T-186-23
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Terminación de relación
laboral durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto
(…) se logró demostrar que
la empresa accionada conocía del estado de embarazo de la accionante y, a pesar
de ello, dio por terminado el vínculo sin mediar autorización del Ministerio
del Trabajo, lo cual constituye presunción de un despido por razones de
discriminación.
ACCION DE TUTELA PARA
PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O
GESTANTE-Procedencia
excepcional
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
MUJER EMBARAZADA-Normas internacionales de protección
PRINCIPIO DE ESPECIAL
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y ASISTENCIA A LA MUJER EMBARAZADA O EN PERIODO DE
LACTANCIA-Contenido
y alcance
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas según el marco legal colombiano
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Presunción
legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivos
o con ocasión del embarazo
DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las
trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del
contrato
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas jurisprudenciales fijadas en
sentencia SU.075/18
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Protección a la mujer embarazada y durante el periodo
de lactancia
(…) en los eventos en los que se trate de
contratos de prestación de servicios propiamente dichos, esto es, cuando no se
logre acreditar la existencia de una relación laboral… se ha analizado, como
presupuesto para conceder el amparo, que: (i) la terminación del vínculo
contractual ocurra mientras la mujer se encuentre en estado de embarazo o de
lactancia; (ii) se acredite que el contratante conocía del estado de embarazo
al momento de terminarse el vínculo contractual; (iii) subsista la causa del
contrato; y (iv) no se cuente con autorización del inspector del trabajo para
la terminación del contrato… la protección constitucional también ha operado en
los casos en que la terminación del contrato de prestación de servicios ocurre
por vencimiento del plazo pactado, generándose, por tanto, la carga de que se
deba renovar el contrato de prestación de servicios o celebrar uno nuevo.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Vencimiento del plazo pactado en el contrato no basta
para legitimar la decisión de la parte contratante de no renovación
DERECHO
A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Situaciones
que infieren que el empleador debía conocer el embarazo de la trabajadora
PRUEBA
ELECTRONICA-Valor
probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba
indiciaria
CONTRATO
DE TRABAJO Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Diferencia la determina elemento de
subordinación
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Orden de pago
de indemnización por no renovar contrato de prestación de servicios
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Séptima
de Revisión
Sentencia T-186
de 2023
Expediente: T-9.061.717
Acción de tutela interpuesta por Leidy
Vanessa Pedroza Torres contra la empresa American Crown Group S.A.S., Safety
For Life S.A.S. y Nueva EPS S.A.S.
Magistrada ponente:
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera,
quien la preside, así como por el magistrado José
Fernando Reyes Cuartas, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el trámite de
revisión de la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2022, expedida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, por medio de la
cual se revocó la decisión del Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá del 7
de julio de 2022, que había amparado los derechos de la accionante y, en su lugar, declaró improcedente la
acción de tutela promovida por la ciudadana Leidy Vanessa Pedroza Torres (en adelante, la
accionante) contra las
empresa American Crown Group S.A.S., Safety For Life S.A.S. y NUEVA EPS S.A.S[1].
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos relatados por la accionante
1.
El 9 de marzo de 2022, la ciudadana Leidy Vanessa Pedroza Latorre se
vinculó a la empresa American Crown Group
S.A.S., como “hostess o recepcionista”[2].
2.
El 10 de marzo siguiente, en
las instalaciones de la oficina de American
Crown Group S.A.S., se reunió con una
representante de la empresa Safety For Life
S.A.S. “con [el] fin presunto de hacer la
respectiva afiliación a EPS y ARL por parte de la compañía”[3],
para lo cual entregó la documentación solicitada.
3.
El 15 de marzo del mismo año,
según la accionante, le informó a su superior, la señora Catherine Velásquez,
que se encontraba en estado de embarazo, a lo cual aquella afirmó que “podía seguir trabajando y que el lunes siguiente
(…) hablaría con la gerente de la compañía para comentarle el caso”[4].
4.
El 19 de marzo de 2022, la
accionante tuvo que someterse a una cirugía de apendicitis con ocasión de la
cual le dieron 15 días de incapacidad. Esta situación “le [fue] comentad[a] a la administrativa Catherine
Velásquez por medio de WhatsApp y telefónicamente”[5].
5.
Según lo afirmado por la
accionante, tres días antes del 3 de abril de 2022, fecha en que finalizaba la
incapacidad médica[6],
se comunicó con Catherine Velásquez para reincorporarse a las funciones y esta,
a través de mensajes de la aplicación WhatsApp, le informó que se
iba a hacer una reorganización al interior de la empresa y que, como
consecuencia de ello, no continuaría trabajando allí y se finalizaría la
relación contractual. Así mismo, le deseó suerte con su embarazo y le envió un
formato de cuenta de cobro para que la compañía le pagara lo que le debía[7].
6.
Leidy Vanessa Pedroza Latorre aseguró que desde
el 9 de marzo de 2022 estuvo vinculada a la empresa American Crown Group S.A.S.,
a través de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, y que fue
despedida injustamente en razón a su estado de embarazo, sin mediar la debida
autorización expedida por el Ministerio de Trabajo. Además, sostuvo que,
después de su retiro, la Nueva EPS la obligó a continuar con los pagos pues se
encontraba afiliada como independiente para continuar recibiendo el control
prenatal y demás servicios de salud.
2. Trámite de tutela
7.
Solicitud de amparo. El 17 de junio de 2022, la ciudadana Leidy Vanessa
Pedroza Latorre interpuso acción de tutela en contra de las empresas American
Crown Group S.A.S., Safety for Life S.A.S. y Nueva EPS S.A.S., por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la “protección laboral reforzada de mujer embarazada o en
lactancia/ protección laboral reforzada de mujer trabajadora embarazada o en
lactancia”[8]. Lo
anterior, debido a que según ella fue
despedida injustamente en razón a su
estado de embarazo, sin mediar autorización del Ministerio de Trabajo, pese
a previamente haberle notificado a la empresa contratante, American Crown Group S.A.S., su estado de gravidez.
Por consiguiente, alegó que debe garantizarse su
derecho a la estabilidad laboral reforzada. Agregó que es madre cabeza de hogar, ya que no cuenta con el apoyo
del padre del niño, de modo que tras finalizar la relación laboral, no posee los
medios económicos suficientes para garantizar su subsistencia y la de su hijo[9].
8.
Teniendo en cuenta lo anterior,
la accionante solicitó: (i) que se ordene a los accionados el reintegro
laboral “al cargo que venía ejerciendo, advirtiendo que no se puede
discriminar a la suscrita por mi condición de embarazo”[10]; (ii)
el pago de los salarios, primas, seguridad social, parafiscales y demás
emolumentos laborales desde el día de la desvinculación laboral; y (iii)
que se ordene a la Nueva EPS la afiliación a salud de la accionante[11].
9.
Contestación de American
Crown Group S.A.S. En el término
de contestación, la empresa explicó que el vínculo legal con la
accionada se dio mediante un contrato de prestación de servicios, por lo que no
existió un vínculo laboral entre las partes. Para demostrar este hecho anexó
una cuenta de cobro a nombre de Leidy Vanessa Pedroza Latorre. También informó
que no sabían que la accionante estaba en embarazo, toda vez que dicha
situación no fue notificada o comunicada al jefe de talento humano o al jefe
inmediato de la contratista y que el contrato de prestación de servicios
finalizó porque la empresa cambió su manera de captar clientes y, por esta
razón, la función que ejercía la accionante desapareció.
10.
En la misma línea, afirmó que no
existió ningún trato discriminatorio derivado del embarazo de la contratista. Aseguró
que la accionante debe acreditar la existencia de su relación laboral a través
de medios probatorios fidedignos, diferentes a los pantallazos de
conversaciones de WhatsApp que allegó con el escrito de tutela. Esto,
por cuanto si bien trata de mostrar un supuesto mensaje de datos a través de
una plataforma digital, lo cierto es que al ser anexado como una imagen y no
por el mismo medio que se creó, pierde la naturaleza de mensaje de datos y su
regulación especial establecida en la Ley 527 de 1999, y se convierte en un
documento común, que debe ser sometido a los parámetros de veracidad y
autenticidad previstos en el Código General del Proceso para su valoración. Adicionalmente,
afirmó que la señora Catherine Velásquez “es la persona que se encarga de
dar trámite a los procesos de contratación, recibir cuentas de cobro y
verificar que la sede de LA COMPAÑÍA funcione administrativamente de manera
correcta, pero no existe dicha subordinación directa”[12].
11.
Por lo demás, expresó que la acción de tutela no cumple con el
requisito de subsidiariedad, dado que para acudir a la protección del juez
constitucional debe demostrar, sin lugar a duda, la relación laboral, lo cual
no sucede en este caso. De este modo, la accionante debió acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para controvertir la supuesta existencia de una
relación laboral entre las partes.
12.
Contestación de la Nueva EPS
S.A.S. La entidad prestadora de salud
aclaró que, una vez revisada la base de datos, se encontró que la accionante actualmente
está activa en el régimen contributivo de la entidad, por lo que no procede la
solicitud de vinculación a la tutela. Recordó los deberes y obligaciones de los
afiliados consagrados en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993, dentro de los
que se evidencia el deber de pagar las cotizaciones correspondientes en el régimen
contributivo. Finalmente, puso de presente que la EPS carece de legitimación
por pasiva en el asunto planteado, puesto que el conflicto versa sobre la
naturaleza de la relación contractual y los deberes del presunto empleador hacia
su empleada, lo cual es totalmente ajeno a sus funciones y obligaciones.
13.
Sentencia de primera instancia. El 7 de julio de
2022, el Juzgado 36
Laboral del Circuito de Bogotá amparó los derechos de la accionante.
Por una parte, el a quo se refirió al requisito de subsidiariedad y
estableció que, si bien existen medios ordinarios idóneos para conocer la
situación, lo cierto es que, por la celeridad y la urgencia en la necesidad de
amparo de una mujer embarazada, la tutela es procedente “atendiendo al
riesgo de seguridad material de la madre gestante y del que está por nacer”[13]. En
cuanto al fondo del asunto, el juez se refirió a la sentencia SU-070 de 2013 y,
al respecto, expresó que “incluso si no se acreditara el contrato de
trabajo, la Corte Constitucional tiene por sentado que la estabilidad laboral
reforzada que se predica de las mujeres en estado de embarazo, también se
pregona respecto de aquellas que se encuentran vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios”[14], en los
casos en que esta figura esconde un contrato realidad. En estos casos la
protección dependerá del conocimiento por parte del empleador del estado de
embarazo y el vínculo contractual mediante el cual se encontraba vinculada la
mujer.
14.
Del mismo modo, el juzgado recordó que, de conformidad con el
artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST), toda relación
de trabajo personal se presume como relación laboral y, por lo tanto, le
corresponde al empleador probar lo contrario, sin embargo, en este caso no se
logró desvirtuar la presunción mencionada pues la empresa accionada únicamente
presentó como prueba una cuenta de cobro que no contenía la firma de la
accionante y, por el contrario, de la naturaleza de las funciones que
desempeñaba la tutelante como recepcionista, se puede deducir que no es una
función temporal y requiere subordinación. Además, consideró que sí quedó
demostrado que se comunicó el estado de gravidez al empleador. Como
consecuencia, se ordenó (i) reintegrar a la accionante a su puesto de
trabajo o a uno de similares condiciones; (ii) pagar los salarios
dejados de percibir; (iii) afiliar a la tutelante a la seguridad social
en salud; y (iv) pagar la indemnización prevista en el artículo 239, inciso 3, del
CST.
15.
Impugnación. El apoderado de la empresa American
Crown Group S.A.S señaló que, a pesar de que la accionante no había demostrado
ni siquiera sumariamente la existencia de un contrato de trabajo, el juez de
primera instancia dio este hecho por demostrado, mientras que, por el
contrario, el juzgado desvirtuó la capacidad probatoria de la cuenta de cobro
presentada para demostrar el contrato de prestación de servicios por no contar
con la firma de la accionante. Igualmente, consideró que no se probó la
existencia de salario, subordinación y horario, como elementos que conforman el
contrato laboral.
16.
En tal sentido, la parte accionada consideró que el a quo incurrió
en defecto fáctico positivo y negativo al fallar la acción de tutela, de modo
que solicitó la revocatoria de la decisión y que se declarara improcedente la
acción de tutela.
17.
Sentencia de segunda instancia. El 12 de
agosto de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala
Laboral, revocó la
sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción
de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad. En criterio del ad
quem, no se probaron los elementos constitutivos del contrato de trabajo y,
por consiguiente, la tutela se torna improcedente y el asunto en discusión debe
ser estudiado y decidido, por especialidad, en la jurisdicción ordinaria
laboral.
18.
El 22 de agosto de 2022, como respuesta al correo de notificación
de la sentencia de segunda instancia, la empresa Safety For Life S.A.S. señaló
“nosotros como compañía (…) nunca tuvimos ningún lazo con la demandante ni
con la compañía AMERICAN CROWN GROUP S.A.S., (…) nunca han presentado una
prueba de por qué a nosotros”.
II.
ACTUACIONES JUDICIALES EN SEDE DE
REVISIÓN
19.
Selección y
reparto. El 19 de
diciembre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Doce seleccionó el
expediente de la referencia y lo repartió a la suscrita
ponente.
20.
Auto de
pruebas. La
magistrada sustanciadora decretó pruebas[15], con
el fin de recaudar los elementos probatorios necesarios para adoptar la
decisión correspondiente dentro del proceso de revisión de tutela y permitir su
contradicción[16].
21.
Respuesta de la accionante. Mediante correo
electrónico del 10 de abril de 2023, la accionante respondió el auto de pruebas
de la siguiente manera: (i) Manifestó que entre los días 13 y 15 de
marzo de 2022 le comunicó, de manera verbal y mediante mensajes de WhatsApp,
a la señora Catherine Velásquez sobre su estado de embarazo, por ser su
superior jerárquico. Como constancia, anexó el pantallazo de la conversación en
la que esta última le informa que no continuaría trabajando con la compañía
debido a que se estaba presentando una reorganización interna, que se le pagaría
lo adeudado y que le deseaba suerte en su embarazo, lo cual demuestra que ya
conocía de su estado de gravidez. (ii) aseguró que no ha interpuesto demanda
ante la jurisdicción ordinaria por no tener recursos para un abogado ni la
posibilidad de ir a un consultorio jurídico, pues no tiene con quién dejar a su
hijo y ahora vive en el campo.
22.
Además, señaló (i) que el parto ocurrió el 25 de agosto de
2022; (ii) que, en la actualidad, se encuentra afiliada a la Nueva EPS
en el régimen contributivo; (iii) que no accedió a la licencia de
maternidad; (iv) que se encuentra desempleada y carece de ingresos
económicos; y (v) que no cuenta con el apoyo del padre del menor, por lo
tanto, vive de la ayuda familiar para su sustento y el de su hijo[17].
23.
Respuesta de American Crown Group S.A.S[18]. Explicó
que la empresa se dedica a prestar servicios turísticos y su oficina está
ubicada dentro de un centro comercial. Según esta empresa, la función de la
accionante consistía en el “apoyo
al área comercial (de ventas) en su etapa de recaudación de perfiles o
prospectos de clientes, el servicio general […] correspondía a el [sic] abordaje
de perfiles específicos en la zona de pasillos del centro comercial donde se
encuentra ubicado el local, conversaba con ellos, les hablaba de nuestros
servicios, los beneficios y recaudaba sus datos personales con autorización
previa, dirigiéndolo a la sala de venta o local, donde igualmente se encargaba
de ubicarlos”[19]. A cambio
de la función, recibía un valor fijo mensual y comisiones adicionales por
cliente captado. Además, afirmó que no tenía un horario sino que avisaba en qué
segmento del día iba a asistir, según su conveniencia, con el fin de llevar un
control, y las instrucciones que recibía se dirigían únicamente al manejo de la
marca y los datos personales. Así mismo, aseveró que (i) la accionante
le informó a la señora Catherine Velásquez de su estado de embarazo el 20 de
marzo de 2022, fecha en la cual ya había finalizado el contrato y “mientras
estuvo vigente la relación contractual por prestación de servicios, ningún
funcionario conoció sobre el embarazo de LA CONTRATISTA”, (ii) “LA
COMPAÑÍA no continuó contratado [sic] a personas para que ejecutaran el mismo o
similar objeto, toda vez que, a mediados de marzo de 2022 se cambió el sistema
comercial de ventas implementado”[20]. Por
último, la empresa accionada aportó una cuenta de cobro a nombre de Leidy
Vanessa Pedroza Latorre por los servicios prestados y un certificado de cuenta
electrónica de la misma.
24.
Respuesta de Nueva EPS. La entidad prestadora de
salud explicó que “[l]a afiliada Leidy Vanessa Pedroza Torres (…) hasta el 3
de abril de 2023 registró activa en nuestra base de datos en calidad de
cotizante”[21]. Según lo
informado por la accionada, en el periodo de enero a febrero de 2023, la
accionante apareció como cotizante dependiente de un empleador diferente a la
empresa American Crown Group S.A.S. No obstante, en la actualidad se encuentra
afiliada bajo el régimen subsidiado adscrita al Sisben.
III. CONSIDERACIONES
1.
Competencia
25.
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de
tutela proferidos dentro
del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86 y 241.9 de la Constitución Política, así como los artículos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Delimitación
del caso, problema jurídico y metodología de decisión
26.
Delimitación
del caso. La
controversia gira en torno a la presunta vulneración de los derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo de Leidy Vanessa
Pedroza Latorre. Por una parte, en cuanto a la procedencia de la acción de
tutela, la empresa American Crown Group S.A.S. aseguró que no se cumple el
requisito de subsidiariedad, dado que el mecanismo ordinario es la demanda ante
la jurisdicción ordinaria laboral, la cual resulta ser idónea y eficiente para obtener
las pretensiones solicitadas. Por otra parte, respecto al fondo del asunto, de
un lado, la accionante alega que trabajó para la empresa accionada y fue
despedida sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo, a
pesar de conocerse de antemano su estado de gravidez. De otro lado, la empresa
contratante alega que no existió contrato de trabajo sino de prestación de
servicios y que no conocía del estado de embarazo de la actora al momento de
finalizar el contrato. Por lo demás, la Nueva EPS y Safety For Life S.A.S alegaron carecer de
legitimación en la causa por pasiva, debido a que se trata de un asunto laboral
entre el presunto empleador y la accionante que les es ajeno y sobre el cual no
tienen responsabilidad.
27.
Procedencia
de la acción de tutela. En primer lugar, previo al análisis de fondo del asunto, la Sala
analizará si la acción de tutela satisface los requisitos generales de
procedibilidad: legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad (infra
num. 3). En caso de cumplirse estos requisitos, la Sala resolverá el
siguiente problema jurídico.
28.
Problema
jurídico. ¿La
empresa American Crown Group S.A.S. vulneró los derechos fundamentales al
trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la ciudadana Leidy Vanessa
Pedroza Latorre, al no mantener vigente el vínculo contractual con la accionante,
pese a que para la fecha de terminación del contrato esta se encontraba en
estado de embarazo?
29.
Metodología
de decisión. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala, primero, hará referencia a la
jurisprudencia constitucional sobre la protección y asistencia especiales a las
mujeres en estado de embarazo y lactancia (infra num. 4). Luego, reiterará la
jurisprudencia relativa a la garantía de la estabilidad laboral reforzada que le
asiste a dichas mujeres (infra num. 5). En este acápite, la Sala se referirá a las
reglas de las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018 (infra num. 5.1.) y, particularmente, a las
subreglas aplicables a los contratos de prestación de servicios (infra num. 5.2.) y a la importancia del
conocimiento del contratante o empleador del estado de embarazo de la
trabajadora o contratista, en términos de determinar el grado de responsabilidad
(infra num. 5.3.). Después, indicará el valor probatorio
de las capturas de pantalla (infra num. 6) y las reglas jurisprudenciales en torno al contrato
realidad oculto en un contrato de prestación de servicios (infra num.
7). Finalmente, resolverá el caso concreto (infra num. 8), para lo cual la Sala analizará:
(i) si la accionante
se encontraba en estado de embarazo al terminarse el vínculo contractual con la
empresa accionada; (ii) cuál fue
el tipo de vínculo que
existió entre las partes, concretamente, si se trató de una relación laboral o
de prestación de servicios; y (iii) si se acreditó o no que la accionada
tenía conocimiento del estado de gravidez de la accionante.
3.
Análisis
de procedibilidad
30.
Legitimación
en la causa por activa[22]. La Sala constata que la legitimación por activa está
acreditada, toda vez que la tutela fue presentada por la ciudadana titular de
los derechos fundamentales invocados, quien, además, en el trámite de revisión actúa
por medio de apoderado judicial, con fundamento en el poder otorgado
debidamente.
31.
Legitimación
en la causa por pasiva. Los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto
2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede en contra de “toda
acción u omisión de las autoridades públicas (sic), que haya violado, viole o
amenace violar derechos fundamentales”. En este sentido, la Corte
Constitucional ha resaltado que el requisito de legitimación en la causa por
pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto
presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una
autoridad o un particular[23].
32.
En el asunto sub examine, por una parte, la Sala encuentra que se cumple el requisito de
legitimación en la causa por pasiva en relación con la sociedad American Crown
Group S.A.S. En efecto, con esta empresa, presuntamente, la accionante fue
parte en el contrato laboral cuya finalización injusta habría vulnerado el
derecho a la estabilidad laboral reforzada. Además, la misma relación de
presunta subordinación convierte a la compañía en la llamada a resolver las
pretensiones de la acción.
33.
Por otra
parte, no se evidencia la misma situación frente a la Nueva EPS y la empresa
Safety For Life S.A.S. En primer lugar, respecto a la Nueva EPS, en el escrito
de tutela se alega que esta le solicitó que continuara haciendo las
cotizaciones para seguir recibiendo los servicios médicos de la misma, por lo que,
entre las pretensiones se pidió que se ordenara a la EPS su afiliación
inmediata con cargo al empleador. Pese a ello, lo cierto es que (i) para
el momento en que se interpuso tutela, la accionante se encontraba afiliada en
el régimen contributivo como cotizante independiente, por lo que no procedía la
solicitud de vinculación; (ii) la EPS no tiene la competencia para
decidir, de forma unilateral, que las cotizaciones de la accionante se realicen
con cargo a la empresa accionada; y (iii) respecto a las demás
peticiones, la entidad carece de competencia para pronunciarse y decidir sobre
el asunto, ya que se trata del reconocimiento de una presunta relación laboral
de la tutelante con la empresa American Crown Group S.A.S. Por lo expuesto, no
se evidencia que la EPS sea la llamada a proteger los derechos que la
demandante alega vulnerados. Por lo demás, no se vislumbra alguna actuación
ilegitima o desproporcionada por parte de dicha EPS; por el contrario, las
actuaciones de la entidad prestadora de salud se limitan a registrar los
cambios en el tipo de afiliaciones que tuvo la accionante.
34.
En cuanto a la
empresa Safety For Life S.A.S, la accionante fundamenta su vinculación en que
una representante de esta compañía la contactó en las instalaciones de la
empresa contratante y le solicitó unos documentos con el fin de efectuar las
afiliaciones a la EPS y a la ARL. No obstante, (i) no se presenta
argumentación alguna relacionada con la responsabilidad de dicha empresa frente
a la vulneración alegada; (ii) no se refiere a una posible relación
contractual o vínculo entre la accionante y la presunta empresa empleadora y (iii)
en las pretensiones de la demanda no se refiere ninguna orden u obligación en
cabeza de la mencionada empresa. En consecuencia, la Sala no evidencia en este
caso que Safety For Life S.A.S sea la responsable de la presunta vulneración a
los derechos de la accionante e, igualmente, no es esta la llamada a proteger
los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada cuyo amparo se pretende en este asunto.
35.
Inmediatez[24]. La demanda de tutela satisface
la exigencia de inmediatez. Por un lado, la relación contractual se habría terminado
en la última semana del mes de marzo de 2022; según la accionante, el 31 de
marzo (supra fj. 5). En esta fecha, la
sociedad le informó la terminación del contrato por reorganización de la
empresa, por lo que en ese momento se habría concretado la presunta afectación a
los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada. Por otro lado, la tutela fue presentada el 17 de junio de 2022,
esto es, cerca de tres meses después de configurarse la presunta afectación,
cuando el embarazo se encontraba, aproximadamente en la semana 32 de gestación.
La Sala de Revisión considera que la demanda de amparo se interpuso en un término razonable, teniendo en cuenta que, para el
momento, aún se encontraba en embarazo y estaba desempleada y sin ninguna
fuente de ingresos económicos, por lo tanto, era posible la protección inmediata
de los derechos vulnerados y,
en consecuencia, se encuentra acreditada la exigencia de inmediatez.
36.
Requisito
de subsidiariedad[25]. Este principio responde a la
existencia de un aparato judicial ordinario organizado por especialidades que es
el llamado a proteger
la vigencia de los derechos fundamentales a través de las acciones y recursos a
disposición de la ciudadanía[26].
En efecto, el constituyente instituyó la tutela no para sustituir ni
suplir “los
mecanismos ordinarios de protección”[27], sino para asegurar la garantía de los
derechos fundamentales únicamente en aquellos eventos en que las acciones y
recursos ordinarios no brindan una protección adecuada, integral y oportuna.
37.
En virtud
del principio de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de
tutela procede, por regla general, en los siguientes supuestos[28]: (i) el afectado no
dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, caso
en el cual la tutela procede como mecanismo de protección definitivo; y (ii)
la tutela se utiliza con el propósito de “evitar un perjuicio irremediable”[29],
caso en el cual procede como mecanismo transitorio.
38.
Procedencia
de la acción de tutela para el amparo del derecho a la estabilidad laboral
reforzada de mujeres gestantes y lactantes. En la Sentencia SU-075 de 2018[30],
la Corte señaló que “el examen de procedencia de la tutela se hace menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero menos rigurosos”[31],
cuando se trata de la garantía de los derechos de sujetos de especial
protección constitucional, incluidas las mujeres en estado de gestación o
lactancia. De allí que es relevante hacer un análisis sustancial de la
idoneidad y eficacia de los mecanismos de defensa judicial ordinarios, respecto
de la protección efectiva, oportuna e integral de los derechos fundamentales.
Al respecto, en la mencionada decisión se dijo que “este Tribunal ha
entendido que este mecanismo constitucional es procedente cuando se trata de
personas que se encuentran en ‘circunstancias
de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y
que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho
constitucional a la estabilidad laboral reforzada’”[32]. En
estos eventos, entonces, la acción de tutela deja de ser un mecanismo
subsidiario para convertirse en una herramienta judicial preferente.
39.
La Sala no
pretende pasar por alto que los jueces ordinarios, tanto laborales como
contencioso-administrativos, son los competentes para resolver las controversias
relacionadas con la estabilidad laboral reforzada. En abstracto, entonces, los
mecanismos ordinarios de defensa son idóneos y eficaces. Sin embargo, la Corte
considera necesario resaltar que según las particularidades de cada caso en
concreto, tales mecanismos de defensa pueden ser desplazados por la acción de
tutela, habida cuenta de que aquellos pueden carecer de la celeridad y el
carácter sumario que tiene esta última “para restablecer los derechos de los
sujetos de especial protección constitucional que, amparados por la estabilidad
laboral reforzada, requieren de una medida urgente de protección y un remedio
integral”[33].
De allí que en la sentencia de unificación referida se concluyera que, “en
circunstancias especiales, como las que concurren en el caso del fuero de
maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e ineficaces para
brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección constitucional
procede de manera definitiva”. Este enfoque se ha mantenido en
providencias posteriores, como la T-395 de 2018, T-279 de 2021 y T-467 y T-329
de 2022, en las que se ha flexibilizado el análisis de subsidiariedad de la
tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en
estado de gestación o lactantes.
40.
Con fundamento
en el mencionado enfoque y atendiendo a los hechos probados en el expediente,
la Sala encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad por las razones que
se explicarán a continuación.
41.
En primer
lugar, la tutela fue presentada por una mujer en estado de embarazo que
pretendía la protección de su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Esto
se hace evidente al verificar las pruebas documentales aportadas al plenario,
particularmente las que dan cuenta de la prueba de embarazo y los controles
prenatales que se llevaron a cabo incluso antes de iniciar la relación contractual[34].
En este sentido, se entiende la urgencia de proteger los derechos de la mujer
gestante y de su hijo.
42.
Y, en segundo
lugar, se trata de una mujer de bajos recursos económicos, por las
siguientes circunstancias: (i) Según lo que la accionante informó, y que
se puede corroborar al verificar el ingreso mensual que se pretendía recibir
por el contrato objeto de la controversia, el cual era de $1.300.000 mensuales[35],
sin tener en cuenta los aportes de ley. (ii) Debido a que el contrato finalizó,
la actora perdió su única fuente de ingresos, lo que se evidenció en sede de
revisión, en donde la accionante manifestó que no ha podido conseguir un
trabajo porque tiene que cuidar de su hijo y que vive de las ayudas que le
brinda su familia. (iii) Del informe presentado por la Nueva EPS se
evidencia que en la actualidad se encuentra afiliada bajo el régimen subsidiado
a través del Sisben. (iv) Según la accionante, no cuenta con el apoyo
económico del padre del hijo, el cual “inclusive no lo reconoció al inicio,
tuve que acudir al ICBF para conciliar el tema de alimentos pero paga casi
nada, aveces [sic] cumple y aveces [sic] no”.
43.
La Sala encuentra
que, atendiendo a las particularidades del caso, asociadas a las pretensiones
de la acción y la especial vulnerabilidad de la accionante, la acción de tutela
es procedente como mecanismo definitivo de protección de los derechos
fundamentales invocados. Pues, los mecanismos ordinarios no resultarían
eficaces en concreto, dada la necesidad de garantizar, de ser procedente, una
protección expedita y célere de los derechos presuntamente vulnerados,
que no se lograría por los medios ordinarios, resultando desproporcionado
imponerle esa carga a la accionante.
44.
En conclusión,
como están configuradas las exigencias de legitimación, inmediatez y
subsidiariedad, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado (supra
fj. 26) a partir de la metodología que se propuso (supra fj. 28).
4.
Especial
protección y asistencia a la mujer gestante y lactante. Reiteración de
jurisprudencia[36]
45.
Reconocimiento
constitucional e internacional. La especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es un
principio constitucional. Como tal, encuentra fundamento en el derecho a la
igualdad y la prohibición de discriminación en razón del sexo (arts. 13 y 43 C.P.),
la protección de la mujer como “gestora de vida”[37]
(art. 11 C.P.), el mandato constitucional de salvaguarda integral de la familia
(arts. 5 y 42 C.P.) y los deberes positivos de garantía del mínimo vital a
cargo del Estado (arts. 11 y 43 C.P.)[38].
Este principio también se encuentra previsto en diferentes normas que integran
el bloque de constitucionalidad en sentido estricto; en particular, en los artículos
10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[39],
11.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer[40],
9.2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[41]
y 3 del Convenio 003 de la OIT[42],
entre otras.
46.
El principio
de especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es, además,
un mandato general de amparo y asistencia reforzado respecto de todas las
mujeres en tales condiciones, “no sólo de aquellas mujeres que se encuentran
en el marco de una relación laboral”[43]. Este principio parte del
reconocimiento de que las mujeres que se encuentran en estado de embarazo son
especialmente vulnerables, han sido tradicionalmente discriminadas y han
soportado “condiciones estructurales o circunstanciales que las sitúan en
situación de desventaja”[44]
frente a los demás miembros de la sociedad. En tales términos, el principio en
comento le impone al Estado la obligación de tomar acciones afirmativas[45]
para contrarrestar los efectos de esta discriminación estructural[46].
Lo anterior, con el objeto de promover la igualdad sustantiva, “garantizar
las condiciones de vida dignas de la mujer y su hijo por nacer”[47],
salvaguardar “el ejercicio pleno de la maternidad”[48] y,
cuando sea necesario, brindar una protección integral a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
47.
Contenido y
alcance de la especial protección y asistencia de la mujer gestante y lactante. El principio de especial
protección y asistencia de las mujeres lactantes y gestantes comprende diversos
derechos y prerrogativas para las mujeres, así como múltiples obligaciones y
deberes correlativos a cargo del Estado y, en algunos casos, de los
particulares. En concreto, la Corte ha sostenido que el ámbito de protección de
este mandato abarca principalmente dos garantías: (i) la protección
reforzada y diferenciada del mínimo vital y (ii) la protección
cualificada contra la discriminación.
48.
De un lado, la
protección reforzada y diferenciada del mínimo vital parte del supuesto
de que las mujeres embarazadas y lactantes se encuentran en una especial
situación de riesgo y tienen necesidades específicas, lo que implica que la
garantía de su mínimo vital requiere medidas de protección diferenciadas. Este
Tribunal ha reconocido que las mujeres gestantes precisan de “cuidados especiales
propios de dicha condición”, los cuales “modifican no sólo
las exigencias médicas, sino cuestiones básicas de su subsistencia como por
ejemplo su alimentación”[49]. Así
mismo, ha precisado que el mínimo vital de la mujer en estado de gravidez “difiere
de aquel que se configura cuando ésta ha dado a luz recientemente”, pues
en ese evento “las necesidades mínimas se incrementan e involucran
las garantías concernientes a la protección del menor recién nacido”[50].
49.
En este
sentido, la protección del mínimo vital de la mujer gestante y lactante busca asegurar que esta cuente con los ingresos y recursos “económicos para [poder] enfrentar con
dignidad el evento del embarazo y nacimiento de su hijo”[51], a
partir de un enfoque diferencial que atienda las particularidades de su
condición. Tal protección del mínimo vital se concreta, en términos
generales, en lo siguiente: (a) un deber prestacional a cargo del Estado,
que consiste en el otorgamiento de un subsidio alimentario cuando la mujer se
encuentre “desempleada o desamparada” (art. 43 C.P.)[52]; (b) una obligación
de atención en salud diferenciada y adecuada; y (c) una garantía de
protección de las “condiciones básicas de subsistencia”[53] que tenga en cuenta sus
necesidades particulares.
50.
La Corte
Constitucional ha resaltado que, en virtud del artículo 43 de la Constitución
Política, “el Estado tiene la responsabilidad primaria y preferente de
garantizar el mínimo vital de las mujeres en estado de embarazo y lactancia y,
por lo tanto, es quien por regla general tiene que asumir las cargas económicas
que dicha garantía reforzada supone”[54]. Los particulares y, en concreto los
empleadores de las mujeres trabajadoras que se encuentren en este estado, no
tienen un deber general de garantizar el mínimo vital. Con todo, a estos
sujetos sí les es exigible garantizar la igualdad de las mujeres en el entorno
laboral y cumplir con las obligaciones prestacionales previstas en el Código
Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST). En particular, la obligación
dispuesta en el artículo 236 del CST, consistente en otorgar a las
mujeres la licencia de maternidad preparto y post parto, con cargo al Sistema
General de Seguridad Social en Salud. En esa línea, la corporación ha resaltado
que desplazar al empleador la obligación de protección y garantía del mínimo
vital de las madres gestantes y lactantes puede “fomenta[r] una mayor discriminación”[55], puesto que genera que la presencia de
las mujeres en la fuerza laboral “sea demasiado costosa y que los
empleadores no quieran asumir su contratación”[56].
51.
De otro lado, el
principio de especial asistencia de las mujeres gestantes y lactantes comprende
una protección cualificada de no discriminación[57]. La cláusula general de igualdad, contenida en el artículo 13 de la
Constitución Política, proscribe la “discriminación por razones de sexo”[58].
De igual forma, el artículo 43 constitucional dispone la igualdad de “derechos
y oportunidades” entre hombres y mujeres y la prohibición de “cualquier
clase de discriminación” hacia la mujer. De esta forma, el Estado y los
particulares deben (a) garantizar que la mujer gestante y lactante no
sea discriminada por encontrarse en esta situación y (b) tomar medidas
diferenciadas tendientes a asegurar que la igualdad de trato sea real y
efectiva[59].
52.
La Corte
Constitucional ha resaltado que la prohibición de no discriminación de las mujeres
gestantes se aplica en “todos los ámbitos de la vida social”[60] y “vincula a todas las autoridades
públicas”[61].
Sin embargo, para los efectos del expediente de la referencia, tiene una
particular relevancia el ámbito laboral. En
este ámbito, la protección cualificada contra la discriminación busca proteger no solo la “remuneración
laboral”[62] de las mujeres embarazadas, sino
también asegurarles
efectivamente la posibilidad de trabajar en condiciones de igualdad durante el
periodo de gestación y lactancia[63]. De este modo, la protección no comprende únicamente la hipótesis
del despido discriminatorio, sino que también cobija e irradia el ejercicio de
otras facultades legales y contractuales del empleado. Es
importante resaltar, sin embargo, que la prohibición de no discriminación no
implica que los empleadores tengan prohibido tomar medidas que, en abstracto,
puedan afectar a las mujeres en estado de gestación y lactancia. Para efectos prácticos, la prohibición de discriminación en el ámbito
laboral no tiene como
propósito limitar el “margen de apreciación del trabajo que tiene el
empleador”[64]
y, por lo tanto, de ella no pueden derivarse prohibiciones irrazonables y
desproporcionadas para los empleadores que vayan más allá de la protección constitucional
de la igualdad.
53.
En síntesis,
la especial protección y asistencia a las mujeres gestantes y lactantes es un
principio constitucional que busca garantizar el mínimo vital de estas mujeres
y evitar que sean discriminadas por encontrarse en esa situación. El contenido
del derecho a la protección especial y reforzada, así como el alcance de los
deberes de asistencia del Estado y las obligaciones de los empleadores en el
ámbito laboral es variado, al depender de distintos factores. Una de las
garantías que se deriva de la especial protección y asistencia a la mujer
gestante y lactante es la estabilidad laboral reforzada, garantía que, como se
precisará en el numeral 5.2. infra, también aplica en otras formas de “alternativa
laboral”[65],
como sucede en los contratos de prestación de servicios.
5.
Garantía
de estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo y
lactancia. Reiteración de jurisprudencia
54.
La estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora que se
encuentra en estado de gestación y lactancia es una manifestación del principio
constitucional de especial protección y asistencia de las mujeres en el ámbito
laboral[66] y, a la vez, un derecho
fundamental. Como tal, protege la “permanencia o continuidad”[67]
del vínculo laboral de estas trabajadoras e impide que la relación laboral
culmine por motivos discriminatorios. En particular, prohíbe “el
despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o
con ocasión del embarazo o la lactancia”[68]. La Corte ha señalado
que el mecanismo de protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada es el “fuero de maternidad”[69], el cual está
compuesto principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general
de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición
específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y
(iii) la presunción de despido discriminatorio. Estas garantías, desarrolladas
en los artículos 239, 240 y 241 del CST, integran el contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y
lactante. En seguida, se explicará el alcance de las tres garantías.
55.
Prohibición general de despido discriminatorio. El numeral 1º del
artículo 239 del CST establece que “ninguna trabajadora podrá ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de
Trabajo que avale una justa causa”. Esta prohibición general de
despido cobija dos periodos: (a) periodo de embarazo y (b)
periodo de lactancia, el cual abarca los seis meses posteriores al parto[70]. En la Sentencia C-470 de 1997 la
Corte Constitucional sostuvo que la indemnización contenida en el numeral 2º
del artículo 239 del CST era un “mecanismo insuficiente de protección
laboral”[71] en eventos de despido
discriminatorio. Por lo tanto, señaló que la consecuencia del despido discriminatorio,
es decir, aquel efectuado por razón del embarazo o lactancia de la mujer
trabajadora, es la ineficacia del despido, y da lugar al reintegro y al pago de
las prestaciones económicas dejadas de percibir[72].
56.
En concordancia con esta norma, el artículo 240 del CST, modificado por
el artículo 2 de la Ley 2141 de 2021, dispone que para que sea legal el despido
de una trabajadora durante el período de embarazo o a las 18 semanas
posteriores al parto, el empleador debe solicitar autorización del
inspector del trabajo o del alcalde municipal, en los lugares en donde no
existiere aquel funcionario. Este permiso de desvinculación solo puede
concederse en virtud de una de las justas causas enumeradas en los artículos 62
y 63 del CST. El incumplimiento de la obligación de solicitar autorización es
causal de ineficacia de la terminación.
57.
Prohibición especial de despido durante la licencia de maternidad. El numeral 1º
del artículo 241 del CST dispone que “el empleador está obligado a conservar
el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de
que trata este capítulo”. Este descanso remunerado corresponde a los
periodos establecidos actualmente en el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021[73], que modificó el artículo 236 del
CST, de
manera que los términos de la licencia dependerán de las circunstancias
particulares, de acuerdo con las distintas variantes contenidas en la indicada
disposición, cuya constitucionalidad avaló condicionadamente la Corte, en la
Sentencia C-415 de 2022[74]. En armonía con lo anterior, el
numeral 2 del artículo 241 ibidem, prescribe que “no producirá efecto
alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”.
La inobservancia de esta obligación acarrea la ineficacia del despido, con
independencia de su motivación.
58.
Presunción de despido discriminatorio[75]. El numeral 2º del artículo 239 del CST –modificado por el
artículo 1 de la Ley 2141 de 2021– dispone que “se presume el despido
efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar
dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas
posteriores al parto”[76]. Como puede verse, la citada
norma establece una presunción de discriminación, de conformidad con la cual se
entiende que el despido efectuado dentro del período de embarazo y/o dentro de las
18 semanas posteriores al parto “tuvo como motivo o causa el embarazo o la
lactancia”[77].
59.
La Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia[78] habían precisado que, en el
periodo de lactancia, esta presunción solo aplica durante los primeros 3 meses
posteriores al parto[79], partiendo de la regulación
existente antes de la modificación efectuada por la Ley 2141 de 2021, de modo
que actualmente la presunción se extiende hasta las 18 semanas posteriores al
parto. Sin embargo,
han indicado que, pese a que en el periodo de lactancia que va del tercer al
sexto mes, que actualmente correspondería al periodo siguiente a las 18 semanas
posteriores al parto y hasta el sexto mes, de acuerdo con la regulación
vigente, “no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo”[80],
en todo caso permanece la prohibición contra el despido en razón de la
lactancia.
60.
En síntesis,
el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada es una manifestación
del principio de especial protección y asistencia de las mujeres gestantes y
lactantes en el ámbito laboral. Este derecho otorga una protección cualificada
que tiene por objeto impedir que el empleador despida, termine o no renueve el
contrato laboral de estas trabajadoras debido a su estado de gestación o
lactancia. El contenido de este derecho varía dependiendo del estado en el que
se encuentre la mujer. Primero, durante el periodo de embarazo,
exige que el empleador solicite autorización al Ministerio del Trabajo para
desvincular a la trabajadora. Segundo, impide que el empleador termine
el vínculo laboral en el periodo de licencia de maternidad. El incumplimiento
de esta prohibición implica la ineficacia del despido. Tercero, en
virtud de este derecho, los despidos que ocurran en el periodo de gestación o
dentro de las 18 semanas posteriores al parto, es decir, dentro de las primeras
18 semanas del periodo de lactancia, se presumen discriminatorios. Por último,
prohíbe que, luego del periodo anterior y hasta el sexto mes del periodo de
lactancia, el empleador termine el vínculo laboral en
razón de tal circunstancia.
5.1.
Estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo y lactancia. Reiteración
de jurisprudencia
61.
Teniendo en
cuenta las diversas reglas y medidas de protección adoptadas por las salas de
revisión de la Corte Constitucional respecto de la protección a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer gestante o en período de lactancia, en los
diferentes tipos de contratos y alternativas laborales, la Sentencia
SU-070 de 2013 unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de
vinculación, sea laboral, civil o de otro tipo. Allí se estableció que la
protección derivada del fuero de maternidad es aplicable a todas las
trabajadoras sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato que
las cobije[81].
Sin embargo, también se precisó que el tipo o nivel de protección dependerá de
dos elementos a valorar en cada caso en concreto: (i) el conocimiento
del empleador respecto del estado de embarazo de la empleada o contratista; y (ii)
la modalidad de vinculación que tenga la mujer embarazada al momento del
despido o terminación del contrato[82].
62.
En armonía con
las normas analizadas en el acápite anterior (num 5 supra), la sentencia
indicada estableció dos presunciones: por un lado, indicó que existe una
presunción de rango legal, que establece el artículo 239 del CST, que
actualmente debe interpretarse en armonía con la modificación realizada por la
Ley 2141 de 2021, según la cual se presume que el despido de una mujer
embarazada o en estado de lactancia tuvo como motivo estas condiciones. Y, por
el otro, señaló que en los contratos a término fijo y en los de
prestación o de obra, en los que no se renueva o no se celebra un nuevo
contrato con la mujer embarazada y el empleador o contratante no demuestra que
ha desaparecido la necesidad del servicio (o el objeto del contrato o de la
obra, según el caso) se asume que la falta de renovación del vínculo se dio por
razón del embarazo[83].
63.
Además de lo
anterior, y aunque este es un asunto que se profundizará más adelante, en la Sentencia
SU-070 de 2013 se señaló que existe libertad probatoria para demostrar si el
empleador conocía el estado de embarazo de la trabajadora o contratista al
momento de la terminación del contrato y que, además, la forma como se pone en
conocimiento del empleador dicha situación por parte de la mujer no exige
mayores formalidades. Por lo tanto, se dijo, no existe tarifa legal para
demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo. De manera que en
cada supuesto deben analizarse las circunstancias específicas a fin de definir
en qué casos se entiende acreditado dicho conocimiento. En todo caso, bajo las
reglas de unificación de la Sentencia SU-070 de 2013, “el conocimiento del
embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no
protección, sino para determinar el grado de la protección”[84],
de manera que el conocimiento del embarazo por parte del empleador daba lugar a
una protección “integral y completa”[85]; mientras que en los casos en que
existe falta de conocimiento por parte del empleador procedía una “protección
más débil”[86].
64.
Ahora bien, la
Sentencia SU-075 de 2018 modificó las reglas aplicables a los empleadores que
desvinculan a una mujer en estado de embarazo, por diferentes motivos, sin
conocer su estado de gestación. En términos generales, la Corporación señaló
que en los casos en los que no se logra acreditar que el empleador tenía
conocimiento, no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni
el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora, por lo
que “no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral
reforzada”[87].
Para la Corte, la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia SU-070 de
2013, según la cual el empleador debía asumir determinadas cargas
prestacionales aún sin conocer el estado de embarazo de la persona, imponía una
obligación desproporcionada, pues la desvinculación laboral no había sido
consecuencia de un acto de discriminación, de allí que modificara parcialmente
el precedente anterior[88].
65.
A continuación,
se resumen las reglas establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013 y las
modificaciones que introdujo la Sentencia SU-075 de 2018, en la forma en la que
se sintetizaron en la Sentencia T-329 de 2022:
Modalidad
Reglas en la Sentencia SU-070 de 2013
Reglas en la Sentencia SU-075 de 2018
Conocimiento del empleador sobre el
embarazo
Falta de conocimiento del empleador
sobre el embarazo
Contrato a término indefinido
Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones
dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del CST.
Si el empleador adujo justa causa, hay lugar a una
protección débil[89]. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. Si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva, el empleador deberá pagar la totalidad de la licencia de
maternidad.
Si el empleador conoce del estado de gestación de la
trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia SU-070 de 2013. Se
debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en
los términos del artículo 239 del CST.
Si el empleador no adujo justa causa, hay lugar a
una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las cotizaciones
durante el periodo de gestación.
Si el embarazo ya terminó, como medida sustitutiva, el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
El reintegro procederá sólo cuando se demuestre que las
causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el
reintegro, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones dejadas
de pagar.
Si existe duda sobre si el empleador conoce el estado de
gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del
embarazo consagrada en el artículo 239 del CST. No obstante, se debe
garantizar el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a
responsabilidad objetiva.
Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de
la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no
hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
Contrato a término fijo
Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento
del plazo pactado y el empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene
lugar una protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las
erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del CST.
Si la desvinculación ocurre antes del
vencimiento del contrato y no se adujo justa causa, tiene lugar una
protección intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, el reintegro sólo
procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no
desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, puede ordenar el pago de
indemnizaciones por despido sin justa causa.
Si el empleador conoce del estado de
gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones:
(a) que la desvinculación ocurra antes
de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de
una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero de maternidad.
(b) Que la desvinculación ocurra al
vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la terminación de
la obra o labor contratada. En este caso el empleador debe acudir antes de la
terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. En
caso afirmativo, el empleador deberá extender el contrato por lo menos
durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. Si dicho
funcionario establece que no subsisten las causas del contrato, se podrá dar
por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen
el pago de la licencia de maternidad.
Si la desvinculación ocurre una vez vencido el
contrato y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse
al inspector del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección
intermedia.
Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del
contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo
pactado, tiene lugar una protección débil. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya
culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia de maternidad.
Si el empleador no acude ante el
inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de
las cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación procede si
se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si se
desconoce l...
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