiente, de acuerdo con el Decreto 216 de 2021.
20.
En lo que tiene que ver con Sabina, la
entidad informó que cuenta con el Permiso por Protección Temporal (PPT) número 6247052, documento que se encuentra vigente, razón por la cual la niña
se encuentra actualmente en situación migratoria regular. La entidad explicó
que este permiso es un documento de identificación valido para acceder al
Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones entre otras cosas.
21.
Respuesta de la Unidad Administrativa
Especial de Salud de Arauca. El 24 de mayo de
2022, la jefe de la Oficina Jurídica de la UAESA respondió el requerimiento
solicitado en el numeral tercero del auto de pruebas.[18]
22.
Sobre la primera pregunta (razones por las
cuales consideró que las citas ordenadas no tienen el carácter de urgentes),
respondió que la entidad no presta servicios de salud directamente, pues esta
función está a cargo de las ESE vinculadas a la red pública del departamento, razón
por la cual no tiene competencia para determinar el concepto de urgencias.
Sobre el caso de la menor sostuvo que el médico de la ESE Hospital
del Sarare de Saravena decidió darle egreso con tratamientos ambulatorios, “(…)
por lo que da a entender que el procedimiento de la paciente no era una
urgencia vital.”[19] Concluyó que la población migrante no regularizada tiene derecho a la
atención de urgencias “(…) sin la continuidad de tratamientos ambulatorios,
a excepción que un juez decida que es importante brindarle los tratamientos y
en este caso el juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena, admitió́
la tutela sin decretar medidas provisionales y falló negando la tutela
por improcedente.”[20]
23.
Respecto de la segunda pregunta (competencias
de la entidad en relación con la gestión de servicios de urgencias para
migrantes), reiteró[21] que de acuerdo con el Decreto 866 de 2017, la Circular 027 de
2017, y las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencias T-321 de 2005,
T-338 de 2015, T-314 de 2016 y SU-677 de 2017, los migrantes solo tienen
derecho a la atención de urgencias, hasta tanto no regularicen su situación
migratoria.
24.
El 27 de mayo de 2022, el Magistrado
sustanciador decidió requerir a José
Luis Lasso Fontecha, personero municipal de Saravena, Arauca, y a la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca para que respondieran el
requerimiento del auto de pruebas.[22] Así mismo, el magistrado sustanciador decidió oficiar a la
madre de la niña, para que informara si Sabina todavía presenta el
diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no
especificada-, que presentó al momento de interposición de la presente acción
de tutela (10 de noviembre de 2021). Se dispuso, además, que en caso de que la
situación médica de la niña hubiese variado por efecto de un tratamiento,
informara si este fue provisto por el sistema de salud.
25.
Respuesta de la madre de Sabina. El 28 de junio de 2022, la madre
de la niña respondió el requerimiento y señaló:
“Buenas tardes soy la representante
de Sabina soy la
madre...la niña ya está bien ella ya no tiene infección ni nada la tutela no la
utilice por qué se tardó mucho y yo misma cubrí con los gastos de la niña
asiendole (sic) tratamiento en casa por qué en el hospital no me la
resiviero (sic). Más las citas que ella necesitaba las perdió ..pero
gracias a Dios ya ella está bien.”[23]
26.
Respuesta de la Unidad Administrativa
Especial de Salud de Arauca. El 28 de junio
de 2022, la UAESA respondió la solicitud, aunque no fue requerida en el auto
correspondiente.[24] Reiteró la respuesta que envió el 24 de mayo al auto de pruebas
del 22 de abril de 2022, en el sentido de sostener que los migrantes
irregulares solo tienen derecho a la atención de urgencias y que para el acceso
a otro tipo de atención deben regularizar su situación migratoria.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
27.
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en
lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.
Análisis de procedencia
28.
Corresponde, en primer
lugar, examinar si esta tutela cumple con los requisitos generales de
procedibilidad que se desprenden del artículo 86 de la Constitución Política y
del Decreto 2591 de 1991. Hecho esto, se evaluará como cuestión previa la
eventual configuración de una carencia actual de objeto por cuenta de la
información remitida por la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia-
y la madre de Sabina.
Legitimación en la causa
por activa
29.
El artículo 86 de la Constitución prevé que, la legitimación
en la causa por activa está en cabeza del titular de los derechos que han sido
presuntamente vulnerados o amenazados.[25] A su
turno, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación por
activa y prevé que la acción de tutela puede ser ejercida: (i) a nombre
propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio
de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. Así mismo, el
inciso final de esta norma, establece que el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales pueden ejercerla directamente.
30.
El artículo 49 de la misma normativa complementa
esta regla, pues dispone que “[e]n cada Municipio, el Personero en su
calidad de Defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación
expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo
en las que éste interponga directamente.”
31.
La jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que
la legitimación por activa de los personeros municipales para interponer
acciones de tutela se justifica constitucionalmente en la posibilidad “(…)
de asegurar, por todos los medios posibles y por distintas vías
institucionales, la efectividad de los derechos básicos de las personas.”[26] Así mismo, ha explicado que “(…) si
los factores de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales tienen
ocurrencia en el área de jurisdicción de la personería que acude a la tutela,
también se encuentra justificada su facultad para actuar.”[27]
32.
Esta facultad resulta particularmente relevante en
los casos en los que la acción se interpone para la protección de los derechos
fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, en la medida en que
materializa la cláusula de prevalencia de sus derechos, de conformidad con el
artículo 44 de la Constitución. En efecto, este artículo dispone expresamente
que: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (resaltado
fuera del texto).
33.
En el presente caso está probado que el personero
municipal de Saravena, Arauca, interpuso acción de tutela contra la UAESA por
la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad
con la vida, y el mínimo vital de S3abina. El personero manifestó que
actuaba en calidad de agente oficioso, dado que la niña, de 4 años de edad, no
podía promover su propia defensa.[28] La jurisprudencia ha sostenido[29] que el amparo puede interponerse en todo momento y lugar, incluso en
causa ajena, pero que el juez debe verificar dos condiciones: “(i) que el agente oficioso manifieste explícitamente
que está actuando como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no
se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre
propio.”[30]
34.
En el presente caso se
cumple el primer requisito, pues el personero manifestó de manera expresa que
actuaba en calidad de agente oficioso.[31] El segundo requisito también se cumple porque es
obvio que una menor de 4 años no puede promover su propia defensa.[32] En la acción de tutela el personero afirmó
que los padres están en una condición de vulnerabilidad tal que no tienen
recursos para costear los medicamentos,[33] lo cual permite presumir que no tienen condiciones
materiales para agenciar los derechos de su hija ante la jurisdicción.
35.
En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, el personero municipal de Saravena está legitimado en la
causa para interponer la presente acción de tutela, no solo como agente
oficioso, sino como persona legitimada expresamente por los artículos 10 y 49
del Decreto 2591 de 1991. La delegación a los personeros municipales, a la que
se refiere el artículo 49,[34] se efectuó por el Defensor del Pueblo por medio de la
Resolución 638 de 2008.[35]
36.
En estos términos, la Sala constata que el
requisito de la legitimación en la causa por activa está suficientemente
acreditado.
Legitimación en la causa por pasiva
37.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “procede contra toda acción u
omisión de las autoridades,” si aquellas causan la vulneración o amenaza de
algún derecho fundamental. La Corte Constitucional ha señalado que, en este
punto, es necesario verificar si las entidades presuntamente trasgresoras de
las prerrogativas de un individuo tienen la “aptitud legal” para responder por
aquella violación, en caso de que la misma se compruebe en el desarrollo del
proceso.[36]
38.
A partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 la
financiación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud se modificó para dar preponderancia al aseguramiento. Así, el artículo
233 de la referida ley modificó el artículo 47 de la Ley 715 de 2001, y
redistribuyó la asignación de salud del Sistema General de Participaciones en
el sentido de eliminar la porción que otrora se destinaba al pago de servicios
a la población pobre no afiliada, y aumentar la proporción asignada al
componente de aseguramiento. En concordancia con lo anterior, el artículo 236
de la Ley 1955 de 2019[37] previó
la afiliación universal como mecanismo para asegurar la prestación de servicios
de salud a todas las personas, y determinó que las EPS e IPS deberán afiliar a
las personas que requieran servicios y no estén afiliadas. Por último, el
referido artículo dispuso que “[l]os gastos en salud que se deriven de la
atención a población pobre que no haya surtido el proceso de afiliación
definido en el presente artículo, serán asumidos por las entidades
territoriales”.
39.
En el mismo sentido, el artículo 43.2.11 de la Ley 715 de 2011,
adicionado por el artículo 232 de la Ley 1955 de 2019 asignó a los
Departamentos la competencia para “[e]jecutar los recursos que asigne
el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y destinar
recursos propios, si lo consideran pertinente.” Por su parte, el
Decreto 780 de 2016 sustituido en lo pertinente por los Decretos 866 de 2017 y
2408 de 2018 creó una fuente de recursos complementaria para la
financiación de la atención inicial de urgencias prestada en el territorio
colombiano a los migrantes de países fronterizos, que a la fecha no han
regularizado su permanencia en el país, así:
“ARTÍCULO
. 2.9.2.6.3. Condiciones para la utilización de los recursos. Los excedentes de
la Subcuenta del Fosyga ECAT o quien haga sus veces, que sean destinados para
el pago de las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio
colombiano a los nacionales de países fronterizos, deberán ser utilizados por
las entidades territoriales, siempre que concurran las siguientes condiciones:
1.
Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los términos aquí
definidos.
2.
Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los
términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 ni cuente con un seguro que
cubra el costo del servicio.
3.
Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.
4.
Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.
5.
Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del
departamento o distrito.” (énfasis añadido)
40.
En suma, corresponde a las entidades territoriales asumir el
pago de la atención en salud de la población pobre no afiliada al SGSS-S, que
comprende a los migrantes, con los recursos que asigne el Gobierno nacional
para el efecto, o con recursos propios. El Gobierno asignó los recursos excedentes de la
Subcuenta del Fosyga ECAT para que los departamentos financien la
atención de urgencias a la población migrante no afiliada, que se preste en la
red pública hospitalaria.
41.
La Unidad Administrativa Especial de Salud de
Arauca está legitimada en la causa por pasiva. En efecto, esta entidad se creó
por el Gobernador de Arauca por medio del Decreto 333 de 2005,[38] con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por la
Ordenanza 001 de 2005, como una unidad administrativa especial de carácter
técnico y adscrita a la Secretaría de Planeación Departamental. Esta entidad
tiene como funciones, entre otras, la dirección del sector salud en el
departamento, así como “[g]estionar la prestación de los servicios de salud,
de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda, que resida en el Departamento de Arauca,
mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas,”
de conformidad con el artículo 13-1 del acto de creación y el articulo 43.2.1
de la Ley 715 de 2001.[39]
42.
Ahora bien, es importante precisar que la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que “(…) no obstante que dicha norma [artículo 43.2. de la
Ley 715 de 2001] no se refiere
expresamente a si los extranjeros no residentes que no tengan recursos para
costearse los servicios de salud quedan cobijados como “población pobre,” el
Ministerio de Salud -autoridad a la que le corresponde dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir,
coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud
pública, y promoción social en salud, aclaró que “cuando la atención de urgencias, haya sido
prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin
capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma,
su atención se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la
demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad
territorial donde tenga lugar la prestación de la atención.”[40]
43.
Como la accionante solicitó los servicios médicos
en el municipio de Saravena, en este caso la entidad que debe gestionar y
autorizar la prestación de los servicios, respecto de migrantes en situación de
pobreza, es la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, razón por la
cual, se reitera, está legitimada en la causa por pasiva.
Inmediatez
44.
El artículo 86 de la Constitución dispone que la
acción de tutela es un mecanismo a través del cual se busca la protección
inmediata del derecho fundamental presuntamente conculcado, motivo por el cual,
se exige al tutelante haber ejercido la acción en un término razonable,
proporcionado, prudencial y adecuado a partir del hecho que generó la presunta
vulneración de los derechos constitucionales fundamentales.[41]
El análisis de estas circunstancias, deberá realizarse caso a caso.
45.
La Sala considera que este requisito se cumple en
el asunto bajo examen, porque está acreditado que el 29 de octubre de 2021 una
médica del Hospital de Sarare ESE diagnosticó
infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada- y
dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii)
consulta ambulatoria con medio general en tres días; [42] y (iii) suministro de acetaminofén de 150 mg. Por
su parte, la acción de tutela se presentó el 1 de noviembre de 2021, esto es,
solo tres días después de que la médica valoró a la menor. Aunque no hay prueba
de una respuesta expresa que niegue el servicio, en el trámite del proceso la
UAESA manifestó que la menor Sabina, por su condición migratoria
irregular, solo podía acceder a los servicios de urgencia, de lo que se deduce
que estas consultas no se llevaron a cabo.[43]
46.
Por lo anterior, la Sala encuentra satisfecho
este requisito.
Subsidiariedad
47.
La Constitución Política dispuso, en su artículo
86, que la acción de tutela “solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En sujeción a lo anterior, la Corte ha expuesto que los mecanismos
judiciales de defensa contemplados en la ley son medios de carácter preferente
a los que debe acudir la persona en búsqueda de la protección efectiva de sus
derechos, de suerte que la solicitud de amparo sea un mecanismo de naturaleza
residual.[44]
48.
La idoneidad y eficacia de las acciones ordinarias
solo pueden contemplarse en concreto.[45] Es decir, la Corte ha objetado la valoración genérica de los medios
ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que, en abstracto,
cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la garantía mínima
de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales.
Por esta razón, la idoneidad y eficacia de la acción ordinaria solo puede
establecerse en atención a las características y exigencias propias del caso
concreto. Esto significa que el juez de tutela no puede declarar
automáticamente la improcedencia de la acción de tutela sin valorar las
circunstancias específicas del caso concreto, pues solo así se puede establecer
si la acción de tutela desplaza al medio ordinario o no.[46]
49.
En el asunto sub examine, la discusión gira en torno a la autorización de las consultas y el
suministro de un medicamento.[47] Los exámenes no se practicaron, como se deduce de
la respuesta de la entidad accionada, porque la menor y su familia no tenían
regularizada su situación al momento de interposición de la acción de tutela y
porque no se trataba de una urgencia vital.
50.
Pues bien, en materia de protección del derecho a
la salud, el legislador ha diseñado mecanismos para efectos de resolver las
controversias entre las EPS y los usuarios, por vía de asignar funciones
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud.
51.
En efecto, en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[48] (modificado parcialmente por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019) se estableció
que la Superintendencia tiene competencia para decidir en derecho, y con las
facultades de un juez, los siguientes asuntos:
“a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o
procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de
Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o
entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario,
consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.
b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya
incurrido el afiliado en los siguientes casos:
1. Por concepto de atención de urgencias en caso de ser
atendido en una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga
contrato con la respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se
le asimilen.
2. Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado
por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una
atención específica.
3. En los eventos de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de
Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios.
c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes
exceptuados.
d) Conflictos relacionados con la libre elección de
entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad aseguradora; y
conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
e) Conflictos entre las Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus usuarios por la
garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el
Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud.
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a
las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
52.
Igualmente, el numeral 4 del artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado parcialmente por el
artículo 622 del Código General del Proceso, prevé la competencia general de la
jurisdicción ordinaria laboral, en sus especialidades laboral y de la seguridad
social y dispone que le corresponde resolver, entre otros: “4. Las controversias relativas a la prestación de
los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con
contratos.”
53.
Así las cosas, la Sala considera que estos medios
no son idóneos ni eficaces en el presente caso por tres razones.
54.
Primero, porque dentro
de las funciones jurisdiccionales que el legislador asignó a la
Superintendencia Nacional de Salud ninguna se relaciona con la cobertura en
salud a los niños extranjeros sin afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y que se encuentran en situación migratoria irregular.
55.
Recientemente, la Sala Plena de la Corte
Constitucional realizó un balance sobre la idoneidad y la eficacia de las
demandas que se pueden presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud -en
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales-, como mecanismo para proteger el
derecho a la salud. En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte encontró que este
mecanismo tiene problemas desde dos perspectivas. Primero, tiene problemas normativos, pues el legislador no previó el
efecto en el que se concede el recurso de apelación contra estas decisiones,
así como tampoco previó un término para su cumplimiento. Así mismo, el medio solo procede ante la negativa por parte de las
EPS, pero no procede en casos en los que existe una omisión o un silencio
respecto de la prestación de los servicios. Además de problemas normativos,
tiene problemas estructurales pues, aunque la ley prevé un término de 10
días para la resolución del caso, el promedio para la adopción de una decisión
es de 217.
56.
A partir de reconocer estos problemas la sentencia
concluyó que “(…) la
Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus
competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades
para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la
protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela
será el medio adecuado para garantizar dichos derechos.”[49]
57.
Segundo, en el presente
caso se trata de migrantes irregulares que no tienen la calidad de afiliados,
beneficiarios o usuarios, por lo que no podrían acudir a la jurisdicción
ordinaria laboral, al menos en el momento en que se interpuso la acción.
58.
Tercero, pero no menos
importante, es que la jurisprudencia ha sostenido que en materia de acceso a la
salud de migrantes Venezolanos “(…) el recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y
analizar la vulneración de sus derechos fundamentales.”[50] Esta regla es
particularmente relevante en casos en los cuales se discute el acceso a la
salud de menores migrantes, pues “[l]os
menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen
sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud
exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional.”[51]
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
59.
El personero municipal de Saravena, como agente oficioso de Sabina, instauró acción de tutela contra la Unidad
Administrativa Especial de Salud de Arauca.[52] Lo anterior debido a que acudió a consulta con la médica Areceli Pinilla Plata, del Hospital del Sarare, quien le diagnosticó
infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada- y
dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii)
consulta ambulatoria con medio general en tres días; y (iii) suministro
de acetaminofén de 150 mg.
60.
La unidad administrativa contestó la acción de tutela y el auto de
pruebas;[53] y manifestó
que no está obligado a prestar o a autorizar los servicios por dos razones: (i)
la familia de la niña y la niña no han regularizado su situación migratoria; (ii)
no se trata de una urgencia vital y no tiene competencia para prestar servicios
de salud; y (iii) el juez negó la medida provisional y, posteriormente,
negó el amparo de los derechos fundamentales, por lo que no estaba obligado a
autorizar las citas y el medicamento.
61.
Por su parte, el juez de instancia negó el amparo de los derechos
por argumentos similares,[54] pues
consideró que, aunque se puede presumir la precaria
situación económica de la familia de la menor, las consultas con médico general
y pediatra para tratar el
diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no
especificada-, no tienen el carácter de urgencia vital.[55] Además, no se probó una condición de “incapacidad
o minusvalía.” Adujo que no existe prueba que acredite la permanencia
regular en el país de la menor, lo cual es condición para acceder al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen contributivo como en
el subsidiado.
62.
En ese orden, a partir de las circunstancias aludidas, la Sala de
Revisión debe determinar si, en efecto, la UAESA vulneró el derecho a la salud
de una menor de edad, de nacionalidad Venezolana, al negarle la autorización de
unas consultas porque consideró que no se trata de una urgencia, que son las
únicas prestaciones a las que tienen derecho los migrantes irregulares, como la
menor y su familia. Previo a abordar el asunto de fondo, es necesario
determinar si en este caso ha operado el fenómeno de la carencia actual de
objeto por hecho sobreviniente.
Cuestión previa: carencia actual de objeto
63.
Según lo previsto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como fin la
protección inmediata de derechos fundamentales ante la amenaza o vulneración por
cualquier autoridad pública por acción u omisión, y en determinados escenarios,
procede contra las actuaciones u omisiones de un particular.[56] No obstante, el objeto de la acción de tutela resulta inane cuando los
hechos que dieron lugar a la presunta vulneración han desaparecido, pues la
acción pierde su razón de ser como mecanismo de protección inmediata de
derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha definido este
fenómeno como “carencia actual de objeto,”[57] ha ajustado su clasificación progresivamente y, ha señalado las
actuaciones que debe surtir el juez constitucional en estos escenarios.
[58]
64.
La carencia actual de objeto se puede dar por: (i)
hecho superado, (ii) daño consumado, o (iii) hecho sobreviniente.
La carencia actual de objeto por hecho superado se presenta
cuando, entre la interposición de la tutela y la decisión de fondo, la entidad
accionada satisface íntegramente la pretensión de la acción sin que medie orden
judicial para el efecto, por lo cual la acción de tutela pierde su razón de
ser.[59] La Corte ha indicado, al respecto, que “le corresponde al juez de
tutela constatar que: a) lo pretendido en la acción de tutela se ha satisfecho
por completo y; b) que la entidad demandada haya actuado voluntariamente.”.[60]
65.
La carencia actual de objeto por daño
consumado se presenta cuando “se ha perfeccionado la afectación que
con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer
cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que
el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación.”[61] En ese sentido, ante la imposibilidad de hacer cesar la presunta
vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es posible que el juez dé
una orden para retrotraer la situación.
66.
Ahora bien, si el daño se había consumado para el
momento de interposición de la acción, el juez de tutela debe declarar la
improcedencia de la misma. Por el contrario, si se configuró durante el trámite
de la acción, al juez constitucional le corresponde emitir un pronunciamiento
de fondo, para prevenir situaciones similares en el futuro y proteger la
dimensión objetiva de los derechos vulnerados.[62]
67.
Por último, la categoría de carencia actual
de objeto por hecho sobreviniente [63] ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Corte, y tiene
lugar cuando: “(i) el actor
mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación
vulneradora; (ii) un tercero -distinto al accionante y a la entidad demandada-
ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii)
es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la
entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto
original de la litis.”[64] Ante esta circunstancia,
el juez constitucional deberá emitir un pronunciamiento de fondo si existen
actuaciones que deban surtirse, por ejemplo ordenar el inicio los procesos
disciplinarios a que haya lugar por la negligencia de la parte accionada.
68.
En suma, el fenómeno de carencia actual de objeto
se presenta cuando la decisión de fondo del juez de tutela resulta inoperante
por haberse superado el hecho que dio origen a la acción por hechos ajenos a
las autoridades accionadas, o por haberse consumado el daño o por haber
acaecido circunstancias sobrevinientes.
69.
En el caso sub examine, la Sala observa que la
acción de tutela promovida por el personero municipal de Saravena se interpuso porque
la médica Areceli Pinilla Plata
diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-
y dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas;
(ii) consulta ambulatoria con medio general en tres días; y (iii)
suministro de acetaminofén de 150 mg. Prestaciones asistenciales que no le
serían cubiertas por el sistema de salud en razón a que la niña no estaba
afiliada al sistema porque se encontraba en situación migratoria irregular.
70.
En sede de revisión, el magistrado
sustanciador decretó unas pruebas, entre otras cosas, para conocer el estado de
salud actual de Sabina. Con este propósito requirió al personero y a la
madre de la niña.[65] Esta última contestó que la menor no tiene actualmente
una infección “ni nada” y que está “bien” razón por la cual “la tutela no la utilice por
qué se tardó mucho y yo misma cubrí con los gastos de la niña asiéndole (sic) tratamiento en casa
por qué en el hospital no me la resiviero (sic). Respecto de las citas para
efectos de valorar la infección sostuvo que “las perdió.”
71.
En estos términos, la Sala concluye que en el
presente caso se configuran dos de las hipótesis previstas en la jurisprudencia
para que opere la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En primer
lugar, la respuesta de la madre de la niña da cuenta de que perdió el interés en
la acción de tutela como consecuencia de la tardanza en la decisión. En segundo
lugar, al reportar fue ella quien asumió el costo de los medicamentos que
necesitaba Sabina, permite tener por configurado el hecho sobreviniente en
razón a que una persona diferente a la accionada satisfizo la pretensión que
perseguía la acción. Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso se
configura la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente en los términos
de la jurisprudencia.[66]
72.
Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera
relevante resaltar que, en sede de revisión, la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia informó
que Sabina cuenta con el Permiso por Protección Temporal (PPT) número 6247052, documento que está vigente, razón por la cual la menor se
encuentra actualmente en situación migratoria regular. Esto tiene incidencia en
materia de atención en salud para la niña, como pasa a explicarse.
73.
En materia de afiliación
de migrantes irregulares al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
artículo 157[67] de la Ley 100 de 1993 contempla dos tipos de afiliados; los afiliados
al régimen contributivo y los afiliados al régimen subsidiado de salud.
Adicionalmente, este artículo también establece que existe una categoría
adicional denominada población pobre y vulnerable, que tiene la calidad de
participante en el sistema y que tiene derecho a la atención en salud mientras
logran ser beneficiarios del régimen subsidiado.
74.
En el plano reglamentario, el artículo 2.1.5.1 del
Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 3 del Decreto 064 de 2020,
previó como afiliados del régimen subsidiado de salud, entre otros, a “[l]os migrantes venezolanos sin capacidad
de pago pobres y vulnerables con Permiso Especial de Permanencia - PEP vigente,
así como sus hijos menores de edad con documento de identidad válido en los
términos del artículo 2. 1.3.5 del presente decreto, que permanezcan en el
país. El listado censal de esta población será elaborado por las alcaldías municipales
o distritales.”
75.
Por medio del Decreto 216 de 2021,[68] el Gobierno nacional creó el Estatuto
Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, con dos componentes básicos.
En primer lugar, creó el Registro Único de Migrantes Venezolanos. Este registro
“(…) tendrá como objeto recaudar y actualizar
información como insumo para la formulación y diseño de políticas públicas, e
identificar a los migrantes de nacionalidad venezolana que cumplen con alguna
de las condiciones establecidas en el artículo 4, y quieran acceder a las
medidas de protección temporal contenidas en el presente Estatuto.” El registro, en todo caso, no “(…) modifica su estatus migratorio,
no le otorga beneficios o facultades en el territorio nacional, no equivale al
reconocimiento de la condición de refugiado, ni implica el otorgamiento de
asilo.”
76.
En segundo lugar, creó el Permiso por Protección
Temporal (PEP), que es “(…) un mecanismo de regularización
migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes
venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de
regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier
actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en
virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento
de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el
ejercicio de las actividades reguladas,” de conformidad con el artículo 11.
La expedición del permiso corresponde a la Unidad Administrativa Especial
-Migración Colombia-, de acuerdo con el artículo 13.
77.
La Resolución 971 de 2021, expedida por el director
de la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- implementó el
Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. Específicamente, y
en lo que tiene que ver con acceso a la salud, el parágrafo 1 del artículo 14
dispone que el Permiso por Protección Temporal (PPT) “(…) siendo un
documento de identificación, es válido para que sus titulares puedan acceder al
Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión.”
78.
Así las cosas, el Permiso por
Protección Temporal (PPT), es un documento que permite la afiliación de Sabina
al régimen de Seguridad Social en Salud, lo que le permitirá, una vez se
cumpla esta condición, acceder a las consultas de medicina general, pediátrica
y cualquier otro servicio médico que requiera, sin obstáculo alguno. Esto es
relevante de cara a la garantía de sus derechos.
79.
Finalmente, y a pesar de la configuración de la
carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, la Sala considera de la
mayor importancia reiterar su jurisprudencia respecto de casos en los que se
discute el acceso a la salud de niños, niñas y adolescentes en situación
migratoria irregular. Esto porque el juez de instancia consideró que no se
trataba de un tratamiento urgente y que la menor debía regularizar su situación
migratoria para acceder al SGSSS.
80.
Es importante reiterar, en primer lugar, que la
Corte Constitucional, en sus salas de revisión de tutelas, ha elaborado un
concepto más amplio de urgencias respecto de niños, niñas y adolescentes, e
incluso ha extendido el alcance del derecho a eventos que no se enmarcan de
manera rigurosa dentro de dicho concepto, como pasa a explicarse
81.
En la Sentencia T-705 de 2017,
la Sala Sexta de Revisión[69] conoció un caso de un menor de edad que cruzó la
frontera con sus padres, con el único fin de obtener atención en salud porque
fue diagnosticado con “linfoma de Hodgkin.” La Sala
concluyó que el accionado no vulneró el derecho fundamental del menor, porque
prestó los servicios, pero recordó que:
“(…)
dicha entidad [el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander] es la encargada de gestionar y asegurar,
mediante instituciones prestadoras de servicios de
salud públicas o privadas, la prestación de la atención de los servicios de
salud requeridos por el menor y solicitados por el médico tratante como urgentes,
así como también es el responsable de asumir los costos de los servicios de
atención de urgencias que le fueron prestados al paciente por tratarse de un
caso en el que un extranjero no residente no tiene los recursos para sufragar
los mismos.” Sobre
el concepto de urgencias, la sentencia precisó que “(…) esta Sala entiende que la atención de urgencias
comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para
estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus
necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo
anterior no esté disponible en el hospital que presta la atención de urgencias
inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del
servicio que sí disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la
vida del paciente.”
82.
En la Sentencia T-210 de 2018, la Sala Sexta de Revisión[70] conoció dos casos, que involucraban a una mujer y
un menor de edad migrantes venezolanos. En relación con el menor de edad, la
Sala consideró que la “(…) atención de urgencias puede llegar
a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando
los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo
tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner
en riesgo la vida,” por lo que la Corte accedió al amparo solicitado.
83.
En la Sentencia T-178 de 2019, la Sala Séptima de
Revisión[71] revisó un caso en el que un personero interpuso una acción de tutela
con el fin de lograr la afiliación al sistema de salud en el régimen subsidiado
de un menor de edad en situación irregular. Sobre el particular, la Sala
reiteró que las reglas jurisprudenciales son claras en: “(i) permitir el acceso a la atención en salud
de los niños y niñas recién nacidos independientemente de la situación
irregular de sus padres y en (ii) establecer la posibilidad de afiliación al
sistema de salud de la población migrante que cuenta con el Permiso Especial de
Permanencia.” Luego, al
analizar el caso, ordenó registrar al menor en una EPS e incluir a su núcleo
familiar.
84.
En la Sentencia T-074 de 2019, la Sala Quinta de
Revisión[72] estudió el caso de una migrante venezolana no residente en Colombia,
que tenía un embarazo de alto riesgo y que solicitó las valoraciones
correspondientes. La Sala declaró la carencia actual de objeto, pero reiteró
que “[l]os extranjeros tienen los mismos
derechos civiles que se reconocen a los nacionales colombianos; tienen la
obligación de cumplir con la Constitución y ley la como los demás residentes
del país y; a su vez, tienen derecho a recibir un mínimo de
atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus
necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud.”
85.
En la Sentencia T-452 de 2019,
la Sala Octava de Revisión[73] decidió varios casos, entre otros, el de un menor
venezolano que solicitó que se realizara un tac de senos paranasales, necesario para
determinar la enfermedad del menor y el tratamiento a seguir. Sobre el alcance
del concepto de urgencias, la Sala sostuvo que una adecuada atención de
urgencias comprende “(…) emplear todos los medios necesarios y disponibles para
estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus
necesidades básicas.”
86.
En la Sentencia T-090 de 2021,
la Sala Séptima de Revisión[74] conoció de un caso de un menor venezolano en
situación migratoria irregular, al que se le practicó una cirugía de corazón,
pero se le negaron los controles posteriores porque no se trataba de una
urgencia. La Sala concluyó que “el Estado está en la obligación de
prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren de algún tipo
de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral,
adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los
niños, niñas y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren
regularizados en el país y, en consecuencia, no estén vinculados al SGSSS.”
87.
Finalmente, en la Sentencia T-450 de 2021, esta
misma Sala conoció de un caso de una menor migrante irregular que padecía nefropatía crónica. La Corte sostuvo que: “Al
tratarse de una enfermedad recurrente, que produce periódicamente una muy
dolorosa situación, como la de los cálculos renales, no puede afirmarse que
este caso esté por fuera de lo que se denomina urgencias. La formación
recurrente de cálculos, en caso de darse, requiere de manera necesaria una
atención de urgencias, pues, además de generar intenso dolor en la paciente,
puede poner en riesgo inminente su salud e incluso su vida, en la medida en que
genera problemas renales. Para la Sala, no resulta admisible el considerar que
una niña deba someterse, de manera recurrente y repetida, a los padecimientos
propios de un cálculo renal, para que sólo en ese caso sea atendida por el
sistema de salud, bajo un concepto restringido de urgencias.”
88.
Así,
concluyó que “(…) el Estado
debe garantizar el derecho a la salud de la actora, por medio de un tratamiento
integral, adecuado y especializado, sobre la base de que se trata de una niña
y, por tanto, en este caso debe asumirse un concepto más amplio de urgencias.”
89.
Así las cosas, esta Sala reitera
que la atención en materia de salud de migrantes menores de edad tiene unas
características especiales pues se trata de sujetos de especial protección
constitucional, que tienen una garantía reforzada de sus derechos. Por esta razón
la atención en materia de salud para menores debe partir de una
conceptualización mucho más amplia del concepto de urgencias, a partir del
principio de universalidad y, en particular, del principio de integralidad en
materia de salud.
90.
Esto implica que, en ciertos
casos, y atendiendo a la gravedad del diagnóstico, la protección supere el
concepto administrativo de urgencias. Este concepto supone una “(…) modalidad
de prestación
de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias
críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para
la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física,
funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que
comprometan su vida o funcionalidad,” de acuerdo con la definición suministrada
por la Resolución 006408 de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y
Protección Social. En estos casos, como se indicó, el concepto de urgencias
parte de un enfoque de derechos humanos, lo que implica que cobija un tratamiento integral,
adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida.
91.
En segundo lugar, y respecto del argumento según el
cual la niña debe regularizar su situación migratoria, la Sala reitera que se
trata de una carga irracional, pues evidentemente una niña de cuatro años no
está en capacidad de iniciar trámites para efectos de regularizar su situación
migratoria. Sobre este particular, la Corte ha reiterado que “(…) en tratándose de niños, niñas y
adolescentes, resulta inadmisible culparlos por los efectos adversos derivados
de una mala gestión en la defensa de sus derechos.[75]
92.
Por las razones expuestas, esta Sala procederá a
revocar el fallo de única instancia en tanto declaró improcedente la acción y,
en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Además,
instará a madre de Sabina
para que adelante todos los trámites de afiliación de su hija al Sistema
General de Seguridad Social en Salud como consecuencia de la regularización de
su condición migratoria.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Saravena, que negó por improcedente la acción de
tutela interpuesta por José Luis Lasso Fontecha, personero municipal de Saravena, Arauca, como agente
oficioso de Sabina, contra la Unidad Administrativa de Salud de Arauca y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho
sobreviniente.
Segundo.- INSTAR a la madre de la menor Sabina, para que adelante todos
los trámites para su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, como consecuencia de que actualmente tiene el Permiso Especial de
Protección Temporal para Migrantes.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Acuerdo 02 de 2015.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003, T-439 de 2009, T-887
de 2009, T-196 de 2015, T-451 de 2021 y Autos 522 de 2015, 259 de 2019, entre
otros,
[3]
Según da cuenta la copia del registro civil de nacimiento. Cfr. Folio 12,
archivo 2 (acción de tutela) del expediente electrónico disponible en SIICOR.
[4]
Según da cuenta la historia clínica. Cfr. Folio 8, archivo 2, ibídem.
[5]
Según da cuenta la indicación médica. Cfr. Fol...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.