Sentencia T-281 de 2020

T-281-20 Sentencia T-281/20 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN PENSIONAL ANTERIOR DEL SEGURO SOCIAL-Decreto 758 de 1990 OMISION REGLAMENTARIA EN EL TRANSITO ENTRE PENSIONES DE JUBILACION Y DE VEJEZ INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL-Régimen pensional para sus afiliados antes de expedición de la Ley 100 de 1993 REGIMEN PENSIONAL CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100/93 SEGURIDAD SOCIAL-Evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales SEGURIDAD SOCIAL-Posición de la Corte Suprema de Justicia en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores EQUIDAD COMO CRITERIO AUXILIAR DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL Con esta herramienta se busca permitir al juez distribuir las cargas que la norma, con un carácter abstracto, impuso a sus destinatarios. Asimismo, admite remediar los “espacios dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada”. Del mismo modo, cabe señalar que decidir un caso acudiendo a las reglas de la equidad, no implica hacerlo arbitrariamente, razón por la que es esencial identificar, en el contexto empírico, las circunstancias que dan al asunto una connotación especial, en el marco de la cual aplicar literalmente un enunciado normativo puede constituir una carga excesivamente onerosa para una de las partes. APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD ANTE INEXISTENCIA DE REMEDIO LEGAL La Corte estima que deben redistribuirse proporcionalmente las cargas a fin de ofrecer una solución justa. Sobre el asunto, refiriéndose en concreto a aquellos eventos donde con ocasión de circunstancias como las presentes una persona no puede completar las semanas mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez, la Corte ha señalado que: “(…) es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio [el de la equidad], pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, en casi todos los casos, en su edad más productiva”. PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos que debe probar el trabajador “(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]; (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador; (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966; (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas; y (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación […] o estaría muy cerca de ello” . APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre trabajador y empleador cuando se solicita pensión de vejez PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90 PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL-Reglas especiales para el reconocimiento de pensiones La primera, establece que los aportes deben realizarse en favor de la administradora de pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado (sin cobertura del ICSS), sino por el “necesario restante para que la persona pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes”; la segunda, ordena que la base para el referido pago no debe ser el sueldo que devengaba el antiguo empleado, “sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral”; y, la tercera, estipula que el trabajador también debe participar en la cancelación de estos aportes “en una proporción”. PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL-Finalidad PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir requisitos mínimos de pensión de vejez Habida cuenta que las cotizaciones necesarias para que el actor acceda al derecho deben pagarse, a efectos de que la administradora de pensiones encuentre soporte financiero para el reconocimiento de la prestación, ampliando lo dispuesto por la Sentencia T-435 de 2014, se establecerá una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época, se aporten 523,57 semanas, de las 596 trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%. Así, la Corte busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS. PENSION DE VEJEZ-Requisitos según Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 Esta Corte admite que el derecho a la pensión de vejez del accionante se causó el 25 de marzo de 1992, fecha para la cual, contando los periodos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social y los trabajados (sin aportes), el susodicho acreditó los dos requisitos esenciales para ello (edad y tiempo de servicios), de acuerdo a lo normado en el Decreto 758 de 1990. RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Casos en que en algunos lugares no existía cobertura por parte del ISS APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Colpensiones realice cálculo por aportes, equivalentes a las semanas que le hacen falta al accionante para cumplir el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones descontar del pago de las mesadas pensionales, lo cancelado previamente al actor por concepto de indemnización sustitutiva Referencia: Expediente T-6.826.800 Asunto: Acción de tutela instaurada por Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez contra la Cervecería Unión S.A., con vinculación de Colpensiones[1]. Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), el 13 de marzo de 2018 en única instancia. Aclaración previa El expediente fue repartido para su conocimiento inicial a la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien registró el respectivo proyecto de sentencia. Toda vez que el mismo no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, en los términos del artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015[2], la sustanciación de la providencia fue asignada al Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien seguía en orden alfabético dentro de la composición de la Sala Segunda de Revisión. Con todo, teniendo presente que la discusión que giró en torno a la ponencia inicial no cuestionó, en manera alguna, su componente fáctico, esta providencia contiene íntegramente el capítulo I que incluía aquella, relativo a los antecedentes del caso. I. ANTECEDENTES El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, de petición, a la seguridad social y a la vida digna, que considera vulnerados por la Cervecería Unión S.A. 1. Hechos y solicitud 1.1. El señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, quien actualmente cuenta con 88 años de edad[3], manifestó haber laborado para la Cervecería Unión S.A. durante dos periodos: (i) desde el 08 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951 y (ii) desde el 04 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 1961[4]. 1.2. El 29 de octubre de 2007, elevó derecho de petición ante el ISS[5], ahora Colpensiones, solicitando: (i) certificado de afiliación a su nombre por el periodo laborado para la Cervecería Unión S.A., con día de inicio el 08 de junio de 1948, y (ii) la devolución del monto de sus cotizaciones indexadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 08 de junio de 1948 y el 29 de agosto de 1961, en el cual trabajó para la empresa accionada[6]. Manifestó no haber recibido respuesta de la Entidad a dicha solicitud. 1.3. Precisó que en abril de 2017 presentó otro derecho de petición ante la Cervecería Unión S.A. solicitando información sobre la Entidad a la cual habían sido realizados los aportes a seguridad social en pensiones, por el tiempo laborado para la empresa. En respuesta, mediante oficio con radicado No. 52428 del 11 de mayo de 2017 la Empresa le indicó que no se hicieron cotizaciones a ningún fondo por no estar obligados por la Ley vigente a la fecha. Particularmente, afirmó la accionada que la obligación de cotizar a seguridad social en pensiones, en Medellín e Itagüí, inició el 02 de enero de 1967. 1.4. El 11 de noviembre de 2017, el actor formuló una nueva petición a la Empresa accionada. En esta señaló que, de conformidad con lo establecido en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, tiene derecho a que la Cervecería Unión S.A. reconozca directamente su jubilación o a que esta realice la transferencia de un Bono Pensional al ISS por los periodos referidos. Indicó, así mismo, que ese Instituto, hoy Colpensiones, tenía el deber de cobrar los aportes de pensión dejados de realizar por la accionada, y en tal medida comparte un grado de responsabilidad respecto de su situación de seguridad social incierta. En consecuencia, solicitó “[se sirvan] Cervecería Unión S.A. y el ISS proceder a pagar las mesadas pensionales de jubilación desde el periodo 08- junio de 1948 a 1961”[7]. Adicionalmente, como pretensión subsidiaria, requirió el “pago por propia cuenta” de las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo indicado. Afirmó no haber recibido respuesta a la anterior solicitud. 1.5. El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso a nombre propio acción de tutela contra la Cervecería Unión S.A. En su criterio la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, pretende que se ordene a la accionada “proferir la resolución respectiva” de su caso[8]. 2. Respuesta dada a la acción de tutela 2.1. La Cervecería Unión S.A., el 10 de marzo de 2018[9], solicitó denegar el amparo invocado. Consideró que el trámite adelantado por el accionante desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la controversia planteada debe ser resuelta a través de un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria laboral. 2.2. En relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, la Sociedad accionada afirmó que: “[N]o ha cometido ninguna clase de ‘omisión’, como quiera que la cobertura prestacional que tiene que ver con el riesgo de pensión se llevó a cabo de forma progresiva y por sectores, es así como en aquellos lugares en que el ISS no había iniciado la cobertura, las pensiones continuaron a cargo del respectivo empleador, quien las concedía directamente a su trabajador cuando cumpliera con los requisitos del artículo 260 del CST vigente en ese momento, esto es 55 años de edad para los hombres, y 20 años de servicios al mismo empleador. Para la época en que solicita el accionante se efectúen los aportes, NO HABÍA COBERTURA DEL ISS en el lugar en que el actor laboró para mi representada. Cervecería Unión S.A. sólo empezó a realizar aportes una vez se dio inicio a la renombrada cobertura, pues fue en su momento que el ISS subrogó a LOS EMPLEADORES en la cobertura de los riesgos de IVM”[10]. 2.3. Finalmente, la Sociedad dijo que no existe vulneración del derecho de petición del accionante, toda vez que la solicitud elevada por el actor el 11 de noviembre de 2017 fue resuelta de fondo mediante comunicación del 8 de marzo de 2018. Afirmó que en dicho documento se indicaron las razones por las cuales no había lugar a efectuar el pago de las cotizaciones del periodo referido. 3. Decisión de instancia en el trámite de la acción de tutela El 13 de marzo de 2018 el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia) resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el accionante. Estimó la existencia de un hecho superado en lo referente al derecho de petición del actor, toda vez que la empresa accionada respondió de fondo su solicitud, mediante la comunicación emitida el 08 de marzo de 2018, subsanando la vulneración ocasionada. No se pronunció de fondo sobre los demás derechos referidos en el escrito de tutela[11]. 4. Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión La Sala, mediante Auto del 27 de septiembre de 2018, con base en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte[12] y con el objetivo de tener mayor información dentro del proceso objeto de revisión, decretó pruebas y suspendió los términos, hasta tanto estas se recolectaran. 4.1. Específicamente, se requirió al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez ampliar información sobre: (i) su situación de vulnerabilidad o de riesgo de perjuicio irremediable y, (ii) su historia laboral y situación pensional actual. Adicionalmente, se solicitó a la sociedad Cervecería Unión S.A. informar si, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del accionante, en relación con los periodos laborados para la Empresa. Finalmente, se vinculó al trámite de la presente acción de tutela a Colpensiones para que se pronunciara acerca de los hechos y las pretensiones del actor. Así mismo, se le solicitó informar la situación pensional actual del señor Tamayo Ramírez y remitir su historia laboral. 4.2. El 9 de octubre de 2018[13], el accionante, mediante escrito, precisó que tiene a cargo el sustento económico de su grupo familiar, compuesto por tres de sus hijos, quienes sufren de graves padecimientos de salud, y por su esposa, la señora Regina Montoya de Tamayo, quien cuenta con 83 años de edad. Sobre la situación de salud de sus tres hijos expuso que: (i) María Eugenia Tamayo Montoya, de 51 años de edad, fue calificada el 15 de octubre de 2008 con una pérdida de capacidad laboral del 50.41% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con ocasión a su diagnóstico de hipoacusia, miembro superior derecho sin funcionalidad y trastorno de la marcha independiente en todos los terrenos[14]; (ii) Carlos Alberto Tamayo Montoya, quien cuenta con 50 años de edad y está diagnosticado con artritis reumatoide no especificada con un tiempo de evolución de más de dos años, lo cual le genera “dolor articular permanente que limita sus actividades”[15]; y finalmente, (iii) Dora Patricia Tamayo Montoya, de 48 años de edad, quien tiene un antecedente de falla hepática aguda por lo que se le practicó un trasplante hepático en junio de 2012 con rechazo post-trasplante en el primer mes[16]. El actor explicó que, como resultado de la condición de salud de sus hijos y la avanzada edad de su cónyuge, es él quien debe asumir el costo de la manutención de su hogar. El accionante manifestó que vive en una residencia propia de “siete metros de frente por cuatro de largo, piso de cemento, muros en adobe en obra negra, con unas medidas de 28 metros cuadrados”[17] ubicada en el barrio La Esperanza del municipio de Caldas, Antioquia. En relación con la actividad económica que desempeña para cubrir con los gastos de su hogar, indicó: “[M]adrugo todos los días a la una de la mañana a cumplir con mi actividad de carretillero de mano, en la plaza de mercado de la central Mayorista de Itagüí Antioquia, moviendo mercados de galpón a galpón, y mis propinas por decir algo ascienden entre de (sic) ($8.000) un día malo y un día bueno ($15.0000), con un promedio semanal de ($70.000), de la misma manera no puedo pasar de un promedio de gastos mensuales de ($280.000) porque es con lo único que puedo contar de mi trabajo como carretillero (…) // Es vergonzoso mencionar mi situación, soy una persona que en la actualidad tengo 86 años de edad, pertenezco a la octava década de la vida, de estado civil casado con hijos, con antecedentes de salud de otrora (sic) de acuerdo con mi historia clínica mi poca calidad de vida en la que me encuentro a mi edad, y se puede decir que vivo de la caridad de los vecinos, unos nos regalan el desayuno, otros el almuerzo, y así sucesivamente paso mi vida con mi núcleo familiar”[18]. Adujo que realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al ISS, hoy Colpensiones, cuando trabajó para los siguientes empleadores: (i) Gaseosas Luz S.A., durante cinco años desde 1962, (ii) Algram, durante cuatro años comenzando en 1967, (iii) Fedetrillar, durante cuatro años desde 1971, y (iv) Leoncio Arango, durante un año a partir de 1976. Expuso que elevó solicitud de reconocimiento de jubilación ante la entidad Cervecería Unión S.A., la cual fue negada a pesar de que la entidad “estaría en la obligación de hacer aprovisionamiento para jubilar a sus trabajadores”[19]. Finalmente, declaró que no recibe jubilación ni pensión de vejez alguna. 4.3. El 5 de octubre de 2018[20], la sociedad Cervecería Unión S.A., mediante comunicación allegada a la Corte expuso que “revisados los sistemas y aplicativos de nómina, se verifica que no se realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez (…) con relación a los periodos comprendidos entre los años 1948 a 1961, anteriores a la Ley 100 de 1993”[21]. 4.4. El 17 de octubre de 2018[22], Colpensiones mediante escrito informó que el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez reporta en su historia laboral un total de 476.43 semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981. La Entidad comunicó que el actor elevó dos solicitudes de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, la primera resuelta el 8 de junio de 1994 mediante la Resolución No. 5585 que negó el reconocimiento pensional “por no acreditarse 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo, requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”[23]. Posteriormente, el accionante realizó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, la cual fue resuelta por la entidad comunicándole al señor Tamayo Ramírez que su petición había sido solventada en forma definitiva por medio de la Resolución No. 5585 de 1994 sin que hubiesen sido agotados los recursos de ley para controvertirla; adicionalmente, en la referida comunicación se le indicó que “los tiempos correspondientes a Cervecería Unión de 1948 a 1961 no podían ser tenidos en cuenta, por cuanto, para ese momento el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios no había entrado en operación”[24]. De otro lado, la Entidad informó que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en octubre de 2000 requirió al ISS el expediente pensional del afiliado “a fin de que fuera aportado dentro de Proceso ordinario Laboral de Mayor Cuantía con radicado 1999-00618 promovido por el señor Jaime Tamayo Ramírez contra dicha entidad”[25]. Al respecto declaró que “en la actualidad Colpensiones desconoce las resultas de (sic) proceso, en razón a que el ISS no trasladó la información correspondiente a las actuaciones desplegadas”[26]. Posteriormente, a través de la Resolución No. 13718 de 2008, la Entidad reconoció al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.805.277 m/cte. La Entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones, por cuanto considera que lo pretendido es la protección del derecho de petición del actor, presuntamente vulnerado por la Cervecería Unión S.A. sin que exista transgresión atribuible a la administradora. Consideró además que debe declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, en tanto no quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Adujo que no se evidencia que el accionante haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para exigir la efectividad de los derechos invocados ni se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. De igual modo, advirtió la Entidad que “el actor no aduce razón que justifique su inactividad pues dejó transcurrir más de 20 años, desde que el ISS mediante Resolución No. 5585 de 8 de junio de 1994, otorgó respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento pensional, sin activar los mecanismos de protección otorgados por la constitución y la ley”[27], faltando así al requisito de inmediatez. Ahora bien, la Entidad se refirió a la Reserva actuarial por omisión en la afiliación por falta de cobertura del ISS en los siguientes términos: “En lo que respecta a la obligación de afiliar por parte de empleadores particulares antes de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en precedente consolidado y ahora pacífico, ha establecido una suerte de regla genérica conforme a la cual, todos los eventos de omisión de afiliación, con independencia de su causa se resuelven mediante la constitución de una reserva actuarial a satisfacción de la correspondiente administradora”[28]. Explicó que, en un primer momento, la tendencia jurisprudencial estaba encaminada a “inmunizar” al empleador en relación con el pago de aportes de los periodos en los que el trabajador prestó su servicio en zonas geográficas en donde no existía la cobertura del ISS y, por lo tanto, carecía de la obligación de afiliar a sus trabajadores. Con posterioridad expuso que la anterior tesis sufrió una variación para tomar una posición intermedia en la que se reconoce la responsabilidad que tiene el empleador en la financiación de la pensión de jubilación y en donde se establecieron ciertas pautas que permitieron indicar quién estaría a cargo del reconocimiento y pago de la prestación pretendida[29]. Finalmente, expresó que la Corte Suprema de Justicia a partir del 2009 ha sostenido que “con independencia a la existencia o no de culpa o negligencia del empleador es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido por el trabajador, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad en razón a que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones”[30], pues, según lo establecido por la Sala de Casación Laboral[31]: “[E]n ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y que la manera de concretar ese gravamen, en casos (…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar que se consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para, de esa forma, garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”[32]. En concordancia con lo anterior, la Entidad defiende que “en caso de proceder la acción de tutela, es el empleador quien debe constituir la reserva actuarial por los periodos de no cobertura del ISS”, de modo que “la intervención de Colpensiones (…) se limitaría a justipreciar el monto de la reserva actuarial, y en caso de cumplir requisitos, reconocer el derecho a corte de nómina previa compensación de la indemnización sustitutiva”[33]. Solicitó además que, en el evento en que el accionante tenga derecho a la pensión de vejez, se autorice a Colpensiones para que compense el valor de la indemnización y realice el reconocimiento a corte de nómina, con el fin de no afectar el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta corporación es competente para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional, a través de Auto del 13 de julio de 2018. 2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución 2.1. De conformidad con lo consignado en el capítulo que antecede, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez cuestionó el silencio de la Cervecería Unión S.A., en relación con el derecho de petición que radicó en sus instalaciones el 11 de noviembre de 2017. Asimismo, solicitó tener como válido, para ser beneficiario de la pensión de vejez, el tiempo laborado –no cotizado– entre 1948 y 1961. La demandada, por su parte, si bien reconoce la existencia de la relación laboral que mantuvo con el actor, niega que legalmente se hubiera encontrado en la obligación de cotizar por los periodos aludidos, habida cuenta que en las ciudades de Itagüí y Medellín, el ICSS[34] inició operaciones el 2 de enero de 1967, fecha para la cual el contrato había finalizado. Empero, Colpensiones, en su intervención ante esta Corte, resaltó la posibilidad de que esas semanas pudieran contabilizarse al momento de estudiar solicitudes pensionales, siempre que el accionado pagara en su favor un determinado cálculo actuarial. Esto en aplicación estricta de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y con independencia de la cobertura del seguro social. El a quo declaró la existencia de un hecho superado en relación con el derecho de petición al encontrar que se había resuelto la solicitud presentada el 11 de noviembre de 2017 por el tutelante. Esta Sala coincide con esta apreciación pues se acredita que, si bien existió, antes de la instauración de la presente causa, una omisión de respuesta que amenazaba el derecho fundamental de petición cuya titularidad pertenece al actor, lo cierto es que con anterioridad al fallo emitido por el juez de instancia se contestó de manera integral a las formulaciones planteadas por este, de manera que, en lo referido a ese asunto, no existe materia sobre la cual deba pronunciarse la Corte[35]. 2.2. Sin embargo, las pretensiones del accionante, como se ha visto, no se agotaron en obtener una respuesta a sus peticiones. En tal sentido, corresponde a esta Sala determinar si se han desconocido sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, debido a que no pudo acceder a su pensión de vejez porque la empresa Cervecería Unión S.A. no efectuó aportes al sistema pensional por el periodo comprendido entre 1948 y 1961 –argumentando que no existía, ni en la Ley 90 de 1946 ni en el Decreto 3041 de 1966 un mandato claro para ello–. 2.3. A fin de resolver el problema jurídico señalado, la Sala se referirá (1) a la procedencia del amparo, (2) al régimen legal que gobernaba el sistema pensional para el momento en que el trabajador acumuló el tiempo de servicios que hoy echa de menos, (3) a las decisiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones– de cara al reconocimiento pensional, y (4) a la omisión reglamentaria en que se incurrió y la manera de remediarla desde el punto de vista de la equidad. Con estos elementos, (5) se resolverá el caso concreto. 3. Análisis de procedencia de la acción de tutela: 3.1. Esta Corporación ha sostenido que para que proceda el recurso de amparo se requiere que, con su instauración, se acredite la legitimación en la causa por activa[36] y pasiva[37], la inmediatez y la subsidiariedad. En lo que tiene que ver con los dos primeros asuntos, la Sala advierte que se satisfacen de manera notoria dado que (i) Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez instauró en su nombre la acción, pretendiendo defender sus propios intereses, y, (ii) la misma fue dirigida contra la Cervecería Unión S.A., un particular que fungió como su empleador y respecto del cual el tutelante se encontró en situación de subordinación[38]. Además, de esa empresa espera la cancelación de los aportes pensionales que considera adeudados. Asimismo, se estima necesaria la participación que como vinculado tiene Colpensiones en este proceso porque, siendo la administradora en la que se encuentra afiliado el actor, ha contribuido, con las respuestas que le ha entregado, a la falta de certeza y definición de su eventual derecho pensional[39]. 3.2. El requisito de inmediatez también se tiene por acreditado. Conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la tutela es un mecanismo que busca garantizar la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados, por lo que quien acude a ella debe hacerlo en un tiempo razonable, contado desde la ocurrencia del hecho, acto u omisión que se estima causante de la vulneración. Esto último a fin de impedir que con un ejercicio tardío del mecanismo se desconozcan derechos de terceros o el principio de la seguridad jurídica[40]. Con todo, aun cuando a primera vista se advierta que un accionante dejó transcurrir un tiempo importante antes de acudir al juez constitucional, debe verificarse si ello obedeció a motivos válidos, derivados, por ejemplo, de su condición de vulnerabilidad, o si, en todo caso, el desconocimiento del derecho fundamental alegado continúa y es actual[41]. En el asunto bajo examen, Colpensiones consideró que no se había cumplido el requisito de inmediatez, pues el actor inició la causa luego de 20 años, si se advierte que su pretensión pensional fue negada en acto administrativo del 8 de junio de 1994. Por tanto, solicitó que esa falta de diligencia sirviera para declarar la improcedencia del trámite. Sin embargo, esta Sala se aparta de tal posición al verificar que, en primer lugar, el tutelante acudió a este mecanismo poco más de tres meses después de que radicara en la entidad accionada la petición donde requería el pago de la pensión de jubilación o la cancelación de las cotizaciones dejadas de aportar; y, en segundo lugar, aun cuando lo dicho permitiría concluir que la tutela se incoó en un término prudencial, no obsta resaltar que la pretensión última del accionante es acceder a su pensión de vejez, para lo cual requiere de la empresa demandada una obligación específica de hacer que no ha sido satisfecha. Esto presupone que la amenaza de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna se haya mantenido en el tiempo y sea actual. 3.3. Por último, la Corte también considera superado el requisito de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela es residual y por tanto solo podrá hacerse uso de ella cuando “el afectado no [dispone] de otro medio de defensa judicial” [42]. La jurisprudencia constitucional, siguiendo lo dispuesto en el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991[43], ha sostenido que, aunque existan formalmente otros medios judiciales, la tutela será procedente de manera transitoria si aquellos no logran evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[44], o, de manera definitiva, si se demuestra su falta de idoneidad[45] o eficacia[46] para superar la vulneración o amenaza de las prerrogativas cuya protección se pretende. El actor en este asunto, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que, en ese escenario, se evalúe si corresponde a la accionada pagar una pensión de jubilación o efectuar las cotizaciones faltantes a fin de que la prestación sea reconocida por Colpensiones. Esto en virtud del artículo segundo –numeral cuarto– del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[47]. Sin embargo, en criterio de esta Sala, tal mecanismo no puede entenderse efectivo para tal propósito, pues su duración media[48] no se acompasa con las condiciones especialmente complejas en que se encuentran el accionante y su núcleo familiar. El señor Tamayo, que, entre otras cosas, ha solicitado en tres oportunidades al ISS[49] y en dos a la accionada[50] el reconocimiento de su pensión o la validación de los tiempos trabajados con esta última, cuenta en la actualidad con 88 años de edad. Ha manifestado que se encuentra económicamente a cargo de su esposa, de 83 años, y de sus tres hijos, todos con afecciones serias en su salud: una de ellas fue calificada con el 50.41% de pérdida de la capacidad laboral y los otros dos tienen artritis reumatoide y antecedentes de una falla hepática, respectivamente (supra I, 4.2). Asume la manutención del hogar acudiendo al trabajo informal que como carretillero de mano desempeña en la plaza de mercado de Itagüí (Antioquia) y a las dádivas de sus vecinos, ya que, pese a su edad, no cuenta con pensión de jubilación o de vejez. La ausencia de un ingreso formal se encuentra plenamente acreditada con la revisión de los aplicativos de que dispone (i) la ADRES[51], donde se advierte que el actor está actualmente afiliado a la EPS Savia Salud, dentro del sistema subsidiado y que tiene la condición de cabeza de familia; (ii) el SISBEN[52], cuyo puntaje asciende al 33,89; y (iii) el SISPRO[53], que no reporta pensión alguna para él[54]. El conjunto de estas circunstancias hace que sea desproporcionado recomendar el inicio de un proceso ordinario laboral, máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha indicado, reiterada y pacíficamente, que el análisis del requisito de subsidiariedad debe ser menos estricto si el tutelante se encuentra en una condición de manifiesta debilidad. Por tanto, acudiendo a los mandatos de igualdad material[55], dignidad humana[56] y solidaridad[57], esta Corporación asume que la presente acción es procedente. 4. El tránsito de las prestaciones patronales a las de vejez en Colombia: la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones. Recuento normativo 4.1. Las pensiones patronales, en lo público[58] y privado[59], fueron previstas por la Ley 6° de 1945. En lo referido al último sector, para esa fecha, no existía un sistema de seguridad social que se hiciera cargo de las prestaciones sociales y, por ello, los empleadores, siempre que contaran con un capital que superara el millón de pesos, debían pagar la jubilación del trabajador que llegara a los 50 años de edad y cumpliera 20 años de servicios prestados con una misma entidad. Estos tiempos podían ser continuos o discontinuos. No tenían derecho a la pensión, en tal sentido, quienes trabajaban en entidades cuyo capital fuera inferior. Por esto, se castigaba a las empresas que pretendieran hacerse pasar por pequeñas industrias a fin de eludir ese beneficio económico[60]. La Ley 64 de 1946, para ampliar el rango de protección a un número mayor de trabajadores, dispuso que las compañías obligadas a responder por este tipo de emolumentos serían aquellas cuyo capital superara los $800.000[61]. 4.2. Posteriormente, el Congreso emitió la Ley 90 de 1946. Esta fue la primera norma que propuso, progresivamente, eliminar la obligación que tenía el empleador frente al pago de las pensiones de jubilación y establecer un sistema de seguridad social que permitiera incorporar a él todo el tiempo laborado por una persona, independientemente de que lo hubiese prestado para uno o para varios empleadores. La manera en que ello ocurriría, involucraba la creación del ICSS[62], en favor del cual se efectuarían cotizaciones mensuales que soportarían, financieramente, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de esa administradora, una vez se acreditara un mínimo de edad y semanas cotizadas[63]. Los aportes incluían un sistema de triple contribución forzosa, donde estaban involucrados los empleados, los empleadores y el Estado. La protección ya no dependería del capital con que contara el patrono[64]. Por la entrega de la fracción del empleador y el empleado, respondía el primero, y ello debía hacerse en el tiempo y forma que estableciera el Instituto, esto es, cuando existiera el llamamiento[65]. La ley preveía castigos para los empresarios que no afiliaran a sus trabajadores al seguro, o lo hicieran tardíamente[66]. El funcionamiento de este esquema inició operaciones lentamente, de allí que la Ley advirtiera que las prestaciones patronales debían seguir rigiendo hasta tanto el seguro las asumiera[67], lo cual ocurriría en el momento en que esa administradora así lo decidiera. De hecho, son evidentes las amplias facultades que el Congreso otorgó al ICSS para que regulara el proceso de inscripción y pago de cotizaciones en su favor[68]; los requisitos y plazos en que ello debía hacerse[69]; las actividades, regiones y tipos de empresas a las que debía llegar desde su iniciación[70]; el orden de prelación de los riesgos que cubriría[71]; el monto de las cotizaciones y el número de semanas necesarias para acceder al derecho[72]. Tomando en consideración tales poderes, una demanda de inconstitucionalidad se interpuso contra los artículos 72 y 76 de la Ley, bajo el argumento de que en virtud de estos se habían “otorgado facultades para modificar las leyes laborales a una entidad administrativa distinta del Gobierno”, pues, en cualquier caso, se permitía que por disposiciones reglamentarias dejaran de tener efecto las normas que preveían el sistema de pensiones patronales. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia desestimó tal conclusión en la Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982, al decir que la desaparición, progresiva también, de las pensiones a cargo de empresas, había sido ordenada por el Congreso de la República y, por tanto, que el rango de acción del Instituto simplemente se circunscribiría a regular la voluntad legislativa[73]. Por último, es llamativo que el artículo 76 de la Ley en cita, estableciera la posibilidad de que el ICSS asumiera la pensión de vejez tomando en consideración tiempos trabajados con anterioridad a la fecha en que aquella entró en vigencia, previa cancelación de tales cotizaciones por parte del empleador. La redacción del artículo contenía los siguientes términos: “para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Empero, siendo competencia de esa entidad administrativa definir si asumía o no esa posibilidad, decidió no hacerlo y así quedó dispuesto, como se verá, en los reglamentos que redactó sobre la materia. 4.3. Con todo, la implementación de la ley y la puesta en marcha del sistema no estuvieron exentas de traumatismos, en parte, por los virajes políticos de la época. Por cerca de trece años, contados desde la sanción de la Ley 90 de 1946, no se avanzó en la materia, de manera que en ese interregno, el Presidente de la República se vio abocado a reglar, nuevamente, las pensiones patronales en el Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo)[74]. Sobre el particular, mantuvo la obligación de reconocer esa prestación a quien llegara a los 55 o 50 años, dependiendo de su sexo, y trabajara con el mismo empleador por 20 años[75]. Por otra parte, estableció una pensión que se pagaría a quien fuera despedido, sin justa causa, después de 15 años de servicios[76], prestación cuyas condiciones fueron modificadas con la Ley 171 de 1961, al decir a) que la recibiría quien hubiese sido despedido, sin justa causa, después de haber trabajado más de 10 años, menos de 15; b) que se reconocería desde el despido o desde el cumplimiento de los 60 años, lo que ocurriera de último; c) que si el despido, sin justa causa, se daba después de 15 años de servicios, la prestación se pagaría cuando el trabajador cumpliera 50 años; y d) que también tenía derecho a ella, a partir de los 60 años, quien se retirara voluntariamente después de 15 laborados[77]. 4.4. De manera concomitante, las primeras previsiones que el ICSS expidió para regular lo concerniente a los riesgos de IVM, aparecieron en el Decreto 1695 de 1960[78], con el que se pretendió ordenar la composición de su Consejo Directivo y delimitar sus funciones, y en el Decreto 1697 del mismo año[79], aprobatorio del primer “Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”, que el propio Instituto había elaborado a través del Acuerdo 100 de 1960. Esta última norma comprendía reglas referidas a las condiciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, exigiendo solamente 500 semanas de cotización y 55 años de edad (mujeres) o 60 (hombres)[80]. Sin embargo, a pesar de lo anterior, no había sido regulada la forma en que debían inscribirse los trabajadores y tampoco el monto de las cotizaciones que debían hacerse en su favor, lo que se dejó pendiente para una posterior reglamentación[81]. En lo sucesivo se presentaron complejas discusiones políticas, jurídicas y económicas que retardaron la asunción definitiva de los referidos riesgos por parte del Instituto[82], lo cual no vino a suceder sino hasta la adopción de los Decretos 1824 de 1965[83] y 3041 de 1966[84]. En el primero de ellos, se dispuso que los afiliados originales serían quienes ya hacían parte del seguro de enfermedad no profesional y de maternidad, que en un término de seis meses la protección se extendería a todas las capitales de departamentos del país y que, en adelante, se procuraría una ampliación gradual a todas las regiones del mismo[85]. Igualmente, se advirtió que una vez el empleador estuviere obligado a ello en virtud de la iniciación del seguro social[86], debía pagar la cotización que correspondía a él y al empleado, descontándole a este último su proporción del salario[87]. No comprendía esta norma la posibilidad de efectuar cotizaciones por periodos anteriores a la cobertura aludida. 4.5. A partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 señalado y aceptando el mandato otorgado por la Ley 90 de 1946, el ICSS reglamentó, en definitiva, todo lo referido a la pensión de vejez y los términos en los que esta sería reconocida. Tendría derecho a ella quien acreditara 60 o 55 años de edad, dependiendo del sexo, y cotizara 500 semanas en los 20 años previos al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo[88]. La cotización correspondía al 6% de los salarios devengados, donde un 3% era aportado por el empleador, un 1.5% por el trabajador y otro 1.5% por el Estado, valores que aumentaban con los años[89]. Reiteró que la entrega de las cotizaciones debía hacerse por el empleador “a través de la caja seccional u oficina local que [correspondiera] a su jurisdicción en el plazo y forma que [determinara] el reglamento de aportes y recaudos”. Si el patrono no descontaba del salario la proporción que concernía al trabajador, tenía que pagarla con sus propios fondos[90]. A las cajas seccionales y oficinas locales del ICSS atañía regular la inscripción de los asegurados y beneficiarios[91]. Y, en todo caso, se entendió que la fecha de iniciación del seguro era aquella en que el mismo se extendía a una nueva zona o grupo laboral[92]. Esta norma materializó, en definitiva, los mandatos proferidos por el Congreso en la Ley 90 de 1946. Por tanto, se establecieron las siguientes reglas con las finalidades, primero, de amparar las expectativas prestacionales de los empleados cuyas relaciones laborales estaban vigentes para el momento del llamamiento y, segundo, de garantizar una transición entre el régimen anterior (pago de pensiones patronales) y el nuevo (asunción del riesgo por el ICSS): (i) el número de semanas de cotización exigido se reduciría, 50 por cada año, para quienes hubieran nacido antes de 1917, sin embargo, el límite consistía en que no podría, en ningún caso, reconocerse una pensión con menos de 250 semanas[93]. (ii) Las personas que llevaran 15 años de servicios prestados a una misma empresa, debían afiliarse al ICSS. Cuando cumplieran los requisitos del CST, podían pedir la pensión al patrono, pero este continuaría cotizando para que, acreditados los requisitos de este Decreto, la persona se pensionara por la administradora. Si la pensión del empleador era superior a la que pagaría el ICSS, el primero solo debía responder al trabajador por ese mayor valor[94]. Y, (iii) quienes hubieran trabajado 10 años o más para la misma empresa, ingresaban como afiliados, pero si eran despedidos sin justa causa, el patrono debía pagar la pensión restringida prevista en el artículo octavo de la Ley 171 de 1961. No obstante las cotizaciones debían continuar a efectos de que el ICSS subrogara al empleador en el pago de la pensión[95]. 4.6. Las inscripciones al Instituto iniciaron el 1° de enero de 1967, por orden de su Director General, quien suscribió la Resolución No. 831 de 1966. Con todo, y retomando las reglas indicadas a lo largo de este capítulo, nunca se estableció que, por los periodos anteriores a esa fecha, se debiera efectuar cotización alguna. En efecto, para que existieran aportes en favor de un empleado, este debía encontrarse afiliado; lo que había sido materialmente imposible en años previos. Incluso, quienes quedaron cobijados con el régimen de transición señalado en el párrafo anterior, tuvieron que empezar a cotizar una vez obtenían su inscripción al ICSS. Así, por ejemplo, el artículo 57 del Decreto 3041 de 1966, buscaba proteger a quienes, para la fecha en que el Instituto asumió los riesgos de IVM, ya contaban con más de 50 años de edad. De los 50 a los 60 un hombre podía, si laboraba de manera continua, cotizar las 500 semanas exigidas[96], pero si había nacido antes de 1917[97], no lo lograría, de manera que resultaba imperioso, para esos afiliados, disminuir el tiempo de servicios a efectos de que no perdieran la posibilidad de pensionarse o que, después del cumplimiento de la edad, se vieran obligados a trabajar las semanas que hicieran falta para completar 1.000. De otra parte, los artículos 60 y 61 ibíd., simplemente dieron nacimiento a la figura de la compartibilidad, en virtud de la cual, los tiempos laborados, antes de la afiliación al ICSS, en empresas que tenían la capacidad de pensionar, servirían únicamente para obtener el reconocimiento de la prestación patronal, pero, a fin de acceder a la pensión pagadera por el Instituto, correspondía al empleador cotizar en favor del jubilado, desde la afiliación en adelante, las semanas mínimas requeridas en el artículo 11. En caso de acreditarlas, se reconocería la pensión de vejez, correspondiéndole a la empresa únicamente el valor adicional, si es que la jubilación resultaba de mayor cuantía. Nótese cómo, ni siquiera en estos contextos de transición, se tenían en cuenta, para el pago del beneficio de vejez, periodos trabajados con anterioridad a la asunción de los riesgos que hiciera el Instituto. Si esto era así para los supuestos reglados en los artículos 57, 60 y 61 del Decreto nombrado, a fortiori lo era para quienes prestaron servicios con posterioridad a 1946, pero no pudieron acogerse a tales reglas. En otros términos, ninguna persona tuvo la posibilidad, en esta coyuntura y por lo menos reglamentariamente, de hacer valer los tiempos de servicios anteriores al llamamiento. 4.7. Normativamente, la tesis anterior prevaleció en los años que siguieron, habida cuenta que la cobertura de la protección aumentaba gradualmente pero aún existían pensiones patronales. Ello podrá advertirse revisando el Decreto 2665 de 1988[98], que permitía sancionar a quien omitiera la afiliación de sus trabajadores, estando obligado a ello, y cobrar los dineros dejados de recaudar. En esa norma se señaló, por ejemplo, que la afiliación “(…) del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción [sería cancelada por inválida]”[99]. Si tal afiliación no procedía, de contera se concluye que tampoco la cotización. En el mismo sentido deben leerse algunas previsiones del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año[100], que derogó el Decreto 3041 de 1966 y en el que se estipuló, entre muchas otras cosas, que el Instituto era “responsable de las prestaciones de que trata el seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación”[101]; y que “cuando se extienda [el] seguro por primera vez a una nueva zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obligación a asegurarse, será la del llamamiento a inscripción”[102]. 4.8. Con todo, la Ley 100 de 1993 (artículo 33, parágrafo primero –literal c–) modificó la lectura aludida cuando estableció que las semanas laboradas en empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de la jubilación, con anterioridad a su entrada en vigencia, podían computarse para el reconocimiento de la pensión de vejez siempre que esa vinculación se mantuviera o se iniciara con posterioridad al 23 de diciembre de 1993[103]. Para cuyo efecto era necesario que el empleador realizara el cálculo actuarial[104] regulado en el Decreto 1887 de 1994. Así, por primera vez, se admitían cotizaciones relacionadas con periodos donde el empleador no había adelantado afiliación alguna en favor de sus trabajadores habida cuenta que respondía, con su propio peculio, por la jubilación. Aspecto que, como se verá más adelante, fue declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia C-506 de 2001, luego de que la norma se atacara, en interpretación del demandante, porque negaba la posibilidad de que el mismo procedimiento se aplicara en favor de trabajadores cuyo vínculo laboral había finalizado antes de la fecha indicada. Con la lectura de la Corte se entendió que esta previsión normativa no podía, en manera alguna, aplicar retroactivamente. De manera que, con anterioridad a la misma, que un empleador efectuara cotizaciones únicamente dependía del hecho de que su trabajador estuviere afiliado al sistema. 4.9. A modo de conclusión, luego de la revisión de las leyes y decretos que regulaban la materia, puede sostenerse, más allá de toda duda, que los patronos no estaban en la obligación de cotizar por periodos anteriores al momento en que el Instituto asumiera los riesgos de IVM. En su artículo 76, la Ley 90 de 1946 lo planteó como posibilidad, pero, al tiempo, le otorgó amplias facultades al ICSS para que regulara el asunto, entidad que motu proprio decidió, en todos los reglamentos que emitió al respecto, que la cotización se efectuaría una vez existiera afiliación y que ello solo tendría lugar cuando se comprobara el llamamiento por su parte. El legislador, en el marco de su libertad, incluyó una excepción a esta regla: que los tiempos trabajados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con entidades capaces de pensionar, podrían ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión de vejez siempre que la vinculación laboral se mantuviera para ese instante o se iniciara luego. Con ello excluyó a quienes habían finalizado su contrato en un tiempo anterior. 4.10. Empero, como este asunto ha sido abordado de manera amplia por la jurisprudencia, conviene repasar algunas conclusiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia sobre el particular, a fin de construir, con los elementos dogmáticos recaudados, la subregla aplicable al caso que se estudia. 5. Recuento jurisprudencial frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones– 5.1. En la Corte Constitucional se han presentado, por lo menos, cuatro posturas, a saber: Primera tesis. El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido[105]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas –antes del 1° de enero de 1967– no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945. Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores[106]. En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho”[107]. Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión[108]. Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”[109]. También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían[110]. Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios”[111]. Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez. Esta postura intermedia de la Corte[112], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad[113] y de equidad[114], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional. Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez. En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social; (ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993. Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto[115]. 5.2. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha defendido dos posiciones: La primera de ellas, acogida por varios años[116], simplemente resaltaba que, históricamente, el empleador no tenía obligación alguna ni de afiliar ni de cotizar en favor de un trabajador durante lapsos en los que, por falta de cobertura de la entidad de previsión social, no había sido compelido a ello. Así, desde la perspectiva de esa autoridad judicial, era desatinado obligar al empleador a responder por unos aportes que había dejado de hacer, no por capricho...