T-181-23
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Concede amparo, medida provisional desconoció el
interés superior del niño
… la Comisaría de Familia accionada vulneró
el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella de
Andrés y su madre María, a través de las medidas provisionales de
restablecimiento de derechos de retiro preventivo del entorno materno y reubicación
en un centro de emergencia de menores… la decisión… fue irrazonable y
desproporcionada y, por ello, configuró una vulneración de derechos… varias de
las premisas expuestas en la decisión carecen de fundamento y que los
argumentos expuestos no denotan la proporcionalidad de las medidas.
SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS MEDIOS
ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE
SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad
en caso de sujetos de especial protección constitucional/NIÑOS Y NIÑAS-Sujetos
de especial protección constitucional
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los
siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Accionada dio respuesta
de fondo al derecho de petición, antes de la expedición del fallo de instancia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración
(...) durante un lapso de tiempo el niño...
fue separado de su familia, sin perjuicio de las visitas que haya recibido ...,
no es factible emitir orden alguna encaminada a retrotraer la situación que, se
insiste, logró materializarse.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional
DERECHOS DEL NIÑO Y DE LOS PADRES A TENER UNA
FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA Y UNIDAD FAMILIAR-Medidas que se adopten en proceso de restablecimiento
de derechos deben ser proporcionales y razonables de acuerdo al interés
superior del niño
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A
NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones
que justifican la separación de los niños de su entorno familiar
ALLANAMIENTO DE DOMICILIO CON FINES DE
RESCATE DE MENOR-Circunstancias
que dan lugar a la medida
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Deber de autoridades
judiciales de dar prelación al interés superior del niño
SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL-Concepto
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Circunstancias que deben evaluarse en proceso de restablecimiento de derechos, antes de ordenar la separación del entorno
familiar
(i) debe estar precedida de un examen integral y objetivo
de elementos suficientes que permitan evidenciar la posible manipulación o
alienación del hijo por uno de sus padres en perjuicio del otro progenitor; (ii)
debe responder a la lógica de gradación de las medidas, para lo cual debe
contemplar un abordaje psicosocial antes de tomar una medida más drástica; (iii)
debe ser proporcional; (iv) debe adoptarse por un término razonable; (v) debe
ser excepcional y dar cuenta de que la familia no es apta para cumplir sus
funciones básicas; (vi) debe estar justificada en el interés del niño; (vii)
no puede basarse únicamente en la falta de recursos económicos de la familia; y
(viii) no puede suponer una desmejora en la situación del niño.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Séptima de Revisión
SENTENCIA T-181 DE 2023
Ref. Expediente T-8.993.278
Acción de tutela interpuesta
por María, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Andrés,
en contra de la Comisaría Segunda de Familia de Envigado (Antioquia).
Magistrada sustanciadora
PAOLA ANDREA
MENESES MOSQUERA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de
dos mil veintitrés (2023)
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina
Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como
por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la sentencia de 4 de agosto de 2022 proferida
por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Envigado (Antioquia), que confirmó
el fallo proferido el 5 de julio de 2022 por el Juzgado Segundo Civil Municipal
de Oralidad del mismo municipio, en el expediente T-8.993.278[1].
Aclaración previa. Debido a que la acción de
tutela sub examine tiene que ver con la situación de una persona menor
de edad, la Sala de Revisión considera pertinente emitir dos copias del
fallo; una que tendrá los nombres del niño y sus familiares y reposará en el
expediente y otra en la que se reemplazarán los nombres del niño y el de sus
familiares, en aras de proteger la identidad de aquél dado que esta sentencia será
publicada en la página web de la Corte. Lo anterior, con fundamento en los
artículos 33 de la Ley 1098 de 2006 y 62 del Acuerdo 02 de 2015[2] y la Circular Interna No. 10 de 2022
de la Presidencia de la Corte Constitucional[3].
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.
El 30 de diciembre de 2016,
nació Andrés, como fruto de la relación entre María y Pedro.
Antes del nacimiento de Andrés, sus padres decidieron “no continuar
con el vínculo de pareja”[4].
2.
Mediante oficio de 18 de junio
de 2021, la coordinadora (e) del Centro Zonal Aburra Sur del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar remitió el caso relacionado con el niño Andrés
a la Comisaría Segunda de Familia de Envigado (en adelante, la comisaría), teniendo
en cuenta que el 12 de junio anterior
Se comunica el
[…] medico [sic] de consulta externa del CIS Confama [sic] de Envigado […] con
el fin de reportar el caso de [Andrés]de 4 años, […] quien asiste a
consulta externa el día de hoy 12/06/2021, en compañía de la progenitora, […]
teniendo en cuenta que sospecha que su hijo fue víctima de violencia sexual por
parte del progenitor, […] con quien el niño estuvo compartiendo durante un fin
de semana hace aproximadamente un mes y a partir de ello ha venido presentando
cambios de comportamiento como que ha estado irritable, de caído [sic], con
pesadillas nocturnas, llanto y algo agresivo, frente a ello el infante como tal
no describe el evento, lo único que dijo fue que el papá era malo pero, que no
podía contar lo sucedido, la progenitora dice que en su momento el niño
presento eritema perianal, pero, funcionario aclara que como ha pasado un mes
del presunto suceso no evidencia “lección a sugerir” [sic] como penetración, no
obstante, si presumen la situación de violencia sexual hacia el niño por los
cambios de comportamiento[5].
3.
El 7 de julio de 2021, el comisario
Segundo de Familia de Envigado ordenó la “verificación del estado de cumplimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes por parte del(as) Área de Trabajo Social y de
Psicología del Despacho, de la cual emitirá(n) concepto sobre la(s)
situación(es) hallada(s) y señalará(n) las recomendaciones del caso” (énfasis original)[6].
4.
El Área de Psicología de la comisaría
llevó a cabo las siguientes diligencias: (i) el 13 de julio de 2021, realizó
entrevista a la accionante “en visita de verificación”; (ii) el
21 de julio de 2021, efectuó entrevista al niño Andrés; y (iii) el
13 de agosto de 2021, entrevistó al padre del niño[7].
5.
Los días 10 de diciembre de
2021 y 5 de enero de 2022, la accionante presentó por escrito “solicitud de
una copia de la historia con número 24931”[8]. En
ambos escritos indicó que el asunto se adelantaba en la comisaría “desde
Junio de 2021”[9].
6.
El 16 de febrero de 2022, el Área
de Psicología de la comisaría emitió el informe de verificación de garantía de
derechos de Andrés. En este se concluyó[10],
entre otras cosas, que (i) desde
la narrativa de la progenitora, se identifican aspectos[11] que no permiten el desarrollo y
afianzamiento de la “relación padre e hijo
y demás familia paterna”[12],
incidiendo esto en “que en la
primera ocasión que el progenitor comparte con el niño de manera individual, la
progenitora identifique factores de riesgo, aun cuando el discurso [del menor]
no es concordante con dichas manifestaciones”; (ii) desde la narrativa del niño “no se
identifican elementos que den cuenta de una vulneración de los derechos dentro
del entorno paterno o por el progenitor, o de manifestaciones que evidencien el
desagrado a compartir con la figura paterna”; y (iii) como factor de riesgo, se evidencia la
amenaza del derecho a tener un familia y a no ser separado de ella “en
contexto con la relación parento filial paterna”[13].
7.
Con base en lo anterior, la referida
dependencia recomendó (i) que los progenitores surtieran un
entrenamiento sobre “pautas de
crianza, comunicación asertiva, adecuado manejo de las emociones, que permitan
modificar los comportamientos que actualmente se identifican, especialmente en
la figura materna, que están incidiendo en las dinámicas relaciones de [Andrés]
con el progenitor”; (ii)
establecer un “acuerdo del régimen de visitas y cuota de alimentos”; y (iii)
sensibilizar a los padres para que las dificultades frente a los estilos de
crianza y apegos no interfieran en las dinámicas del niño “con sus
demás figuras de referencia”[14].
8.
El 10 de marzo de 2022, la
accionante presentó a la comisaría derecho de petición, a través del cual
solicitó la copia de varios documentos de “la historia número 24931”[15].
9.
El 18 de marzo de 2022, ante la
comisaría se llevó a cabo audiencia de conformidad con el trámite previsto por
el parágrafo 3º del artículo 52 de la Ley 1098 de 2006. Primero, mediante “acta
de amonestación” se hicieron advertencias a los padres, “en
especial la madre”[16]. En seguida,
se corrió traslado del informe de verificación de garantía de derechos
elaborado por el Área de Psicología de la comisaría y, luego, se hicieron
varias recomendaciones a los progenitores[17]. Luego,
en la etapa conciliatoria, las partes acordaron el régimen de alimentos y visitas.
A esta diligencia la señora María asistió en compañía de una abogada y entregó
a la comisaría la historia clínica de su hijo expedida por la EPS, en la que se
resumen veinte (20) sesiones de “psicología”[18].
10.
El 31 de marzo de 2022, por
correo electrónico, María reiteró las peticiones elevadas el 10 de
diciembre de 2021, 5 de enero y 10 de marzo de 2022, aunque amplió los
documentos cuya copia requería[19]. Asimismo,
expresó su inconformismo con las determinaciones tomadas en la audiencia del 18
de marzo anterior. Entre otras cosas[20], pidió
explicación sobre la decisión adoptada, de modo que pudiera “estar tranquila de que no se est[uviera]
vulnerando la integridad de [su] hijo”[21]. Ese mismo día, el comisario dio respuesta por
correo electrónico. En esta respuesta (i) indicó la forma como podía
acceder a las copias[22]; (ii) afirmó
que “no todos los casos de
presunto abuso deben ser remitidos a [la fiscalía] cuando no existe referencia
de daño físico”; (iii)
requirió a la accionante para que se abstuviera de “continuar intentando afectar la relación paterno filial, so
pena de la adopción de medidas de restablecimiento más profundas”; (iv) señaló que el no trámite expedito del asunto
obedeció a que el despacho “está
congestionado y se prioriza aquellos casos en que de la misma SI se evidencie
vulnerador” [23]; y (v) explicó que la
conciliación se había surtido voluntariamente.
11.
El 2 de mayo de 2022, un nuevo apoderado
de la accionante[24] solicitó a
la comisaría (i) copia íntegra de la historia 24931 y (ii) que se
le informara “si en Esa Dependencia [sic] se ha o se viene tramitando
Proceso Administrativo (vulneración de derechos) en lo que respecta al [menor],
distinto al radicado de la referencia”[25] y,
de ser así, expedir copia del mismo. En esa misma fecha, medicina general de la
UT San Vicente CES CIS Envigado remitió correo electrónico a atención al
ciudadano del ICBF en el que indicó “[c]omento caso de código fucsia quien requiere seguimiento
psicológico”[26], el cual se allegó a la historia que
reposa en la comisaría.
12.
Mediante auto de trámite 007 de
20 de mayo de 2022, el comisario Segundo de Familia de Envigado consideró que
era “indispensable dilucidar
el origen de dicha atención médica, previo a reiniciar verificación alguna por
parte del equipo interdisciplinario de esta Comisaria, y de cara a los
antecedentes ya establecidos dentro de la Historia Familiar”. Así,
entre otras cosas, ordenó a la médico general que remitió el correo de 2 de
mayo suspender “cualquier actividad […] que revictimice al niño”. Esto,
tras considerar que la profesional de medicina no tiene “el contexto
actualizado” en relación con el niño Andrés[27].
De igual forma, ese mismo día, el comisario de familia dio respuesta a la
solicitud presentada el 2 de mayo por el apoderado de la accionante[28].
13.
El 31 de mayo de 2022, el
apoderado de la señora María requirió, entre otras cosas: (i) “[q]ue se suspendan las visitas […] fijadas
el 18 de marzo de 2022 […]”
(énfasis original) y (ii) oficiar a la médico general de la UT San Vicente CES CIS Envigado para
la “continuación del o de los tratamientos que se venían dando en
favor del bienestar de [Andrés], pues […] no obra en el expediente una prueba
considerable que haya soportado”[29] la
orden de suspensión de la referida atención médica. A juicio del apoderado, los antecedentes del caso darían
cuenta del presunto abuso sexual del que supuestamente fue víctima el niño Andrés
por parte de su padre; “prueba documental
que en su momento no se tuvo en cuenta y otras que no poseía esa Judicatura
para la regulación de visitas por parte de papá de [Andrés]o”[30]. A esta solicitud se adjuntaron, entre
otras, copia de las denuncias penales instauradas, por una parte, el 13 de
abril de 2022 –por hechos
presuntamente ocurridos entre el 15 y 16 de mayo de 2021 al parecer
constitutivos de delito sexual–[31] y el 27 de abril de 2022 –por hechos de presunta
connotación sexual perpetrados entre el 23 y 24 de abril de 2022–, ambos
supuestamente por el padre del niño[32].
14.
El 8 de junio de 2022, la
Comisaría Segunda de Familia de Envigado profirió auto de apertura de
investigación en proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Para
el comisario, el caso presentaba características de “Obstaculización
Parental [sic]”[33]. Esta
autoridad argumentó lo siguiente[34].
(i)
A su juicio, las pruebas de
la historia familiar daban cuenta de una relación conflictiva entre los padres,
“consecuencia de actitudes de la madre” encaminadas a dificultar la
existencia de una relación del niño con su padre “al punto que la
situación podría encuadrarse en lo que se conoce como Interferencia Parental”.
(ii)
La madre ha manejado “de
forma maliciosa la información” y su constante ha sido insistir “en
generar el inicial falso positivo”[35].
(iii)
Encontró llamativo que los
señalamientos de la madre se dieran “luego de que, por fin, el padre tuviera
aclarado un régimen de visitas o haya solicitado su espacio personal y privado
del niño”.
(iv)
Suscita dudas el discurso
de la madre frente a la supuesta violencia sexual. Pues, “al momento de
conciliar las visitas” esta tuvo actitud pasiva y “ambigua apertura”.
Según el comisario, la accionante entregó la historia clínica de su hijo con la
intención de que el despacho decidiera “no reconocer al padre y al hijo sus
visitas”.
(v)
Resaltó, de un lado, la “forma
restrictiva y condicionada con que se
mantenían previamente las visitas en donde la madre”. Y, de otro lado, lo laxo que en su criterio “fue el
personal médico […] frente al presunto discurso del niño o mejor de la madre”,
lo que permite inferir “una Obstaculización, Interferencia o Alienación
Parental”.
(vi)
La actora “se quiere
presentar como una madre protectora y abnegada”, pero enfermedades como
Balanitis y Fimosis, según argumentó, “se
dan […] más por desaseo del miembro viril que por abuso”.
(vii)
Ante una denuncia por posible
abuso las “autoridades deben estar atentas
a brindar al NNA todas las herramientas de protección”. Sin embargo, expuso que las figuras del abuso sexual o
acceso carnal también son usadas “para separar a un padre o madre de su
hijo, de allí que todo el Contexto [sic] debe ser evaluado”. Para la
comisaría, en el presente caso se evidencia “la urgencia de la madre
en dejar al padre de lado frente a su hijo, bajo la figura de la Violencia
Sexual”.
(viii) En suma, para esta autoridad, “desde la
verificación de los Derechos del niño por parte del área de Sicología, y a
partir de lo igualmente observado en la Audiencia de Amonestación y en la
misiva del día 31 de marzo de hogaño, se observa plena conciencia y compromiso
negativo de la madre para afectar, restringir y obstaculizar mediante la
interposición de denuncias y quejas sin asidero”.
15.
Teniendo en cuenta lo anterior
y que el niño “en todo momento ha estado expuesto a los supuestos,
informaciones y declaraciones de la madre ante los profesionales que han determinado
la posibilidad de Abuso Sexual”, el comisario ordenó el “retiro
preventivo” de [Andrés] del “entorno materno”. En
consecuencia, dispuso su reubicación en un centro de emergencia hasta que se
realizara la valoración de garantías de derechos por parte del despacho, de
conformidad con el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006. El comisario también,
entre otras cosas, (i) dispuso la práctica de pruebas; (ii) ordenó
a la señora María abstenerse de seguir “incurriendo en conductas
que generen detrimento a la relación Paterno – Filial”, contribuir a la
estructuración de una “sana relación paterno filial” y cesar cualquier
acto que afecte al niño especialmente psicológicamente; (iii) dispuso la
realización de visitas por parte de sus padres “diferenciales y
especialmente supervisadas con su hijo”; y (iv) decidió abstenerse “de
coadyuvar denuncia por presunta violencia sexual”[36].
2. Acción de tutela: pretensiones
y fundamentos
16.
El 17 de junio de 2022[37],
María, en nombre propio y en representación de su hijo Andrés,
por conducto de apoderada[38], instauró
acción de tutela en contra de la comisaría. La accionante solicitó el amparo de
“los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a tener una familiar [sic] y no ser separado de
ella”[39]. En el
escrito de tutela, expuso los siguientes reparos en relación con la forma como
la comisaría había dado trámite al caso en relación con su hijo[40].
(i)
La valoración psicológica efectuada
por el Área de Psicología de la comisaría era insuficiente para descartar un
posible abuso sexual y determinar el régimen de visitas. Esto, dado que se
limitó a efectuar entrevistas semiestructuradas “con una duración aproximada
de 5 minutos”, sin aplicar otras herramientas como “pruebas psicométricas y test pertinentes”, ni “indagó
antecedentes de violencias sexuales sobre la madre por parte del padre del
menor ni los motivos de sus sospechas y temores”[41].
En consecuencia, a juicio de la accionante, no había elementos suficientes “para
que el comisario de familia fundamentara sus decisiones con base en una
alienación parental de la madre sobre el menor”, aunado a que en la
valoración psicológica no se concluyó que esta existiera.
(ii)
No recibió respuesta a sus
derechos de petición.
(iii) Acudió a la diligencia del 18 de marzo de 2022 sin
conocer el objeto de diligencia y sin “previo traslado de las actuaciones
realizadas en el trámite del proceso”.
(iv) En la referida diligencia, en criterio de la
accionante, a) la comisaría consideró que la presunta violencia sexual “era
objeto de conciliación”[42], b) pasó
a ser considerada “la presunta agresora”, tras una interpretación ligera
y “apreciaciones subjetivas del Comisario”, c) se vio presionada
a conciliar so pena de la apertura de un proceso que supondría la “sustracción
del menor de su entorno maternal” y no tuvo debida asesoría por su
apoderada; y d) no fue debidamente informada acerca del proceso y los
recursos que podía ejercer.
(v)
En el correo electrónico de
31 de marzo de 2022 el comisario reveló su parcialidad “en contra de la
madre del menor en el proceso administrativo” y “falta de enfoque
diferencial y de género”.
(vi) A través del auto de 8 de junio de 2022, se ejerció
“violencia institucional […] al adoptar la medida provisional extrema y
desproporcional de [sustraer al menor] de su núcleo maternal de apoyo, bajo una
falsa motivación y sin criterios objetivos que den cuenta de su necesidad”,
al igual que se desconoció “el enfoque de género y diferencial”.
17.
Con base en lo anterior, la
accionante elevó las siguientes pretensiones.
(i) “[D]ejar sin efecto la medida provisional que
[sustrajo] al menor […] de su núcleo familiar materno y disponer
el reintegro inmediato del niño al domicilio de su madre”.
(ii) Remitir el caso a otra comisaría del municipio de
Envigado, “debido al conflicto de intereses [,] la vía de hecho probada con
la presente acción [y] a fin de garantizar la efectiva verificación de derechos
del menor”.
(iii) Compulsar copias para que se investigue la actuación del
comisario Segundo de Familia del municipio de Envigado[43].
3. Respuesta de las entidades accionadas
18.
Inicialmente, la juez de
primera instancia ordenó vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(en adelante, ICBF), a la EPS Sura, a la E.S.E Hospital Manuel Uribe Ángel y a
la Alcaldía de Envigado[44]. Luego,
dispuso la vinculación de la Personería de Envigado y el señor Pedro[45]. No obstante, en el fallo de primera instancia dicha
autoridad decidió desvincular a las entidades y personas previamente señaladas.
Teniendo en cuenta lo anterior, por razones metodológicas y atendiendo la
pertinencia de resaltar las intervenciones más relevantes, la Sala de Revisión
procederá a resumir únicamente las respuestas remitidas por la Comisaría
Segunda de Familia de Envigado, el padre del niño y la Personería de Envigado[46].
Entidad
Principales argumentos
Comisaría Segunda de Familia de Envigado
A través de oficio del 4 de junio de 2022, el comisario Segundo
de Familia de Envigado, entre otras cosas, señaló lo siguiente:
-
La
actora relata varios hechos de forma tergiversada, “dominando el discurso”.
-
En
la verificación de la garantía de derechos “se dio cuenta que no existía
mérito para continuar con un proceso de restablecimiento de derechos […], de
allí que se hayan priorizado casos en los que verdaderamente se requería intervención
en PARD”.
-
La
accionante presentó escritos de impulso procesal que, por no ser abogada,
denominó “como derecho de petición”, a los que les dio
trámite.
-
En
su criterio, el concepto allegado por la accionante en relación con el
informe de la psicóloga de la comisaría es insuficiente y parcializado. Lo
anterior, porque no tomó en consideración varias circunstancias que sí fueron
tenidas para el informe y por haber sido rendido por una profesional del
colectivo que apodera a la accionante.
-
“[S]e
dio aval a las copias” solicitadas por la accionante una vez se corrió
traslado a las partes de lo existente en el plenario.
-
“[E]n
ningún momento se dio talante conciliatorio a ningún presunto abuso sexual,
primero porque el mismo no fue detectado, no fue evidenciado, a pesar de los
insanos, y a la fecha continuos, esfuerzos de la madre”.
-
Se
ha procurado mostrar a la madre del niño como víctima.
-
El
enfoque diferencial o de género “no es una carta o venda
que deba aplicarse por parte de un funcionario público para avalar TODAS las
actuaciones del grupo diferencial poseedor de dicha prerrogativa”.
-
No se ha vulnerado ningún derecho, por el contrario, se ha
procurado proteger al niño.
Además, solicitó que las pretensiones de
la accionante fueran desestimadas. Por lo demás, indicó que tras la medida
provisional “se ha facilitado el contacto del niño con su familia”.
Por lo demás, insistió en que “el niño fue retirado del entorno
materno por los efectos que el discurso de ésta [sic] pueda tener en el menor
aunado a las múltiples actividades de presunto abuso sexual generados por la
progenitora”[47].
Posteriormente, mediante oficio de 29 de
julio de 2022, informó que el 11 de julio de 2022 “se realizó cambio de
medida a favor del niño, dentro del mismo se ordenó la entrega del niño AMP a
su padrino”[48].
Pedro
Argumentó, entre otras cosas, que algunos de los hechos
expuestos en la acción de tutela obedecen “a un juicio de valoración subjetiva de
la accionante por medio del cual se pretende empañar mi imagen como padre
responsable”.
Indicó que se puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación. Señaló
que “no es cierto que se
haya conciliado la presunta violencia sexual sobre el menor”, ya que el objeto de la diligencia fue
el régimen de visitas y alimentos. Informó que la accionante ha dicho que su
deseo no ha sido manifestar que él ha abusado del niño, pero otras “son sus manifestaciones en
sus escritos y acciones de orden judicial y administrativas”. Precisó que al igual que
la accionante, fue instado por la comisaría para asistir a cursos sobre
derechos de los NNA[49]
y terapia familiar.
Frente a la medida provisional adoptada
por el comisario, señaló que “resulta de suma importancia la reubicación
del [niño] en su familia extensa”. Entre otras cosas, explicó que la
enfermedad de Balanitis supone “intervención mediante cirugía de
circuncisión” e higiene especial. Si bien el centro de emergencia es un
lugar neutral, “también
es cierto que constituye una separación temporal de su familia”. Además, la comunicación “es muy limitada como se la
ha manifestado a la comisaria segunda de familia”[50], lo cual “constituyen para mí
no solo la violación a nuestros derechos filiales [sino que] de manera
indirecta estructura una separación filial emocional”. Indicó que con el
cambio intempestivo de escenario y ambiente para el niño “es más probable que haya una afectación
emocional más significativa”[51].
Por lo demás, consideró que a la
accionante no se le han vulnerado sus derechos, pero sí al niño, por lo que
solicitó que “se revoque la medida provisional decretada por la Comisaría
Segunda de Familia”[52].
Personería de Envigado
Informó lo siguiente:
- tuvo conocimiento de la
historia familiar n.º 24931 el 31 de marzo de 2022, cuando la accionante “envió
a la Personería copia de derecho de petición enviado a la Comisaría Segunda
de Familia”;
- el 13 de junio de 2022,
atendió a la accionante, a quien le comunicó que el 9 de junio de 2022 revisó
la historia familiar referenciada, que el 10 de junio de 2022 realizó visita
al centro de emergencia encontrando al niño y que intervendría en el proceso,
lo cual hizo “en oficio […] del 16 de junio de 2022”;
- que, el 14 de junio de
2022, la Delegatura de Asuntos Disciplinarios de la personería recibió queja
de la accionante en contra del comisario Segundo de Familia de Envigado.
Por último, reiteró la solicitud elevada ante la comisaría de “valorar
y analizar con su equipo interdisciplinario la red de apoyo familiar materna
y paterna del niño A.M.P. para retorno familiar o en su defecto otra
ubicación”[53].
4. Sentencia de tutela de primera instancia[54]
19.
La juez de primera instancia,
entre otras cosas[55], denegó “por
improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados” por la
accionante. Por una parte, sostuvo que “no se verifica la violación a los derechos invocados por la
accionante”, puesto que en el
trámite se han respetado los términos procesales y se han notificado las
decisiones de acuerdo con la normativa aplicable. Por otra parte, afirmó que
teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del
derecho de los niños a tener una familia[56],
“no existen motivos o elementos que conlleven
a afirmar que los derechos fundamentales
de la [accionante] y de su hijo […] se encuentren vulnerados dentro del trámite
administrativo de restablecimiento de derechos, pese a que actualmente los
cuidados del menor se encuentran en manos del Centro de Emergencia”. Por último, argumentó que la tutela era
improcedente “al existir otros mecanismos
judiciales expeditos para cuestionar estos actos administrativos”, más aún cuando la comisaría estaba adelantando las
gestiones para determinar a cargo de quién quedaría el cuidado del niño[57].
4.1. Impugnación de la sentencia de primera instancia
por la accionante.
20.
La apoderada de la accionante
impugnó la decisión y solicitó que esta fuera revocada. En primera medida,
reiteró las circunstancias que estima vulneraron los derechos de sus
poderdantes. Asimismo, argumentó que la decisión no hizo un análisis completo
del caso. Así “no analiz[ó] siquiera el contenido de las comunicaciones
emitidas por la entidad, ni anliz[ó] la proporcionalidad de las medidas, no se
percat[ó] que la comisaría no se ha pronunciado sobre la presunta violencia
sexual contra el menor”.
21.
También alegó que tanto la
actuación administrativa como el fallo de tutela configuraron un (i) defecto
fáctico, porque, a su juicio, a) omitieron “la debida valoración
del informe psicológico” de la fundación Creciendo con Cariño y b) malinterpretaron
el informe de la psicóloga de la Comisaría; y un (ii) defeco
procedimental, al a) no “verificar y descartar el entorno
familiar antes de retirar el menor de su núcleo”, b) “por no
pronunciarse de fondo sobre la sospecha de violencia sexual en el trámite de
verificación de derechos”, c) utilizar “estereotipos de género en
contra de la madre”. Además, señaló que, en términos generales, se trató de
una decisión “sin motivación en fundamentos fácticos y jurídicos de peso y
suficientes”, que “no obedece a criterios de proporcionalidad y
razonabilidad, no se fundamenta en hechos que den cuenta del peligro inminente
que corre el menor bajo los cuidados de sus familiares y que acrediten la
emergencia de separación”[58]. Por lo
demás, alegó la vulneración del derecho al debido proceso por falta de
incorporación del enfoque de género, al igual que la configuración de violencia
institucional en perjuicio de la madre de Andrés[59].
5. Sentencia de tutela de segunda instancia[60]
22.
La juez de segunda instancia
confirmó el fallo. Argumentó, primero, que la accionante asistió a la audiencia
de conciliación de 18 de marzo de 2022 “en compañía de apoderada judicial, por tanto, no se ha
violado el derecho de defensa”.
Segundo, que al haberse comprobado que la presunta lesión sufrida por el niño en
junio de 2021 no se había acreditado, se dio prioridad a otros casos “sin que ello signifique el descuido en el trámite seguido
en pro del infante”. Tercero, que el
segundo episodio de presunta connotación sexual fue diagnosticado como
Balanitis. Cuarto, que se pretende controvertir el acto que decretó la medida
provisional, por lo que “debe
acudir ante el juez de familia a través del recurso de homologación”. Quinto, si bien la comisaría informó que “sustituyó
la medida provisional, pues [el menor]
fue retirado del centro de emergencia y su custodia provisional se encuentra a
cargo [del] padrino del menor de edad-”, no se presenta un hecho superado, en la medida en que la
accionante solicitó que el “menor sea
reintegrado a su domicilio”[61].
6. Actuaciones en sede de revisión
23.
Pruebas decretadas y respuestas
recibidas. Mediante auto de 16
de febrero de 2023, la magistrada sustanciadora dispuso la práctica de varias
pruebas necesarias “para adoptar la decisión correspondiente”[62].
A continuación, se resumen las respuestas recibidas al auto de pruebas.
Autoridad requerida e información solicitada
Respuesta recibida
Comisario Segundo de Familia de Envigado
Se le requirió información acerca de lo siguiente: (i)
la historia familiar y el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos en relación con el niño Andrés; (ii) la carga laboral
de la comisaría en el periodo que asumió el caso del referido niño; y (iii)
la decisión que adoptó el 8 de junio de 2022.
El comisario Segundo de Familia de Envigado respondió lo
siguiente.
- Envió copia íntegra de la historia familiar n. º 24931 y
del proceso administrativo de restablecimiento de derechos surtidos en
relación con Andrés, los cuales forman parte de un mismo expediente;
- Informó que el referido proceso fue fallado por él el 26
de diciembre de 2022, “fue objeto
de solicitudes de Homologación y el día 19 de enero de 2023 se remitió ante
el Juzgado de Oralidad de Familia de Envigado por reparto”[63]. Precisó
que en el curso del proceso, mediante auto
de 11 de julio de 2022, dispuso poner al niño “bajo los cuidados de su
padrino”; luego, a través de auto de 13 de septiembre de 2022, “definió entregar la Custodia [sic] del niño en
cabeza de su padre, […] a quien a través del Acta de Audiencia de Pruebas y
Fallo de Restablecimiento […] del día 26 de diciembre de 2022 se le ratificó
dicha calidad”[64].
De la copia íntegra del expediente se advierte que, el 17 de febrero de 2023,
el Juzgado Segundo de Familia de Envigado admitió la referida solicitud de
homologación.
- Indicó que para la audiencia del 18 de marzo de 2022 “se estimó que el medio más eficaz [para la
citación] era el telefónico” y
que “desde el momento en que se realiza la llamada a las
personas se les reporta el objeto y alcance de la diligencia”.
- Precisó que en la referida audiencia las partes “llegaron a acuerdos”, por lo que “no había lugar a recurso alguno, de
allí que ni en el acta quedara establecido ni el Despacho se vio obligado a
tratar dicho tema por sustracción de materia”.
- Remitió la estadística de la comisaría para el
año 2022 e indicó qué funcionarios formaban parte de esa dependencia[65].
- Explicó que realizadas las entrevistas “fue identificado por la profesional de psicología
que no se evidenciaba vulneración de derecho alguno mas si una situación
insoluta en cuanto al contacto del niño con su padre”.
- Indicó que “en
retroalimentación de casos que se acostumbra a hacer en el Despacho
Comisarial [sic] entre sus integrantes, […] se priorizaban otros casos, no
solo de Restablecimiento de Derechos sino de Violencia Intrafamiliar”.
- Precisó que si bien el informe de verificación de
garantía de derechos “se expidió
tiempo después de llegar el asunto al Despacho, […] la verificación, o
actuaciones materiales y profesionales de la Psicóloga se hicieron en un
tiempo prudencial adecuado”;
- Expuso que en su momento consideró que no había mérito
para continuar con un proceso administrativo de restablecimiento de derechos,
ni a entender configurada una agresión sexual, con base en “lo hallado y reportado inicialmente y en su
informe por la profesional de Psicología del Despacho”;
- Explicó que para adoptar la medida provisional de retiro
del niño del entorno materno “se
barajaron otras figuras, incluso multar a la madre por el incumplimiento de
la Amonestación”. No obstante,
dada la falta de “límites de la madre para revictimizar al niño”, como
lo evidenció a partir de los documentos previos y posteriores a la queja y de
la actitud de la madre, optó por la referida medida provisional[66],
la cual “a esta altura dio claro fruto, AMP está más equilibrado en su
conducta que nunca”[67].
Fiscalía 72 Local de CAIVAS – Medellín
Se le requirió información acerca de las investigaciones
050016099166202260564 y 053606099057202251194
El fiscal 72 Local – Unidad C.A.I.V.A.S. de Medellín informó
lo siguiente[68].
- El 27 de abril de 2022, la investigación
053606099057202251194 se acumuló con la investigación 050016099166202260564,
la cual inició primero y “en razón a que se trata[ba] de los mismos
intervinientes”.
- El 30 de junio de 2022, la investigación 050016099166202260564 “fue
ARCHIVAD[A] PROVISIONALMENTE”[69];
- El fiscal, además, remitió copia de la carpeta de
la investigación y de la referida orden de archivo. En esta última se invocó
la causal de “INEXISTENCIA DE[L] HECHO” prevista en el artículo 79 del
C.P.P, para decretar el archivo de la investigación. Como fundamento, tuvo en
cuenta el Informe de Investigador de Campo de 29 de abril de 2022, en el que
se destaca que durante la entrevista el niño “no hizo ninguna revelación
que pueda dar cuenta de algún hecho que atente contra su libertad, integridad
y formación sexuales, adicionando el impúber, que si algo le pasara, él le
contaría a la mamá”. Asimismo, en la orden de archivo se indicó que “no
existen testigos que aporten alguna información que permita confirmar este
hecho, por tanto, las indagaciones realizadas son claras y se puede
establecer que no existió ningún abuso en contra de la referida víctima”[70].
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Envigado
Se le solicitó copia íntegra del expediente de tutela
Mediante
correo de 23 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Envigado remitió “el link que contiene copia íntegra del expediente de la acción
de tutela”[71].
24.
Intervenciones durante el traslado
de las pruebas. Efectuado el
traslado de las pruebas[72], se
recibieron las siguientes intervenciones:
Sujeto que interviene
Resumen de la intervención
Apoderada de la accionante
La apoderada de la accionante
presentó escrito en el que expuso lo siguiente.
-
Resumió el trámite adelantado
en relación con Andrés, tanto en la Comisaría como en las instancias
de tutela, al tiempo que reiteró los reparos expuestos en el escrito de tutela.
-
Relató las actuaciones efectuadas
por la comisaría después de interpuesta la acción de tutela y expuso sus
observaciones frente a estas;
-
Indicó que el 22 de noviembre
de 2022 se interpuso otra acción de tutela en contra de la comisaría “solicitando
pérdida de competencia”, porque habían transcurrido más de 6 meses sin
haberse proferido fallo dentro del proceso administrativo de restablecimiento
de derechos. En todo caso, informó que no se concedió “el amparo en razón
a existir otros mecanismos judiciales disponibles (refiriéndose al recurso de
homologación)”, lo cual se confirmó por el juez de segunda instancia.
-
Dio cuenta del recurso de
homologación interpuesto en contra del fallo de 26 de diciembre de 2022 y expuso
sus reparos frente al mismo.
-
Se pronunció respecto de las
distintas medidas que adoptó el comisario Segundo de Familia en el curso del
proceso.
-
Hizo algunas consideraciones
en relación con la utilización de la figura de la alienación parental como
una forma de “violencia de género”[73].
Por lo demás, la
profesional del derecho adjuntó dos respuestas del ICBF en relación con (i)
la remisión de expedientes a los jueces por parte de comisarios de familia e
inspectores de policía y (ii) el fenómeno de la alienación parental.
Comisaría Segunda de Familia de Envigado
El comisario Segundo de
Familia insistió en que la medida provisional adoptada “resultó ser lo
mejor” para el niño. Resaltó que los intervinientes requieren de la Corte
Constitucional hacer un pronunciamiento “sobre el tema del mal llamado,
mal enfocado y mal abordado SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL -SAP [sic]”,
valiéndose de la acción de tutela. Argumentó que con ello se desvía la
atención “hacia un discurso amañado” que no solo supone una instancia
adicional, sino alterar “los abordajes de los jueces naturales”. Precisó
que ese despacho “no considera que exista una enfermedad o síndrome que
afecta la salud mental de los NNA”, pero es del criterio que “la
manipulación e instrumentalización de los hijos en detrimento del otro
progenitor es real”. Por último, expuso sus consideraciones frente a las
intervenciones recibidas antes de correrse traslado de las pruebas recibidas[74].
María
La accionante describió la
forma como se dio el crecimiento del niño en el contexto de la relación entre
sus padres. Así, relató que el padre convivió con ellos los primeros 8 meses,
a pesar de “estar separados como pareja”. Durante los primeros años
ambos padres compartían espacios y momentos con su hijo y con sus respectivas
familias. De forma constante, el progenitor pidió compartir con el niño “a
solas en su casa a pasar una noche o días”, pero la accionante “sugería
otro tipo de actividades”, debido a que notó negligencia en el padre en
los primeros meses y tenía “preocupación de que continuar[a] tomando fotos
y videos del niño desnudo, situación que fue constante a lo largo de sus
primeros años anteriores a este proceso”.
Repitió su versión acerca
de los dos presuntos actos sexuales de los cuales, según señala, al parecer
fue víctima el niño por parte de su padre. De igual forma, hizo nuevamente
referencia a los distintos reparos frente a la forma como se dio trámite al
caso de su hijo por parte de la Comisaría.
Informó acerca de la queja
que interpuso en contra del comisario Segundo de Familia de Envigado, la cual
actualmente es conocida por la “oficina de control interno de la Alcaldía
de Envigado”. Asimismo, allegó copia de un oficio que da cuenta de otra
queja presentada por la accionante en contra del comisario de familia, la
cual estaría siendo conocida por Procuraduría Regional de Antioquia[75].
Por lo demás, expuso sus
reparos frente a las actuaciones adelantadas por la comisaría después de
decretada la medida provisional[76].
25.
Sumado a lo anterior, durante
la etapa probatoria surtida en sede de revisión se recibieron intervenciones de
personas, organizaciones y profesionales. Algunos expusieron sus reparos frente
al uso del denominado Síndrome de Alienación Parental, especialmente en
instancias judiciales, otros expresaron su respaldo al fenómeno de manipulación
que eventualmente se presenta en algunos entornos familiares y, por último, otros
expresaron su criterio al respecto[77].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
26.
La Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela
proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, así como los
artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud del auto de 29 de noviembre de 2022 proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corte, que decidió
seleccionar el asunto para su revisión.
2. Delimitación del asunto objeto de
revisión y metodología
27.
En la tutela sub examine la accionante
expuso varios reparos que tiene frente a la forma como la Comisaría procedió en
relación con su hijo Andrés, cuyo caso, por un presunto hecho sexual
supuestamente perpetrado por su padre, se remitió a dicha autoridad el 18 de
junio de 2021. Estos reparos se resumen así: (i) la verificación de
garantía de derechos por parte del Área de Psicología de la comisaría era
insuficiente para adoptar una decisión en el proceso; (ii) el trámite y
determinaciones adoptadas en la diligencia del 18 de marzo de 2022 no respetó
el derecho al debido proceso de la accionante y carecían de fundamento objetivo
y suficiente; (iii) no recibió respuesta oportuna a tres peticiones
presentadas para acceder a la carpeta del caso; (iv) la medida
provisional de retiro del niño del entorno materno, adoptada el 8 de junio de
2022, fue desproporcionada; y (v) en general, el caso ha tenido tratamiento
parcializado y carente de enfoque de género. Ahora, pese al conjunto de
observaciones, el petitum de la accionante se circunscribió a que se
revoque la medida provisional y se reintegre al niño al hogar materno, se
remita el caso a otra comisaría y se compulse copias para que se investigue la
conducta del comisario de familia.
28.
Atendiendo las circunstancias puestas
de presente por la parte actora, la Sala de Revisión observa que es posible que
en el presente caso estén configurados dos supuestos de carencia actual de
objeto. Por una parte, observa que el tercer evento presuntamente vulnerador de
derechos (párr. 25 (iii) supra) al parecer se superó antes de
interponerse la acción de tutela. Además, la pretensión referida a la compulsa
de copias contra el comisario de familia parece que también se encuentra
superada. En efecto, la Sala advierte, primero, que a la accionante se le
permitió el acceso a la actuación antes de interponer la acción de tutela[78] y, segundo, que ella interpuso al menos dos quejas disciplinarias en
contra del comisario de familia unos días antes de instaurar la acción
constitucional sub examine[79].
29.
Por otra parte, al confrontar, de un
lado, el resto de eventos presuntamente vulneradores (párr. 25 (i), (ii),
(iv) y (v) supra), así como las pretensiones de la acción
de tutela y, de otro lado, el trámite surtido después de que esta se
interpusiera y las determinaciones que se adoptaron por la comisaría en el
marco del proceso administrativo, podría haberse configurado un daño consumado.
Al respecto, la Sala observa que la medida provisional de restablecimiento de
derechos cuestionada, de separación de la familia, tuvo una duración de al
menos tres (3) meses. Si bien inicialmente la medida fue modificada el 11 de
julio de 2022 para entregar al niño a su padrino[80], fue hasta el 13 de septiembre de 2022[81] que este retornó con su familia al otorgarse la custodia al padre del
niño. Por lo demás, el 26 de diciembre de 2022 se profirió fallo dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos[82], el cual está siendo objeto de homologación en este momento.
30.
Teniendo en cuenta la anterior
delimitación, la Sala seguirá la siguiente metodología de análisis. En primer
lugar, verificará si se cumplen
los requisitos de procedibilidad (num. 3 infra). En segundo
lugar, valorará si en el caso sub
examine se configuró una carencia
actual de objeto por hecho superado y daño consumado (num. 4 infra).
De constatar que se presentó un daño consumado, analizará si hubo o no una
vulneración de derechos, para lo cual abordará el
siguiente problema jurídico: ¿la medida de restablecimiento de derechos
provisional de retiro del niño del entorno materno vulneró el derecho
fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella atendiendo
los límites constitucionales para proferir medidas de restablecimiento de
derechos? Ahora, con el fin de dar respuesta a este cuestionamiento, la Sala
reiterará la jurisprudencia de la Corte acerca del derecho fundamental de los
niños a tener una familia y a no ser separados de ella (num. 5 infra) y sobre los límites constitucionales de las medidas de
restablecimiento de derechos (num. 6
infra). Por último, la Sala
estudiará el caso concreto y resolverá
el problema jurídico planteado (num. 7 infra).
3.
Estudio de procedibilidad de la
acción de tutela
31.
La Sala de Revisión considera que en el
presente caso se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela
de legitimación –por activa y pasiva–, inmediatez y subsidiariedad, como pasa a
explicarse[83].
32.
Se cumple el requisito de
legitimación en la causa por activa. La
tutela sub examine se interpuso por una profesional del derecho
debidamente facultada por María, madre del niño[84], entre otras, para “ejercer acciones constitucionales
[…] y demás acciones necesarias para la adecuada defensa de [los derechos de
ella] y los de [su] hijo menor”[85]. Adicionalmente, mediante auto de 21 de junio de 2022, la
juez de tutela de primera instancia resolvió, entre otras, reconocer personería
a la referida abogada “para que actúe en representación de la parte
accionante en los términos del poder a él [sic] otorgado”[86]. Es decir, que la acción de tutela se instauró por la
apoderada de las personas presuntamente vulneradas o amenazadas en sus derechos
fundamentales, por lo que se cumplen los presupuestos de legitimación en la
causa por activa previstos en los artículos 86 de la Constitución Política[87] y 10 del Decreto 2591 de 1991[88].
33.
Se cumple el requisito de
legitimación en la causa por pasiva. La
acción de tutela se dirigió en contra de la Comisaría Segunda de Familia de
Envigado a la que la parte actora le reprocha varias actuaciones y omisiones
presuntamente vulneradoras de derechos, consumadas en el marco del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos que dicha autoridad adelantó en
relación con el niño Andrés. En ese sentido, de conformidad con lo
previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991[89],
se cumple el requisito de legitimación en la causa por pasiva.
34.
Se cumple el requisito de inmediatez. La Sala de Revisión considera que este requisito se
cumple, en la medida en que transcurrió un término razonable entre los eventos
presuntamente vulneradores de derechos y la presentación de la acción de
tutela. En efecto, la Sala constata que transcurrieron aproximadamente tres meses
desde que ocurrió el primer evento –18 de marzo de 2022– y nueve días desde que
aconteció el segundo de estos –8 de junio de 2022– y la fecha en que se
interpuso la acción de tutela –17 de junio de 2022[90]–.
Para la Sala este lapso es razonable, atendiendo a que, por una parte, la
accionante actuó de forma activa en el proceso administrativo en el interregno
de los primeros hechos y la activación de la acción de amparo y, por otra
parte, es corto el transcurso de nueve días desde la diligencia de retiro del niño
y la interposición de la acción de tutela.
35.
Se cumple el requisito de
subsidiariedad. Contrario a lo que
consideraron los jueces de tutela de instancia, la Sala es del criterio que la
parte actora no contaba con otro mecanismo idóneo y eficaz para alegar la
posible vulneración de derechos supuestamente perpetrada con las decisiones de
18 de marzo de 2022 y 8 de junio de 2022 de la comisaría de familia[91]. De un lado, contra las determinaciones adoptadas el 18 de
marzo de 2022 no procedía ningún recurso bien sea ante la comisaría o ante otra
instancia. Por una parte, los artículos 51, 53, 54, 55, 96 y s.s. de la Ley
1098 de 2006, que sirvieron de fundamento para la amonestación de los padres de
Andrés, no tienen previsto ningún recurso para rebatir la referida
medida de restablecimiento de derechos. Incluso, esto se corrobora con el acta
de amonestación en la que no se señaló que en contra de dicha determinación
procediera algún recurso[92]. Por otra parte, frente al acuerdo suscrito entre los
padres del niño en relación con visitas y alimentos tampoco procede ningún
recurso, en la medida en que se supone que se trata de un acuerdo voluntario
entre las partes.
36.
De otro lado, contra el auto de 8 de
junio de 2022 de apertura de investigación en proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, por medio del cual se profirió la medida
provisional de retiro del niño del entorno materno, “no procede recurso
alguno”[93]. El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 tan solo señala
que “el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura por
cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el artículo 99 del
presente Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas
que deseen hacer valer”. Por su parte, el recurso de homologación al que
hizo referencia el juez de segunda instancia, de conformidad con los artículos
100 y 119.2 de la Ley 1098 de 2006 y 21 del Código General del Proceso, solo
procede en relación con el fallo que culmina el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos. Es decir, que la accionante no contaba con un
recurso que permitiera rebatir la medida provisional de urgencia adoptada el 8
de junio de 2022.
37.
Por lo demás, atendiendo a que el
requisito de subsidiariedad debe ser valorado con observancia del interés
superior del niño[94] y de que este último es un sujeto de especial protección
constitucional[95], la Sala considera que al cuestionarse las actuaciones
surtidas en un proceso administrativo que tiene por objeto proteger los
derechos de un niño y en el que se determinó que este fuera separado de su
familia biológica de forma provisional, es necesario dar trámite prevalente a
la acción de tutela. En suma, en el caso sub examine se cumple el
requisito de subsidiariedad.
38.
Conclusión. En el presente caso se cumplen los requisitos de
procedencia de la acción de tutela. Así, como se indicó en la delimitación del
asunto (párr. 28 supra), la Sala procederá a valorar si las decisiones y
el actuar de la comisaría de familia gozan de conformidad constitucional.
4.
Cuestión previa: carencia
actual de objeto
39.
Generalidades
sobre la carencia actual de objeto. La Corte Constitucional ha establecido que la
acción de tutela tiene como finalidad servir como instrumento de protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos se encuentren amenazados
o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular[96]. En esa medida, la intervención
del juez constitucional se justifica para hacer cesar la situación y, así,
garantizar la protección cierta y efectiva de los derechos fundamentales[97]. Sin embargo, en ocasiones la
alteración o la desaparición de las circunstancias que dieron lugar a la
presunta vulneración o amenaza de los derechos supone que la acción de tutela
pierda su razón de ser como mecanismo extraordinario de protección judicial[98]. Por consiguiente, si la
situación que ocasiona la presunta vulneración o amenaza “es superada o
finalmente se produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de
amparo”[99], la decisión de la acción de
tutela se torna innocua. Esta circunstancia supone la existencia de una
carencia actual de objeto.
40.
En los eventos
en los que el juez constitucional constata que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales fue superada o resuelta de alguna forma después, o
incluso antes, de que el accionante ha acudido a la acción de tutela, no tiene sentido
un pronunciamiento de su parte, en la medida en que “la posible orden que
imparti[ría] el juez caería en el vacío”[100]. La jurisprudencia constitucional
ha identificado tres eventos en los cuales se configura el fenómeno de la
carencia actual de objeto, a saber: (i) cuando existe un hecho superado,
(ii) cuando se presenta un daño consumado y (iii) cuando acaece
una situación sobreviniente[101].
41.
Por una parte, el hecho
superado se presenta cuando, entre la interposición de la acción de tutela
y la decisión del juez constitucional, desaparece la presunta afectación o
amenaza al derecho fundamental cuya protección se invoca y, en esa medida, se
encuentran satisfechas las pretensiones del accionante como producto de la
conducta de la parte accionada.
42.
Por otra
parte, el daño consumado ocurre cuando “la amenaza o la vulneración
del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con
la acción de tutela”[102]. En consecuencia, ante la
imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el
peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden para retrotraer
la situación[103]. En todo caso, esta circunstancia
puede configurarse en dos momentos: (i) antes de interponerse la acción
de tutela o (ii) durante el trámite de la misma, bien sea,
ante los jueces de instancia o estando en curso el proceso de revisión ante la
Corte[104]. En el primer supuesto, “el juez debe declarar la improcedencia de
la acción, de conformidad con lo previsto por el numeral 4 del artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991”[105]. En el segundo, “es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela
(incluida la Corte Constitucional) […] precisando si se presentó o no la
vulneración que dio origen a la acción de amparo”[106]. Además, en este evento, el juez también
podrá, “dadas las particularidades del expediente, considerar medidas
adicionales”[107].
43.
Por último, el acaecimiento de
una situación sobreviniente abarca situaciones que no encajan en el daño
consumado o en el hecho superado[108]. Se trata de un concepto jurisprudencial introducido
mediante la Sentencia T-585 de 2010[109], que no se encuentra regulado en el Decreto 2591 de 1991[110]. En la Sentencia SU-522 de 2019, la Corte expuso que
el hecho sobreviniente es una categoría amplia y heterogénea, que remite a
cualquier “otra circunstancia que determine
que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[111]. Por su parte, en la Sentencia T-431 de 2019, este
Tribunal señaló que el juez constitucional debe analizar: (i) que exista una variación en los hechos que originaron la
acción; (ii) que dicho cambio implique la pérdida de interés del
accionante en que se acceda a sus pretensiones o (iii) que las mismas no
se puedan satisfacer[112].
44.
Con base en lo
anterior, la Sala procederá a verificar si en el caso sub examine, se
configuró algunos de los supuestos de carencia actual de objeto.
4.1.
La presunta vulneración de
derechos por una posible falta de respuesta oportuna a las solicitudes de la
accionante configura un hecho superado.
45.
De un lado, la
Sala observa que la señora María presentó tres solicitudes a la
comisaría de familia con el propósito de obtener, en términos generales, copia
íntegra de la historia familiar abierta por dicha autoridad en favor de su hijo.
En efecto, en las carpetas digitales de la Historia Familiar 24831, relacionada
con Andrés, reposan los escritos radicados por la accionante los días 10
de diciembre de 2021[113], 5 de enero de 2022[114] y 10 de marzo de 2022[115]. De otro lado, la Sala advierte
que, si bien la comisaría no atendió de forma inmediata dichas solicitudes, sí
lo hizo mediante correos electrónicos de 31 de marzo de 2022 y 20 de mayo de
2022; en este último, por conducto del apoderado que la señora María tenía
en ese momento.
46.
En el primero
de los referidos correos se le dijo a la accionante que “como ya se le
indicó en la audiencia de Amonestación del día 18 de marzo de 2022 las copias
que solicita están a su disposición cuando usted, a sus costas lo requiera, si
desea se le remitan vía digital, solicítelo como tal para proceder al escaneo
de la historia Familiar [sic]”[116]. En el segundo correo, a su
apoderado se le informó que “[e]n atención a su solicitud del día 02-05-2022
en donde solicita primeramente copia de la Historia Familiar en donde se
realizara tramite a favor del niño AMP, me permito inicialmente informarle que
anexo a este Correo en formato PDF se remite el mismo, cumpliendo así su petición”[117]. Es importante resaltar que las
citadas respuestas se dieron antes de interponerse la acción de tutela sub
examine, la cual se presentó el 17 de junio de 2022[118].
47.
De esta
manera, la Sala de Revisión concluye que cualquier posible vulneración de
derechos por una supuesta falta de respuesta oportuna a las solicitudes
presentadas por María a la comisaría de familia ya se superó. Por
consiguiente, no es necesario proferir orden alguna encaminada a hacer cesar
una situación que ya se había satisfecho antes de iniciar la presente acción. Por
lo anterior, en la...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.