T-246-20
Sentencia
T-246/20
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE
EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de venezolano con
VIH/SIDA
DERECHOS
DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos
civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que
establecen la Constitución o la ley
DERECHOS
DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el
ordenamiento jurídico colombiano
DERECHO
A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano
AFILIACION
DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
DERECHO
A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Atención médica de urgencias de los
migrantes en situación irregular/ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad y elementos
Referencia: Expediente T-7.750.360.
Acción de tutela presentada por Liz contra el
Departamento Administrativo Distrital de Salud – DADIS y el Distrito Turístico
y Cultural de Cartagena.
Procedencia: Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de
Cartagena.
Asunto: Protección del derecho a la salud. Tratamiento
para el VIH de ciudadana venezolana con permanencia irregular en el territorio
colombiano.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.
Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte
(2020)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas
Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de única instancia
emitido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, del 12 de
noviembre de 2019, que negó el amparo solicitado por Liz en
contra del Departamento Administrativo Distrital de Salud –DADIS y el Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de
Cartagena. El 31 de enero de 2020, la Sala Número Uno de Selección de Tutelas
de esta Corporación escogió el presente caso para su revisión.
Aclaración
previa
Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), se omitirá el nombre de la
accionante en la presente providencia.
Por lo anterior, la Sala Sexta
de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que
en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizará el nombre ficticio
de “Liz” para designar a la accionante.
I. ANTECEDENTES
El 24 de octubre de 2019, Liz formuló
acción de tutela en contra del Departamento Administrativo Distrital de Salud –
DADIS y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena con el propósito de que
se ampararan sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. Según la
peticionaria, las entidades accionadas vulneraron las garantías invocadas
porque negaron la entrega de los medicamentos y demás atención médica para
continuar con el tratamiento para el VIH.
A. Hechos y pretensiones
1. Liz es ciudadana
venezolana de 33 años, que afirma residir en Cartagena con sus tres hijos
menores de edad, desde hace dos años.
2. El 7 de octubre de 2019 fue hospitalizada en la ESE
Hospital Universitario del Caribe, donde fue diagnosticada con el virus de la
inmunodeficiencia humana (VIH) y “proceso diarreico frecuente”[1].
Ese mismo día, su médico tratante prescribió una serie de medicamentos[2]
y emitió una orden de control o seguimiento en tres meses, por especialista en
infectología[3].
3. La accionante afirma que acudió al Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena (en adelante DADIS) que no
autorizó lo prescrito por el médico tratante, con el argumento de que “no
tenían sistema”[4].
4. Asegura que no tiene los recursos para adquirir los
medicamentos que requiere para tratar su enfermedad, pues sus ingresos
provienen de “(…) trabajos temporales, informales, el rebusque, etc.”[5].
5. Sobre su situación migratoria dice que no ha culminado
el “(…) proceso de reconocimiento de la nacionalidad colombiana, como
hija de padre colombiano nacida en Venezuela”[6].
6. La accionante pretende la protección de sus derechos a
la vida, a la integridad física, salud y a la seguridad social. En
consecuencia, solicita al juez de tutela ordenar al director del DADIS que
garantice la entrega permanente de medicamentos, exámenes y valoraciones, con
el fin de darle continuidad al tratamiento previsto por los profesionales de la
salud que la atendieron -que en su caso corresponde a una enfermedad
catastrófica como el VIH-, en la cantidad, periodicidad y calidad requerida.
Además, pide que se le exonere del pago de cuotas adicionales.
En
el escrito de tutela, también solicitó como medida provisional urgente ordenar a
la accionada, la entrega de los medicamentos prescritos por el médico tratante
el 7 de octubre de 2019, de conformidad con el
artículo 7º del Decreto 2591 de 1991.
B. Actuaciones en sede de tutela
Mediante
Auto del 25 de octubre de 2019[7],
el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena admitió la acción de tutela
y ordenó la notificación del auto admisorio al DADIS y al Distrito Turístico y
Cultural de Cartagena, con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que
motivaron la presentación de esta acción de tutela[8].
En
la misma providencia, el Juzgado concedió la medida provisional solicitada por
la accionante y ordenó el suministro de los medicamentos incluidos en la orden
de su médico tratante, en tanto que se trata de “(…) evitar la
amenaza inminente del derecho invocado y eventualmente prevenir alguna
condición de daño en la salud de la accionante”[9].
Respuestas de las
entidades demandadas
El
asesor de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena sostuvo
que los hechos a los que se refiere la acción de tutela son de competencia
exclusiva del DADIS y, por consiguiente, carece de legitimación en la causa por
pasiva[10].
El
DADIS guardó silencio durante la oportunidad procesal dispuesta para
pronunciarse acerca de los hechos y pretensiones de la presente acción de
tutela.
C. Decisión
objeto de revisión
Fallo de tutela de única instancia
Mediante
sentencia del 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito
de Cartagena negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a
la salud de la accionante. En primer lugar, revisó el alcance jurídico de la
atención de urgencias a la que tienen derecho los extranjeros con permanencia
irregular en el territorio colombiano. Así, al considerar las Sentencias T-348
de 2018[11] y T-314 de 2016[12] de
la Corte Constitucional y la normativa reglamentaria[13] sobre
la atención de urgencias en tales casos, concluyó que a la accionante “(…) se
le [brindaron] los servicios de urgencia requeridos, pero al momento de
interponer la tutela, no se ha[bía] autorizado la entrega de los medicamentos
ordenados por el médico tratante la cual, no es una prestación en salud que se
encuentre incluida dentro de la atención básica de urgencias”. En segundo
lugar, afirmó que ni los medicamentos ni el chequeo médico ordenados se
consideran incluidos en el concepto de urgencia, dado que el profesional
tratante no lo prescribió en tal sentido. Por último, dijo que no hubo
negligencia por parte del DADIS al no iniciar los trámites de vinculación de la
accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues dicha
actuación está condicionada a que la accionante regularice su permanencia en el
territorio nacional.
La
decisión de instancia finalmente no fue recurrida por ninguna de las partes.
D. Actuaciones en sede de revisión
El 3 de marzo de 2020, la Magistrada Sustanciadora
profirió auto de pruebas en el que solicitó información a la accionante acerca
de su situación económica, de salud y
migratoria. Además, ofició a las siguientes autoridades e instituciones:
Al
DADIS para que: i) expusiera las razones por las que a la accionante no le
suministraron los medicamentos prescritos y, ii) informara sobre las gestiones
institucionales y presupuestales adelantadas para atender la demanda de
servicios de salud de los migrantes venezolanos con VIH, particularmente,
aquellos con permanencia irregular en el territorio nacional.
A
la ESE Hospital Universitario del Caribe y, a través de ésta, al médico
Fernando de la Vega del Risco u otro médico adscrito especialista en
infectología, para que informara sobre: (a) las consecuencias que puede tener
para la salud y la vida de la accionante la falta de suministro de los
medicamentos prescritos; (b) las posibles implicaciones que tiene la ausencia
de los referidos medicamentos en la prevención del riesgo de infección por el
VIH a escala poblacional; y, (c) si a la actora le prestaron servicios de
prevención, tales como actividades de información, educación, apoyo psicosocial
y asesoría en lo relacionado con el VIH y el SIDA.
Al
Ministerio de Salud y de Protección Social y al Instituto Nacional de Salud
para que allegaran información sobre: (i) la prevalencia, mortalidad y
mecanismos de transmisión del VIH de personas migrantes venezolanas en
territorio colombiano; (ii) el seguimiento, análisis de riesgo y vigilancia en
salud pública que hayan efectuado respecto de los aspectos referidos en el
literal anterior; (iii) si existen estudios sobre la relación de
costo-efectividad del suministro regular de medicamentos para el VIH, en
comparación con los costos derivados de la ausencia de tratamiento; y (iv) si
existen planes, políticas o programas dirigidos a atender la situación de los
migrantes venezolanos con VIH en Colombia, particularmente, aquellos en
situación irregular.
A
la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se le solicitó que
indicara la situación migratoria actual de la accionante y si ella ha formulado
alguna solicitud para obtener salvoconducto o Permiso Especial de Permanencia
(PEP). En cualquier caso, debía informar a la Corte el estado actual de ese
trámite.
Al
Ministerio de Relaciones Exteriores, para que expusiera si la accionante ha
interpuesto alguna solicitud de visa o de búsqueda de reconocimiento de la
nacionalidad colombiana y, en caso de ser afirmativa esa respuesta, informara del
estado actual de ese trámite.
Por
último, se invitó a distintas organizaciones internacionales y de la sociedad
civil[14] a que presentaran concepto en el que evaluaran e
informaran acerca de (i) la situación de los migrantes venezolanos con VIH en
Colombia (específicamente en Cartagena) y la garantía de su derecho fundamental
a la salud y acceso a la atención y tratamiento; (ii) la respuesta del sistema
de salud colombiano a este fenómeno; y, (iii) si existen estudios sobre la
relación de costo-efectividad del suministro regular de medicamentos para el
VIH, en comparación con los costos derivados de la ausencia de tratamiento.
Estas
determinaciones fueron reiteradas en el Auto del 29 de abril del presente año[15]. En esa providencia, el despacho de la
Magistrada Ponente solicitó información a la Registraduría Nacional del
Estado Civil sobre el presunto requerimiento de la nacionalidad colombiana por
parte de la accionante.
Respuesta
del Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS
El
DADIS informó que una de sus funciones es garantizar la atención y el acceso a
los servicios de salud a la población colombiana pobre y vulnerable que no está
afiliada Sistema de Seguridad Social de Salud. Agregó que a los migrantes que
se encuentren en el país en condición irregular y demuestren que no tienen
capacidad económica para costear el servicio de salud se les asegura la
atención de urgencias, hasta tanto regularicen su situación migratoria. Al
respecto, señaló que los migrantes venezolanos con capacidad de pago y que
tengan el Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, pueden acceder al
Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado. Por último,
sostuvo que el DADIS no tiene legitimación por pasiva en el presente trámite,
puesto que le corresponde a Migración Colombia definir la situación migratoria
de la accionante con la entrega del Permiso Especial de Permanencia (PEP).
Respuesta
del Hospital Universitario del Caribe
El
Hospital Universitario del Caribe remitió el informe rendido por el doctor Fernando
de la Vega del Risco, médico infectólogo, sobre la situación clínica de la
accionante.
El
profesional de la salud manifestó que la demandante “(…) ha sido evaluada en
varias oportunidades desde noviembre de 2019”[16], y agregó
que es una paciente “(…) que presenta enfermedad por VIH en estadio 3 (fase
SIDA), la cual tiene el conteo de linfocitos t cd4 en 56 (muy bajo). Esto
conlleva a tener un estado de disminución del sistema de defensas muy bajo, por
lo tanto, requiere el inicio de tratamiento
antiretroviral de forma inmediata y las profilaxis para las infecciones
oportunistas [a las] que está expuesta”[17].
En
cuanto a los efectos en la salud de la accionante por no
recibir el tratamiento requerido, expresó que: “(…) puede llevarla al
fallecimiento y además a la diseminación de esta enfermedad”[18].
También señaló que ella “(…) debe recibir atención mensual por un
programa de control de enfermedad por VIH”[19].
Respuesta
del Ministerio de Salud y Protección Social
La
Directora Jurídica del Ministerio indicó que “(…) [h]asta el momento no se
ha podido determinar con precisión la prevalencia del VIH en poblaciones
migrantes procedentes de Venezuela. No obstante, las personas afectadas por VIH
en dicho país se estimaban para 2016 en 120.000 personas, muchas de las cuales
no recibieron tratamientos regulares por los menos durante dos años (OPS)”[20].
Añadió
que “(…) los migrantes están expuestos a la realización de actividades y
comportamientos más riesgosos, incluyendo actividades sexuales sin protección;
al no recibir tratamiento antirretroviral, la cadena de transmisión es activa y
el riesgo de exposición para las comunidades de acogida es alto”[21].
Sobre este aspecto expuso:
“(…)
[s]egún los reportes de casos notificados al SIVIGILA, para el evento de
VIH/SIDA, en población migrante venezolana, se pasó de 63 casos notificados en
2017 a 315 en 2018 y al corte del último periodo epidemiológico del año 2019 se
contabilizan un total de 593 casos de VIH en personas provenientes de
Venezuela. Se estima que la prevalencia de VIH en población venezolana es como
mínimo del 0,7% del VIH lo que implica que, sobre la población total de
migrantes provenientes de Venezuela, actualmente por lo menos 10.418 personas
podrían estar infectados con el virus de inmunodeficiencia humana.
Por
otra parte, tan solo el 20% de los migrantes se encuentran afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud - SGSSS. Sin embargo, este porcentaje en
el caso de personas viviendo con VIH pudiese (sic) ser apenas del 10% dadas sus
condiciones de vulnerabilidad y dificultades de acceso a los servicios, es
decir que únicamente cerca de 1.041 migrantes con VIH se encuentran atendidos
con cargo a la UPC. En total, de los migrantes venezolanos con VIH, un total de
1.973 están recibiendo tratamiento actualmente, lo que significa que aprox.
8.445 se encuentran sin diagnóstico y sin tratamiento específico”[22].
El
Ministerio aclaró que, aunque con las fuentes de información disponibles no puede
estimarse la prevalencia del VIH en la población migrante venezolana, “(…) según la base de datos SIVIGILA del
Instituto Nacional de Salud – INS, se han notificado un total de 1.224 casos de
VIH procedentes de Venezuela entre los años 2017 al 2019”[23].
Asimismo, aportó algunas conclusiones de
investigaciones que han abordado “(…) aspectos relacionados con el acceso a
la salud en la población migrante”. En particular, explicó que “(…) [l]os costos estimados de cobertura en salud para
inmigrantes indocumentados (irregulares) aumentan con el tiempo. Al comparar el
estado de salud antes de la migración, y posterior a esta, se pueden predecir
disminuciones en la salud a un nivel significativo, especialmente en la
población migrante irregular”[24].
Sobre
los planes, políticas o programas dirigidos a atender la situación de los migrantes
venezolanos con VIH, el Ministerio detalló que una de las metas de los
Objetivos de Desarrollo Sostenible es incrementar el diagnóstico temprano en
VIH por encima de 500 CD4. Señaló que:
“(…)
[d]entro de las intervenciones implementadas, que incluyen a población
migrante, se ha logrado fortalecer la prevención en poblaciones claves,
especialmente en hombres que tienen relaciones sexuales con hombres y mujeres
transgénero, a través del proyecto financiado por el Fondo Mundial de lucha
contra el VIH/Sida, la Tuberculosis y la Malaria, y ejecutado por el
territorio; se han continuado las acciones territoriales para desarrollar
capacidades comunitarias que faciliten y mejoren el acceso de la población
clave a los servicios de salud.
En
la propuesta de continuidad que se implementa en las ciudades de Bogotá,
Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena y Pereira, se realizarán
acciones de promoción y prevención con entrega de paquetes educativos, condones
y la facilidad de hacer pruebas rápidas en entornos comunitarios y focalizadas
en poblaciones clave (hombres que tienen relaciones sexuales con hombres,
personas transgénero, personas en situación de prostitución o trabajo sexual y
personas farmacodependientes); el proyecto acompaña a las personas que obtengan
el diagnóstico de VIH a la ruta de ingreso al Sistema General de Seguridad
Social en Salud”[25].
Por
último, acerca de las gestiones para adquirir insumos para el tratamiento del
VIH en población migrante venezolana, el Ministerio dijo que “(…) a
través del gobierno de Brasil se logró la donación inicial de 500 esquemas de
tratamiento con Tenofovir + Lamivudina + Dolutegravir, (TLD) durante un año +
1500 esquemas adicionales tratamiento con TLD para un año de tratamiento. Lo
anterior, ha permitido tratar a través, del acuerdo marco suscrito entre el
Ministerio de Salud y Protección Social y la agencia de Cooperación AIDS
Healthcare Foundation – AHF, a la población migrante venezolana con VIH”[26].
Respuesta
del Instituto Nacional de Salud – INS.
La entidad manifestó que, para el cálculo de la
prevalencia del VIH en la población migrante venezolana, el dato acerca del
total de este grupo poblacional es indispensable y, por este motivo, se
requieren estudios específicos[27].
Sin embargo, lo cierto es que se muestra un incremento de casos en los últimos
tres años. Así, “(…) [p]ara los años 2018 y 2019 se notificaron un total de
383 y 761 casos respectivamente. Al comparar estos dos años se observó un
aumento de la notificación de casos de VIH en personas procedentes de Venezuela
entre 2018 y 2019 en los departamentos de Arauca (86% de aumento), Guainía
(100% de aumento), Cauca (100% de aumento), Huila (100% de aumento), Meta (86%
de aumento), entre otros departamentos”[28].
Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia
La
jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia indicó que la
accionante no tiene historial de extranjería, movimientos migratorios, informe
de caso, ni cuenta con Permiso Especial de Permanencia (PEP), ni con Permiso
Especial de Permanencia (PEP-RAMV). Tampoco tiene Tarjeta de Movilidad
Fronteriza ni registra solicitudes en el Sistema de Gestión Documental ORFEO.
Indicó
que, de acuerdo con lo anterior, “(…) se puede
concluir que la ciudadana venezolana [LIZ], se encuentra en condición migratoria irregular,
al no haber ingresado por puesto de control migratorio habilitado, incurriendo
en dos (02) posibles infracciones a la normatividad migratoria contenidas en
los Artículos Nos. 2.2.1.13.1-11; ingresar o salir del país sin el cumplimiento
de los requisitos legales [e] 2.2.1.13.1-6 Incurrir en permanencia irregular
del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1743 del
31/08/2015”[29]
(énfasis originales).
Sobre
las solicitudes de salvoconducto de la accionante, informó que ella “(…) no ha adelantado ningún trámite administrativo
migratorio ante la [Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia] para no continuar de manera irregular en el país infringiendo la
normatividad migratoria, por tanto, tampoco ha podido obtener el SC-2”[30].
Respecto
del Permiso Especial de Permanencia, Migración Colombia reseñó la normativa que
consagra este permiso junto con las normas que fijan los requisitos para su
acceso y la vigencia. Sin embargo, indicó que la accionante no es titular del
PEP, ni podría tramitar y obtener el mismo, puesto que “NO
ingresó de manera regular al territorio nacional, por un puesto de control
habilitado y por lo tanto no cumple con los requisitos previstos en la
Resolución 0240 del 23 de enero de 2020, en consecuencia, no puede ser titular
del PEP”[31]
(énfasis originales).
Sin
embargo, esa entidad manifestó que la accionante podría regularizar su
permanencia en el territorio colombiano. Para ello, debe contar con un
pasaporte vigente expedido por su país de origen y solucionar su condición
migratoria ante cualquier centro facilitador de servicios de Migración Colombia
a nivel nacional. Una vez resuelta su situación, tiene la obligación de
tramitar una visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y, luego de
obtener el documento correspondiente, tendría que acercarse a Migración Colombia
para tramitar la respectiva cédula de extranjería.
Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores
La Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y
Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, informó que “(…)
las visas, entendidas como autorizaciones que otorga un Gobierno relacionadas
con el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio para que se
desarrolle una determinada actividad, pertenecen a la órbita de la soberanía y
la discrecionalidad que el Gobierno tiene en su ejercicio, bajo el poder
reglamentario que sobre la materia tiene”[32]. Indicó que
las categorías de visas están reglamentadas en la Resolución 6045 de 2017 y que
su expedición es un trámite rogado, es decir, “(…) en ningún caso el
Gobierno Nacional otorga una visa sin que sea solicitada por el interesado”[33].
Informó que, una vez verificado el nombre de la accionante en el Sistema
Integral de Trámites al Ciudadano del Ministerio, “(…) no se ha efectuado
solicitud de visa alguna ante el Ministerio de Relaciones Exteriores”[34].
Respecto de la nacionalidad, expresó que “(…) la
participación del Ministerio de Relaciones Exteriores se circunscribe a lo
relacionado con el trámite de adquisición de la nacionalidad
colombiana por adopción”[35]
(énfasis originales). Añadió que “una vez revisado el Sistema Integral de
Trámites al Ciudadano – SITAC, así como las bases de datos y realizada la
consulta al Grupo Interno de Trabajo de Archivo Central de este Ministerio, se
pudo comprobar que NO existe trámite de nacionalidad colombiana por adopción, a
nombre de [la accionante]”[36] (énfasis
originales).
Respuesta de la Registraduría Nacional de Estado Civil
El jefe de la Oficina Jurídica de la entidad manifestó
que no se encontró ninguna petición de la accionante en la que solicite su
inscripción en el registro civil de nacimiento colombiano[37].
Agregó que la peticionaria podrá obtener dicha inscripción en los términos del
Decreto 356 de 2017, siempre y cuando demuestre la nacionalidad colombiana de
alguno de sus padres[38].
Dijo que para la inscripción extemporánea de registros civiles de nacimiento de
personas nacidas en Venezuela se exige: (i) acta o registro civil de nacimiento
venezolano y la presentación de dos testigos hábiles que declaren conocer
directamente del hecho del nacimiento, (ii) declaración del denunciante del
nacimiento y (iii) prueba de la nacionalidad de al menos uno de los padres.
Respuesta del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia)
Esa
institución presentó un estudio sobre el impacto del VIH en la salud humana y
en la sociedad, y sus efectos. Entre otras cosas, expuso que en Colombia “(…)
hasta el 31 de enero de 2018 había 95.745 personas diagnosticadas con el
virus, teniendo una tasa de mortalidad de 2,35 por cada 100.000 habitantes”[39].
Explicó
además, a partir de información del Departamento de Salud y Servicios Humanos
de EE. UU y de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que “(…) el
tratamiento o terapia antirretroviral (TAR) ‘consiste en el uso de medicamentos
contra el VIH para tratar dicha infección. A todas las personas con el VIH se
les recomienda el TAR. Este último ayuda a las personas seropositivas a tener
una vida más larga y sana y reduce el riesgo de transmisión del virus’. El
objetivo del TAR es reducir la carga viral a una concentración indetectable; es
decir, que la concentración del virus en la sangre sea tan baja que no pueda
ser detectada con una prueba médica’”[40].
También
aportó información sobre los niveles de desigualdad en el impacto en la salud y
vida de las personas que viven con VIH/SIDA (PVVS). Al respecto, citó datos del
Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo - Cuenta de Alto Costo que
indican que, “(…) en Colombia del 56,6 % de los casos de VIH que están en
estadio clínico, es decir que ya tienen SIDA, son las personas del régimen
subsidiado. Al analizar cómo se comportan los estadios clínicos dentro de cada
régimen de afiliación (gráfico 1), observamos grandes diferencias. Por ejemplo,
mientras que en el régimen contributivo el 53,4% de las PVVS está en la fase 3,
este porcentaje alcanza el 61,7 % en el régimen subsidiado, y en el no afiliado
el 57,9%. Esta desigualdad también se evidencia en los fallecimientos por VIH,
pues el 64,24% de estas ocurrió en el régimen subsidiado y el 35,07% en el
contributivo. De manera relacionada, el acceso a TAR es desigual, pues en el
régimen contributivo la cobertura es de 88%, mientras que en el subsidiado es
de 78% y en el no afiliado de 42%”[41].
Citó
un documento de la OMS que muestra que entre los grupos poblacionales con mayor
riesgo de contagio por VIH “(…) se encuentran las personas migrantes,
quienes, por las barreras administrativas impuestas por los Estados (por
ejemplo, para regular la permanencia en el país), se enfrentan a una alta
vulnerabilidad por la ‘imposibilidad de acceder a los servicios’, entre ellos
los de salud”[42].
Respecto
a las medidas de salud pública existentes para atender la epidemia de VIH,
expuso la estrategia 90-90-90 propuesta por ONUSIDA, que consiste en que, para el
2020, los Estados busquen “(…) que el 90% de las personas que viven con el
VIH conozcan su estado serológico, que el 90% de las personas que tengan
conocimiento de su estado seropositivo accedan al tratamiento, y que el 90% que
tengan acceso a él logren una represión viral efectiva”[43]. Entre
los beneficios para la salud pública y costo-efectividad del TAR indica que este
“(…) ´previene las enfermedades relacionadas con el VIH’, pues evita
el debilitamiento del sistema inmunológico. […] ‘evita las muertes relacionadas
por el SIDA’, pues si se accede al TAR de manera oportuna la esperanza de vida
se aproxima a la ‘normal’. […] ‘previene nuevas infecciones’, ya que el riesgo
de contagio con una carga indetectable es casi nulo. […] ‘supone un ahorro
económico’. De hecho, ‘los beneficios más sustanciales se producen cuando el
tratamiento está disponible para todas las personas que viven con el VIH,
independientemente del recuento de linfocitos CD4’”[44].
Refirió
los distintos planes que en el ámbito nacional se han formulado en respuesta a
la epidemia de VIH y concluyó que, “(…) si bien existen medidas de atención
a la población con VIH, que van desde la prohibición de discriminación, pasando
por el acceso igualitario a la salud, hasta medidas de carácter sancionatorio,
estas parecen no aplicarse a cabalidad, generando afectaciones al estado físico
y psíquico de las PVVS y a la salud pública. A su vez, significa el
incumplimiento de las medidas que a nivel internacional se han propuesto para
acabar con la epidemia del VIH/SIDA: el contundente retraso en un compromiso
que, según la Ley 972 de 2005, es de interés y prioridad nacional”[45].
Acerca
del costo-efectividad de la TAR, cita un ejercicio de modelación en 2015 de la
Organización Mundial de la Salud en cuatro países del África subsahariana que “(…)
encontró que el TAR podría resultar en entre 6% y 14% menos personas
muriendo de VIH durante la siguiente década”[46]. Este
estudio concluyó que “(…) el alto costo de dar acceso temprano al TAR se
vería parcialmente compensado por los costos reducidos en hospitalización y una
mayor productividad, además de la prevención de que otras personas contraigan
el virus. Adicionalmente, si bien el estudio no lo hace explícito, el acceso
temprano a TAR reduce la mortalidad, garantizando así el derecho a la vida”[47].
Otro análisis para Sudáfrica mostró que el “(…) costo-efectividad de
expandir el TAR a personas con una concentración de CD4 inferior o igual a 350
células por mm3 encontró que esta medida podría prevenir 149.000 (11%) y 0,9
millones (12%) infecciones nuevas de VIH en 5 y 40 años, respectivamente”[48].
Agregó que según el estimado de ONUSIDA “(…) expandir el TAR a todas las
personas que conviven con VIH puede evitar 21 millones de muertes relacionadas
con el SIDA y prevenir 28 millones de infecciones nuevas a 2030”[49].
Adicionalmente, presentó un recuento jurisprudencial
del cual destaca las Sentencias T-518 de
1997[50],
T-600 de 2012[51],
T-920 de 2013[52],
T-599 de 2015[53]
en las que este Tribunal garantizó el acceso a la atención en salud y los
medicamentos de las personas portadoras de VIH/SIDA. Respecto de la población
migrante diagnosticada con VIH, la interviniente solicitó “(…) que se siga
la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que ha amparado el derecho
a la salud de las personas migrantes más allá del acceso a servicios de
urgencias; por ejemplo, en casos de enfermedades crónicas o catastróficas como
cáncer e incluso VIH, o en el caso de mujeres gestantes y niñas y niños” y
refiere para ello a las sentencias T-314 de 2016[54], SU-677
de 2017[55],
T-210 de 2018[56]
y T-025 de 2019[57].
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1.
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2.
En el caso objeto de
estudio, la accionante es ciudadana venezolana con permanencia irregular en el
territorio colombiano a quien el Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena –DADIS no le ha suministrado los medicamentos ordenados para
atender su diagnóstico de VIH.
Por lo anterior, la peticionaria interpuso acción de tutela por la presunta violación
de sus derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y a la
seguridad social. En el escrito solicitó al juez constitucional ordenar al
director del DADIS que garantice el suministro permanente de medicamentos,
exámenes y valoraciones necesarios para continuar con el tratamiento requerido
para atender su padecimiento de VIH, en la cantidad, periodicidad y calidad
requerida. Además, pidió exonerarla del pago de cuotas adicionales.
La entidad accionada, en su momento, no le suministró
a la demandante los medicamentos requeridos para darle continuidad al
tratamiento frente al VIH, aunque su médico tratante informó que posteriormente
sí la ha examinado varias veces desde noviembre de 2019.
El
juez de tutela de instancia, luego de conceder la medida provisional de
protección, negó finalmente el amparo solicitado, por considerar que los
insumos médicos requeridos en este caso no hacían parte de la atención clínica
de urgencias a la que tienen derecho los migrantes con permanencia irregular en
Colombia.
3.
De acuerdo con lo
expuesto, de ser constatada la procedibilidad de la acción constitucional, la
Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿El Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena (DADIS) viola los derechos fundamentales a la vida y a la salud al negarse a autorizar y entregar a la accionante, en su condición
de migrante con permanencia irregular en Colombia, los medicamentos ordenados
por el médico tratante para atender su diagnóstico de VIH?
4.
Para dar respuesta al
problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) procedencia
de la acción de tutela en este asunto; (ii) los derechos de los extranjeros y su deber de cumplir
con el ordenamiento jurídico colombiano sobre su permanencia en el país; (iii) el derecho a la salud y a la atención de
urgencias de los migrantes en situación irregular; y, finalmente, analizará (iv)
el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
5.
De acuerdo con el artículo 86 de
la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los
jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o particular.
Asimismo, las Sentencias T-269 de 2008[58] y T-1088 de 2012[59], indican que la legitimación para
solicitar el amparo constitucional no está sujeta al vínculo político que
exista con el Estado colombiano, sino que se deriva en concreto del hecho de
ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad o ciudadanía
que el individuo ostente. De este modo, cualquier ser humano -nacional o
extranjero- que sufra la vulneración o amenaza de sus derechos se encuentra
legitimado para presentar acción de tutela.
En
el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue interpuesta en nombre propio
por la ciudadana venezolana Liz, persona migrante a quien el Departamento
Administrativo Distrital de Salud de Cartagena – DADIS no le ha garantizado la
entrega de los medicamentos prescritos para tratar su diagnóstico de VIH. En
consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del
Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la
solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que
estima vulnerados.
6. Por su parte, la legitimación por pasiva hace
referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para
ser demandado, al estar llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite en el proceso.
En el asunto
de la referencia se constata que el Departamento Administrativo Distrital
de Salud – DADIS y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, son las autoridades a quienes se les atribuyen las acciones y
omisiones presuntamente violatorias de los derechos fundamentales de la
demandante y de las cuales se pueden predicar actos tendientes a que cesen o
impidan que la presunta vulneración continúe. Por lo tanto, en relación con las
entidades accionadas se cumple el presupuesto de legitimación en la causa por
pasiva.
Inmediatez
7.
Del escrito de tutela y de las
demás pruebas que constan en el expediente no se constató la fecha en la que el
DADIS negó la entrega de los medicamentos que necesita la
accionante[60]. Sin embargo, es posible deducir que la respuesta
negativa se presentó con posterioridad al 7 de octubre de 2019, día en el que
la actora estuvo hospitalizada y se le prescribieron los medicamentos
solicitados. Por otra parte, la
acción de tutela se promovió el 24 de octubre del mismo año[61].
Por ende, entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos
fundamentales y la radicación de la solicitud de amparo constitucional debió
transcurrir menos de un mes, tiempo que la
Sala considera razonable y oportuno para su interposición, acorde con la
necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales a la vida y a la
salud que alega la peticionaria.
Subsidiariedad
8.
El principio de subsidiariedad,
conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de
todos los recursos ordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la
situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el
uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia
judicial alterna de protección.
Esta
Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de
recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de
las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la
acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judiciales
que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para salvaguardar
los derechos invocados.
Sobre el
particular, la Corte ha indicado que cuando una persona acude al amparo
constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede
desconocer las acciones jurisdiccionales contempladas en el ordenamiento
jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las
del funcionario que, dentro del marco estructural de la administración de
justicia, es el competente para conocer un determinado asunto[62].
9.
De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo constitucional
cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. Sin
embargo, conforme a la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de
subsidiariedad que rige la acción de tutela también debe analizarse de una
manera flexible, cuando así lo amerite el caso concreto. En ese orden de ideas,
con fundamento en los artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este
Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican la
procedibilidad[63]
de la acción de tutela, aún en aquellos eventos en que exista otro medio de
defensa judicial, así:
(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la
ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las
especiales circunstancias del caso que se estudia; escenario en el que el amparo
es procedente como mecanismo definitivo; y,
(ii) Cuando, a pesar de existir un medio de
defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable; circunstancia en la que la acción de tutela procede como
mecanismo transitorio.
10.
Las anteriores reglas
implican que, de verificarse la existencia de otros medios de defensa
judiciales, debe evaluarse en cada caso la idoneidad del mecanismo propuesto,
para determinar si dicho medio judicial tiene la capacidad de restablecer de
forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser
sustancial y no simplemente formal. Además, tendrá en cuenta que el juez de
tutela no puede suplantar al juez ordinario. Así, en caso de evidenciar la
falta de idoneidad del otro mecanismo, el amparo procede de manera definitiva.
11. En el caso de sujetos de especial
protección constitucional, esta Corporación ha reconocido una mayor
flexibilidad en el análisis del requisito de subsidiariedad. En efecto, en
tales oportunidades y con ocasión del mencionado requisito, la jurisprudencia
ha sostenido que el juez de tutela debe brindar un tratamiento diferencial al
accionante y verificar si este se encuentra en la posibilidad de ejercer el
medio de defensa, en igualdad de condiciones al común de la sociedad[64].
De esa valoración dependerá establecer si el presupuesto mencionado se cumple o
no en el caso concreto.
12. En las circunstancias objeto de esta
tutela puede señalarse, en principio, que las Leyes 1122 de 2007[65]
y 1438 de 2011[66] modificadas
por la Ley 1949 de 2019 consagran los asuntos en los que la Superintendencia
Nacional de Salud ejerce función jurisdiccional. Uno de los asuntos de
competencia de la Superintendencia es la “(…) cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario”. Aunque este mecanismo jurisdiccional parecería,
prima facie, el medio judicial ordinario al que la accionante podría
acudir para ventilar su pretensión de obtener los medicamentos requeridos, se
trata también de un medio de defensa judicial que, en su situación particular,
no es idóneo ni eficaz, como pasa a explicarse.
A criterio de esta Sala de Revisión,
la determinación de la idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de
los derechos de los usuarios del sistema de salud a cargo de la
Superintendencia de Salud debe tomar en consideración los elementos de juicio
recolectados en el marco del seguimiento que ha realizado esta Corporación a
la Sentencia T-760 de 2008[67], a través de su Sala Especial de Seguimiento. De
conformidad con los hallazgos de la audiencia de seguimiento celebrada el 16 de
diciembre de 2018, el mecanismo previsto originalmente en la Ley 1438 de 2011 no
era idóneo porque tenía un término de decisión que, dada la precariedad
institucional de esa entidad a nivel nacional, generó un retraso de entre dos y
tres años para solucionar de fondo las controversias[68]. Esta
Corporación destacó que “mientras persist[ieran] dichas dificultades y de
conformidad con las circunstancias concretas del caso estudiado, el mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es un medio idóneo y eficaz
para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del
sistema de salud”[69].
Tras esos hallazgos, pese a la expedición y vigencia de la Ley 1949 de 2019,
aún no se cuenta con información que permita concluir de forma objetiva que la
situación varió y fue superada[70].
A lo anterior se suma que la Corte Constitucional ha
señalado que cuando lo que se busca es la
protección de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de
desplazamiento), el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no resulta
idóneo ni eficaz, ello en razón a que: (i) no existe un término
para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga
en el tiempo la protección del derecho; (ii) el procedimiento
no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es suspensivo o
devolutivo; (iii) no establece garantías para el cumplimiento
de la decisión; y (iv) no establece qué sucede cuando la EPS
no responde o lo hace parcialmente[71]. Por ende, pese a la existencia del trámite ante la
Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz
dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual
la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el
requisito de subsidiariedad resulta satisfecho. A continuación, una vez
revisados y superados los requisitos de procedencia de la presente acción de
tutela, la Sala adelantará el análisis del problema jurídico de fondo.
Breve
referencia a los derechos y deberes de los extranjeros. Reiteración de
jurisprudencia
13. De conformidad con lo establecido en el
artículo 100 superior, “(…) los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley
podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Además,
establece que los extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas
garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en
la Constitución y en la ley.
14. Esta Corporación se ha pronunciado, en varias
oportunidades, sobre las implicaciones que tiene el precepto anteriormente
mencionado. Por ejemplo, la Sentencia T-215 de 1996[72] indicó que el artículo 100 constitucional garantiza
que los extranjeros sean tratados en condiciones de igualdad en materia de
derechos civiles y asegura la protección jurídica de las garantías
constitucionales a las que tienen derecho.
15. Adicionalmente, la Corte señaló que el
reconocimiento de estos derechos genera al mismo tiempo una exigencia a
los extranjeros de cumplir la Constitución y la ley, tal y como lo señala
el artículo 4º superior el cual dispone que “[e]s deber de los
nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”.
Lo anterior fue reiterado
en las Sentencias T-321 de 2005[73] y T-338 de 2015[74],
en las que esta Corporación indicó que la Carta reconoce una condición general
de igualdad de derechos civiles entre los colombianos y extranjeros. No
obstante, aquellos pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones
especiales, o incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos, por
razones de orden público. Asimismo, esos pronunciamientos insistieron en que el
reconocimiento de derechos a los extranjeros genera la obligación de cumplir
todos los deberes que les sean exigibles en dicha calidad.
El
derecho a la salud y a la atención de urgencias de los migrantes en situación
irregular. Reiteración de jurisprudencia
16.
La vinculación de los extranjeros al SGSSS está
sujeta, en principio, a que cumplan los requisitos legales contemplados en las
normas que regulan el trámite de afiliación, de la misma manera que deben hacerlo
los nacionales. Al respecto, el artículo 153 de la Ley 100
de 1993 señala que “(…) la afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia […]”. Por su
parte, el artículo 2.1.3.5, numeral 5° del Decreto 780 de 2016 establece que su
afiliación puede realizarse con la cédula de extranjería, pasaporte, carné
diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda. La Resolución
5797 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores, creó el Permiso Especial
de Permanencia (PEP), el cual es un documento válido para afiliarse al sistema
de salud[75].
Una interpretación
sistemática de la normativa en materia de salud y del marco legal migratorio
permite concluir que la afiliación de un migrante al SGSSS exige la regularización
de su situación en el territorio nacional y que cuente con un documento de
identificación válido en Colombia. Sobre lo anterior, en casos similares en los
que ciudadanos venezolanos en situación de irregularidad han solicitado la
prestación de servicios de salud, la Corte ha sido enfática en sostener
que “(…) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros genera la
obligación de su parte de cumplir con las normas y los deberes establecidos
para todos los residentes en el país”[76].
En consecuencia, los
extranjeros en general -incluidos los migrantes-, con permanencia irregular en
el territorio colombiano tienen la obligación de cumplir con los deberes que a
la fecha contempla la política migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación
de regularizar su situación para obtener un documento de identificación válido
y afiliarse al sistema de salud en Colombia.
17. Ahora bien, en cumplimiento del deber
estatal de solidaridad consagrado en el artículo 1º superior y de la garantía
prevista en el literal b) del artículo 10º de la Ley 1751 de 2015, que
establece que toda persona tiene derecho a recibir atención de
urgencias sin que sea exigible un pago previo, el Ministerio de Salud y
Protección Social expidió el Decreto 866 de 2017[77],
que reglamenta la atención inicial de urgencias prestada a nacionales de los
países fronterizos, en territorio colombiano.
Esa normativa reguló una
fuente complementaria de recursos consagrada en el artículo 57 de la Ley 1815
de 2016[78].
La disposición estableció un mecanismo a través del cual el Ministerio de Salud
y Protección Social pone a disposición de las entidades territoriales, recursos
excedentes de la Subcuenta ECAT del FOSYGA o quien haga sus veces, para el pago
de las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a
los nacionales de países fronterizos. Esos recursos se destinan a aquellos
casos en los que concurran las siguientes condiciones del artículo 2.9.2.6.3
del Decreto 866 de 2017:
“1.
Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los términos aquí definidos.
2.
Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los
términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 ni cuente con un
seguro que cubra el costo del servicio.
3.
Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.
4.
Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.
5.
Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del
departamento o distrito”.
De
ese modo, el pago de las atenciones de urgencia a los migrantes provenientes de
los países fronterizos se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos
del Sistema General de Participaciones – SGP, y
complementariamente, con recursos del orden nacional, regulado en el Decreto
866 de 2017.
18. El Decreto 866 de 2017 debe leerse en forma
conjunta con las definiciones contenidas en el Decreto 780 de 2016. Esta última
normativa distingue entre lo que se entiende por “atención inicial de
urgencias” y la “atención de urgencias”, en los siguientes términos:
“Artículo
2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del presente Título, adóptense las
siguientes definiciones:
1.
Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona,
causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere
una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los
riesgos de invalidez y muerte.
2.
Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las acciones
realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a
estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y
definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el
grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia,
al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el
comportamiento del personal de salud.
3.
Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de
salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para
satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”.
Por su parte, el
Decreto 866 de 2017, que sustituye el artículo 2.9.2.6.2 del Decreto 780 de
2016, señala que “(…) se entiende que las atenciones iniciales de urgencia
comprenden, además, la atención de urgencias”. Es decir, en el caso
particular de los nacionales de países fronterizos con Colombia la atención de
urgencias está incluida en la atención inicial de urgencias.
19. De otra parte, en lo que respecta a la responsabilidad
de las entidades territoriales sobre esta materia, los artículos 43 y 45 de la
Ley 715 de 2001[79]
y del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011[80], disponen que
tienen la función de materializar la garantía de atención en salud a las
personas residentes en su jurisdicción, en lo “(…) no cubierto con subsidios
a la demanda”[81], es decir, aquellos casos en que las
personas no están afiliadas al régimen subsidiado del SGSSS y declaran no tener
capacidad de pago.
20. En aplicación de la anterior regulación, la
Corte ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los extranjeros,
incluidos aquellos que se encuentran en situación irregular, a recibir atención
de urgencias, en su acepción más amplia. A continuación, la Sala expondrá la
jurisprudencia relevante sobre el alcance de dicha protección.
La Sentencia T-314 de
2016[82],
al analizar la acción de tutela de un extranjero al que le negaron la entrega
de los medicamentos ordenados por el médico que lo atendió en urgencias, señaló
que los extranjeros en Colombia “(…) tienen derecho a recibir un mínimo
de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus
necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud”[83]
(énfasis originales). Al confirmar las decisiones de tutela que negaron el
amparo en esa oportunidad, la Corte expuso que al accionante se le garantizaron
los servicios básicos de salud, “(…) lo que no incluye la entrega de
medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en
urgencias”[84]
(énfasis originales).
Esta regla fue reiterada en
la Sentencia T-705 del 2017[85]
que, al confirmar parcialmente el fallo de tutela que ordenó realizar los
exámenes médicos necesarios para determinar el tratamiento del linfoma de Hodgkin
de una persona extranjera, aclaró que la atención en urgencias es una prestación
que implica “(…) (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para
estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus
necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo
anterior no esté disponible en el hospital que presta la atención de urgencias
inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del
servicio que sí disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la
vida del paciente”[86].
No obstante, instó a la accionante para que se afiliara al Sistema de Seguridad
Social en Salud pues se verificó que ya contaba con el salvoconducto de
permanencia con el cual puede iniciar dicho proceso de afiliación y así contar
con los demás servicios médicos asistenciales.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en Sentencia SU-677 de 2017[87]
expuso que “(…) los extranjeros, con permanencia irregular en el territorio,
nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con
cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud
de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física”[88]
(énfasis originales). Con fundamento en lo anterior, la Corte concluyó en el
caso de una mujer venezolana en estado de embarazo que se le violaron los
derechos a la vida digna y a la integridad física, al negarle la práctica de
los controles prenatales y la atención del parto de forma gratuita[89].
Asimismo, la Sentencia
T-210 de 2018[90]
estudió dos acciones de tutela en las que se reclamaba la protección del
derecho a la salud de migrantes venezolanos con permanencia irregular en el
territorio colombiano a quienes se les negó la prestación de los servicios
médicos. En el primer caso, de quimioterapia y la entrega de medicamentos
necesarios para tratar el cáncer de cuello uterino, y en el segundo, la
valoración por cirugía pediátrica y la cirugía de reparación de hernia de un
menor de edad. Entre sus consideraciones, esa providencia precisó que de
acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben mínimamente “(…) garantizar
a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de
irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos
humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud
pública”[91]
y reiteró que “(…) los migrantes con permanencia irregular en el territorio
nacional tienen derecho a recibir atención de urgencia con cargo al
Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se
logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[92].
Con fundamento en lo
anterior, la Corte concluyó en ambas circunstancias, que el tratamiento de
radioterapia junto con quimioterapia que corresponde seguir para reducir el
riesgo de muerte de la accionante, así como la cirugía de reparación de la
hernia del menor de edad, respectivamente, hacen parte de la atención de
urgencias a la que tenían derecho las accionantes. En el caso de la mujer que
requería quimioterapia, la Corte instó a
la Registraduría Nacional del Estado Civil para que priorizara el trámite de
inscripción extemporánea del nacimiento.
Ahora bien, en sentido
contrario, la Sentencia T-348 de 2018[93] confirmó
el fallo de tutela que negó el amparo del derecho a la salud de un extranjero
con permanencia irregular en Colombia al que el Instituto Departamental de
Salud del Norte de Santander le negó la autorización y entrega de los insumos
ordenados por el médico tratante para atender el diagnóstico de VIH
estadio A1. Esta providencia, al citar la sentencia T-210 de 2018,
expuso que “(…) la Corte entendió que la atención mínima a la que tienen
derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada, va más allá de
preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de enfermedades
catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se demuestre la
urgencia de las mismas”[94].
En igual sentido, reiteró que “(…) todos los extranjeros, regularizados o
no, tienen derecho a la atención básica de urgencias en el territorio, sin que
sea legítimo imponer barreras a su acceso; […] [y] el concepto de urgencias puede llegar a incluir en
casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando
se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente”.
Con todo, recordó
paralelamente que, según la Sentencia T-314 de 2016 ya citada, dicha
garantía incluye el suministro de medicamentos posteriores a la atención de
urgencias[95].
Ese fallo concluyó que la negativa a la entrega de los medicamentos prescritos en
esa oportunidad, no violaba el derecho a la salud de la persona afectada, pues
la orden del profesional de la salud no se emitió en la atención de urgencias
sino en un control médico posterior, aunado al hecho de que el doctor que trató
al paciente no conceptuó sobre el carácter urgente del tratamiento.
Más adelante, en otro caso
donde un migrante con permanencia irregular solicitaba la entrega de los
medicamentos ordenados para atender su diagnóstico de VIH, la Sentencia
T-025 de 2019[96]
analizó si este suministro se
enmarcaba en un estado de urgencia o no, para entregar los fármacos prescritos
por el médico y tratar la enfermedad. En ese caso, la Corte declaró la carencia
actual de objeto, pues durante el trámite de revisión el accionante pudo
regularizar su situación migratoria, afiliarse al sistema de salud y obtener
los medicamentos que requería. No obstante, este Tribunal constató en esa
oportunidad, que “(…) a partir de las reglas de decisión en la materia, es
posible concluir que la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta vulneró
los derechos fundamentales del accionante pues omitió prestarle, a través de la
red pública de servicios, la atención de urgencias requerida la cual
comprendía, dada la naturaleza catastrófica de la enfermedad del paciente
-Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH-, la entrega de medicamentos prescritos
por el médico tratante, necesarios para evitar el deterioro progresivo de su
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