T-259-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-259/24
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DURANTE LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Vulneración por
terminación del contrato
(...) la empresa
vulneró los derechos fundamentales del accionante al terminar su contrato de
trabajo a término indefinido aduciendo una justa causa, mientras se encontraba
en uso de su licencia de paternidad y con protección de su estabilidad laboral.
ACCION DE TUTELA Y
REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial
protección constitucional
DERECHO HUMANO AL
CUIDADO-Alcance
y contenido
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la
responsabilidad paternal
DERECHOS DE LAS
CUIDADORAS Y CUIDADORES-Garantías que deben ser aseguradas
TRABAJADORES Y
TRABAJADORAS CON RESPONSABILIDADES DEL CUIDADO-Protección
LICENCIA DE
PATERNIDAD REMUNERADA-Jurisprudencia
constitucional/LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Origen y justificación
LICENCIA DE
PATERNIDAD REMUNERADA-Constituye
desarrollo y realización del interés superior del menor
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DURANTE LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Alcance y
contenido
(...) protección
contra la discriminación de los padres que trabajan y ejercen licencias de
responsabilidades familiares... Es una garantía que deriva del ejercicio de las
responsabilidades familiares y que implica que un trabajador no pueda ser
despedido o desmejorado en el trabajo cuando ejerce el rol de padre, mientras
la mujer, que carece de empleo formal, se encuentre en embarazo o en lactancia.
PRESUNCION DE
DESPIDO DISCRIMINATORIO Y PROTECCION A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
CAPTURA DE
PANTALLA-Valor
probatorio de prueba documental al ser impresa
PROTECCION
REFORZADA A LA MADRE GESTANTE Y RECIEN NACIDO-Contenido/MINIMO VITAL-Derecho
fundamental de la madre y del recién nacido
(...) la mujer y
el hijo recién nacido se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad,
porque además de no tener empleo ni siquiera es beneficiaria en el régimen
contributivo. En virtud de esto, se considera que existen mayores razones de
peso para extender la protección al padre del recién nacido, con independencia
del tipo de vínculo existente entre los padres, para garantizar el derecho al
mínimo vital y al cuidado tanto del recién nacido como del padre y de la madre.
Ellos requieren el apoyo social en su condición de cuidadores primarios y de
responsables de garantizar el mínimo vital y el bienestar del niño.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Tercera de Revisión
SENTENCIA T-259 DE 2024
Referencia:
expediente T-9.814.396
Acción de tutela presentada por Jonatan
Camilo Castillo Rincón contra Haruri S.A.S.
Magistrada
ponente:
Diana Fajardo
Rivera
Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil
veinticuatro (2024).
La
Sala Tercera de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por
la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Jorge
Enrique Ibáñez Najar y Vladimir Fernández Andrade, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo dictado en el asunto de la referencia por el
Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá[1],
que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 31 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad[2].
El
expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto
del 18 de diciembre de 2023[3],
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce.
SINTESIS DE LA DECISIÓN
La
Sala Tercera de Revisión estudió una acción de tutela promovida por Jonatan
quien encontrándose vinculado a una empresa desde el 16 de febrero de 2022, y
en ejercicio de su licencia de paternidad, tras el nacimiento de su hijo el 31
de mayo de 2023, fue despedido el 13 de junio de 2023.
El
accionante sostuvo que la decisión de la empresa vulneró sus derechos
fundamentales, especialmente la vida digna, el trabajo, la seguridad social, la
estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital, al notificarle el despido
encontrándose en uso de la licencia y amparado por fuero de paternidad. Por ello
solicitó el reintegro, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales,
las indemnizaciones pertinentes y una solicitud de exhorto para que la
accionada se abstuviera de realizar en su contra actos de acoso, en el evento
de producirse su reinstalación.
Previo
a definir el fondo del asunto, la Sala de Revisión estudió la procedencia de la
acción de tutela. Luego definió como problema jurídico si ¿Una empresa vulnera
los derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social,
a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de un trabajador, al dar
por terminado su contrato de trabajo, mientras se encuentra en ejercicio de su
licencia de paternidad y cuenta con fuero de paternidad?
Para
resolverlo explicó cómo han operado las políticas de cuidados en el trabajo,
así como las licencias parentales de responsabilidades familiares y reiteró el
precedente constitucional relacionado con la licencia de paternidad y con el
fuero de paternidad.
En
relación con la licencia de paternidad reiteró que (i) tiene fundamento en el
principio del interés superior de los niños y las niñas y en sus derechos a la
salud y a la familia, así como la equidad de género y la seguridad social; (ii)
es un derecho fundamental; (iii) se sustenta en un nuevo concepto de paternidad
que destaca la trascendental importancia de la presencia y del papel activo,
consciente, responsable, participativo y permanente del padre; (iv) su
finalidad es garantizar el interés superior del menor y el pleno goce efectivo
de sus derechos, especialmente al cuidado y al amor de todos los niños y niñas
por igual.
Explicó
también, a partir del precedente jurisprudencial, que se prohíbe el despido o
desmejora al trabajador que acredite que tendrá un hijo o que la mujer con
quien lo tuvo se encuentra en lactancia. Recordó que la estabilidad laboral
reforzada desarrolla el deber constitucional del Estado de brindar protección a
la mujer embarazada y lactantes, no limitado a las mujeres con relación laboral
vigente “más allá de evitar la discriminación laboral ligada a la condición de
madre gestante o lactante, se orienta a salvaguardar la familia, la vida en
gestación y el interés superior de los niños, en un momento en que el núcleo
familiar atraviesa una situación con especiales demandas de sustento y soporte
emocional y económico”.
Destacó
que el fuero de paternidad surge incluso cuando la madre y el padre del recién
nacido no son pareja, dado que una de las finalidades es promover la
progenitura responsable. Esto, a juicio de la Sala significa que, si la persona
carece de empleo formal, recaen en el padre trabajador amparado por el fuero,
dos tipos de obligaciones. Por un lado, un deber reforzado de cumplir con la responsabilidad económica que le
garantiza la estabilidad en el empleo, en el sentido de proveer por las
necesidades materiales del recién nacido o adoptado
y la persona gestante. Por otro lado, cumplir sus tareas
de cuidado del recién nacido o adoptado en términos de dedicación de
tiempo y atención, así como de otras tareas domésticas cotidianas necesarias.
Así
mismo precisó que el fuero de paternidad surge con la notificación al empleador
del estado de embarazo. Y determinó que es factible que la declaración de que
la mujer carece de empleo formal pueda realizarse posteriormente, esto para
armonizar de mejor manera los derechos fundamentales, vinculados estrechamente
al interés superior de los niños y las niñas, así como el principio de
solidaridad.
Al
definir el caso concreto, encontró que el trabajador fue despedido mientras
disfrutaba la licencia de paternidad y que estaba protegido por el fuero de
paternidad. En consecuencia, revocó las decisiones de instancia y concedió el
amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, a la
seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de un
trabajador. Dispuso a la empresa el reintegro con el pago de salarios y
prestaciones sociales, así como la indemnización de 60 días por haberlo
despedido sin respetar el fuero de paternidad. Además, le advirtió a la
accionada abstenerse de incurrir en conductas discriminatorias que, entre
otras, afecten el pleno disfrute y ejercicio de las licencias de
responsabilidades familiares, difundir al interior de la empresa la presente
decisión judicial y adoptar las medidas pertinentes para no repetir las mismas
conductas, informando de ello al Ministerio de Trabajo.
I. ANTECEDENTES
§1.
Jonatan
Camilo Castillo Rincón presentó acción de tutela[4]
contra la empresa Haruri S.A.S, invocando la protección de sus derechos
fundamentales “a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, al
trabajo, la igualdad, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada
y al mínimo vital”[5],
que considera vulnerados por la decisión de la accionada de terminarle
unilateralmente el contrato de trabajo, sin considerar que su hijo recién
nacido se encontraba hospitalizado y él estaba en uso de su licencia de
paternidad.
1. Hechos[6]
§2.
El
accionante relata en su escrito que firmó un contrato a término indefinido con
la empresa Haruri S.A.S, el 16 de febrero de 2022, para desempeñar el cargo de asesor
de cobranza. El 31 de mayo de 2023 pidió permiso al área de “Recursos Humanos”
de la empresa Haruri S.A.S para asistir al nacimiento de su hijo Julián Samuel
Castillo Cárdenas, y el 1 de junio de 2023 solicitó el uso de la licencia de
paternidad “según el artículo 236, modificado por la ley 2114 de 2021”, la cual
afirma le fue otorgada por la misma dependencia.
§3.
Aduce
el actor que, pese a encontrarse en el disfrute de la licencia de paternidad,
la empresa, a través de uno de sus integrantes, le comunicó telefónicamente el
7 de junio de 2023 que debía reintegrarse de forma inmediata a sus labores. El
demandante respondió que no podía hacerlo por cuanto su hijo se encontraba
hospitalizado y además estaba en curso su licencia de paternidad. En respuesta,
la empresa le advirtió que de no reintegrarse inmediatamente a sus labores
debía solicitar una licencia no remunerada, a lo que el actor no accedió.
§4.
Informa
el accionante que, el 13 de junio de 2023, fecha en la que todavía se
encontraba en los días de su licencia de paternidad, recibió un correo
electrónico en el que se le informaba la terminación unilateral del contrato
por parte de la empresa a partir del 5 de junio de 2023, “por ser su último día
laborado”. Lo anterior, con fundamento en que (i) no se presentó a trabajar el
día 13 de febrero de 2023 sin justificación alguna[7]; y (ii) el 9
de marzo del mismo año, se presentó a su jornada laboral 10 minutos tarde.
§5.
Aclara
que, frente a los anteriores incumplimientos laborales, le empresa no hizo en
su momento ninguna sesión de descargos y que además no tenía un proceso
disciplinario activo que motivara la terminación de su contrato.
2. Solicitud de tutela
§6.
Con
fundamento en los hechos antes narrados, Jonatan Camilo Castillo Rincón
solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal, a la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad
social y a la estabilidad laboral reforzada por gozar de fuero de paternidad[8]. En
consecuencia, pidió que se ordene a Haruri S.A.S el reintegro a su cargo, el
pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación,
así como de la licencia de paternidad y de las indemnizaciones por despido sin
justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo a pesar de contar con
el fuero de paternidad. Además, pidió ordenar a la empresa accionada abstenerse
de realizar actos de acoso laboral en su contra, luego de producirse su
reintegro.
§7.
Obran
en el expediente digital copias de los siguientes documentos: (i) cédula de
ciudanía de Jonatan Castillo Rincón; (ii) contrato de trabajo suscrito entre el
accionante y la empresa; (iii) certificado de nacido vivo del hijo del señor
Castillo Rincón; (iv) registro civil de nacimiento del hijo del señor Castillo
Rincón; (v) pantallazos de WhatsApp de la
conversación entre el accionante y la empresa Haruri S.A.S, en los que se
evidencia la notificación del nacimiento del niño con la remisión del
certificado de nacido vivo y del registro antes mencionado; y (vi) la carta de
terminación del contrato de trabajo del accionante con la liquidación
definitiva correspondiente[9].
3. Respuestas de la entidad accionada y vinculadas
§8.
El
Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá,
mediante Auto del 14 de agosto de 2023[10],
admitió la tutela, ordenó notificar y correr traslado a la empresa accionada
para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda.
§9.
Obra
en el expediente el Certificado de Existencia y Representación Legal de la
Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de la empresa Haruri S.A.S, con fecha de
renovación del 28 de marzo de 2023[11],
así mismo constan las direcciones de notificaciones. Es importante aclarar que
el juez de primera instancia notificó la demanda de tutela al correo indicado
por la empresa para notificaciones judiciales según se advierte del certificado
en mención[12].
Sin
embargo, esta no se pronunció durante el trámite en sede de instancia[13].
4. Decisiones judiciales objeto de revisión
§10.
Primera instancia[14]. El
27 de agosto de 2023 el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. A su juicio, no
se cumplía el requisito de subsidiariedad por (i) tratarse de un asunto laboral
y existir otros medios ordinarios de defensa judicial; (ii) no haber demostrado
que la cónyuge, pareja o compañera carecía de un empleo formal; (iii) no ser el
accionante un sujeto de especial protección constitucional; y (iv) no haberse
acreditado la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
§11.
Impugnación[15].
Jonatan Camilo Castillo Rincón manifestó su desacuerdo con el fallo anterior y
reiteró las pretensiones contenidas en la demanda de tutela. También se refirió
a la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la
tutela para proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada y a la
extensión de esta garantía para la protección del fuero de paternidad cuando la
mujer embarazada o lactante no se encuentre trabajando, de acuerdo con la
Sentencia C-005 de 2017 de la Corte Constitucional.
§12.
Segunda instancia[16]. En
Sentencia del 4 de octubre de 2023, el Juzgado 12 Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Bogotá, confirmó el fallo de primera instancia. En
su criterio, el juez de tutela no está llamado a (i) abrir un debate probatorio
“para establecer si la patología que presenta el quejoso es suficiente para que
se le reconozca a éste una estabilidad laboral reforzada”; e (ii)
inmiscuirse en la autonomía de los empleadores para dar por terminados los
contratos laborales si no se reúnen las condiciones de urgencia para que
proceda la tutela como mecanismo transitorio. En este caso, aseguró, “el
quejoso no hace manifestación alguna a la afectación a su mínimo vital y (…) el
accionado ha manifestado haber efectuado la respectiva liquidación”. Concluye,
que no es posible utilizar la tutela para estos debates, ya que el juez
constitucional no puede intervenir en asuntos propios de otras jurisdicciones.
5. Actuaciones surtidas en sede de
revisión
§13.
Mediante
el Auto del 2 de febrero de 2024[17]
la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas con el propósito
fundamental de (i) aclarar algunos supuestos fácticos necesarios para
determinar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela; (ii) precisar algunos aspectos sobre la solicitud de la licencia de
paternidad; y (iii) definir otras circunstancias relacionadas con la
terminación del vínculo contractual. Para tal fin, les otorgó el término de 3
días hábiles contados a partir de la notificación de la providencia [18]. No
obstante, cumplido el término otorgado, ninguna de las partes se pronunció
sobre lo solicitado.
§14.
En
todo caso, se realizaron consultas a las plataformas del Sistema de
Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -Sisbén[19] y de la
Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -
Adres, para determinar la condición socioeconómica de Jonatan Camilo Castillo
Rincón y de Karen Giseth Cárdenas Gallo, madre del recién nacido, así como su
estado de afiliación al sistema de seguridad social en salud. En relación con
la plataforma del Sisbén se encontró que, tanto el accionante como la madre del
niño, pertenecen al grupo C13 y C14 (categoría de población vulnerable). Por su
parte, Karen se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud como madre
cabeza de familia[20]
y Jonathan Camilo en el régimen contributivo como cotizante[21].
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
§15.
La
Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente
para revisar los fallos emitidos dentro de la acción de tutela de referencia,
de conformidad con la Constitución y las normas reglamentarias[22]; y, en
virtud del Auto del 18 de diciembre de 2023, proferido por la Sala de Selección
Número Doce de 2023[23],
que escogió el expediente bajo estudio.
§16.
De
este modo, la Sala analizará si en el presente caso procede la acción de tutela
a la luz de la Constitución
2. Examen de procedencia de la acción de tutela
§17.
El artículo 86 de la Constitución
establece que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual,
preferente y sumario, cuyo objeto es la protección judicial inmediata de los
derechos fundamentales de la persona que así lo solicita directa o
indirectamente (legitimación por activa), por la vulneración o amenaza que
sobre los mismos ha causado una autoridad pública, o excepcionalmente los
particulares (legitimación por pasiva). Este mecanismo de protección
constitucional también se encuentra supeditado al cumplimiento de los
requisitos de inmediatez y subsidiariedad, como condiciones formales de
procedibilidad, para que el juez constitucional pueda realizar un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto.
§18.
Para
la Sala, la acción de tutela revisada es formalmente procedente por cuanto
cumple los requisitos básicos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional. De manera
preliminar, advierte que se satisfacen los presupuestos de legitimación por
activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A continuación, se exponen los
argumentos que sustentan dicha conclusión.
§19.
Legitimación por activa:
la acción fue presentada por Jonatan Camilo Castillo Rincón quien actúa
directamente buscando la protección de sus derechos fundamentales a la vida,
integridad personal, dignidad humana, trabajo, igualdad, seguridad social,
estabilizad laboral reforzada y mínimo vital[24]
que considera vulnerados por la decisión de terminar unilateralmente su
contrato de trabajo, sin tener en cuenta que se encontraba en uso de su
licencia de paternidad.
§20.
Legitimación por pasiva: esta Corte ha señalado que la acción de tutela
procede contra particulares –según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 y la
jurisprudencia constitucional– cuando estos (i) prestan servicios públicos;
(ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; y (iii)
cuando existe una relación del accionante frente al accionado de indefensión o de subordinación, que implica una relación
jurídica de dependencia, como la que se presenta entre los trabajadores frente
a sus empleadores[25]. En el caso
concreto, la acción se dirige contra una empresa, en su
condición de particular, respecto de la cual el accionante reclama que se
encontraba en situación de subordinación derivada de su condición de
trabajador. En efecto, Haruri S.A.S es una empresa privada con la
cual Jonatan Camilo Castillo Rincón suscribió un contrato a término indefinido
para desempeñar el cargo de asesor de cobranza. Por lo tanto,
también se considera satisfecho este requisito.
§21.
Inmediatez:
la demanda de tutela cumple con este requisito porque se presentó en un término
prudencial a partir del momento en que ocurre la situación presuntamente
vulneradora de los derechos fundamentales[26].
En efecto, la carta de notificación de terminación del contrato, que se anexa
al escrito de tutela, es del 13 de junio de 2023 y el acta de reparto de la
demanda tiene fecha del 14 de agosto de 2023, de manera que transcurrieron dos
meses entre los dos eventos. Así pues, la Sala encuentra razonable el tiempo
transcurrido entre la desvinculación del trabajador y la presentación de la
acción constitucional.
§22.
Subsidiariedad:
de acuerdo con los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional, este requisito implica que la acción de tutela es procedente
cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los
mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces[27] para el caso
concreto o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un
perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio[28]. De
este modo y en atención a las circunstancias particulares del caso, se supera
el requisito de procedibilidad, como se expone a continuación.
§23.
Esta
Corporación ha sostenido que el proceso ordinario laboral[29], es el
mecanismo idóneo para resolver los conflictos derivados del contrato de
trabajo. No obstante, ha precisado que, aunque sea el procedimiento idóneo,
puede no resultar eficaz cuando se pretende evitar la afectación de los
derechos fundamentales de sujetos de
especial protección constitucional en condición de debilidad manifiesta[30]. En estos
casos, el requisito de subsidiaridad se flexibiliza y la acción de tutela se
convierte en un mecanismo judicial definitivo de protección[31]. Esto, por
cuanto la jurisprudencia constitucional ha precisado que la tutela procede como
mecanismo definitivo cuando el medio dispuesto para resolver las controversias
no es idóneo o eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia[32].
§24.
Adicionalmente,
cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección
constitucional, como son los niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, el examen de procedencia
debe efectuarse con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta[33].
§25.
En
esta línea, la jurisprudencia constitucional de manera pacífica y reiterada[34], ha
determinado que los mecanismos ordinarios pueden ser desplazados por la acción
de tutela cuando -entre otros-, se pretenda el reconocimiento de la estabilidad
laboral reforzada de mujeres gestantes y/o madres de recién nacidos, que ven
comprometido su derecho fundamental al mínimo vital y el del bebé, por no
contar con otra fuente de ingresos que les asegure una digna subsistencia[35].
§26.
Ahora
bien, tanto para el legislador como para esta Corte, la protección a la
estabilidad laboral reforzada también se extiende al trabajador que esté
próximo a ser padre o ya lo sea, bien porque la persona con la que decidió
tener su hijo se encuentra en estado de embarazo, están en proceso de adopción
o dentro de las 18 semanas posteriores al parto y que no tenga un empleo
formal. Esto, según el parágrafo 5° del artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo y la Sentencia C-005 de 2017[36],
en la que la Sala Plena reconoció que tanto la mujer gestante o lactante
trabajadora, como la pareja trabajadora, enfrentan demandas similares, como la
llegada de un nuevo miembro del grupo familiar.
§27.
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala no comparte la decisión de los jueces de
instancia de negar por improcedente la acción de tutela al considerar que no se
cumplía el requisito de subsidiariedad, sin evaluar las condiciones de
vulnerabilidad del accionante en ese momento. En efecto, los jueces de tutela han
debido hacer uso de sus facultades en materia probatoria para informarse sobre
la vinculación del trabajador al Sistema de Seguridad Social y sobre las
circunstancias que rodearon el despido del accionante justo en el momento en
que este se produjo.
§28.
Respecto
de la situación de Jonatan Camilo Castillo Rincón,
la Sala encuentra lo siguiente: (i) tenía una vinculación laboral a término
indefinido desde febrero de 2022; (ii) se le notificó la terminación de su
contrato laboral mientras se encontraba en ejercicio de su licencia de
paternidad -circunstancia que la Sala estudiará más adelante para determinar si
se trató de un despido discriminatorio-; (iii) en calidad de padre de un recién
nacido que se encontraba hospitalizado y cuya madre, según resaltó en el
procedimiento de tutela al impugnar, no tenía vínculo laboral vigente. Además,
como se indicó en los antecedentes, se advierte que, (iv) según verificación en
el Sisbén[37]
-Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales-,
tanto el accionante como la madre del niño, Karen Gisseth Cárdenas Gallo,
pertenecen al grupo C13 y C14 (categoría de población vulnerable); y además (v)
Karen se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud como madre cabeza de
familia, lo que podría ser indicativo de que no conviven, pero ambos tienen
responsabilidades inherentes al cuidado y protección del recién nacido. Esto es
importante en la medida en que el asunto constitucional no se limita a
establecer si el accionante podía ser despedido mientras estaba en ejercicio de
su licencia de paternidad. Además, se trata de determinar si el fuero de
paternidad surge, aún sin que exista un vínculo sentimental con la madre del
recién nacido, pero sí la plena responsabilidad tras dicho nacimiento.
§29.
De
esta manera y de acuerdo con (i) las condiciones en la que se remitió la carta
de despido del accionante, esto es, mientras se encontraba en uso de su
licencia de paternidad y dentro de las 18 semanas posteriores al parto; (ii) la
falta de vinculación laboral formal[38]
de la madre del recién nacido; y (iii) la carencia de recursos económicos de
acuerdo con su categorización en el Sisbén, eran aspectos determinantes para
analizar la exigencia de subsidiariedad. Esto por cuanto el retiro impacta
directamente al hijo recién nacido y las condiciones materiales con las que
debe contar para su desarrollo. Por consiguiente, en el presente caso como se
advirtió previamente, las acciones ordinarias no son eficaces para brindar un
remedio integral por no ser lo suficientemente rápidas para lograr el reintegro
del accionante, de cara a su situación de vulnerabilidad, la de su hijo y la
madre de este, tal como se demostró, situación que hace procedente la tutela
como mecanismo definitivo.
§30.
Superado
el análisis de procedibilidad frente a los derechos expresamente invocados por
la accionante, pasará la Sala a establecer el problema jurídico y definir una
metodología para su resolución.
3. Presentación del caso,
planteamiento del problema jurídico y metodología para su solución
§31.
Jonatan
Camilo trabajaba para Haruri S.A.S como asesor de cobranza, a través de un
contrato laboral a término indefinido. En el curso de su relación pidió permiso
para asistir al nacimiento de su hijo. Así mismo, vía electrónica, solicitó el
uso de su licencia de paternidad.
§32.
De
acuerdo con lo debatido, en ejercicio de sus responsabilidades familiares y en
disfrute de la licencia de paternidad, la empresa le informó a Jonatan Camilo
que debía regresar a su empleo o solicitar una licencia no remunerada. Al no
haber aceptado tales condiciones la empresa decidió terminar la relación,
aludiendo a la configuración de una justa causa de despido, para lo cual
argumentó el incumplimiento de las obligaciones contractuales, entre ellas las
de haber faltado al empleo.
§33.
En
las instancias la discusión constitucional versó sobre la improcedencia de la
acción. Especialmente destacaron que Jonatan Camilo debía acudir a la justicia
laboral para definir su controversia y que se trataba solo de un asunto legal.
§34.
Una
vez establecida la procedencia de la acción, esta Sala encuentra que el asunto
bajo examen implica analizar (i) cuáles son los límites al poder privado en el
momento de terminar relaciones laborales con quienes son destinatarios de la
licencia de paternidad; (ii) cómo se ve afectado el ejercicio de las
responsabilidades familiares cuando se desconoce el tiempo de licencia; (iii)
cómo opera la protección contra la discriminación en este escenario y (iv)
cuáles son las exigencias para determinar si se concreta o no la estabilidad
laboral reforzada, cuando una persona está en disfrute de una licencia por
cuidado del recién nacido.
§35.
Ahora,
para delimitar el problema jurídico es indispensable precisar que si bien en
algunos apartados del escrito de tutela el accionante hizo referencia a los
derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la dignidad
humana, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social, a la estabilidad
laboral reforzada y al mínimo vital, lo cierto es que la controversia se cierne
en determinar lo siguiente: de qué manera la terminación de la relación laboral
cuando estaba en ejercicio de su licencia de paternidad y de sus
responsabilidades familiares, afecta la vida digna, el trabajo, la seguridad
social, la estabilidad laboral reforzada y su mínimo vital. Por consiguiente,
es en relación con estos derechos que la Corte fijará el asunto a definir.
§36.
Con
base en lo expuesto, la Sala considera que debe estudiar el siguiente problema
jurídico: ¿Vulnera una empresa los derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a la
estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de un trabajador, al dar por terminado su contrato de trabajo, mientras se encuentra
en ejercicio de su licencia de paternidad y, cuenta con fuero de paternidad?
§37.
De
acuerdo con lo anterior, para abordar el estudio del problema jurídico, la Sala
se referirá a: (i) los cuidados en el trabajo: la dimensión constitucional de
las licencias parentales de responsabilidades familiares; (ii) la licencia de
paternidad: alcance normativo y jurisprudencial; (iii) la
licencia de responsabilidad familiar de paternidad implica la protección contra
la discriminación y garantiza la estabilidad en el trabajo; (iv) la
flexibilidad probatoria para acreditar el fuero de paternidad y su utilidad al
momento de (v) definir el caso concreto y adoptar los remedios a los que haya
lugar.
4. Los cuidados en el trabajo: la
dimensión constitucional de las licencias parentales de responsabilidad
familiares
§38.
Todas
las personas tienen derecho al cuidado que en sus más amplias dimensiones
incluye a quienes tienen derecho a ser cuidados, así como los derechos de
quienes cumplen la labor de cuidar. Así lo introducía recientemente la
Sentencia T-583 de 2023[39]
al referirse a los cambios sociales que han llevado a una crisis de los
cuidados en el mundo actual y a sentar las primeras bases de este derecho
fundamental de reciente construcción como tal en la jurisprudencia
constitucional.
§39.
El
derecho al cuidado se erige sobre los principios de igualdad, universalidad,
corresponsabilidad social y de género, progresividad, acceso a la justicia y a
la información pública[40].
En la referida sentencia T-583 de 2023[41]
se enuncian como reglas generales de este derecho: (i) la calidad del cuidado;
(ii) la adaptación a las necesidades de quien es cuidado; (iii) el respeto a la
autonomía y desarrollo de la persona; (iv) el respeto a la dignidad de la
persona; y (v) un enfoque de género para logar la equidad entre hombres y
mujeres en la sociedad[42].
§40.
Antes
de su definición jurisprudencial como derecho fundamental autónomo, –que ahora
es amplia y que abarca distintos escenarios de protección–, los ordenamientos
jurídicos habían introducido mecanismos de cuidado y de reparto de
responsabilidades familiares en las relaciones laborales. En sus orígenes y a
través de una concepción familiarista, la mujer asumía el rol central y
licencias como la de maternidad, se dirigían exclusivamente a ellas, con un
impacto sobre su acceso al empleo. Esto se ha ido modificando al extenderse a
otros integrantes, como un derivado del principio de igualdad de oportunidades
y de trato para las trabajadoras.
§41.
Esas
transformaciones empezaron a darse al reconocerse que las trabajadoras que
tienen responsabilidades familiares, asumen mayores cargas al interior de los
hogares, y que esto afecta la igualdad de trato en el empleo. Las medidas, más
allá de las licencias por maternidad, se plantearon para proscribir la discriminación
directa o indirecta tanto en el embarazo como durante el cuidado del recién
nacido especialmente en los primeros meses de vida.
§42.
Así
se ha reconocido además en diferentes instrumentos legales. Por ejemplo, en la
Recomendación 123 de 1965 de la Organización Internacional del Trabajo quedó
explícito que el número de mujeres trabajadoras al crecer numéricamente, se
enfrentaban a problemas relacionados con la necesidad de conciliar su doble
papel familiar y profesional. Al tratarse de un asunto no exclusivo de ellas,
sino de la familia y de la sociedad en su conjunto, se estableció que tanto los
gobiernos como las organizaciones públicas y privadas debían llevar a cabo
políticas para facilitar servicios que les permitieran a las mujeres integrarse
en igualdad de oportunidades en el trabajo.
§43.
Esto
también supuso financiar investigaciones empíricas para obtener información
relevante de política pública sobre el impacto del cuidado en las labores
remuneradas de las mujeres, así como establecer el carácter de los servicios y
medios de asistencia a la infancia. Es de allí que surgen, por ejemplo, las
salas de lactancia o el establecimiento de redes públicas para la primera
infancia.
§44.
La
Recomendación 165 de 1981 de la OIT, profundizó el mandato de igualdad de las
trabajadoras y trabajadores en el cuidado y en las responsabilidades
familiares. Entre ellas determinó indispensable introducir mecanismos que
permitieran integrarse, reintegrarse y mantenerse en el empleo a aquellas
personas que tuviesen responsabilidades a cargo, con un sistema de licencias
pagas; servicios de orientación profesional, de asesoramiento, de información y
de ubicación de personal; ajustes del trabajo a domicilio, un aumento en las
semanas de las licencias parentales sin perder el empleo, permisos de padre y/o
madre por enfermedades o cuidados de sus hijos o familiares.
§45.
Como
medidas transversales en el trabajo, dicha Recomendación 165 planteó la
necesidad de reducir progresivamente la duración de la jornada de trabajo y de
las horas extraordinarias, así como permitir mayor flexibilidad en los horarios
y periodos de descanso en el trabajo. Se ha comprendido que adoptar este tipo
de medidas permite disminuir las tensiones que se presentan entre el trabajo y
la vida familiar, y facilita a las mujeres contar con empleos adecuados. Así
mismo, para los empleadores suponen una mejor relación costo - beneficio al
disminuir el ausentismo laboral y de esta forma verse menos impactados
económicamente por tales ausencias.
§46.
El
Convenio 156 de la OIT[43],
también de 1981, pero recientemente ratificado por Colombia a través de la Ley
2305 de 2023, recogió los elementos centrales de las anteriores recomendaciones
y en su artículo 8° prescribió que “la responsabilidad familiar no debe
constituir de por sí una causa justificada para poner fin a una relación de
trabajo”.
§47.
Tales
previsiones encuentran soporte además en la situación de máxima vulnerabilidad
y extrema dependencia en que se encuentran las personas que requieren ser
cuidadas, entre otras cuando nacen o llegan a una nueva familia, lo que
claramente les otorga la calidad de sujetos de especial protección
constitucional (art. 13) a la luz de los principios del estado social y
democrático del derecho, en particular la dignidad humana y la solidaridad (art.
1). Por ello nuestra Constitución Política, expresamente reconoció como
derechos fundamentales de los niños su derecho al amor y al cuidado
(art. 44).
§48.
En
el ámbito internacional además de las recomendaciones de la OIT y del Convenio
156, la Convención sobre los Derechos del Niño establece, bajo la óptica del
principio del interés superior del menor (art. 3), el derecho a ser cuidado por
sus padres, quienes deben promover su desarrollo y bienestar (arts. 7 y 18).
Por ello, tanto el Estado, como la sociedad y la familia, en su deber primario
de solidaridad, están obligados a apoyar a los cuidadores[44].
Esta extensión prevista en dichos convenios implica ajustes en las actividades,
como las laborales y conducen a que se disponga de tiempos y mecanismos que permitan
conciliar el proyecto de vida que implica tener hijos, con las
responsabilidades laborales.
§49.
Esta
es una forma de ajustar los deberes del Estado y la protección de los niños
niñas y adolescentes. Así, el Comité de los Derechos del Niño se ha referido a
la primera infancia como una etapa esencial para la realización de los derechos
de la niñez en sus primeros años de vida. Y la ha caracterizado, entre otras
cosas, por ser un periodo en que “los niños pequeños crean vínculos emocionales
fuertes con sus padres u otros cuidadores, de los que necesitan recibir
cuidado, atención, orientación y protección, que se ofrezcan de maneras que
sean respetuosas con su individualidad y con sus capacidades cada vez mayores”[45].
§50.
Para
asegurar los derechos al cuidado de los niños y niñas, es necesario rodear de
un espacio de seguridad a sus progenitores como sus cuidadores primarios. Así
lo sugiere el Comité de los Derechos del Niño, cuando afirma que la realización
de sus derechos fundamentales depende en gran medida del bienestar y los
recursos de que dispongan sus padres, responsables de su cuidado[46].
Los ordenamientos jurídicos se han adecuado para que, en relación con las
personas que trabajan puedan hacerse compatibles las responsabilidades
familiares con las del trabajo. Se trata entonces del antecedente más claro
sobre el cuidado remunerado y cómo asumirlo socialmente.
Trabajo
y cuidados
§51.
Las
primeras políticas de cuidados, como se explicó al inicio de este apartado, se
dirigieron a fortalecer la protección de la maternidad, y por esa vía a
reconocer licencias remuneradas a las mujeres, cuyo número de semanas se ha ido
ampliando progresivamente. Tanto su naturaleza como el ámbito de protección ha
ido trasladando el debate para reconocer, que dichas licencias a la par que
procuran la recuperación del cuerpo físico y mental, tienen por finalidad
proteger al recién nacido.
§52.
Esto
implica a la vez un reparto de responsabilidades al interior de los hogares, o
acuerdos entre los progenitores sobre cómo llevarlo a cabo y la necesidad de
que estos sean protegidos contra la discriminación en el empleo. Es decir,
ambos progenitores tienen un rol relevante a la hora de asumir las tareas de
crianza y por ende deben contar con el tiempo disponible y remunerado para
llevarlas a cabo, con la garantía de la estabilidad laboral que así se los
permita.
§53.
Los
estudios sobre la sanción por maternidad evidencian que las mujeres que deciden
tener hijos sufren las mayores desventajas para acceder y permanecer en el
mercado laboral[47].
Los estudios sobre la materia, que también se han promovido desde las
Recomendaciones de OIT[48],
han sido determinantes para comprender cómo operan los móviles
discriminatorios. En este sentido han sido la base para plantear que la
institución de las licencias parentales deba ser otorgada por igual a los
hombres que serán padres y de esta manera equilibrar los obstáculos que
enfrentan las mujeres que optan por la maternidad. Ese es uno de los elementos
centrales para que las licencias parentales hayan sido adoptadas y permitan el
reparto del tiempo ante el recién nacido. Estas licencias compartidas permiten
extender los tiempos de atención del hombre y ayudar a superar el tradicional
prejuicio de que las mujeres son mejores cuidadoras que ellos.
§54.
En
todo caso, siguen presentándose serias dificultades a la hora de implementar
dichas políticas de cuidado. De un lado, las prestaciones se han otorgado
preferentemente a quienes cuentan con una relación asalariada. Aunque se han
contemplado mecanismos para que, a través de la vinculación como independientes
y de cotización a la seguridad social sea posible el otorgamiento de las
licencias por cuidado, lo cierto es que siguen descubiertas las personas que no
tienen un trabajo formal.
§55.
De
otro lado, la diferencia entre el número de semanas de cuidado otorgado a
hombres y a mujeres sigue siendo un motivo de debate, pues siguen presentándose
sesgos discriminatorios que operan en contra de las mujeres que tienen mayor
número de baja en el trabajo por maternidad en comparación con los hombres. De
ahí que las reglas que ha fijado la Corte Constitucional en relación con el
alcance y contenido de las licencias haya procurado comprender esas
dificultades. Así mismo, ha establecido lineamientos que proscriban la
discriminación en el empleo por el ejercicio del cuidado parental que
corresponde a hombres, mujeres y personas gestantes.
§56.
Así
mismo, en el análisis de las licencias parentales la Corte ha explicado que
§57.
los
arreglos familiares no son unívocos y existen transformaciones sobre los roles
de cuidado al interior de los hogares. Las parejas del mismo sexo, por ejemplo,
han puesto en duda el carácter heteronormativo de las disposiciones que asignan
las licencias de cuidado tras la maternidad, pues no es posible identificar en
código binario quien cumple el rol de “padre” o de “madre”[49]
y esto también aplica para las personas trans o no binarias[50]
o en los casos en los que se recurre a tecnologías de reproducción asistida.
Tales cambios también se trasladan al ámbito de protección contra la
discriminación y a las garantías que deben establecerse a fin de que en el
espacio de trabajo no sea sancionado el cuidado de los hijos que deriva del
ejercicio responsable de la maternidad, las maternidades queer y la paternidad.
§58.
Por
ello, cuando la jurisprudencia amplía el horizonte de amparo de la estabilidad
a las licencias de paternidad, lo hace sobre la base de que es un mecanismo que
permite disminuir las tensiones de desigualdad de acceso y oportunidades entre
hombres y mujeres, además de funcionar como catalizador para el reparto de los
cuidados remunerados, a través de los sistemas laborales y de protección
social.
§59.
La
Corte ha entendido que, al cimentarse sobre la igualdad material, las licencias
parentales promueven mejores arreglos en las familias o en quienes sin ser
pareja deciden tener hijos. De esa manera, los poderes privados, como las
empresas o los empleadores, deben supeditarse a las cláusulas constitucionales
sobre el mandato de la igualdad, así como de los principios de solidaridad
social y de protección especial a la maternidad.
§60.
En
efecto, uno de los fines de la jurisprudencia constitucional a través de la
protección efectiva de los derechos fundamentales, es contribuir a la
superación de estereotipos sociales y patrones culturales profundamente
arraigados, para alcanzar la equidad de género en las relaciones familiares,
laborales y sociales. De ahí la importancia de la ratificación
del Convenio 156 de la OIT (Ley 2305 de 2023) “sobre la igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con
responsabilidades familiares”.
§61.
Figuras
como las licencias de paternidad para el cuidado y atención del recién nacido
de manera compartida, la flexibilidad horaria, el trabajo remoto y servicios de
guarderías y centros de cuidado, entre otras, tienen por objeto, además, crear
este nuevo modelo de organización social del cuidado con enfoque de género.
5. La licencia de paternidad: alcance normativo y
jurisprudencial
§62.
La
Corte ha considerado que la licencia para el padre constituye un derecho
fundamental y subjetivo, cuyo reconocimiento garantiza el interés superior del
recién nacido a recibir cuidado, atención, apoyo, amor y seguridad física y
emocional, pero también para afianzar las relaciones paterno-filiales e
involucrarse en su crianza, especialmente en la primera etapa de su vida.
§63.
La
jurisprudencia constitucional reconoce que la presencia activa, participativa y
permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo[51]. Por ello, esta
Corporación ha
construido una línea de manera progresiva y ha promovido los principales
cambios normativos dirigidos a garantizar una mayor protección a la progenitura
responsable (art. 42, C.P.).
§64.
El
alcance de la licencia de paternidad se ha definido al interpretar o precisar
su contenido previsto en el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que modificó el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, aunque es preciso indicar
que esta norma ha sufrido varias modificaciones por parte del legislador, en concreto, por las
leyes 755 de 2002, 1468 de 2011, 1822 de 2017 y 2114 de 2021. La jurisprudencia
también ha determinado el alcance de esta licencia al analizar otras
disposiciones que han definido o regulado dicha licencia.
§65.
Uno
de los primeros pronunciamientos sobre la materia, lo constituyó la Sentencia
C-152 de 2003[52], al estudiar una
demanda contra la expresión “Ley María” subtítulo de la Ley 755 de 2002.
Aquí, la Corte destacó que la licencia de paternidad tiene el propósito -entre
otros-, de apoyar, “así sea parcialmente, la crianza y el cuidado que la madre
brinda al recién nacido durante la licencia de maternidad”, y de proteger a la
niñez colombiana mediante el mayor compromiso de los padres en el cuidado, la
protección y el amor a sus hijos[53].
§66.
Inicialmente
la Ley 50 de 1990 autorizaba que una de las doce semanas de licencia de
maternidad pudiese ser asumida por el padre. Luego se le concedió 8 días de
licencia autónoma, sin que fuera necesario restarle semanas a la licencia de la
mujer gestante o adoptante[54]. Con relación a
este avance, la Sentencia C-273 de 2003[55] tras reflexionar
sobre el
significado de la paternidad en la actualidad[56], explicó que el
papel activo del padre en el cuidado de los hijos impacta en su evolución
integral y que su presencia comprometida garantiza sus derechos, especialmente
el derecho al cuidado. Explicó, además, que el rol que desempeñaba en la
etapa posterior al nacimiento, brinda soporte emocional a la mujer, lo que
contribuye significativamente en el bienestar de los niños y las niñas. Como
conclusión, resaltó que la finalidad de la licencia de paternidad no se pensó
como un premio para el trabajador, sino como una manera de asegurar el cuidado
y el amor paterno.
§67.
En
la Sentencia T-1078 de 2003[57], la Corte
extendió la licencia de maternidad que se le otorga a los padres adoptantes sin
cónyuge o compañera permanente a los padres biológicos en las mismas
circunstancias fácticas, pues encontró que la finalidad era la misma, la de
“garantizar en los primeros días de existencia del menor y en su más tierna
infancia, su protección integral”[58].
§68.
Posteriormente,
en el pronunciamiento T-865 de 2008[59], la Sala Sexta de
Revisión resaltó que el deber de protección del Estado a la maternidad
no solo implica proteger a la mujer y al niño por nacer, sino que se extiende a
toda la familia.
Precisó
que durante este periodo la familia atraviesa una situación de especial
vulnerabilidad que requiere la atención no solo del Estado sino de los
empleadores y en general de la sociedad. Por consiguiente, determinó que el
reconocimiento de la licencia de paternidad, además de proteger los intereses
superiores del menor, es una manifestación de apoyo al mantenimiento de los
ingresos familiares que pueden ser vitales. Finalmente,
reiteró que la licencia de paternidad busca promover la vinculación activa del
padre en la crianza de sus hijos, otorgándoles protección, cuidado y amor en
los primeros días de sus vidas.
§69.
Al
año siguiente, mediante la Sentencia C-663 de 2009[60], determinó[61] que,
para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, las EPS debían
aplicar las mismas exigencias sobre semanas cotizadas que para el
reconocimiento de la licencia de maternidad[62].
§70.
En la Sentencia T-1050 de 2010[63] la
Sala Séptima de Revisión se refirió nuevamente a la naturaleza de la licencia
de paternidad y subrayó que es un derecho subjetivo del padre, cuyo propósito
es proteger a la familia, la maternidad y los niños. Puntualizó, además, que
dicha prestación es una manifestación del principio de solidaridad, que busca
otorgar subsidios en dinero para garantizar al trabajador y su familia
estabilidad económica, dentro de una etapa en la que son vulnerables.
§71.
Luego,
en la Sentencia C-383 de 2012[64] decidió
que era inconstitucional limitar el acceso a la licencia de paternidad solo al
esposo, cónyuge o compañero permanente y excluir a los padres que no tuviesen
dicha condición. También rechazó que solo operara en relación con los hijos
nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente y no de los procreados fuera
del matrimonio o de la unión marital de hecho.
§72.
Al resolver, la Sala Plena declaró exequible de manera
condicionada las expresiones “El esposo o compañero permanente” y “del
cónyuge o de la compañera” incorporadas por la Ley 1468 de 2011 al
artículo 236 del CST. Interpretó que la primera expresión se refiere al padre,
independientemente de su condición de esposo, cónyuge o compañero permanente y
de su vínculo legal o jurídico con la madre del niño o de la niña;
mientras que la segunda expresión implica que la licencia de paternidad opera
para todos los hijos por igual, independientemente de su filiación[65].
§73.
En su parte motiva, la Sala Plena destacó que la licencia de
paternidad:
(i)
tiene
fundamento en el principio del interés superior de los niños y niñas y en sus
derechos a la salud y a la familia, así como la equidad de género y la
seguridad social;
(ii)
es
un derecho fundamental del padre -incluso del adoptivo-;
(iii)
se
sustenta en un nuevo concepto de paternidad, que destaca la transcendental
importancia de la presencia y del papel activo, consciente, responsable,
participativo y permanente del padre; y
(iv)
su
finalidad es garantizar el interés superior del menor y el pleno goce efectivo
de sus derechos, especialmente al cuidado y al amor de todos los niños y niñas
por igual.
§74.
Posteriormente, la Sentencia C-140 de 2018[66], al resolver la
demanda contra el parágrafo 2 del artículo 236 del CST, relativa a la licencia
remunerada de paternidad, la Corte si bien sostuvo que existía cosa juzgada
frente a lo definido en la Sentencia C-383 de 2012, reiteró que dicha licencia
no solo es un derecho que se deriva del interés superior del menor y del
derecho al cuidado y al amor, sino que es un derecho fundamental del padre, que
se cimienta en la dignidad humana, en el derecho a la conformación de una
familia, y en el derecho a la libertad, autonomía y libre desarrollo de la
personalidad[67].
§75.
Por
su parte, en la Sentencia T-114 de 2019[68],
la Sala Sexta de Revisión conoció el caso de un trabajador que no recibió el
pago de su licencia de paternidad. Para resolver el caso, se destacó que, para
reconocer la licencia la ley exigía que el padre hubiera cotizado en las
“semanas previas” a dicho reconocimiento. La Sala observó que la norma no
estipuló un número de semanas mínimas de cotización, lo que la llevó a
argumentar que no era justo exigir al trabajador una cotización completa e
ininterrumpida durante el periodo de gestación para reconocer el pago de la
licencia. En su criterio, esta exigencia afectaba el mínimo vital y
desincentivaba el ejercicio al derecho a la licencia de paternidad al exigir
requisitos desproporcionados para los padres trabajadores.
§76.
Con
la expedición de la Ley 2114 de 2021, se amplió la licencia remunerada de
paternidad a dos semanas, se extendió dicho tiempo al padre adoptante, y se
crearon las figuras de “licencia parental compartida y licencia parental
flexible de tiempo parcial”. En la Sentencia C-415 de 2022[69], como se explicó
líneas atrás, se analizaron las licencias y el efecto de la concepción
heteronormativa en su construcción. Luego de concluir que esta norma excluyó a
las parejas adoptantes del mismo sexo y resaltar que tales licencias por parto
o adopción se dirigen a proteger a la niñez, especialmente del recién nacido y
buscar la igualdad entre el hombre y la mujer, la Sala Plena, condicionó el
artículo 2° en el sentido de que estas parejas deben definir quién de ellos
recibirá la prestación en igualdad de condiciones que las familias heteroparentales
adoptantes.
§77.
En
la Sentencia T-275 de 2022[70], la Sala Séptima
de Revisión conoció un caso en el que un hombre solicitaba la igualdad de la
licencia de paternidad respecto a la licencia de maternidad, por ser padre
cabeza de familia y recurrir a la gestación subrogada para el nacimiento de su
hija, pero la entidad prestadora de salud otorgó solo 14 días hábiles de
licencia. La Corte entendió que su situación era asimilable con la de los
padres adoptivos y por ello le extendió la licencia de maternidad[71].
§78.
Por
su parte, en la Sentencia T-143 de 2023[72] respecto de la
licencia parental compartida, explicó que los motivos para su expedición fueron
los de brindar opciones a los padres para que cumplan con el deber de cuidado
de sus hijos y garantizar el derecho de los niños a recibirlo de sus padres,
disminuir las condiciones de desigualdad para el acceso al campo laboral de las
mujeres en su edad reproductiva y que se logre un papel más activo en el
cuidado por parte de ambos padres. Asimismo, reconoció que la licencia parental
compartida busca aumentar el tiempo que el padre puede dedicar al cuidado del
recién nacido.
§79.
Ese mismo año, la Sala Plena de esta Corporación mediante
Sentencia C-324 de 2023[73], al
determinar que las licencias en la época del parto son aplicables a los hombres
trans y personas no binarias, reconoció que las licencias parentales también
llamadas licencias de responsabilidades familiares, garantizan que las personas
encargadas de otros, tengan compensaciones económicas durante un periodo de
tiempo sin que deban acudir al trabajo. Este reconocimiento se fundamenta en la
premisa de que el cuidado merece una remuneración y debe ser redistribuido y
reorganizado, garantizando que las personas que asumen los roles parentales se
les compensen los ingresos dejados de percibir durante ese tiempo.
§80.
En
resumen, la licencia de paternidad actualmente permite su disfrute frente a los
hijos. Además, las provisiones y garantías previstas para la madre se extienden
al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por
enfermedad, abandono o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega
oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después
del nacimiento.
§81.
Estas
reglas se sintetizan en: (i) el otorgamiento de dos semanas de licencia
remunerada; (ii) el procedimiento para su concesión está regulado en los
incisos 2 y 3 del parágrafo 2 del artículo 236 CST, al exigir que debe
presentarse ante la EPS el registro civil del menor dentro de los 30 días
posteriores al nacimiento, para que sea reconocida proporcionalmente a las
semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación; y (iii) según
lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el empleador tiene
la responsabilidad de tramitarla de manera directa ante la EPS.
§82.
Estas
decisiones relativas a las licencias de responsabilidades familiares, reflejan
elementos transversales. De un lado, además de concedérselas a mujeres, hombres
y a personas con orientación sexual diversa[74]
como derechos, atendiendo a sus roles de cuidado, están fundamentalmente
orientadas a salvaguardar el bienestar de la infancia y, en particular, el de
los recién nacidos o adoptados recién llegados al hogar.
§83.
Igualmente,
las licencias están direccionadas a garantizar una participación más activa y
consciente del padre en el cuidado de los hijos, figura esencial en su
desarrollo integral. Y, del otro, contribuye a una sociedad más igualitaria,
por cuanto permite romper estereotipos de género, ya que desafía los roles
tradicionales que se le asignan a la mujer en el cuidado de los hijos y alienta
a una redistribución más equitativa en las responsabilidades domésticas y de
crianza entre ambos padres.
§84.
El
anterior recuento evidencia que el contenido de la licencia de paternidad ha
sido desarrollado de conformidad por el principio de progresividad en materia
de seguridad social, en la medida en que cada reforma permite la necesaria
redistribución de los roles del cuidado y la asunción propia de las responsabilidades
familiares y protege contra el despido discriminatorio. Este principio permite
que se mejoren las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales,
económicos y culturales, los cuales no pueden ser entendidos de forma estática[75].
6. La licencia de responsabilidad
familiar de paternidad implica la protección contra la discriminación y
garantiza la estabilidad en el trabajo
§85.
El trabajo es un derecho fundamental protegido
constitucionalmente (art. 25, C.P.), esencial para la distribución de la
riqueza y el acceso a otros derechos fundamentales. Así lo sostuvo esta
Corporación, recientemente en la Sentencia SU-061 de 2023[76],
al destacar que para que sea digno y justo, debe estar dotado de principios
como el de la estabilidad laboral reforzada, el cual ha permitido abordar,
entre otros, problemáticas relacionadas con situaciones como el retiro de un
empleo cuando se produce por causas discriminatorias.
§86.
En este fallo, la Corte se refirió a los primeros Convenios de
la OIT que consideraron diversas circunstancias en las que se podían encontrar
las y los trabajadores, como las mujeres en estado de embarazo o lactancia
frente a su empleador que hacía necesario contar con mecanismos previos al
despido que permitieran que una autoridad, bien judicial o administrativa
“pudiera definir si el despido era viable o si no se autorizaba al fundarse en
un criterio odioso e injustificado de discriminación”. Así, en el supuesto de
no contar con dicha autorización se afectaba el principio de prohibición de discriminación
y de estabilidad laboral.
§87.
Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
la protección a las mujeres gestantes, lactantes y adoptantes comprende la
prohibición de dis...
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