Sentencia T-237 de 2023

T-237-23 DERECHO A LA SALUD, IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN-Priorización para el acceso a servicios médicos escasos debe hacerse libre de criterios sospechosos de discriminación, edad o situación de discapacidad (…) ninguna persona puede ser discriminada por su edad …, o por encontrarse en una situación de discapacidad para el acceso al derecho fundamental a la salud. ACCION DE CUMPLIMIENTO-Alcance/ACCION DE TUTELA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO-Prevalece la acción de tutela cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Situación sobreviniente que modificó los hechos y se presentó con posterioridad a la interposición de la tutela (…) la amenaza que enfrentaban las personas accionantes varió sustancialmente, de manera tal que ya no enfrentan el mismo nivel de riesgo de ser sometidas a ejercicios de priorización para el acceso a recursos médicos y sanitarios escasos. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características DERECHO A LA SALUD-Obligación estatal de formular políticas públicas en diferentes ámbitos BIOÉTICA-Concepto (…) área del conocimiento desarrollada para valorar, con suficiente información, dilemas éticos en el marco de un conocimiento científico profundo, desarrollado bajo el respeto de estándares deontológicos propios de la profesión médica. BIOÉTICA-Principios orientadores BIOÉTICA-Marco normativo IGUALDAD-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y derecho fundamental/DERECHO A LA IGUALDAD-Concepto relacional PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Criterio sospechoso ACTOS DISCRIMINATORIOS-Concepto (…) conductas, actitudes o tratos que pretendan -consciente o inconscientemente- anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales. DERECHO A LA IGUALDAD FORMAL Y MATERIAL-Prohibición absoluta de discriminación PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Protección nacional e internacional MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD-El Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión social de las personas en situación de discapacidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Naturaleza y contenido DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible DISCRIMINACION POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD-Concepto DISCRIMINACION DE TIPO INSTITUCIONAL-Constituye el mayor obstáculo para el goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, más que los actos o discursos individuales y deliberados de exclusión DISCRIMINACION POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD-Modalidad indirecta DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación por razón de edad CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES-Contenido y alcance EDAD COMO CRITERIO DE DIFERENCIACION-Jurisprudencia constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Edad como criterio neutro o semi sospechoso de discriminación SOFT LAW-Concepto/SOFT LAW-Utilidad ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Medidas excepcionales para garantizar el derecho a la salud ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Protección constitucional especial para personas en situación de discapacidad ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Protección constitucional especial para personas de la tercera edad ENFOQUE INTEGRAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Aplicación en toda política de Estado MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-Funciones/POLITICAS PUBLICAS TENDIENTES A MEJORAR LAS CONDICIONES DE SALUD-Alcance PROFESIONALES Y TRABAJADORES DE LA SALUD-Autonomía profesional/PRINCIPIOS ETICOS QUE RIGEN LA CONDUCTA PROFESIONAL DE LOS MEDICOS-Contenido REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Primera de Revisión SENTENCIA T-237 de 2023 Referencia: Expediente T-8.424.592 Acción de tutela instaurada por Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras personas contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social. Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9- de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado, en primera instancia, por el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá el 8 de julio de 2021 y, en segunda instancia, por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2021, dentro de la acción de tutela promovida por Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras personas contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social. I. ANTECEDENTES 1. El 22 de junio de 2021, Constanza Eugenia Mantilla Reyes y otras veinticinco personas[1] que afirmaron ser mayores de 60 años de edad y/o encontrarse en alguna situación de discapacidad o enfermedad crónica, con acompañamiento jurídico de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global (Universidad de Georgetown) y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes), presentaron acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante el Ministerio o el Ministerio de Salud), en aras de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, y la información. a. Hechos[2] 2. En el marco de la pandemia de Covid-19, las autoridades sanitarias e instituciones médicas de diferentes países han tenido que realizar ejercicios de racionamiento de recursos hospitalarios ante la insuficiencia de Unidades de Cuidados Intensivos (UCI), respiradores, oxígeno, talento humano especializado y otros recursos requeridos para atender a pacientes con Covid-19 y otras patologías. Estos ejercicios de triaje ético[3] (o priorización) buscan generar un estándar de cuidado y determinar quién debe beneficiarse primero de recursos de cuidado intensivo cuando éstos son inferiores a los solicitados. 3. En Colombia, en marzo de 2020, el Ministerio de Salud publicó el documento “Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19”[4] (en adelante también Recomendaciones), en el que se brindan sugerencias para la priorización de recursos escasos. 4. Las Recomendaciones destacan la necesidad de tener marcos de referencia para la actuación adecuada de los profesionales de la salud, “con el propósito de (i) prevenir los sesgos en la toma de decisiones, y (ii) promover que estas sean derivadas del balance de las necesidades de los individuos, la población y los miembros de los equipos asistenciales; lo anterior, ante la necesidad de un enfoque diferencial en el estándar de cuidado habitual que permita evitar la mayor pérdida de vidas posibles en un escenario donde es necesario maximización de beneficios y la reducción de daños.” Ese marco ético general buscó atender las posibles preocupaciones éticas y tensiones morales, y establecer un balance entre el cuidado centrado en el paciente y los deberes enfocados en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas. Lo anterior, buscando responder a no hacer daño, beneficiar, actuar con justicia sobre la persona en el contexto de la emergencia frente a la justicia sanitaria de la población, y mantener la integridad profesional. A partir de lo expuesto, el documento presenta recomendaciones generales y recomendaciones para los escenarios de atención crítica. 5. Recomendaciones generales. Entre otras, se destacan: (1) todas las instituciones deberían contar con reglas claras para el triaje organizado por niveles de cuidado, a partir de protocolos[5] que respondan al “(i) Nivel de cuidado requerido, (ii) Inicio de soporte vital, (iii) Retiro del soporte vital, (iv) Inicio de medidas paliativas en caso de no iniciar o retirar el soporte vital”; (2) en lo posible, no se deben tomar decisiones a solas, “en especial si la institución no cuenta con la posibilidad de generar recomendaciones específicas o protocolos estandarizados de cuidado, se recomienda además revisar la decisión con otras personas del equipo y dejar claro registro en la historia clínica”, pero si cuenta con comité de ética o bioética se debe definir una ruta de consulta que atienda a las recomendaciones generales; y (3) en un escenario de escasez, se recomienda la redistribución de los recursos de forma justa “prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar”, lo que no implica dejar de garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico (en el caso de los pacientes con cuadros severos, pueden ser sujetos de una adecuación de esfuerzos terapéuticos).[6] 6. Recomendaciones para los escenarios de atención crítica.[7] Para la toma de decisiones en la distribución de recursos limitados o escasos se sugiere -entre otras- que: (1) “[l]os protocolos deben tener como objetivo tomar decisiones frente al ingreso o no a las unidades a partir de variables predeterminadas[8] como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, la gravedad del cuadro y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y en caso de ser necesario hacer referencia al valor instrumental de profesionales de la salud, y ser explícitos en la transparencia de no priorización por indicación administrativa o recomendaciones individuales de terceros” (negrillas de las personas accionantes);[9] y (2) ante la necesidad de redistribuir y asignar recursos se debe actuar con parámetros claros y previamente definidos “que permitan priorizar de forma proporcional la asignación de estos, y que sean respetados por todos, de la misma manera que se establecen reglas específicas para el ingreso a la unidad.” 7. Finalmente, las Recomendaciones advierten que ese documento “no busca ni debe constituirse como la única vía de resolución de situaciones conflictivas o difíciles, debe ser usado como marco de referencia, por lo tanto se reitera que ante un caso particularmente difícil se busque la ayuda de un Comité de Ética, o para aquellos que cuenten con el servicio de Bioética o Ética clínica en sus instituciones se recomienda que de forma inmediata eleven la evaluación del caso de manera formal, siguiendo la recomendación previa de haber generado canales de comunicación continua para la toma de decisiones difíciles o protocolos estandarizados acordados para los equipos llamados a la atención en la institución.” 8. Por otra parte, las personas accionantes destacaron que el 1 de septiembre de 2020, el Ministerio de Salud respondió un derecho de petición presentado por el Centro de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y Silvia Serrano Guzmán (directora asociada de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global), en el que aclaró que las Recomendaciones solo eran medidas de referencia y no buscaban asesorar o guiar el ejercicio de triajes, ya que esa tarea le correspondía a los prestadores y profesionales en ejercicio de su autonomía. b. La acción de tutela 9. Las personas accionantes sostuvieron que (i) en las Recomendaciones el Ministerio de Salud no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de triaje ético y no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad. Además, cuestionaron que (ii) el Ministerio no ha emitido un protocolo nacional vinculante para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital que esté alineado con los derechos fundamentales protegidos en la Constitución Política y los tratados internacionales, lo que ha permitido la adopción de estándares fragmentados y la aplicación de criterios discriminatorios basados en categorías sospechosas (como en Atlántico, Antioquia, Santander y Bogotá), por cuanto se tiene en cuenta la situación de discapacidad de las personas, su edad (i.e. si son personas mayores) o su estado de salud (preexistencias no relacionadas al Covid-19); y (iii) no hay información acerca de un mecanismo de rendición de cuentas o fiscalización, pese a que, en caso de que la capacidad instalada en las UCI se vuelva a superar durante el -en ese momento- actual tercer pico de la pandemia, es previsible que las autoridades activen ejercicios de triaje ético.[10] 10. Así las cosas, para las personas accionantes el Ministerio de Salud ha incurrido en una omisión, al no establecer un protocolo nacional vinculante en la materia, por lo cual “vulnera el derecho a la vida, la salud, la integridad y a la igualdad y no discriminación de las personas mayores, personas con discapacidad y/o con condiciones de salud diferentes al Covid-19 y el derecho a la información en contextos de salud pública. La ausencia de un protocolo estandarizado nacional adoptado de forma participativa y transparente, y que prevea mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización, además de que adopte criterios no discriminatorios para grupos de especial protección, pone en riesgo inminente de violación de sus derechos a cualquier persona que haga parte de dichos grupos y requiera el acceso a recursos de soporte vital para el tratamiento de la COVID-19.”[11] 11. A partir de lo expuesto, solicitaron ordenar al Ministerio de Salud (i) expedir un acto administrativo “que determine el marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos que oriente a las entidades territoriales y a los actores del sistema de salud en la construcción de guías y protocolos propios claros y previos para la realización de triajes para la atención en cuidados intensivos, así como las salvaguardas procedimentales para su adopción, y las categorías de personas o cuerpos encargadas de adoptar las decisiones de priorización”; y (ii) advertir “a las entidades territoriales, clínicas, hospitales y Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), que el uso directo, indirecto, explícito o implícito de criterios prohibidos de discriminación en guías, lineamientos y/o protocolos para la priorización o realización de triajes éticos constituye una violación al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas accionantes.”[12] 12. Para fundamentar lo anterior, las personas accionantes explicaron que la tutela era procedente y detallaron por qué, en su criterio, el Ministerio de Salud vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad e igualdad y no discriminación. 13. En relación con la procedencia, indicaron que (i) actuaban a nombre propio, como titulares de los derechos fundamentales amenazados y vulnerados, (ii) presentaban la acción de tutela frente a una amenaza actual y latente[13] y dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador, aunado a que la inacción del Ministerio de Salud podía entenderse como una conducta continua; y (iii) frente a la inacción de esa entidad, no contaban con ninguna medida idónea y efectiva para la protección de sus derechos fundamentales.[14] 14. Sobre los derechos a la vida, salud e integridad, expresaron que estos exigen que medidas como los ejercicios de priorización “sólo deben considerarse de manera absolutamente excepcional y en escenarios de total escasez, cuando no existan medios alternativos para enfrentar la situación. Esto no es lo que está sucediendo actualmente en los ejercicios de triaje ético (…).”[15] Agregaron que el uso discrecional y fragmentado del triaje, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud vitales a cualquiera de ellas. 15. Así, adujeron que es necesario que los Estados, aun en un contexto de emergencia de salud pública, adopten las medidas necesarias para prevenir y anticipar un escenario de priorización, que debe ser la última opción posible. Al respecto, comentaron que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también CIDH) señaló que en el escenario de la pandemia deben agotarse otras alternativas menos lesivas, y que las restricciones deben estar debidamente justificadas en términos de legalidad y proporcionalidad;[16] y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también CorteIDH), en el Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile, estableció la responsabilidad de ese Estado “por la falta de provisión del tratamiento intensivo que requería en la UCI Médica, con motivo de la falta de disponibilidad de camas en esa unidad, la falta de asistencia, a través de un respirador mecánico, así como la omisión de dispensar al paciente el traslado a otro centro médico que contara con las instalaciones necesarias.”[17] 16. Respecto del derecho a la igualdad y no discriminación, manifestaron que los protocolos existentes incluyen criterios discriminatorios contra personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, y con base en el estado de salud (distinto al Covid-19), y que donde no existen protocolos hay riesgo de arbitrariedad. Llamaron la atención en que, según la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, ciertos grupos de personas (como las mayores y las que se encuentran en situación de discapacidad), se ven expuestas en mayor medida a decisiones que podrían afectar su derecho a la vida, pese a que tienen derecho a acceder a unidades de cuidados intensivos en igualdad de condiciones, de manera tal que la correcta aplicación del triaje “no admite criterios de selección o ‘racionalización’ de las vidas humanas, con vínculo a la discapacidad o edad de una persona.”[18] A continuación, explicaron que, en su concepto, las recomendaciones del Ministerio de Salud no superarían un juicio estricto de proporcionalidad porque, en síntesis, la adopción de criterios altamente sospechosos no se dirige al cumplimiento de un fin legítimo.[19] 17. Por último, refirieron que el Ministerio de Salud también desconoció el derecho a la información en relación con el derecho a la salud al no brindar guías y estándares claros y públicos para la realización de ejercicios de triaje en el contexto de la emergencia de Covid-19, información que “garantiza que las personas sepan a qué estándares serán sometidas al tratar una emergencia en salud y con base a qué criterios serán o no priorizados para el acceso a servicios en UCI u otros servicios de salud.”[20] Al respecto, señalaron que en el contexto de las emergencias de salud pública, la Organización Mundial de la Salud (en adelante también OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (en adelante también OPS) han resaltado la importancia de conservar la transparencia y el acceso a la información como pilares de una respuesta ética y basada en estándares de derechos humanos, y como una garantía para la rendición de cuentas. c. Admisión y respuesta 18. La acción de tutela fue repartida el 22 de junio de 2021 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante Auto de 23 de junio declaró la falta de competencia funcional y remitió la acción de tutela a los juzgados administrativos para que fuera repartida nuevamente. El 24 de junio, la acción de tutela fue asignada al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante Auto de 25 de junio de 2021 decidió admitirla y notificar al Ministerio de Salud y Protección Social para que en un término de dos días la contestara. 19. El 7 de julio de 2021, el Ministerio de Salud solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y exonerarlo, ya que “el manejo ambulatorio u hospitalario, bien sea en sala general o en UCI depende de los criterios de severidad clínica del paciente según la evaluación realizada por parte de los médicos tratantes, en el marco de sus competencias y autonomía, lo que implica una ausencia de vulneración de derechos.”[21] Al referirse a sus Recomendaciones, señaló que “En el caso de requerirse el actuar en un escenario de escasez, y deber de racionar los recursos físicos, de personal y tecnológicos–, se recomienda se promueva la redistribución de los recursos de forma justa prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar de recibir una atención especifica (sic) de frente a otra, lo que implica hacer una prioridad el tratar a quienes se benefician de ser tratados, y garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico para la enfermedad. Los pacientes con cuadros severos que no se beneficien del cuidado avanzado, así como aquellos que se encuentran con requerimientos de soportes avanzados sin posibilidad de recuperación, a pesar de haber llegado primero a la atención, pueden ser sujetos de una adecuación de los esfuerzos terapéuticos con el propósito de permitir el cuidado de otros.”[22] 20. Asimismo, destacó que ese es un documento de recomendaciones, por lo que no puede ser considerado como una guía ni protocolo, y tampoco un lineamiento en respuesta a una política específica. Su objeto “es establecer un marco de referencia que le permita a los profesionales de la salud actuar de forma adecuada en el contexto actual de crisis asistencial susbsecuente (sic) a la pandemia por COVID-19; y tal como se aclara en el documento mismo, este no pretende ser un marco único de referencia.”[23] Agregó que con el documento -entre otras cosas- “coherentemente se delimita un marco general, derivado de la revisión sistemática rápida de la literatura disponible al momento de su publicación, la cual se ha revisado de manera continua y consciente durante el último año sin encontrar modificación en las indicaciones particulares sobre los principios que sostienen el marco ético general (…).”[24] 21. Así las cosas, reiteró que el propósito de las Recomendaciones no es establecer estándares para la realización de los protocolos de triaje, sino orientar la toma de decisiones “a partir de los principios rectores de la lex artis dada para estos escenarios y para que tales principios puedan ser decendidos (sic) a la elaboración de documentos institucionales de manera que respondan al alcance del máximo nivel de atención sanitaria que pueda proporcionarse, y funcionar así como un apoyo a la toma de decisiones clínicas de los profesionales de la salud, no establecer protocolos para la toma de decisiones de forma algoritmica (sic).”[25] Ligado a lo anterior, precisó que el ejercicio de priorización no es permanente y “en ningún caso busca ser discriminatorio a priori, excluyente o destinado a la vulneración de grupos poblacionales determinados, sino responder a condiciones relacionadas con la gravedad del cuadro clínico, la severidad de la enfermedad, la presencia de condiciones que alteren el pronóstico, el tiempo del uso del recurso escaso, para lo cual deben tenerse en cuenta todas las variables dispuestas en la literatura científica, que permitan llegar a un juicio clínico que responda a dar acceso a la atención sanitaria de máximo nivel que pueda proporcionarse (…).”[26] 22. Por otra parte, explicó que (i) el artículo 4 del Decreto legislativo 538 de 2020 estableció la gestión centralizada de las Unidades de Cuidado Intensivo (UCI) y de las Unidades de Cuidado Intermedio a cargo de las entidades territoriales, por medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres (CRUE) los cuales -junto con las EPS- son los que coordinan el traslado de pacientes de acuerdo con la disponibilidad de UCI’s en los municipios, departamentos o el país; y (ii) la asignación de las camas a un determinado paciente la realiza el equipo médico de la UCI, “basado en las condiciones de salud de un paciente y la necesidad de soporte vital o ventilatorio del mismo, así como de la posibilidad de supervivencia del paciente o la posibilidad de ofrecer tratamientos alternativos o remisión a otra institución en los casos en los cuales la capacidad instalada de Camas de UCI este (sic) desbordada.”[27] d. Decisiones objeto de revisión d.1. Sentencia de tutela de primera instancia 23. Mediante Sentencia de 8 de julio de 2021, el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá declaró la improcedencia[28] de la acción de tutela por considerar, en general, que las personas accionantes no demostraron que el Ministerio de Salud vulneró o amenazó sus derechos fundamentales, en tanto se limitaron a señalar en abstracto que el uso discrecional del triaje ético, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud vitales. 24. El Juzgado agregó que la acción de tutela no prosperaba “(…) ii) porque la entidad accionada sí ha definido criterios para la atención de pacientes con COVID-19 y establecido parámetros para el [triaje] de enfermos críticos, en especial, para para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital, de tal manera que el uso de la figura del ‘triaje ético’ no es discrecional, en tanto responde a la realidad que actualmente vive el país por cuenta de la pandemia de Covid-19; iii) porque el manejo ambulatorio u hospitalario, depende de los criterios de severidad clínica según evaluación realizada por los médicos tratantes, en el marco de su autonomía; y iv) porque inclusive cualquier orden dirigida a conminar al MINISTERIO DE SALUD a que emita un acto administrativo en los términos solicitados por los accionantes no garantiza una protección cierta de los derechos fundamentales invocados, contrario a lo que se presentaría en un escenario en el que se evidencie palmariamente la discriminación de una persona por su edad o condición física.”[29] d.2. Impugnación 25. El 13 de julio de 2021, las personas accionantes impugnaron la decisión de primera instancia porque, en su concepto, el Juez no valoró las pruebas ofrecidas y no tuvo en cuenta la argumentación que habían presentado sobre las guías de priorización en varios departamentos del país que incorporan criterios discriminatorios como consecuencia de la omisión del Ministerio de Salud. En particular, señalaron que (i) la inexistencia de lineamientos precisos genera una falta de claridad y consistencia sobre qué es un triaje ético, cuándo activarlo y cómo hacerlo a lo largo del país; (ii) en el país se están realizando ejercicios de triaje ético sin tener claro bajo qué lineamientos (i.e. eso es un “hecho cierto” y no una hipótesis); (iii) las Recomendaciones del Ministerio han facultado un enfoque fragmentado y un diseño discriminatorio de protocolos por parte de algunas instituciones, las cuales incorporan criterios sospechosos como la edad, la discapacidad y la preexistencia de condiciones de salud diferentes al Covid-19; y (iv) las cifras actuales -en ese momento- de personas que estaban en UCI y de muertes demostraban que existía una amenaza real para las personas accionantes.[30] 26. Agregaron que la expedición por el Ministerio de Salud de un lineamiento claro y vinculante para guiar los triajes éticos no viola la autonomía médica, porque como rector de la política pública -de un sistema de salud unitario y centralizado- tiene la obligación de establecer lineamientos básicos para la operación en salud.[31] Así, esbozaron que esa entidad expidió, por ejemplo, la Resolución 5596 de 2015,[32] la cual tiene por objeto establecer criterios técnicos para la selección y clasificación de pacientes en los servicios de urgencias (“triaje”) para ser aplicados por las instituciones prestadoras de salud.[33] 27. Finalmente, destacaron que, contrario a lo sostenido por el Juez de tutela de primera instancia, la expedición de un lineamiento vinculante que oriente los triajes sí tendría una injerencia directa en la protección de derechos fundamentales por cuanto podría aclarar varios aspectos, como: (i) los criterios que se pueden usar para priorizar en contextos de escasez (triaje ético), siguiendo las recomendaciones del derecho internacional y la bioética; (ii) la prohibición expresa de criterios que puedan generar situaciones de discriminación directa o indirecta; (iii) el momento en que se deben activar los escenarios de triaje ético (solo cuando sea necesario, como cuando no haya posibilidad de traslados a otros municipios o departamentos); y (iv) la obligatoriedad de que las entidades territoriales y/o los prestadores de servicios de salud cuenten con protocolos o guías que sigan los principios mínimos establecidos por el Ministerio, todo lo cual debe ser público para garantizar el acceso a la información.[34] d.3. Sentencia de tutela de segunda instancia 28. La Sentencia de primera instancia fue confirmada el 13 de septiembre de 2021 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual estimó que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad, ya que (i) los demandantes cuestionaron actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que pudieron acudir al medio de control de nulidad, y (ii) no se estaba frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 29. El Tribunal agregó que el Ministerio profirió actos administrativos de carácter general que disponen la forma adecuada y ética en la cual deben ser atendidas las personas ante la escasez y limitación de recursos surgidos con ocasión de la pandemia de Covid-19. Lo anterior, porque de las Recomendaciones se desprende que el marco ético busca establecer un balance en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas, al tiempo que prioriza la equidad en la distribución de riesgos y beneficios. El Tribunal precisó que, por su naturaleza, este documento no puede estimar con especificidad los casos a tratar, ya que la aplicación del protocolo debe darse por parte de los profesionales de la salud en los casos que se les presenten. Así, adujo que los lineamientos existentes están encaminados a definir el plan de acción a seguir en los eventos de extrema escasez de recursos, sin que esas condiciones determinen en sí mismas un trato discriminatorio hacia alguna población en específico. En particular, de las Recomendaciones no se desprende que las personas mayores con comorbilidades o en situación de discapacidad deban ser atendidas marginalmente. 30. Por último, señaló que el término “triaje ético” no se encuentra asociado a ninguna de las recomendaciones o protocolos de la OMS o la OPS, y tampoco se evidenció “que la (sic) directrices dadas al interior del país hayan establecido alguna forma de atención de la emergencia denominada ‘triaje ético’, por lo cual, no es palmaria para esta sala la vulneración que se aduce como causa de la aplicación de la referida medida.”[35] e. Trámite de selección 31. El expediente de tutela fue radicado en la Corte Constitucional el 29 de septiembre de 2021, y no fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Once (Auto de 29 de noviembre de 2021). El 24 de enero de 2022, la magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó una solicitud de insistencia ante la Sala de Selección Número Uno, la cual escogió el expediente a través del Auto de 31 de enero de 2022, notificado el 14 de febrero de 2022, misma fecha en la que fue repartido al despacho. f. Actuaciones en sede de revisión 32. El 7 de marzo de 2022, las organizaciones que prestan apoyo jurídico a las accionantes (supra, párrafo N° 1) solicitaron mediante escrito que (i) el caso fuera conocido por la Sala Plena, y (ii) se requirieran intervenciones técnicas a autoridades y referentes jurídicos y académicos en la materia, para “ilustrar mejor a esta Corte sobre los riesgos y alternativas para abordar las situaciones de discriminación en salud en contextos de escasez.”[36] 33. Con fundamento en el artículo 64 del Reglamento interno de la Corporación, a través de Auto de 25 de abril de 2022[37] la Magistrada sustanciadora requirió a las partes accionante y accionada, y a diferentes entidades y personas[38] que brindaran información necesaria para el estudio del caso.[39] Mediante Auto de 10 de mayo de 2022,[40] la Sala Primera de Revisión decidió (i) ampliar el plazo para que el Ministerio de Salud atendiera el requerimiento probatorio (a petición de esa Cartera);[41] (ii) requerir a quienes faltaban por responder; y (iii) suspender los términos del proceso por tres meses, contados a partir del recaudo y valoración de la totalidad de las pruebas (Cfr. artículo 64 del Reglamento interno). 34. En particular, con el Auto de 25 de abril de 2022 la Sala requirió (1) a las personas accionantes, para que remitieran copia de su documento de identidad y aportaran elementos que acreditaran su estado de salud o situación de discapacidad, según el caso; (2) al Ministerio de Salud, para que respondiera una serie de preguntas relacionadas con -entre otras cosas- (i) la vigencia de las Recomendaciones y si existe un documento de carácter vinculante para realizar ejercicios de priorización; (ii) de no existir un documento vinculante, si existe algún impedimento fáctico o jurídico; (iii) si el Ministerio u otra entidad realiza algún tipo de control posterior a las decisiones de los comités o servicios de ética o bioética; (iv) si existe alguna medida que garantice que antes de realizar ejercicios de priorización se agoten otras posibilidades, como la remisión a otros lugares con disponibilidad; (v) la manera en la que se han articulado los Centros Reguladores de Urgencias y Emergencias (CRUE) con los demás actores del sistema; y (vi) si en relación con los ejercicios de priorización adelantados existe algún mecanismo de rendición de cuentas o de control de la información por parte del Ministerio u otra entidad. 35. De igual manera, la Sala invitó (3) a las secretarías de salud de Armenia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Medellín y San Andrés a que informaran si en sus respectivos territorios (i) se adelantaron ejercicios de priorización y, de ser así, si se tuvieron en cuenta las Recomendaciones del Ministerio de Salud, o qué otros criterios operaron, y (ii) existen comités o servicios de ética o bioética para la resolución de casos difíciles, y mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización; y (4) a varias personas y organizaciones[42] a que se pronunciaran, entre otras cosas, sobre (i) si ante un escenario de escasez de recursos, en qué momento habría que priorizar y si debiera tenerse en cuenta un enfoque de derechos humanos; (ii) si los criterios relacionados con la edad, el estado de salud diferente al Covid-19 o la situación de discapacidad pueden constituirse en un criterio válido de priorización; (iii) si la autonomía médica impediría que una entidad estatal profiera un documento vinculante para determinar el marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos para orientar la priorización; (iv) el tipo de atención que deben recibir las personas que no son priorizadas; y (v) si es necesario que exista un registro sobre la información y mecanismos de rendición de cuentas. 36. El 6 de mayo de 2022, todas y cada una de las personas accionantes remitieron copia de sus respectivos documentos de identidad, y también enviaron documentos acreditando que son personas mayores de 60 años,[43] se encuentran en situación de discapacidad y/o tienen una o más enfermedades crónicas.[44] Ellas solicitaron “mantener la reserva y confidencialidad de todos los documentos clínicos (…) o que permitan conocer de su condición de salud, considerados como datos sensibles a la luz de la Ley 1581 de 2012.” Así, la información de las personas accionantes se relacionará en el “Anexo 2” de esta providencia, guardando la correspondiente reserva sobre su condición de salud.[45] 37. Por otra parte, respecto del requerimiento de información, fueron presentadas un total de veinte intervenciones, incluidas personas y organizaciones que no fueron invitadas por la Corte. Estas serán tenidas en cuenta, en virtud al carácter informal de la acción de tutela, la importancia del tema bajo estudio, la relevancia de contar con otros puntos de vista, y en tanto toda la información fue trasladada a las partes, las cuales tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre aquella. 38. Ahora bien, dada la cantidad de información recibida, esta será presentada en el “Anexo 1” de esta providencia. Esto, sin perjuicio de que la Sala mencione aspectos puntuales de las intervenciones en el análisis del caso concreto. 39. En cumplimiento de los autos de 25 de abril y 10 de mayo de 2022, la Secretaría General dio traslado de la información recibida, a través de los oficios OPT-A-240/2022 (10 de mayo) y OPT-A-272/2022 (24 de mayo), respectivamente. Mediante Auto de 21 de junio de 2022,[46] la Magistrada sustanciadora ordenó poner a disposición de las partes e intervinientes la información restante que había sido recibida pero no trasladada, lo cual realizó la Secretaría General a través del Oficio OPT-A-307/2022 (22 de junio). 40. El 13 de mayo y el 28 de junio de 2022, las directoras de las organizaciones que brindan acompañamiento jurídico a las personas accionantes radicaron dos escritos refiriéndose a la información allegada durante el trámite de revisión. En general, se refirieron a siete puntos, los cuales también se encuentran resumidos en el Anexo 1 de la sentencia y serán mencionados -cuando corresponda- en el análisis del caso concreto. 41. El 18 de julio de 2022, la Magistrada sustanciadora profirió auto de actualización de términos, considerando que la última prueba allegada fue recibida el 29 de junio de 2022. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL a. Competencia 42. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento interno de la Corporación. 43. Sobre la solicitud presentada el 7 de marzo de 2022, para que el caso sea asumido por la Sala Plena, la Sala Primera de Revisión considera que no es necesario para su resolución. Como recientemente lo mencionó la Sala Sexta de Revisión,[47] el artículo 61 del Reglamento interno de la Corte Constitucional[48] establece cuatro supuestos en los que la Sala Plena podrá conocer asuntos de tutela: (i) en caso de cambio jurisprudencial, (ii) cuando requiere la adopción de un fallo de unificación de jurisprudencia, (iii) si la transcendencia del asunto amerita su estudio por todos los magistrados; o (iv) en aquellos casos de tutela contra providencias judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. Los escenarios “i”, “ii” y “iv” son de carácter forzoso, y el “iii” es facultativo. Respecto de éste (asunto de trascendencia), los magistrados y magistradas sustanciadoras tienen la facultad o potestad de valorar aquellos asuntos que por su trascendencia ameritan ser conocidos por la Sala Plena, mientras que los eventos del primer grupo sí exigen que el magistrado o la magistrada sustanciadora presenten el informe del caso ante la Sala Plena, que decidirá si asume -o no- el conocimiento. En el expediente objeto de revisión, no se configura ninguno de los tres supuestos forzosos que se derivan del artículo 61 del Reglamento. Por ende, la Sala Primera de Revisión sigue siendo la competente para decidir el asunto. 44. Así las cosas, a continuación, la Sala (i) analizará la procedencia de la acción de tutela. De superar dicho análisis, (ii) estudiará si se configuró la carencia actual de objeto, en razón de la información recibida en sede de revisión. Y (iii) de ser negativa la respuesta a lo anterior, o de considerar necesario un pronunciamiento de fondo, establecerá el problema jurídico y pasará a resolverlo. b. Análisis de procedencia. La acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia 45. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa, que consiste en que la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre;[49] (ii) legitimación por pasiva, según el cual el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y -en ciertos eventos- de particulares;[50] (iii) inmediatez, que conlleva que no pueda transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo;[51] y (iv) subsidiariedad, que implica que la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto[52] o cuando, aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.[53] 46. Antes de analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia es necesario realizar una precisión importante, con relevancia para el estudio del requisito de subsidiariedad y, de ser el caso, del fondo del asunto. Las personas accionantes cuestionan dos conductas del Ministerio de Salud -una activa y otra omisiva- que, si bien son diferentes, se encuentran íntimamente relacionadas. Por una parte, controvierten que en las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 el Ministerio no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de priorización, no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad, no previó un mecanismo de rendición de cuentas y porque, en su criterio, habría incluido criterios discriminatorios, como la edad, la situación de discapacidad o el estado de salud. De otro lado, consideran que el Ministerio incurrió en una omisión al no establecer un protocolo vinculante en la materia, el cual debió ser adoptado de forma participativa y transparente, previendo mecanismos de fiscalización y criterios no discriminatorios en relación con las directrices de los ejercicios de priorización. Esa omisión, agregaron, ha permitido la aplicación de estándares fragmentados y el uso de categorías sospechosas. 47. De conformidad con los cuatro presupuestos de procedencia recién expuestos, la Sala constata que en esta oportunidad la acción de tutela cumple tales requisitos, como pasa a explicar, siguiendo el mismo orden en el que fueron enunciados. 48. Legitimación por activa. En primera medida, si bien la acción de tutela fue instaurada con el acompañamiento de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global (Universidad de Georgetown) y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes), lo cierto es que las veintiséis personas accionantes actúan a nombre propio en aras de la protección de sus derechos fundamentales, tal como consta en la acción de tutela -firmada por todas y cada una de ellas- y en el escrito remitido el 6 de mayo de 2022, con el que adjuntaron sus respectivos documentos de identificación. De esta manera, la Sala encuentra acreditado este requisito de procedencia. 49. Aunque podría objetarse que la conducta del Ministerio de Salud tiene un impacto colectivo, es decir, que afecta a toda la población del país o, al menos, los derechos fundamentales de todas las personas que se encuentren en una posición similar a la de los accionantes (i.e. mayores de sesenta años de edad, en situación de discapacidad o que por su estado de salud podrían verse afectadas por un ejercicio de priorización en la asignación de recursos médicos y sanitarios escasos), lo cierto es que (i) ello no modifica la naturaleza de los derechos invocados (de fundamentales a colectivos),[54] y (ii) la Corte ha estudiado varios casos en los que se alegaba la vulneración de derechos fundamentales con un impacto masivo o en los que existía un interés homogéneo, eventos en los que lo único que se necesita verificar es si las personas peticionarias son titulares de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados.[55] Asimismo, la Corte ha precisado que “[l]a cuestión relativa a si las amenazas y violaciones que se describen en la acción de tutela impetrada son meramente hipotéticas o reales no corresponde al estudio de procedibilidad de la acción. No puede el juez decidir a priori, sin entrar a analizar el fondo del asunto, si las pruebas demuestran que las amenazas y violaciones en realidad se produjeron o, por el contrario, son eventuales.”[56] 50. En palabras de la Sentencia SU-150 de 2021: “(…) no se opone a la acción de tutela que, al proteger los derechos de un conjunto de sujetos de especial protección constitucional que acuden en su defensa ante el juez de tutela, la Corte también ampare los mismos derechos de los demás miembros de esa población, así ellos no hayan gestionado directamente el amparo, pues subyace la necesidad de preservar el derecho a la igualdad, cuando lo que se discute es la realización de una pretensión que envuelve un interés homogéneo, que no es susceptible de ser fraccionado ni dividido (…).”[57] En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias T-595 de 2002,[58] T-087 de 2005,[59] T-760 de 2008,[60] T-627 de 2012,[61] T-599 de 2016,[62] T-361 de 2017,[63] T-543 de 2017[64] y T-413 de 2021.[65] 51. Legitimación por pasiva. Este requisito también se satisface, en tanto la tutela se dirige contra la acción y la omisión de una autoridad pública, esto es, del Ministerio de Salud y Protección Social. Como se mencionó, las personas accionantes cuestionan el contenido y alcance de las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 y la ausencia de un protocolo vinculante en la materia. 52. Inmediatez. Dicho presupuesto se encuentra acreditado, en la medida que la acción de tutela fue presentada dentro de un término razonable y oportuno. Con miras a justificar esta conclusión, la Sala tendrá en cuenta dos aspectos: de un lado, que la tutela se fundamenta principalmente en una situación de amenaza de derechos fundamentales y, del otro lado, que la autoridad demandada es cuestionada tanto por una acción como por una omisión, marco en el cual es preciso reparar en la continuidad que se predica de los reproches formulados. 53. Para iniciar, tiene en cuenta la Sala que las Recomendaciones fueron publicadas en marzo de 2020 y que, luego de ese momento y antes de la presentación de esta acción de tutela (22 de junio de 2021), el país había atravesado, en general, por dos picos de la pandemia, los meses de julio-agosto de 2020 y de diciembre-enero de 2021. El cuestionamiento que surge, en consecuencia, es si es razonable que solo ante la ocurrencia del tercer pico, como indican las personas demandantes, se presentara este medio de protección. 54. Con tal objeto, es preciso destacar que las personas accionantes han invocado el amparo de sus derechos fundamentales ante la amenaza a la que están expuestos, porque se encuentran en una situación que, conforme a las pautas orientadoras del Ministerio que fueron seguidas en varios contextos por autoridades sanitarias, su atención no sería priorizada por razones que, estiman, son discriminatorias. Para la Sala, esta situación de amenaza habilita el ejercicio de la acción de tutela, esto es, no sería razonable exigirles que atravesaran por un evento que, ellos afirman, es lesivo de sus derechos para que, solo en ese momento, se justificara la interposición de este medio de protección, pues, en un escenario como este y en el marco de una emergencia sanitaria, sería una carga irrazonable y privaría de eficacia a la acción de tutela. 55. Al respecto, es necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política (Cfr. Art. 1 Decreto 2591 de 1991) dispone que la acción de tutela procede para la protección inmediata de derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subrayas no originales). Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela procede contra amenazas pero no frente a riesgos:[66] “el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel.”[67] Ahora bien, también ha advertido que “el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa. Por esta razón (…) en los casos de duda el material probatorio resulta determinante.”[68] 56. En el caso concreto, la acción de tutela fue instaurada el 22 de junio de 2021, cuando el país atravesaba el tercer pico de la pandemia por Covid-19 (como se explicará en detalle infra, al analizar la carencia actual de objeto). Por ende, en dicho contexto, prima facie y para los efectos de este análisis de procedencia formal, los reproches efectuados frente a al Ministerio sí representaban, razonablemente, una amenaza con actualidad, certeza e inminencia para los derechos de las personas accionantes, quienes estimaban probable, por el nivel de contagios y ocupación de Unidades de Cuidados Intensivos, que respecto de ellas, en caso de requerir atención médica, se realizaran ejercicios de priorización a partir de criterios que -en su concepto- son discriminatorios. 57. De otro lado, pese a que las Recomendaciones se emitieron al inicio del año 2020 y a que antes de la acción de tutela, instaurada el 22 de junio de 2021, se presentaron dos picos de la pandemia por el Covid 19, la Sala estima que la acción satisface el requisito de inmediatez porque (i) a la reclamación subyace una idea que excede las citadas recomendaciones, en concreto, la omisión del Ministerio en emitir un acto con fuerza vinculante y criterios claros y garantes de derechos humanos, entre otros aspectos, para la realización de triajes en momentos excepcionales y, en ese sentido, la omisión se ha extendido en el tiempo por su propia naturaleza; y porque, además, (ii) aunque la resolución es del año 2020, lo cierto es que al momento en el que se presentó la acción, la amenaza de los derechos fundamentales que sustenta este amparo se mantenía en el tiempo; esto es, seguía siendo posible que, en un pico de la pandemia, se requiriera la realización de triajes sin contar, indicaron los tutelantes, con un protocolo vinculante y garante de los derechos humanos que fijara los criterios mínimos a tener en cuenta. 58. Por lo expuesto, la Sala estima que debe darse aplicación a uno de los criterios que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido en cuenta para analizar de manera flexible el requisito de inmediatez, dirigido a dimensionar la oportunidad de la acción cuando la amenaza o la afectación de un derecho fundamental es continua. Al respecto, en la Sentencia SU-108 de 2018,[69] al reiterar varias decisiones en el mismo sentido, se estableció que se satisfaría razonablemente este criterio: “(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.”[70] 59. A partir de lo dicho, atendiendo al alcance de los reparos que las personas demandantes invocan así como a la actualidad de la amenaza mencionada, la Sala concluye que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez pues la interposición de la misma se dio dentro de un término razonable en el conjunto de circunstancias acreditadas. 60. Subsidiariedad. La acción de tutela también es procedente, por cuanto las personas accionantes no contaban, prima facie, con ningún mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales de cara a la acción y omisión que reprochan por parte del Ministerio de Salud. En concreto porque, en principio, frente a la omisión no procede la acción de cumplimiento, y respecto de las Recomendaciones no procede el medio de control de nulidad. 61. En relación con la omisión del Ministerio de Salud controvertida por las personas accionantes, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico, a partir de lo dispuesto en el artículo 87 superior,[71] prevé un mecanismo dirigido a promover que las autoridades -y particulares, en los términos precisos establecidos en la Ley- que tienen a su cargo el efectivo cumplimiento de mandatos -deberes- derivados de normas con fuerza material de ley o actos administrativos lo hagan, a partir de la invocación de la acción de cumplimiento. En este sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997[72] prevé: “Artículo 1º.Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.” 62. Sobre el alcance de dicho mecanismo, la Corte Constitucional sostuvo que “[e]n un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en cumplimiento de los cometidos o tareas a ellas asignadas.”[73] (Negrilla fuera de texto). Por su parte, en la Sentencia C-893 de 1999,[74] la Corporación precisó el término ley debía entenderse a partir de su sentido formal y material, por lo cual, decretos leyes y decretos legislativos, por ejemplo, estaban involucrados en dicha categoría. En contraposición, la sentencia SU-077 de 2018[75] destacó que esta acción no era procedente, por ejemplo, para “hacer cumplir otro tipo de disposiciones”, diferentes a las que tienen fuerza de ley o se prevén en actos administrativos, “tales como mandatos constitucionales, u órdenes contenidas en providencias judiciales.”[76] 63. A partir de lo anterior, la procedencia de la acción de cumplimiento depende de la existencia de una norma con contenido legal o incorporada en un acto administrativo[77] de la que, de manera específica y determinada,[78] emane un deber incumplido y que debía ser ejecutado por una autoridad determinada -o particular, en determinados casos- para la satisfacción de los intereses involucrados. 64. La existencia de esta disposición, con las condiciones claramente expresadas, no se evidencia en el ordenamiento con estatus legal o infra legal -ligado a un acto administrativo- para el caso ahora analizado; por lo cual, dado que la omisión en el trámite y expedición de un protocolo vinculante con criterios de priorización en situaciones de escasez de recursos médicos y sanitarios y limitaciones en el acceso al Sistema de Salud, prima facie, no parece surgir del incumplimiento del deber contenido en una norma con el alcance al que aquí se ha hecho referencia, la acción de incumplimiento no sería procedente. 65. Además de lo anterior, de existir cualquier duda respecto a la línea argumentativa expuesta, es importante advertir que el Legislador previó la forma de resolver la tensión entre la procedencia simultánea de una acción de cumplimiento y la acción de tutela. En este sentido, el inciso 1º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 prevé: “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela.” 66. Al analizar el alcance de dicha disposición, la Sentencia C-1194 de 2001[79] indicó que, “cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento.” Precisó que, aunque existen casos grises y de difícil delimitación, “será el juez competente quien deberá apreciar en cada evento, si de lo que se trata es de la aplicación directa de la Constitución para la protección de derechos de rango constitucional o del cumplimiento de la ley y de los actos administrativos para exigir la realización de un deber omitido.” Por lo anterior, más recientemente, la Corporación concluyó que, cuando está de por medio la protección de derechos fundamentales, la acción de cumplimiento es “una acción subsidiaria respecto de la acción de la tutela, de manera que esta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o ame...