T-179-22
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-179/22
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Entidad promotora de salud indígena a la
cual se pretendía hacer traslado colectivo entró en liquidación
(...) la
pretensión de la demanda de tutela que gira en torno a la autorización de
traslado a AMBUQ EPS, no se puede atender porque dicha entidad actualmente no
se encuentra habilitada para afiliar usuarios, por la orden de liquidación
dictada por la Superintendencia Nacional de Salud.
PRESTACION DE
SERVICIOS DE SALUD EN COMUNIDADES INDIGENAS-Traslado colectivo de EPS
(...) la
posibilidad de trasladarse y de escoger libremente qué entidad de salud va a
prestar los respectivos servicios, es una garantía que debe ser protegida como
parte del derecho a la salud de las comunidades indígenas.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos
determinantes de la ley 691 de 2001
TEMERIDAD-Configuración
TEMERIDAD-Inexistencia por
no concurrir identidad de partes
Sentencia
T-179/22
Referencia: Expediente T-8.216.479
Accionante:
Mirian Isabel Montiel Mora, en calidad de representante de los Cabildos
Indígenas Zenú de Chinú, Córdoba
Accionados:
Mutual Ser EPS, Nueva EPS, Cajacopi EPS y Coosalud EPS
Magistrado
sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C.,
veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)
La Sala Cuarta de
Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
sentencia al revisar el fallo dictado por el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de
Chinú, Córdoba, el 4 de noviembre de 2020, en el trámite de la solicitud de
tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud
Mirian Isabel
Montiel Mora, en calidad de representante de los Cabildos Indígenas Zenú de
Chinú, Córdoba, presentó solicitud de tutela con el objeto de que fueran
protegidos, entre otros, los derechos fundamentales a la salud y seguridad
social de este grupo étnico, los cuales estima vulnerados por las EPS Mutual
Ser, Nueva EPS, Cajacopi y Coosalud. Lo anterior, al negarse a realizar el
traslado de afiliación de ciertos miembros de la comunidad mencionada a AMBUQ
EPS-S, entidad escogida por estos para que se encargue de su atención en salud.
2. Hechos
En síntesis, la
solicitud de tutela relaciona los siguientes hechos:
2.1. El 27 de
marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión
inmediata de los bienes y negocios de la Asociación de Cabildos del Resguardo
Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, Córdoba y Sucre (Manexka EPSI), así
como su intervención forzosa para su liquidación.
2.2. En
consecuencia, se procedió a trasladar de manera forzosa, la afiliación en salud
de miembros de esta comunidad indígena a las EPS, Cajacopi, Mutual Ser y Nueva
EPS, sin que se llevaran a cabo las respectivas asambleas, para que estos
escogieran de manera libre y autónoma la entidad prestadora de salud de su
preferencia.
2.3. Sostiene la
demandante que, el 17 de agosto de 2020, los representantes del Resguardo
Indígena Zenú, en el municipio de Chinú, realizaron “asambleas de autoridades
indígenas” en las que se tomó la decisión de llevar a cabo el traslado de EPSs,
con fundamento en el artículo 17 de la Ley 691 de 2001. A su vez, con base en
el artículo 49 del Decreto 2353 de 2015, seleccionaron a AMBUQ EPS-S, como la
entidad encargada de prestar los respectivos servicios de salud.
2.4. Afirma que el
30 de septiembre de 2020, las autoridades indígenas del citado resguardo,
notificaron la señalada decisión a la Dirección Local de Salud de la Secretaría
de Salud de Córdoba y a AMBUQ EPS. A su vez, solicitaron que se cumpliera la
voluntad de la comunidad indígena, la cual quedó consignada en el acta de la
citada asamblea, en la que se solicitó el traslado desde Cajacopi, Mutual Ser,
Coosalud y Nueva EPS hacía AMBUQ.
2.5. La demandante
manifiesta que AMBUQ EPS, los días 6 y 7 de octubre de 2020 solicitó a las EPS
Cajacopi, Mutual Ser, Coosalud y Nueva EPS el traslado de un número importante[1]
de indígenas pertenecientes a las comunidades del resguardo Zenú. Sin embargo,
dicha solicitud fue negada.
2.6. Considera que
dicha negativa no solo desconoce el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, el
artículo 49 del Decreto 2353 de 2015 y, por ende, su derecho a la libre
escogencia de entidad promotora de servicios de salud, sino también lo
establecido en el Convenio 169 de la OIT y jurisprudencia al respecto. Como
ejemplo, sostiene que, mediante sentencia del 27 de junio de 2017, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Tierralta, Córdoba, amparó los derechos fundamentales a
la salud, vida y seguridad social entre otros, del Resguardo Emberá Katio del
alto Sinú, y ordenó a las EPS Mutual Ser, Emdisalud, Cajacopi y otros a iniciar
los trámites necesarios para afiliar a los miembros de dicha comunidad en
Emdisalud EPS.
3. Pretensiones[2]
3.1. Con base en
lo expuesto, solicitan que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, la
vida, la integridad personal y la seguridad social entre otros.
3.2. A su vez, que
se ordene “como medida provisional y definitiva” a las EPS Cajacopi, Mutual
Ser, Coosalud y Nueva EPS, realizar las gestiones necesarias para garantizar el
traslado de 3.328 indígenas pertenecientes al Resguardo Indígena Zenú, en el
municipio de Chinú, Córdoba y no imponer más obstáculos para que se dé el
respectivo proceso.
4. Respuesta de
las entidades demandadas y vinculadas
Mediante oficio
del 21 de octubre de 2020, el juez de primera instancia admitió la demanda de
tutela y dispuso correr traslado a las entidades demandadas, para que se
pronunciaran al respecto.
4.1. Coosalud EPS
El gerente de
Coosalud EPS S.A., sucursal Córdoba, manifiesta que simultáneamente con la
actual demanda de tutela, han recibido notificaciones de otras solicitudes de amparo,
promovidas por otros líderes indígenas de la etnia Zenú, en las que se exponen
los mismos hechos y pretensiones. Afirma que incluso se trata de un formato de
demanda. Con base en ello, sostiene que se puede configurar algún acto de
temeridad.
Por otro lado, manifiesta
que, luego de revisar en su sistema de archivos y correspondencia, se logró
verificar la existencia de una solicitud por parte de AMBUQ EPS mediante la que
requiere el traslado de 933 usuarios “aparentemente” pertenecientes a la comunidad
indígena mencionada y adscritos a la EPS demandada. Expone que, el 27 de
octubre de 202 (sic) dieron contestación a tal requerimiento y en la que se les
informó que “se tiene conocimiento en el sector salud, que actualmente EPS
AMBUQ no está operando en los Municipio (sic) de Monteria,(sic)
Cereté, Ciénaga de Oro, La Apartada, Lórica (sic), Sahagún, Tierralta,
por lo cual, le pedimos se informara como garantizará la atención de los
usuarios en dichas localidades”. En consecuencia, le solicita al juez de
tutela que se requiriera a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de
que dicha entidad “acreditara” el respectivo traslado.
A su vez, señala
que el listado de nombres que se aporta con la demanda de tutela, que se supone
corresponde a los usuarios que solicitan el traslado, no es claro y contiene
varias inconsistencias. En consecuencia, sostiene que la información allegada
no permite su validación con el contenido de sus bases de datos, por lo que no
se cumple con los parámetros establecidos por la ADRES para realizar este tipo
de traslados.
Aunado a ello,
puso en conocimiento que “a pesar de que, en la solicitud escrita, EPS AMBUQ
solicita el traslado de (933) usuarios activos en la entidad que represento,
verificado el proceso de novedades correspondiente al 23 de octubre, se pudo
constatar que respecto de COOSALUD EPS S.A, solo solicitó EPS AMBUQ, un total
de (243) usuarios, de acuerdo con el contenido del archivo “S2ESS02120102020”
enviado por ADRES contentivo de las solicitudes de traslado entre EPS, a corte
20 de octubre hogaño”.
Según lo expuesto,
manifiesta que AMBUQ EPS, no solo, aparentemente, presentó una solicitud de
traslado sin la autorización para ello, sino que, además, dentro del periodo
para novedades establecido por ADRES, promovió el traslado de un número menor
de usuarios al que señaló la comunidad demandante.
En consecuencia,
afirma que, contrario a una vulneración de derechos fundamentales, lo que se
presenta en este caso es una clara incongruencia e inconsistencia en la gestión
adelantada por AMBUQ EPS. Por tal razón, solicita que la tutela sea declarada
improcedente, pues el actuar de la entidad accionada se encuentra conforme a
las normas establecidas sobre la materia.
4.2. Cajacopi EPS
La coordinadora
Seccional Córdoba de la EPS-S Caja de Compensación Familiar Cajacopi manifiesta
que, la afiliación de la comunidad demandante a dicha entidad se dio como
consecuencia de la liquidación de Manexka EPSI, decisión que fue adoptada por
la Superintendencia Nacional de Salud a través de Resolución 527 de 2017 y
mediante la cual, a su vez, se ordenó la toma de posesión inmediata y su
liquidación.
Por otro lado,
señala que en cumplimiento de la orden dictada por esta Corte mediante la sentencia
T-103 de 2018[3],
la Secretaría Departamental de Salud de Córdoba, a través de la Circular 363 de
2019, estableció que los traslados de los usuarios de Manexka EPSI se
realizarían respetando la consulta previa.
En relación con la
demanda de tutela, expone que, en primer lugar, la demandante no cumple con el
requisito de legitimación en la causa por activa, toda vez que no acreditó que,
en la actualidad, continue desempeñándose como capitana menor de la respectiva
comunidad indígena. Lo anterior toda vez que, según los documentos allegados en
la demanda, dicho cargo lo ocuparía hasta el 31 de diciembre de 2019. Aunado a
ello, tampoco se remitió poder o autorización para actuar en nombre de las
personas que solicitan el traslado de EPS, ni se configuran los supuestos para
concluir que se está actuando mediante agencia oficiosa. En esa medida, manifiesta
que, al no conocer la voluntad real de los usuarios indígenas, no puede
proceder a su traslado.
En línea con lo
expuesto, afirma que tampoco se encuentra acreditada la calidad de indígena de
los usuarios de Cajacopi EPS, lo cual se verifica con el respectivo certificado
expedido por el Ministerio del Interior que se basa en los censos que son
reportados a dicha entidad por parte de las comunidades étnicas. Con base en
ello, solicita se declare la improcedencia de la solicitud de tutela.
4.3. Mutual Ser
EPS
La gerente
regional Córdoba de Mutual Ser EPS-S, señala en primer lugar que, si bien la
demandante manifiesta actuar en representación del Resguardo Indígena Zenú del
municipio de Chinú, no expone las razones por las cuales estos se encuentran en
imposibilidad de acudir a la jurisdicción constitucional. Aunado a ello,
tampoco presentó poder para actuar en nombre de la comunidad, razón por la cual
no se cumplen con los requisitos para la procedencia de la tutela. Lo anterior,
si se tiene en cuenta que, de los documentos anexos a la demanda, se desprende
que su periodo como capitana menor de la comunidad de Santa Rosa finalizaba el
31 de diciembre de 2019.
Por otro lado,
señala que en este caso existe cosa juzgada constitucional, toda vez que
mediante sentencia T-103 de 2018 el asunto ya fue resuelto.
Asimismo, aduce
que no evidencian notificación alguna a los entes de control ni a la EPS sobre
el proceso de traslado que se pretende adelantar. A su vez, que la asamblea que
alegan se llevó a cabo, y mediante la cual la comunidad pretendía escoger la
entidad de su preferencia para prestar los servicios de salud, se adelantó sin
el lleno de los requisitos para ello. Lo anterior, toda vez que la respectiva
acta fue firmada por tres capitanes, incluida la accionante, cuyos periodos
finalizaban el 31 de diciembre de 2019. Razón por la cual no contaban con
facultades para representar a la comunidad al momento en que se llevó a cabo la
actuación, a saber, el 17 de agosto de 2020. En esa medida, sostiene que al no conocer
la verdadera voluntad de este grupo étnico no sería posible adelantar el
traslado solicitado.
Sumado a lo
expuesto, manifiesta que ni la mencionada acta, ni los respectivos listados
allegados contienen los datos mínimos necesarios para realizar el traslado,
como lo son, nombres, género, ubicación geográfica y fecha de nacimiento. Por
tanto, no es posible realizar una valoración adecuada de los mismos y
determinar quienes se encuentran recibiendo atención hospitalaria, en “cohortes
de alto riesgo”, o atención ambulatoria, entre otros aspectos.
Por otra parte,
señala que “el Ministerio del interior a través de la circular externa
(CIR14-000000038-DAI-2200), brinda directrices a fin de que las comunidades
indígenas diligencien el nuevo formato para presentación del listado censal
indígena, además, señala que dicha cartera Ministerial certificará la
pertenencia a una comunidad indígena única y exclusivamente basado en los
listados censales entregados a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y
Minorías, solamente cuando a raíz de un conflicto u otra causa fortuita no
exista una autoridad indígena que pueda certificar la pertenencia a una
comunidad indígena”.
A su vez, afirma
que se debe informar que a AMBUQ EPS le fue revocada parcialmente su
autorización de funcionamiento en el Departamento de Córdoba a partir del 1 de
agosto de 2019. En consecuencia, no se encuentra facultada para realizar la
afiliación masiva que se pretende en la demanda de tutela. Sostiene que dicha
EPS es objeto de medidas preventivas impuestas por “el ente de vigilancia”
debido a sus inconvenientes para prestar los servicios de salud, así como de varios
procesos sancionatorios por la misma razón.
También, aduce que
Mutual Ser cuenta con un modelo integral y con enfoque diferencial de salud,
con el objetivo de atender las necesidades de la población indígena afiliada,
el cual fue creado a través de un convenio con el representante legal de la
Asociación de Cabildos Indígenas Zenú de Córdoba el 1° de octubre de 2017.
Finalmente, expone
que en cumplimiento de la sentencia T-103 de 2018, la Secretaría de Salud del
Departamento de Córdoba implementó una mesa permanente de concertación con los
pueblos Emberá Katios y Zenú bajo la premisa de que para poder llevar a cabo
los traslados entre EPS se debía respetar la consulta previa.
Con base en lo
expuesto, solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1. Sentencia de
primera instancia
El Juzgado 2° Promiscuo
Municipal de Chinú, Córdoba, mediante fallo del 4 de noviembre de 2020 resolvió
declarar improcedente el amparo solicitado. Lo anterior, bajo el argumento
según el cual, la accionante no se encuentra legitimada para presentar la
solicitud de tutela, puesto que de las pruebas allegadas al expediente se
evidenció que su periodo como capitana mayor de la comunidad de Santa Rosa,
jurisdicción del Municipio de Chinú, finalizó el 31 de diciembre de 2019. Esto,
según se evidencia en la certificación expedida por el Ministerio del Interior.
Afirma que, en
virtud de lo señalado, al momento de la presentación de la tutela la demandante
no tenía la calidad de representante de la comunidad indígena en cuestión. En
consecuencia, no cuenta con capacidad legal para instaurar la solicitud de
amparo a nombre de los cabildos antes citados y tampoco manifiesta actuar como
agente oficiosa de sus miembros.
El fallo no fue
impugnado.
III.
ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del 6
de octubre de 2021, la Sala consideró necesario recaudar algunas pruebas con el
fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud[4].
Vencido el término
otorgado para allegar lo solicitado, la secretaría de esta Corporación remitió
al despacho las respuestas enviadas por el agente liquidador de AMBUQ
EPS-S-ESS, y la subdirectora Técnico Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional
de Salud.
Agente liquidador
de AMBUQ EPS-S-ESS
El agente
liquidador de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó AMBUQ EPS-ESS, en
primer lugar, manifestó que mediante Resolución 1214 del 8 de febrero de 2021,
la Superintendencia Nacional de Salud resolvió la revocatoria total de la
autorización de funcionamiento de AMBUQ EPS y ordenó la toma de posesión
inmediata de sus bienes, haberes y negocios, así como su intervención forzosa
para su liquidación.
Así, expone que el
1° de mayo de 2021 el Ministerio de Salud y Protección Social hizo efectivo el
traslado de los afiliados de AMBUQ a otras EPS con capacidad administrativa,
financiera y técnica para atenderlos, de conformidad con el Decreto 1424 de
2019. Sin embargo, el 6 de octubre del mismo año, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver una solicitud de tutela,
resolvió suspender la Resolución 1214 de 2021 y retrotraer todas las
actuaciones que se habían adelantado como consecuencia de la liquidación,
incluyendo el traslado de usuarios.
En respuesta a lo
preguntado por esta Sala, en específico, si la entidad contaba con la capacidad
de prestar los servicios de salud a la comunidad demandante, sostiene que no
era posible. Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo resuelto por la
Superintendencia Nacional de Salud el 8 de febrero de 2021, se iniciaron las
respectivas labores para dar cumplimiento a dicha orden, dentro de las cuales
se encuentra la terminación de contratos de prestación de servicios de salud y
cierre de sedes administrativas.
Bajo esa línea,
afirma que no se encuentra prestando servicios de salud en el departamento de
Córdoba, debido al proceso de liquidación y a la revocatoria de autorización de
funcionamiento y aseguramiento de la población.
Frente al envío de
las solicitudes que, aparentemente, habían sido remitidas a las entidades
demandadas para lograr el traslado de usuarios, sostiene que este proceso se
encuentra en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio
del Interior, según lo establecido en el Decreto 1424 de 2021 y la Resolución
1214 de 2021, por medio de la cual se ordenó el traslado de afiliados de AMBUQ
EPS con enfoque diferencial.
Superintendencia
Nacional de Salud
La subdirectora
técnico Defensa Jurídica de la entidad, sostiene que en cumplimiento de la
Resolución 527 de 2017, por medio de la cual se ordenó la liquidación de
Manexka EPSI, el Ministerio de Salud y el ADRES realizaron el debido traslado
por asignación de la población que se encontraba en su momento afiliada a esa
EPS. Esta se llevo a cabo con el insumo del archivo maestro BUDA el cual no
incluye una variable que permita identificar el cabildo al cual pertenece el
usuario indígena, dentro del sistema de seguridad social en salud, solo se
connota su condición de indígena.
En relación con la
capacidad de prestar servicios de salud de AMBUQ EPS-S, señala que esta se
encuentra en liquidación por orden de la Superintendencia Nacional de Salud
(Resolución 1214 de 2021), razón por la cual no está habilitada para el
aseguramiento de afiliados. Tampoco cuenta con condiciones administrativas y
operacionales para atender a la comunidad demandante.
Según la entidad,
como consecuencia de la mencionada liquidación, se había realizado el traslado
de 767.477 usuarios; se finalizaron vínculos laborales de 582 trabajadores a “30
de septiembre”; se terminaron 978 contratos de prestación de servicios y 14
de arrendamiento de local comercial; se habían entregado 73 locales comerciales
y se habían presentado 1683 acreedores al respectivo proceso.
Afirma que la
decisión de liquidar la EPS se dio debido a que, por más de cuatro años, la
superintendencia se vio en la necesidad de imponer medidas de vigilancia
especial a dicha entidad y se otorgaron seis prórrogas sucesivas de estas
medidas a fin de que esta mejorara sus indicadores. Sin embargo, los incumplimientos
persistieron, situación que ponía en riesgo la salud de los afiliados y los
recursos del sistema.
La comunidad
indígena guardó silencio.
IV. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia
La Corte
Constitucional, a través de la Sala Cuarta de Revisión, es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Cuestiones
previas
Previo a analizar
el fondo del asunto o de plantear el problema jurídico, se considera necesario
abordar ciertas cuestiones previas. En primer lugar, dado que el gerente de
Coosalud EPS S.A., manifestó que han recibido notificaciones de otras
solicitudes de amparo, promovidas por otros líderes indígenas de la etnia Zenú
en las que se exponen los mismos hechos y pretensiones, se debe analizar si, en
este caso, se configura el fenómeno de la temeridad.
En segundo lugar, se
debe estudiar si, tal como lo afirman algunas entidades accionadas, el asunto
que se plantea en esta oportunidad ya fue resuelto por esta Corte mediante
sentencia T-103 de 2018.
Finalmente, se
debe hacer referencia a la legitimación en la causa por activa de la
demandante, puesto que la supuesta falta de este requisito fue lo que llevó al
juez de primera instancia a declarar improcedente el amparo. A su vez, se hará
una breve referencia a la garantía de libre escogencia de EPS de las comunidades
indígenas y, finalmente, a la carencia actual de objeto.
2.1. Ausencia de
temeridad
Según lo establece el artículo 38
del Decreto 2591 de 1991, la actuación temeraria se configura cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma demanda de tutela sea presentada por la
misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales. En dicho
caso, se deben rechazar o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.
Al respecto, la jurisprudencia
constitucional de manera reiterada ha determinado los aspectos que se deben
identificar para que se configure la temeridad, a saber[5]:
1. Que
se presente una identidad de procesos, esto es, que las acciones de tutela
presentadas de manera simultánea o sucesiva tengan una triple identidad, a
saber, se trata de las mismas partes, se plantean los mismos hechos y la misma
solicitud.
2. Que
el caso no sea uno de aquellos considerados como excepcionales que no
constituyen una actuación temeraria, de acuerdo con lo señalado explícitamente
por la ley o la jurisprudencia.
3. Que
en caso de presentarse una solicitud de tutela que pretenda ser diferente a una
anterior con la que guarda identidad (a partir de un desarrollo argumentativo
diferente) el juez constitucional acredite que, en realidad, los dos procesos
tienen las mismas partes, se sustentan en las mismas razones y solicitud.
En relación con el primero se los aspectos
señalados, esta Corte ha sostenido que el juez constitucional debe verificar la
triple identidad entre las solicitudes de tutela instauradas. Bajo ese orden,
se debe analizar si existe[6]:
1. Identidad
de partes, esto es, que las acciones de tutela se hayan
presentado por la misma persona natural o jurídica o a través de su apoderado o
representantes y se dirija contra el mismo demandado.
2. Identidad
de causa petendi,
es decir, que el ejercicio repetido de la acción de tutela se fundamente en los
mismos hechos que le sirven de sustento.
3. Identidad
de objeto, en otras palabras, que las demandas persigan la
satisfacción de la misma pretensión o invoquen la protección de los mismos
derechos fundamentales.
En el asunto bajo
estudio, se advierte que, tal como lo afirma el gerente Coosalud EPS S.A.,
quienes presentaron las demás solicitudes de tutela fueron “otros líderes de la
etnia Zenú” no específicamente los Cabildos Indígenas Zenú de Chinú, Córdoba,
accionantes en la demanda de tutela que se estudia en esta oportunidad. En esa
medida, si bien puede que las acciones de constitucionalidad a las que se
refiere el representante de la mencionada EPS tengan pretensiones y hechos
similares, en esta oportunidad no se verifica la identidad de partes, razón por
la cual no se configura el fenómeno de la temeridad.
2.2. En esta
oportunidad se estudian supuestos distintos a los analizados en la sentencia
T-103 de 2018.
Como se mencionó
anteriormente, algunas de las entidades demandadas sostienen que el asunto que
ahora se estudia ya fue resuelto por esta Corte mediante sentencia T-103 de
2018. Sin embargo, luego del respectivo análisis, para esta Sala es claro que
en esta última se estudiaron circunstancias fácticas distintas a las que ahora
se evalúan.
En efecto, la
tutela del 2018 se dirigió a cuestionar el traslado ordenado por la
Superintendencia Nacional de Salud, como consecuencia de la liquidación de
Manexka EPSI, sin haberse concertado con las comunidades indígenas afectadas.
Mientras que, la presente solicitud de amparo tiene el fin de controvertir la
negación del traslado a una entidad escogida por los miembros del grupo étnico.
En otras palabras, los problemas jurídicos de ambas solicitudes, así como los
derechos alegados como vulnerados, son distintos. En una se pretende el amparo
de la garantía a la consulta previa de los pueblos indígenas y, en la otra, se
busca la protección del derecho a la salud relacionado con la libre escogencia
de entidad prestadora de los respectivos servicios.
Así las cosas, el
evidenciar que se trata de supuestos y pretensiones distintas, es claro que el
asunto bajo estudio no fue resuelto mediante la sentencia T-103 de 2018.
2.3 Procedencia de
la solicitud de tutela
Legitimación en la
causa por activa
En virtud del artículo 86 de la Carta, cualquier
persona puede presentar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, una
solicitud de tutela, en todo momento y en todo lugar, a fin de obtener la
protección de los derechos fundamentales que considere vulnerados o amenazados,
ya sea por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular. Esto
último de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991[7].
De igual manera, el artículo 10 del citado decreto
establece que la solicitud de tutela puede ser promovida (i) a
nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de
apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el defensor del
Pueblo o los personeros municipales.
Ahora, en lo que tiene que ver con la legitimación en
la causa por activa, en solicitudes de tutela que se promueven para la
protección de los derechos de las comunidades indígenas, la jurisprudencia ha reconocido
que, debido a su carácter colectivo, existen reglas especiales relacionadas con
el mencionado requisito. Es así como se ha reconocido que tanto las autoridades
tradicionales, como los miembros individuales de cada grupo étnico, se
encuentran legitimados para ejercer esta acción constitucional en procura de
sus garantías constitucionales[8].
En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que “la legitimación en la causa
para la formulación de la acción de tutela está radicada en: (i) las
autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los
miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa de
los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría del Pueblo”[9].
Bajo ese orden,
también se ha sostenido que, en estos casos y según el objeto de la solicitud,
el consentimiento de las comunidades para presentar la solicitud de tutela se
puede reconocer a partir de la presunción de buena fe, principio que ampara las
actuaciones de los particulares, según lo establecido en el artículo 83 de la
Constitución. De igual manera se debe tener presente que la exigencia de
ciertos formalismos en sede de tutela puede derivar en un difícil acceso a la
administración de justicia de estas comunidades[10].
Ahora, en vista de
que el asunto bajo estudio gira en torno a la solicitud de traslado de EPS de
la comunidad indígena en cuestión, se debe traer de presente lo establecido en
la Ley 691 de 2001[11].
Esta, en su artículo 5 establece que:
“Los
miembros de los Pueblos Indígenas participarán como afiliados al Régimen
Subsidiado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepto en los
siguientes casos:
1.
Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.
2.
Que sea servidor público.
3.
Que goce de pensión de jubilación.
Las tradicionales y legítimas autoridades
de cada Pueblo Indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para
efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados
y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los
pueblos indígenas”.
A su vez, el artículo 17 de dicha ley dispone que: “Cada
comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita
por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los
recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la
totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.
Cualquier hecho
conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para
la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el
contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el
traslado”.
Lo anterior
resulta pertinente puesto que, si bien las garantías de las comunidades se
protegen de manera colectiva, se podría llegar a pensar que, en particular, el
traslado de EPS es un derecho que los miembros de estos grupos pueden ejercer
de manera individual. No obstante, como se observó, la afiliación al sistema de
seguridad social en salud de dichos pueblos es colectiva, de allí que su
protección también pueda ser promovida por las respectivas autoridades
tradicionales o miembros de la comunidad.
En efecto, esta Corte ya ha reconocido la legitimación
en la causa por activa de las autoridades indígenas y de los miembros de la
comunidad para solicitar la protección de sus derechos a la salud y a la
seguridad social. En específico, cuando la pretensión gira en torno al traslado
de entidades promotoras de salud. Así, la jurisprudencia constitucional[12]
al referirse al requisito de legitimación en la causa por activa en casos como
el que se estudia en esta oportunidad, se ha remitido a la sentencia SU- 383 de
2003, en la que se sostuvo lo siguiente:
“(…) vale recordar que esta
Corporación ha reconocido legitimación en los integrantes de los pueblos en
comento, como también en las Organizaciones que los agrupan (…).
Lo anterior, puesto que si los
pueblos indígenas tienen derecho a defender su integridad cultural sin escindir
su existencia colectiva, es porque tanto sus integrantes, como las
Organizaciones que los agrupan, están legitimados para instaurar las acciones
correspondientes i) debido a que el ejercicio de los derechos constitucionales
de las minorías, dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad
que afrontan, debe facilitarse, ii) a causa de que las autoridades están
obligadas a integrar a los pueblos indígenas a la nación, asegurándoles la
conservación de su autonomía y autodeterminación, y iv) porque el Juez
constitucional no puede entorpecer el único procedimiento previsto en el
ordenamiento para garantizarles a los pueblos indígenas y tribales la conservación
de su derecho fundamental a la diferencia –artículos 7°, 286, 287, 329 y 330
C.P” (SIC)
Así, teniendo en
cuenta todo lo expuesto, se advierte que en el caso bajo estudio, se
adelantaron algunos de los pasos establecidos en la ley para llevar a cabo el
traslado solicitado. En efecto, se llevó a cabo una asamblea en agosto del 2020
con ese fin, y en la que definieron su traslado a AMBUQ EPS. Ahora, si bien el
periodo de la demandante había finalizado para ese momento, no se tiene certeza
sobre la duración del periodo como capitanes de los demás firmantes del
documento. En consecuencia, dado que (i) es un derecho que se puede ejercer de
manera colectiva, (ii) hubo actuaciones de la comunidad en ese sentido y, (iii)
si bien ahora la accionante es un miembro de la comunidad, de conformidad con
la jurisprudencia constitucional al respecto, se puede concluir que la
demandante, en este caso, se encuentra legitimada en la causa para promover la
solicitud de tutela bajo estudio.
Legitimación en la
causa por pasiva e inmediatez
En vista de que
las accionadas en esta oportunidad son entidades que prestan el servicio
público de salud, se satisface el requisito de legitimación en la causa por
pasiva[13].
En cuanto al requisito de inmediatez, se advierte que en la demanda se sostuvo
que los días 6 y 7 de octubre de 2021, AMBUQ EPS remitió las respectivas
solicitudes de traslado a las entidades accionadas obteniendo una respuesta
negativa. La solicitud de tutela, según acta de reparto que consta en el expediente,
fue presentada el día 21 de ese mismo mes y año, lapso que se considera
razonable para promover la solicitud de amparo.
Subsidiariedad
Como lo ha
reiterado en múltiples pronunciamientos esta Corte, la acción de tutela, por
regla general, tiene un carácter subsidiario lo que implica esta procede en
aquellos casos en los que, quien solicita la protección de sus derechos, no
cuente con otro mecanismo de defensa idóneo y efectivo, o; aunque existiendo
este medio se acuda a la tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[14].
Ahora, se debe
resaltar a su vez que, en los eventos en los que quien solicita el amparo de
los derechos es un sujeto de especial protección constitucional, como
consecuencia de sus condiciones de vulnerabilidad, esta Corte ha sostenido que
puede resultar excesivo exigir soportar la carga de lograr el agotamiento
normal de un proceso ante la jurisdicción ordinaria.
En efecto, como se
ha reiterado en múltiples ocasiones, este tribunal considera que los pueblos
indígenas son sujetos de especial protección constitucional, y la acción de
tutela el mecanismo judicial adecuado y preferente para la salvaguarda de sus
derechos.[15]
Es así como en sentencia SU-217 de 2017 se afirmó que:
“Los pueblos indígenas son
sujetos de especial protección constitucional (arts. 7, 10, 70, entre otros;
Convenio 169 de la OIT), pues se encuentran en situación de vulnerabilidad y tienen
el derecho a que el Estado revierta los procesos históricos en que la sociedad
mayoritaria ha amenazado sus modos de vida, produciendo incluso la extinción de
diversos pueblos. Como lo ha indicado la Corte, esta afirmación obedece a (i)
la existencia de patrones aún no superados de discriminación, que afectan a los
pueblos y las personas étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura
mayoritaria ejerce sobre sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la
economía o, en términos amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado
cosmovisión); y (iii) la especial afectación que el conflicto armado del país
ha generado en las comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos,
entre otros motivos, por el despojo o uso estratégico de sus tierras y
territorios, aspecto grave en sí mismo.
En ese contexto, la Corte
Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y
uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la
protección de los derechos de los pueblos indígenas”.
En consecuencia,
según lo expuesto, se advierte que en este caso también se cumpliría el
requisito de subsidiariedad.
3. Breve
referencia sobre el derecho fundamental a la salud de las comunidades indígenas
(traslado de EPS)
El Convenio 169 de
la OIT establece que la garantía de la seguridad social debe extenderse de
manera progresiva a las comunidades indígenas sin discriminación alguna[16].
A su vez, entre otras, dispone que los servicios de salud, en la medida de los
posible, deben organizarse a nivel comunitario y planearse y administrarse en
cooperación con dichos grupos étnicos a fin de tener en cuenta sus condiciones
económicas, geográficas, sociales y culturales. En igual sentido, tener presente
sus métodos de prevención, medicamentos tradicionales y prácticas curativas[17].
Así,
en línea con lo anterior y, como se mencionó anteriormente, mediante la Ley 691
de 2001 se reglamentó la participación y el acceso de las comunidades indígenas
al sistema de salud. En esta, a su vez, se determina que, aunado a los
principios que rigen el sistema general de seguridad social, se deben aplicar
los de diversidad étnica y cultural, por lo que en su desarrollo se deben
observar y respetar las tradiciones y especificidades culturales y sociales para
el desarrollo armónico de estos pueblos[18].
En
consecuencia, los planes de beneficios en salud se tienen que adecuar a las
necesidades de las comunidades étnicas y, a su vez, garantizar el acceso a los
respectivos servicios en condiciones de igualdad y de acuerdo con sus
costumbres, cosmovisiones y valores tradicionales[19].
Asimismo, se dispone que los miembros de esta población participarán como
afiliados al régimen subsidiado, excepto en aquellos casos en los que se cuente
con contrato
de trabajo, sean servidores públicos o gocen de pensión de jubilación[20].
En igual sentido, la
mencionada ley establece, entre otros, los modos de financiación, el deber del
Estado de garantizar la continuidad en la afiliación de los miembros de estas
comunidades y, a su vez, en su artículo 17 señala la facultad de las
comunidades para escoger de manera libre a que entidad promotora de salud
afiliarse o trasladarse[21].
Al respecto, esta
Corte ya ha sostenido que negar el traslado colectivo a una EPS de una
comunidad indígena cuando se cumplen los requisitos legales para ello, vulnera
sus derechos fundamentales a la salud, entre otros. En efecto, en sentencia
T-920 de 2011, reiterada en la SU-092 de 2019, se concluyó que “la Alcaldía
Municipal de Rosas -Cauca- había vulnerado los derechos a la salud y
a la consulta previa de la comunidad de Intiyaku de Rosas, al negar su traslado
colectivo a una EPS indígena. Este Tribunal sostuvo que la autoridad
administrativa no podía negar la solicitud del pueblo indígena, toda vez que se
acreditaban los requisitos legales para ello y debía respetarse su derecho a
“gozar de un sistema de salud conforme a su identidad cultural”.
En consecuencia,
para este tribunal es claro que la posibilidad de trasladarse y de escoger
libremente qué entidad de salud va a prestar los respectivos servicios, es una
garantía que debe ser protegida como parte del derecho a la salud de las
comunidades indígenas.
Carencia actual de
objeto. Reiteración de jurisprudencia
Tal como lo ha
reconocido la jurisprudencia de esta Corte, existen eventos en los que debido
al desaparecimiento o modificación de las circunstancias que sirvieron de
fundamento para presentar la solicitud de tutela, esta pierde su razón de ser
como mecanismo extraordinario de protección judicial. En esa medida, estas
situaciones llevan a que se configure una carencia actual de objeto.
En efecto, desde
sus primeros pronunciamientos, este tribunal ha sostenido que el fin de la
acción de tutela es lograr una protección efectiva de los derechos que se
consideran vulnerados o amenazados, lo cual justifica la necesidad de que el
juez adopte una decisión. Sin embargo, puede ocurrir que posterior a acudir al
operador judicial la situación haya sido superada o de alguna manera resuelta y,
por tanto, no tendría sentido un pronunciamiento, puesto que la respectiva
orden caería en el vacío[22],
configurándose así una carencia actual de objeto. Ahora, se ha reconocido a su
vez que “[e]llo no obsta para que, en casos particulares, la Corte
Constitucional aproveche un escenario ya resuelto para, más allá del caso
concreto, avanzar en la comprensión de un derecho -como intérprete autorizado
de la Constitución Política- o para tomar medidas frente a protuberantes
violaciones de los derechos fundamentales”[23].
En esa línea, esta
Corte ha reconocido que la carencia actual de objeto se puede dar por tres categorías,
a saber: (i) el hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) el hecho
sobreviniente.
En relación con el
hecho superado, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se configura
en aquellos casos en los que lo pretendido vía tutela ha sido satisfecho debido
al actuar del ente accionado. Es decir, aquello que se pretendía obtener
mediante la orden del judicial sucedió antes de adoptar el respectivo fallo.
Así, se ha reconocido que cuando esto ocurre, el juez constitucional debe
verificar que: (i) se haya satisfecho por completo los solicitado mediante la
tutela y; (ii) que la entidad demandada, voluntariamente, sea quien haya
cumplido con la respectiva pretensión[24].
De otro lado, el
daño consumado se configura cuando ha ocurrido la afectación que se pretendía
evitar, de tal manera que, dada la imposibilidad de hacer cesar la vulneración
o impedir que se concrete la amenaza, para el juez de tutela no es posible
dictar una orden para restablecer o retrotraer la situación.
A su vez, se debe
precisar que, en caso de que al momento de presentación de la solicitud de
tutela se tenga certeza de que el daño ya se generó, el operador judicial debe
declarar improcedente el amparo. Sin embargo, si la afectación ocurre durante
el trámite judicial, independientemente de la etapa, se pueden emitir órdenes
con el fin de proteger la dimensión objetiva del derecho, y evitar que dichas
situaciones se repitan[25].
En igual sentido, en el escenario del daño consumado, la afectación debe ser
irreversible pues, de lo contrario, no se configuraría una carencia actual de
objeto[26].
Finalmente, el
hecho sobreviniente se refiere a aquellos eventos que no se enmarcan en las
otras dos categorías y cobija cualquier “otra circunstancia que determine
que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la
demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[27]
. Este se configura cuando: (i) el demandante asume una carga que no le
correspondía para lograr la pretensión planteada; (ii) un tercero -distinto a
las partes de la tutela- es quien logra que se supere la situación vulneradora;
(iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles
a la entidad demandada o; (iv) el accionante ha perdido interés en el
objeto de la demanda[28].
Análisis del caso
concreto. Carencia actual de objeto
Como se señaló en
líneas anteriores, el 27 de marzo de 2017, la Superintendencia Nacional de
Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes y negocios de la
Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento,
Córdoba y Sucre, así como su intervención forzosa para su liquidación. En
consecuencia, se procedió al traslado de afiliación en salud de miembros de
esta comunidad indígena a las EPS, Cajacopi, Mutual Ser y Nueva EPS,
Posteriormente, la
representante del Resguardo Indígena Zenú, en el municipio de Chinú , manifestó
que el 17 de agosto de 2020, se realizaron “asambleas de autoridades indígenas”
en las que se tomó la decisión de llevar a cabo el traslado de EPSs. A su vez, seleccionaron
a AMBUQ EPS-S, como la entidad encargada de prestar los respectivos servicios
de salud. Decisión que, según se afirma, notificaron el 30 de septiembre de ese
mismo año a la Dirección Local de Salud de la Secretaría de Salud de Córdoba y
a AMBUQ EPS.
Según se precisa
en la demanda, AMBUQ EPS los días 6 y 7 de octubre de 2020 solicitó a las EPS
Cajacopi, Mutual Ser, Coosalud y Nueva EPS el traslado de miembros
pertenecientes a las comunidades del resguardo Zenú. Sin embargo, dicha
solicitud fue negada.
La demandante
considera que dicha negativa desconoce el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, entre
otras normas sobre la materia y, por ende, su derecho a la libre escogencia de
entidad promotora de servicios de salud, así como lo establecido en el Convenio
169 de la OIT al respecto.
Por su parte, las
entidades demandadas sostuvieron que el traslado solicitado no se puede llevar
a cabo toda vez que, ni AMBUQ EPS ni la comunidad accionante allegaron la
información necesaria para ello, en tanto no había claridad respecto de cuantas
personas y quiénes serían objeto de traslado, o los datos necesarios para identificarlos.
De otro lado, en
sede de revisión, el agente liquidador de AMBUQ EPS expuso que mediante
Resolución 1214 del 8 de febrero de 2021, la Superintendencia Nacional de Salud
resolvió la revocatoria total de la autorización de funcionamiento de dicha
entidad y ordenó la toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y
negocios y su intervención forzosa para su liquidación.
A su vez, sostuvo
que esa EPS no se encontraba en capacidad de prestar los servicios de salud a
la comunidad demandante, puesto que ya habían iniciado las respectivas
labores para dar cumplimiento a la orden dictada por la superintendencia,
dentro de las cuales se encuentra la terminación de contratos de prestación de
servicios de salud y cierre de sedes administrativas. Afirmó que, en
consecuencia, no se encuentra prestando servicios de salud en el departamento
de Córdoba, debido al proceso de liquidación y a la revocatoria de autorización
de funcionamiento y aseguramiento de la población.
En igual sentido, la
subdirectora técnico Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud,
manifestó que, debido a la orden de liquidación, AMBUQ EPS no se encuentra
habilitada para el aseguramiento de afiliados. Tampoco cuenta con condiciones
administrativas y operacionales para atender a la comunidad demandante. En
efecto, en su intervención expuso que se había realizado el traslado de 767.477
usuarios; se finalizaron vínculos laborales de 582 trabajadores a “30 de
septiembre”; se terminaron 978 contratos de prestación de servicios y 14 de
arrendamiento de local comercial; se habían entregado 73 locales comerciales y
se habían presentado 1683 acreedores al respectivo proceso.
Así las cosas, es
claro que la comunidad indígena tiene derecho a realizar el traslado colectivo
a otra EPS de su preferencia, en virtud de lo establecido la Ley 691 de 2001 y
lo señalado por la jurisprudencia de esa Corte. No obstante, lo cierto es que
en este caso resulta imposible para la Sala proferir alguna orden al respecto. Esto,
dado que la pretensión de la demanda de tutela que gira en torno a la
autorización de traslado a AMBUQ EPS, no se puede atender porque dicha entidad
actualmente no se encuentra habilitada para afiliar usuarios, por la orden de
liquidación dictada por la Superintendencia Nacional de Salud.
Así, en vista de
que es imposible dictar la orden de traslado solicitado por la comunidad se
configura una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente por una
actuación que no es atribuible a las EPS demandadas, sino a lo resuelto por la Superintendencia
Nacional de salud en Resolución 1214 del 8 de febrero de 2021, a saber, la
revocatoria total de la autorización de funcionamiento de dicha entidad y la
toma de posesión inmediata de sus bienes, haberes y negocios y su intervención
forzosa para su liquidación.
Ahora, esta Sala reconoce
que el deseo de cambiar de EPS de la comunidad demandante pueda persistir. Sin
embargo, al no tener certeza sobre el asunto y dado que en sede de revisión no
se obtuvo pronunciamiento de la comunidad, tampoco es acertado emitir una orden
al respecto.
Con base en lo
anterior, se instará a la Defensoría del Pueblo, para que se ponga en contacto
con la comunidad demandante y, en caso de que aun deseen hacer el respectivo
traslado de EPS, realice el acompañamiento correspondiente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de
Chinú, Córdoba, el 4 de noviembre de 2020, mediante la cual se resolvió declarar
improcedente el amparo solicitado, en el trámite de la solicitud de tutela
promovida por Mirian
Isabel Montiel Mora, en calidad representante de los Cabildos Indígenas Zenú de
Chinú, Córdoba,
contra EPS
Mutual Ser, Nueva EPS, Cajacopi y Coosalud.
SEGUNDO. DECLARAR la
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por las razones expuestas en esta providencia
TERCERO. INSTAR a la Defensoría del
Pueblo, para que, en el término de máximo 30 días, contados a partir de la
notificación de esta sentencia, adelante las actuaciones necesarias con la
comunidad demandante y, en caso de que aun deseen hacer el respectivo traslado
de EPS, realice el acompañamiento correspondiente.
CUARTO. Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
A LA SENTENCIA T-179/22
Expediente: T-8.216.479
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Cuarta
de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la
sentencia de la referencia. Comparto la decisión de declarar la carencia actual
de objeto en el presente asunto. Sin embargo, considero que la Sala debió
examinar, con mayor profundidad, si la solicitud de tutela satisfacía el
requisito de legitimación en la causa por activa. Esto, por cuanto los
documentos que obran en el expediente no dan cuenta de que Mirian Isabel
Montiel Mora sea, de manera clara e inequívoca, la representante de 3.328
indígenas pertenecientes al resguardo indígena de Zenú, Córdoba.
En particular, el “acta de asamblea general de comunidades
indígenas” no prueba que la señora Montiel tenga la calidad de
representante de la comunidad. Esto es así, por cuanto (i) solo está
suscrita por Mirian Isabel Montiel Mora y dos personas más; (ii) no
acredita, siquiera de manera sumaria, que dichas personas sean representantes
de la comunidad y, por último, (iii) no habilita a la accionante para
ejercer la representación de la comunidad. Por lo demás, la sentencia T-713 de
2011, que fue citada por la Sala de Revisión en la decisión sub examine,
parte de premisas fácticas que difieren del presente asunto. En efecto, en
dicha decisión, la Sala Novena de Revisión sí constató, con base en 138
escritos allegados, que los accionantes representaban a sus familias.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
[1] En el hecho número 9 de la demanda
de tutela, sostiene que se solicitó el traslado de 9789 indígenas. Sin embargo,
en el hecho número 10 afirma que fueron 3.328.
[2] Como fundamento en los hechos de
la demanda y de sus pretensiones presentan las siguientes pruebas: Acta de la
Asamblea General de comunidades indígenas, celebrada el 17 de agosto de 2020, firmada
por tres capitanes dentro de los cuales se encuentra la demandante, como
capitán del Cabildo Menor Santa Rosa; Certificación emitida por la coordinadora
del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom
y Minorías del Ministerio del Interior, con fecha del 21 de febrero de 2017, en
la que se hace constar que la demandante se encuentra registrada como
capitana menor de la Comunidad Santa Rosa en jurisdicción del municipio de
Chinú, para el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2017 a 31 de
diciembre de 2019; listado de nombres y números de cédula, sin ningún tipo
de título o referencia.
[3] “ORDENAR al Ministerio del
Interior y a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, inicien los trámites respectivos de la consulta previa con la
comunidad del Cabildo Mayor Regional de San Andrés de Sotavento del Pueblo
Zenú. La concertación versará sobre la libertad de escogencia de las empresas
promotoras de salud por parte de la comunidad demandante. De ahí que el
colectivo étnico debatirá si desea continuar en las empresas promotoras de
salud a donde fueron trasladados los miembros de la colectividad, o si quiere
afiliarse a otra EPS. Los acuerdos de esa deliberación deben tener en cuenta
las reglas establecidas para la afiliación de indígenas”.
[4] PRIMERO.- SOLICITAR, por conducto
de la Secretaría General de esta Corporación, al representante legal del
Resguardo Zenú de los Cabildos de Chinú que, en el término de cinco (5) días
contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta Sala si
ratifica los hechos de la presente demanda de tutela. De ser así, indique lo
siguiente: • ¿Cuál es la situación actual de afiliación al sistema de seguridad
social en salud de los integrantes del resguardo que solicitaron su traslado de
las entidades demandadas a AMBUQ EPS? • ¿En qué municipios del departamento de
Córdoba requieren la prestación de los servicios de salud? • Especificar
cuántos integrantes del resguardo quieren ser trasladados a AMBUQ EPS y hacer
la relación de cuántos pertenecen a cada una de las entidades demandadas. A su
vez, allegar la información con los datos necesarios para una correcta
identificación y validación en el sistema de salud de cada uno de los miembros
del resguardo que solicita el traslado. • ¿En qué municipios de Córdoba se
encuentran asentados los integrantes del resguardo que desean ser trasladados a
AMBUQ EPS? • También, allegar copia de los escritos enviados a las entidades
demandadas en los que se solicitó el traslado de los integrantes del resguardo.
Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta
su respuesta al presente requerimiento, vía correo electrónico a la dirección:
[email protected]. SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la
Secretaría General de esta Corporación, a AMBUQ EPS que, en el término de cinco
(5) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a esta
Sala: • ¿si se encuentra en capacidad de prestar los servicios de salud de
manera adecuada a los integrantes del resguardo indígena demandante que
solicitan su traslado a esta entidad? • ¿en qué municipios del departamento de
Córdoba prestan los servicios de salud? • A su vez, allegar copia los escritos
enviados a las entidades demandadas en los que se solicitó el traslado de los
integrantes del resguardo. Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la
documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento, vía correo
electrónico a la dirección:
[email protected]. TERCERO.-
VINCULAR Y CORRER TRASLADO, por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación, a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el término de
cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente auto, se
pronuncie sobre los hechos de la demanda e informe a esta Sala: • ¿Si ha
adelantado alguna actuación a fin de solucionar el traslado de los integrantes
del resguardo demandante? • ¿Si AMBUQ EPS se encuentra en capacidad de prestar
los servicios de salud que requieren los integrantes del resguardo demandante,
en términos de calidad y acceso? Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación
la documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento, vía correo
electrónico a la dirección:
[email protected]. CUARTO.- De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, SUSPENDER los términos del presente asunto, hasta tanto se
haya recibido y valorado debidamente el acervo probatorio allegado y por el
término máximo consagrado en la misma normativa. QUINTO.- ORDENAR a la
Secretaría General que, una vez se hayan recibido las pruebas requeridas,
informe a las partes que estas estarán a su disposición en la Secretaría de la
Corporación, para que, en caso de considerarlo necesario, se pronuncien sobre las
mismas, en el término de tres (3) días, de acuerdo con el artículo 64 del
Reglamento Interno de la Corte Constitucional.
[5] Al respecto, ver sentencia SU-027
de 2021.
[6] Ibidem.
[7] Artículo 1°.
[8] Ver sentencias T-795 de 2013, T-213 de 2016 y T-567 de 2017.
[9] Sentencia SU-092 de 2021.
[10] Ver sentencia T-172 de 2019.
[11] Mediante la cual se reglamenta la
participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social
en Colombia.
[12] Ver sentencias T-920 de 2011 y
T-713 de 2011.
[13] Decreto 2591 de 1991, artículo 5.
[14] Ver sentencia SU-092 de 2019.
[15] Ibidem.
[16] Artículo 24 del Convenio 169 de la
OIT.
[17] Artículo 25 del Convenio 169 de la
OIT.
[18] Artículo 3 Ley 691 de 2001.
[19] Artículo 6 y siguientes de la Ley
691 de 2001.
[20] Artículo 5 de la Ley 691 de 2001.
[21] Ver también, Sentencia SU-092 de
2019.
[22] Ver Sentencia SU-522 de 2019.
[23] Ibid.
[24] Ibidem.
[25] Ibidem.
[26] Ibidem.
[27] SU-225 de 2013.
[28] Ver sentencia SU-092 de 2019.
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.