Sentencia T-170 de 2019

T-170-19 Sentencia T-170/19 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acción de tutela para su protección REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protección constitucional DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional y en los tratados y convenios internacionales EDUCACION INCLUSIVA-Concepto y alcance DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Entidades del sector educativo responsables de los ajustes razonables DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA-Reglas jurisprudenciales en relación con el acompañamiento de auxiliares terapéuticos en el aula de clases DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A. DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a la Secretaría de Educación proporcionar acompañante de naturaleza terapéutica a menor con autismo Referencia: Expediente T-6.588.199. Acción de tutela interpuesta por Diana Patricia Puentes Suárez (en calidad de agente oficiosa del menor de edad RASM) contra el Municipio de Yopal y otros. Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal – Casanare. Asunto: Derecho a la educación inclusiva de los niños y niñas en situación de discapacidad. Derecho a la salud de personas en situación de discapacidad. Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia del 12 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal, que confirmó parcialmente el fallo del 9 de julio de 2018 dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. El asunto fue conocido inicialmente por la Corte Constitucional por remisión que realizó el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal. El 16 de febrero de 2018, la Sala de Selección Número Dos de Tutelas de esta Corporación lo seleccionó para revisión[1]. Posteriormente, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, a través de Auto del 16 de mayo de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia desde el auto admisorio de la demanda, excepto las pruebas aportadas. En efecto, la Corte consideró que no se habían garantizado los derechos fundamentales a la defensa y contradicción de la Gobernación de Casanare, puesto que la decisión que se tomara podía afectar sus intereses. En consecuencia, ordenó la remisión del expediente al juez de primera instancia, a saber, Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. Igualmente, ordenó que una vez se agotara el trámite de instancias, se devolviera el expediente a la Magistrada Sustanciadora para su revisión. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal, profirió sentencia el 9 de julio de 2018. Dicha decisión fue revisada en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal, el cual la confirmó de manera parcial por medio de fallo del 12 de septiembre de 2018. El expediente fue remitido directamente al despacho de la Magistrada Sustanciadora, de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del Auto del 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional[2]. I. ANTECEDENTES La Defensora del Pueblo Regional de Casanare[3] en calidad de agente oficiosa del menor de edad RASM[4], presentó acción de tutela en contra del Municipio de Yopal y Colombiana de Salud S.A. EPS, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la educación inclusiva, a la igualdad y a la salud. A. Hechos y pretensiones 1. La agente oficiosa manifestó que su agenciado fue diagnosticado con “autismo de la niñez”[5] y estudia en el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal. 2. Indicó que el 1° de abril de 2017, el mencionado plantel educativo solicitó a los padres del menor de edad tramitar ante la entidad competente el acompañamiento de un “cuidador sombra” para apoyar la ejecución de las actividades académicas propuestas para su hijo, debido a que el manejo de su conducta y los cuidados que necesita desbordaban las capacidades del personal docente que lo tenía a su cargo[6]. 3. Adujo que el 31 de marzo de 2017 los padres del tutelante solicitaron ante la EPS Colombiana de Salud S.A, entidad a la cual se encontraba afiliado para ese momento, la “sombra” requerida por la institución educativa. Adicionalmente, solicitaron la prestación eficiente y oportuna de los distintos servicios de salud que requiere el niño para el tratamiento de su condición médica[7]. 4. Mediante comunicación del 11 de abril de 2017, la EPS Colombiana de Salud S.A. rechazó las anteriores solicitudes por considerar que sus obligaciones consistían en la prestación de servicios de salud y no educativos. En ese sentido, indicó que dicha responsabilidad correspondía a la Secretaría de Educación de Yopal[8]. 5. Aseveró que el 31 de abril de 2017 los padres del niño solicitaron ante la Secretaría de Educación municipal la asignación de la “sombra” requerida[9]. Dicha entidad respondió de manera negativa el 7 de junio de 2017 al afirmar que la “sombra” debía ser suministrada por la EPS, ya que los cuidados que requiere el niño agenciado desbordan el ámbito educativo por tratarse de un apoyo terapéutico[10]. Con fundamento en los hechos anteriormente narrados, en la acción de tutela solicitó ordenar: (i) al Municipio de Yopal la asignación de la “sombra” requerida por la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán a favor del niño agenciado y (ii) a la EPS accionada la prestación integral y eficiente de los servicios de salud que requiera. B. Actuación procesal en sede de tutela previa a la anulación 6. Mediante Auto de 28 de julio de 2017[11], el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a los representantes legales de la EPS Colombiana de Salud y el Municipio de Yopal. 7. La Alcaldía Municipal de Yopal[12] afirmó que no era su responsabilidad asignar la “sombra” requerida pues dicho acompañamiento es más de tipo terapéutico que académico[13]. Expresó que el niño no solamente presentaba deficiencias en el proceso de aprendizaje, sino que necesitaba cuidados de salud e higiene. Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela en su contra[14]. 8. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2017[15], el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal, concedió el amparo constitucional y ordenó: (i) a la EPS Colombiana de Salud la adopción de las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de médicos especialistas, con la participación del colegio, valoraran al menor de edad y establecieran los mecanismos de apoyo terapéutico más adecuados en el proceso de inclusión escolar; y (ii) a la Secretaría de Educación de Yopal adelantar las acciones y disponer de los recursos necesarios para garantizar la prestación del servicio educativo al menor de edad[16]. 9. En la impugnación del fallo, la EPS Colombiana de Salud manifestó que se incurrió en un yerro procedimental al no haber tenido en cuenta su contestación de la tutela[17], por lo que pidió revocar la sentencia. Adicionalmente, aclaró que la EPS brindó de manera eficiente los servicios médicos requeridos por el menor de edad, no obstante, precisó que el servicio de “acompañante sombra” hace parte de las exclusiones de los servicios de salud del régimen de excepción del Magisterio[18]. 10. El 13 de octubre de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo al encontrar acreditado que la Alcaldía de Yopal contaba con un profesional que hacía presencia en el Instituto Educativo donde estudia el agenciado y que acompañaba su proceso de aprendizaje en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 366 de 2009 en materia de inclusión educativa[19]. Respecto a la solicitud de manejo terapéutico integral para el niño por parte de Colombiana de Salud EPS, el juez acogió lo manifestado por la entidad prestadora de salud en cuanto a que nunca se sustrajeron de las obligaciones respecto del menor de edad y, en consecuencia, estimó que no se han vulnerado los derechos alegados. 11. El 16 de febrero de 2018 la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional seleccionó y repartió a la Magistrada Sustanciadora[20] el presente asunto. Mediante Auto del 23 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora vinculó al Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal y solicitó algunas pruebas[21], con el fin de contar con elementos de juicio adicionales para resolver el asunto sometido a consideración de la Corte. 12. El Rector del Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal[22] reiteró[23] que la institución contaba con un profesional de apoyo-psicológico contratado por la Secretaria de Educación municipal, quien debía atender a toda la población estudiantil en situación de discapacidad[24]. Agregó que cuando se detectaba la necesidad de un “acompañante sombra” se notificaba a la Secretaría de Educación y a los padres del niño para efectos de que realizaran los trámites correspondientes ante la EPS. Finalmente, expuso las actividades desarrolladas por la institución con respecto al caso del agenciado[25] y manifestó que no vulneró sus derechos. 13. La Secretaría de Educación y Cultura de Yopal[26] precisó que[27]: (i) no le corresponde “sufragar medidas de cuidado personales y permanentes que excedan la prestación del servicio en el marco de las actividades pedagógicas y didácticas que tengan lugar en el establecimiento educativo”[28]; (ii) el Decreto 1421 de 2017 no contempla la provisión de “cuidadores sombra” de carácter permanente para los estudiantes con discapacidad, pues dichos apoyos constituyen prestaciones de salud; (iii) en cumplimiento a sus obligaciones contrató un docente de apoyo pedagógico en la institución educativa respectiva, el cual atiende 38 estudiantes en situación de discapacidad; y, por último, (iv) afirmó que asegura el derecho a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad, por medio de la garantía de acceso, permanencia y graduación en el establecimiento educativo regular y oficial más cercano y del desarrollo del plan individualizado de ajustes razonables (PIAR). 14. La Defensora del Pueblo Regional Casanare[29] informó que, con posterioridad a la interposición de la acción de tutela existía una nueva amenaza a los derechos a la salud y la educación inclusiva de su agenciado[30] porque: (i) El niño fue desescolarizado para el año 2018 “por ausencia del tutor sombra solicitado (…) ya que, si bien es cierto que la Secretaria de Educación municipal de Yopal habla sobre la contratación de profesionales de apoyo, estos no tienen el perfil solicitado, su contratación no es constante y la cantidad no suple las necesidades de la población educativa”. (ii) Se trasladó al niño de la EPS Colombiana de Salud S.A. a la EPS Unión Temporal MEDISALUD, la cual le ha negado los medicamentos esenciales (Risperidona y Melatonina) para su tratamiento e igualmente, se rehúsa a brindarle terapias ABA[31]. Como sustento de lo anterior, allegó copia de la historia clínica, en la cual se evidencia que tanto los medicamentos, como las terapias referidas, fueron ordenadas por los especialistas que habían atendido al niño[32]. (iii) El padre del menor de edad padecía de “esclerodermia con compromiso pulmonar y motora”, razón por la cual no podía trabajar. Por ello, la madre de su agenciado tuvo que asumir los gastos del hogar, mientras se encargaba del cuidado de su esposo y sus tres hijos[33]. El Municipio de Yopal y Colombiana de Salud S.A. EPS[34] no respondieron a la solicitud de pruebas. 15. Mediante Auto del 19 de abril de 2018[35], la Magistrada Sustanciadora solicitó pruebas y vinculó a Medisalud UT EPS, entidad de salud a la cual se encuentra afiliado el menor de edad actualmente[36], y a las Secretarías de Educación y Salud de Casanare y Yopal para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa en relación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas por la accionante. Adicionalmente, ofició al Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de Salud y Protección Social, e invitó a diferentes organizaciones[37] para que conceptuaran acerca de la figura del “cuidador sombra”, con el fin de contar con mayores elementos de decisión para el caso en concreto. 16. El rector del Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán de Yopal relató cronológicamente el desarrollo de las actividades relacionadas con la atención del tutelante[38] de la siguiente manera: (i) El menor de edad fue matriculado en el año 2017 y renovó su matrícula en el 2018[39]. (ii) El 12 de febrero de 2018 la docente de aula informó que el estudiante presentó comportamientos estereotipados, conductas disruptivas y agresivas hacia los compañeros y docentes; no permaneció en el aula de clase y puso en riesgo su integridad, situación por la cual no completó la jornada escolar[40]. (iii) El 16 de febrero de 2018, se convocó a una reunión con participación de la madre del niño “con el fin de plantear nuevas estrategias para lograr la permanencia, adaptación, autonomía, contención y control de las conductas agresivas del menor”[41]. En dicha ocasión se “decid[ió] como estrategia temporal el ajuste razonable de la jornada escolar a una hora y estrategia pedagógica el acompañamiento de la docente de apoyo e ir evaluando los logros para ajuste de la estrategia”[42]. (iv) El 20 de marzo de 2018 realizó una nueva reunión para socializar los avances de las estrategias adoptadas en la que encontró que “hay avances en el proceso pedagógico-cognitivo; sin embargo, persisten las conductas agresivas y las dificultades comportamentales que impiden avances en el proceso de inclusión en el aula”[43]. No obstante, dado que la docente de apoyo no puede dedicarse exclusivamente al menor de edad, se ratificó la necesidad del acompañante permanente para regular el comportamiento inadecuado y favorecer su adaptación y socialización[44]. Desde dicha fecha y hasta la presentación del oficio del Colegio, el 27 de abril de 2018, el menor de edad no había asistido a la institución educativa. (v) Por último, indicó que el 22 de marzo de 2018 se realizó una reunión con la Secretaria de Educación “a fin de aunar esfuerzos para gestionar ante las entidades correspondientes la designación del acompañante permanente para poder suplir la necesidad en condiciones adecuadas”[45]. Sin embargo, no mencionó los resultados de dicha reunión. 17. El Ministerio de Educación Nacional[46], informó que: (i) La normativa de educación en Colombia no contempla una definición de lo que en salud se denomina “tutor sombra”. Por lo mismo, no es de su competencia su asignación ni tiene establecida ninguna disposición para proveerlo. (ii) El Servicio Público de Educación garantiza a las personas en situación de discapacidad[47] el acceso a la educación en el sistema educativo regular, pero con apoyos pedagógicos y didácticos[48] y medidas de diseño universal que facilitan su acceso, permanencia y participación. (iii) Los requerimientos de salud no son de responsabilidad de la institución educativa, aunque esta se convierta en el eje o promotor de dichos derechos. Dicho en otras palabras, la institución educativa puede articular dichos servicios, pero no satisfacerlos. Por lo anterior, es el sector salud el que debe asignar el concepto de sombra terapéutica[49]. (iv) El “Protocolo Clínico para el diagnóstico, tratamiento, y ruta de atención integral de niños y niñas con trastornos del espectro autista” del Ministerio de Salud y Protección Social, no “recomienda el uso de sombras terapéuticas, dado que no favorecen el cumplimiento del objetivo de la terapia, la autonomía. (…) En caso de requerirse una intervención que supere las 8 horas o requiera un acompañamiento terapéutico como ‘auxiliares personales’ deberán ser indicadas, planeadas y evaluadas por el equipo interdisciplinario, buscando propiciar la generalización de habilidades en entornos naturales, por lo que debe ser claro el desvanecimiento gradual de los apoyos que utiliza (…)”[50]. De acuerdo con lo anterior, aclaró que, a diferencia de los “cuidadores sombra”, los docentes de apoyo pedagógico que brindan servicios en las instituciones educativas lo hacen en el marco de las actividades pedagógicas y didácticas que tienen lugar en el establecimiento educativo y durante la jornada escolar, es decir, son recursos de los cuales se benefician todos los estudiantes, no algunos específicamente. En relación con otros apoyos terapéuticos o académicos que se puedan brindar al menor de edad, manifestó que los mismos no se pueden determinar de manera general, sino a través del Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR), el cual, con base en las características del niño, define los apoyos que la institución educativa debe implementar. Finalmente, afirmó que, de acuerdo con sus reportes, el Municipio de Yopal, ha cumplido con lo dispuesto en el Decreto 1421 de 2017 en lo referente a la educación inclusiva y, por lo mismo, no tiene sanciones por incumplimiento de la política de educación inclusiva. 18. La Secretaria de Educación y Cultura de Yopal[51] informó que: (i) En cumplimiento de lo ordenado por el Decreto 1421 de 2017, el Municipio ha implementado las estrategias establecidas para el desarrollo de educación inclusiva de personas en situación de discapacidad, encontrándose en la fase de diagnóstico. (ii) El acompañante sombra debería ser un psicólogo educativo o un educador especial, con herramientas, conocimientos, técnicas pedagógicas y psicológicas que permitan un trabajo más integral y la inclusión del niño en el entorno que lo rodea. Por el contrario, los ajustes razonables determinados en el Decreto 1421 de 2017, que se incluyen en el sector educativo, son de tipo pedagógico no sanitario. (iii) Algunos criterios para que el docente de aula y el docente de apoyo, a través del PIAR, establezcan la necesidad de un acompañante sombra son: “Que el estudiante presente un comportamiento altamente disruptivo, que impida el desarrollo funcional de las clases, afectando el derecho de educación de sus compañeros. - Que el estudiante presente conductas altamente agresivas, que representen riesgo para su seguridad o para la seguridad de las personas del entorno. – Que el estudiante presenta conductas escapistas que pongan en riesgo su seguridad. – Que el estudiante requiera cuidados médicos permanentes”[52]. 19. La Secretaría de Salud Municipal de Yopal[53] afirmó que, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 971 de 2011 y 780 de 2016, no tiene dentro de sus funciones la competencia para la asignación de un “acompañante o cuidador sombra” y que en las reuniones del Sistema Municipal de discapacidad no se ha dado ningún lineamiento sobre el tema. Igualmente, indicó que no tiene registros de asignación de un acompañante sombra en el Municipio de Yopal. En relación con las terapias ABA, indicó que son un conjunto de actividades tendientes a revertir el aislamiento incapacitante y lograr la sanación del paciente, las cuales pueden ser autorizadas por el profesional de salud correspondiente[54]. Sin embargo, “muchas de estas terapias no cuentan con evidencia científica sobre su seguridad y efectividad”. 20. El Ministerio de Salud y Protección Social[55] indicó los mecanismos de protección establecidos en el Sistema de Salud, sus fuentes de financiación y el alcance de los mismos. Presentó algunas precisiones respecto al vocablo “tutor sombra”, para indicar que el término correcto es “terapia sombra” y lo definió como “una persona natural que se encarga como su nombre lo indica de estar acompañando al menor en condición de discapacidad en el proceso educativo”[56]. En relación con sus obligaciones en cuanto a la educación inclusiva de menores de edad con autismo, manifestó que “por lo que compete al Ministerio de Salud y Protección Social [,] en lo referente a la educación se establece en el marco de las actividades del Plan de Intervenciones Colectivas (PIC) y lo referente a las actividades de educación individuales, conforme a la Resolución 5269 de 2017”[57]. Sin embargo, aclaró que, de acuerdo con dicha resolución, las terapias sombra están excluidas del plan de beneficios de salud y no se reconocen con recursos públicos ni tienen competencia para asignarlos. Indicó que la terapia sombra, “no es una es una expresión reconocida en la literatura científica y comunidad académica en los enfoques del Trastorno del Espectro Autista más conocidos en el mundo, no se menciona ni se recomienda en ninguna de las GPC evaluadas y tenidas en cuenta en el Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento, y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con trastornos del espectro autista”[58] y no hace parte de los procedimientos que conforman las terapias ABA. Definió las terapias ABA como un “conjunto de actividades tendientes a revertir el aislamiento incapacitante y lograr la sanación del paciente, razón por la cual su descripción no es acorde con la Clasificación Única de Procedimientos en Salud –CUPS”[59] y aclaró que son consideradas en los casos de niños, niñas y adolescentes que: (i) acuden a control médico para identificación de signos de alarma de alteraciones del desarrollo; (ii) con signos de alarma de alteraciones del desarrollo identificados; (iii) con confirmación de alteraciones de desarrollo y con sospecha de trastorno del espectro autista y (iv) con confirmación del trastorno del espectro autista para tratamiento integral enmarcado en la opción terapéutica ABA. Sin embargo, consideró no ser competente para manifestarse respecto a la eficiencia y efectividad de las mismas en el tratamiento del autismo. Por último, respecto a la afiliación del niño al Sistema de Seguridad en Salud informó que, de acuerdo con lo registrado en la plataforma BDEX el 25 de abril de 2018, el niño agenciado se encuentra “cargado por el Magisterio con estado Activo desde el 18 de noviembre 2015”[60]. 21. La Defensoría de Pueblo Regional Casanare[61] informó que el menor de edad se encontraba afiliado al sistema de salud con estado activo como beneficiario de su progenitora. Además, afirmó que contaba con “matricula abierta en la institución educativa Jorge Eliecer Gaitán a fin de que asista una vez cuente con el cuidador o acompañante sombra conforme a las razones expuestas en el oficio de fecha 06 de abril de 2018 suscrito por el rector de la institución y la docente de apoyo pedagógico”[62]. 22. La Universidad Distrital Francisco José de Caldas[63] afirmó que el Decreto 1421 de 2017 se refiere al “acompañante pedagógico” y no al “cuidador sombra”, por lo tanto, no tienen conocimiento de la existencia de dicha figura en la legislación colombiana[64]. Aclaró que, de acuerdo con la Ley Estatutaria 1618 de 2013, los Trastornos del Espectro Autista (TEA) “se encontrarían amparados bajo los criterios de la denominada discapacidad psicosocial y no desde la discapacidad cognitiva”[65], por lo que se consideran un asunto de competencia del sector salud, aunque se haga en coordinación con la entidad educativa y la entidad territorial, quienes deberán “velar por la calidad, permanencia y eficacia del servicio”[66]. De otra parte, para la Universidad Distrital, la “figura que debería existir en los ambientes escolares es la de acompañante terapéutico”[67] el cual, de acuerdo con la Asociación Argentina de Psiquiatras, puede entenderse como “un agente de salud capacitado para sostener, cuidar, aliviar y compartir: las ansiedades, angustias y desequilibrios de enfermos con perturbaciones emocionales que han entrado en crisis al no poder generar respuestas adaptativas, ante situaciones externas e internas que se presentan en la vida del sujeto”[68]. Este sujeto brinda una serie de servicios especializados en el campo psicológico, social, mental y siempre persigue fines terapéuticos determinados con el equipo de médicos, psicólogos, psiquiatras que atienden al estudiante. Su objetivo es que el estudiante pueda realizar por su propia cuenta las actividades asignadas. En relación con las terapias ABA, indicó que se ocupan “de la mejoría del comportamiento autista. El inconveniente es que centra su accionar en los sistemas observables y no en las causas que subyacen a los comportamientos. ABA, emplea técnicas conductuales para propiciar cambios en los comportamientos que caracterizan a las personas autistas, (…) Centra su accionar desde el modelo conductista, en tanto que cada vez que el autista responde como se espera es premiado con algún tipo de recompensa, por esto el principio más importante de la terapia del comportamiento ABA es el refuerzo positivo”[69]. Por último, consideró que la terapia debe cumplir tres condiciones básicas para determinar su eficiencia: (i) iniciar a edades tempranas (entre los 2 y 3 años de edad); (ii) involucrar a la familia de forma activa, para desarrollar más entornos naturales que condiciones controladas; y (iii) ser diseñada de forma individual y adecuada para las necesidades de cada niño, es decir, después de una evaluación detallada de las habilidades y preferencias de cada uno, pues tanto su diseño como el progreso de cada paciente varía de persona en persona, según la edad, la intensidad de la terapia, el nivel de funcionamiento, los objetivos familiares y otros factores[70]. 23. El Laboratorio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[71] señaló que con la expedición de la Convención de Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad cambió el paradigma respecto al derecho a la educación[72]. Así, indicó que la Convención[73] determinó que “el derecho fundamental a la educación es el derecho a una educación inclusiva y no admite modalidades segregadas o integradas.”[74] Por ello, es importante “diferenciar entre la exclusión, la segregación, la integración y la inclusión”[75]. El Laboratorio solicitó a la Corte que entienda que, en materia de educación de las personas en situación de discapacidad, “la educación especial nunca es una opción constitucionalmente válida (…) Solo la educación inclusiva garantiza de manera integral este derecho”[76]. La Fundación Saldarriaga Concha[77] indicó respecto a la figura de acompañante sombra, que: (i) consiste en aquella persona que acompaña permanentemente a un niño con trastorno de autismo, cuyo objetivo es proporcionar apoyo extraescolar dentro y fuera del aula de manera que se facilite su adaptación al ambiente escolar por medio de actividades con un enfoque terapéutico; (ii) se diferencia del profesional de apoyo pedagógico, en que su acompañamiento es específico -pues solo interactúa con el estudiante que acompaña – y sus funciones se desarrollan tanto en las actividades curriculares como extracurriculares; mientras que el segundo, tiene como función acompañar al docente de aula, no a un estudiante particular y genera capacidad instalada en la institución educativa, por lo que su interacción se limita al ámbito educativo; (iii) su asignación no le corresponde ni al sector salud ni al sector de educación. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en el Decreto 1421 de 2017, a las entidades educativas corresponde realizar el Plan Individual para los Ajustes Razonables (PIAR) “para caracterizar pedagógicamente al estudiante y así saber qué tipo de apoyos requiere para su participación y aprendizaje en un aula regular”[78]. Adicionalmente, aclaró que, de acuerdo con lo planteado en la Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “bajo ninguna circunstancia la oferta pública puede apoyar u ofertar una educación especializada o en un centro exclusivo para personas con discapacidad”[79]. 24. La Universidad Nacional de Colombia[80] señaló que “ningún caso puede resolverse por la norma o la estandarización”[81], por el contrario, las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo deben estar basadas en las necesidades específicas de cada estudiante[82]. Respecto a la figura del cuidador sombra indicó que es la persona que asiste permanentemente a otra en situación de discapacidad en todas sus actividades de la vida diaria[83]. A diferencia del anterior, el profesional de apoyo, promueve la interacción y la autonomía y brinda apoyo a la docente de aula en las actividades pedagógicas desarrolladas con los grupos de estudiantes. Este busca identificar las necesidades educativas de los niños en situación de discapacidad y definir estrategias pedagógicas para potenciar sus capacidades[84]. Dadas las funciones específicas de cada uno, manifestó que: “no se puede afirmar categóricamente cuál es el sector al que le corresponde determinar la necesidad y la asignación de una persona u otra como acompañante sombra”[85]. En especial, cuando el protocolo del Ministerio de Salud ha señalado la falta de pertinencia de esta figura “porque no fomenta ni autonomía ni independencia. La figura de apoyo sombra no es recomendada por que se dice que genera dependencia en el actuar y en la toma de decisiones (…)”[86]. Sin embargo, considera que cada sector en sus competencias debe garantizar la atención integral a la persona en situación de discapacidad y responder a sus necesidades[87]. Respecto a las Terapias ABA, indicó que consisten en el uso organizado de una serie de técnicas que buscan cambios positivos en el comportamiento del ser humano a través del estímulo de las conductas positivas y el desaliento de las negativas[88]. Así mismo, afirmó que la aplicación de esta terapia solo la puede determinar un equipo interdisciplinario, que establezca los tratamientos que requiere el niño, estructure el plan de intervención pertinente para su atención integral y el enfoque terapéutico a utilizar[89]. Precisó que el Protocolo del Ministerio de Salud, “sugiere como parte del tratamiento integral para personas con diagnóstico confirmado de trastorno del espectro autista se realicen intervenciones enmarcadas en el enfoque de análisis conductual aplicado, entendiendo que ABA (…) es enfoque terapéutico”. Sin embargo, concluyó que para hablar sobre la eficiencia y efectividad de las terapias ABA, se requiere un mayor trabajo de investigación[90]. 25. Por su parte, la Gobernación del Casanare solicitó la nulidad de todo lo actuado en primera y segunda instancia del presente trámite de tutela, por la indebida notificación del auto admisorio de la demanda proferido el 28 de julio de 2017 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal[91]. Declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda 26. La Sala Sexta de Revisión, por medio del Auto 298 de 2018[92], accedió a la solicitud de la Gobernación de Casanare y declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela de la referencia, a partir del auto admisorio del 28 de julio de 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. Al margen de lo anterior, determinó que las pruebas allegadas en el curso del proceso de tutela se mantendrían y no perderían su valor probatorio y que una vez surtidas las instancias correspondientes el expediente debería regresar al despacho de la Magistrada Sustanciadora. Actuaciones procesales en sede de tutela posteriores a la declaratoria de nulidad de lo todo lo actuado proferido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional 27. En cumplimiento de la orden dada por este Tribunal, el 22 de junio de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal, admitió nuevamente la acción de tutela[93] y corrió traslado a la Alcaldía Municipal de Yopal, a las Secretarias de Educación y Salud Municipal y a Colombiana de Salud hoy Unión Temporal Mediales UT ESP y vinculó a la Gobernación del Casanare, a las Secretarias de Educación y Salud Departamentales para que hicieran uso de su derecho fundamental de defensa. Contestación del Municipio de Yopal 28. El apoderado especial para la defensa judicial del Municipio de Yopal[94] reiteró que no es de su competencia la prestación del servicio de tutor sombra, por cuanto obedece a un criterio de salud terapéutico y no tiene un carácter académico, aunque sea cierto que éste debe acompañar al agenciado durante toda la jornada escolar. De otro lado, resaltó que los recursos del sistema educativo tienen destinación específica dentro de la cual no está contemplado este tipo de servicios. Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo Regional Casanare 29. La agente oficiosa adjuntó al proceso la valoración realizada el 4 de julio de 2018[95], con sustento en la cual alegó “deja(r) claro la necesidad y urgencia de que se brinde la terapia ABA y la escolarización del agenciado”. Contestación de la Gobernación de Casanare 30. La Gobernación del Casanare[96] precisó, en primer lugar, la falta de legitimación en la causa por pasiva, tanto de la Gobernación como de las Secretarias de Educación y Salud departamentales, ya que al estar el Municipio de Yopal certificado en materia de educación desde el año 2010, ese el responsable de la prestación adecuada del servicio educativo en toda su jurisdicción territorial. En segundo lugar, afirmó que el servicio de salud que requiere el menor de edad es responsabilidad de la EPS a la cual se encuentra afiliado[97]. C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia[98] Por medio de fallo del 9 de julio de 2018, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal tuteló los derechos a la educación inclusiva, a la igualdad y a la dignidad humana del tutelante y, en consecuencia, ordenó a la EPS adoptar “las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario de médicos especialistas y con la participación el centro educativo al cual está inscrito el menor, sea valorado para que se determine la pertinencia e idoneidad del servicio de acompañamiento terapéutico en el aula mediante un docente sombra, o establezcan los mecanismos de apoyo terapéutico más adecuados para el niño en el proceso de inclusión escolar”. Igualmente, ordenó al Instituto Educativo y al municipio realizar la construcción del Plan Individual de Ajustes Especializados para el niño[99]. Al respecto, consideró que “se está frente a una doble situación de sujeto de especial protección, pues no solo se tiene la condición de persona con discapacidad que cuenta con garantías y genera obligaciones excepcionales al Estado (…) sino que además, debe ser protegido de forma integral en desarrollo del principio del interés superior del niño”. A su vez, en su criterio, la actitud de la Institución Educativa y el Municipio fue la de “desentenderse de la situación del menor y dejar en manos de la EPS a la que se encuentra afiliado, sus cuidados terapéuticos, lo cual riñe con los postulados antes enunciados”[100]. Por lo anterior, determinó la necesidad de mantener la protección de los derechos del niño. Sin embargo, observó que “no se cuenta con una evaluación médica que de manera particular establezca las necesidades que en materia pedagógica y terapéutica (sic) tenga el menor para favorecer su proceso educativo”, razón por la cual estimó imperioso evaluar las necesidades del niño en esos aspectos, como paso previo a la asignación del personal de apoyo en el centro educativo. Impugnación[101] La Defensora del Pueblo impugnó el fallo del A-quo el 17 de julio de 2018, por considerar que, si bien la decisión declaró la vulneración de los derechos fundamentales del menor de edad, la orden impartida perpetuaba la vulneración de los mismos, pues en el expediente obra memorial firmado por el neuropediatra en la que se determinó la necesidad que tiene el paciente de recibir las terapias ABA, “por lo tanto la valoración ya está superada”. De otro lado, consideró que no podían existir más dilaciones respecto de la desescolarización del niño, pues “esta situación ha afectado notablemente la situación del menor, como lo deja ver la valoración presentada al despacho el 5 de julio de 2018”. En consecuencia, solicitó que se tomara en cuenta la valoración que reposa en el expediente y, en consecuencia, se ordenara a la EPS la autorización de las terapias ABA y la escolarización del agenciado. Adicionalmente, el 6 de septiembre de 2018, la agente oficiosa allegó valoraciones médicas[102] practicadas al agenciado durante los meses de agosto y septiembre de dicho año, por medio de las cuales presentaba sus necesidades actuales de salud y educación. Sentencia de segunda instancia[103] El 12 de septiembre de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal confirmó parcialmente el fallo del A-quo y ordenó a la EPS MEDISALUD gestionar todo lo relacionado con las terapias ABA, como se encontraba plasmado en las órdenes médicas dadas. El juzgador estableció que, en el caso bajo estudio se presentan dos solicitudes, a saber: (i) “que se ordene al Municipio de Yopal para que vincule el personal de apoyo al estudiante (…) en el instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán”; (ii) “ordenar a la EPS Colombiana de Salud asumir lo necesario el (sic) pro de manejo terapéutico integral con el fin de garantizar el acompañamiento que el menor necesita”. Sin embargo, dentro de sus consideraciones se limitó a revisar lo concerniente a la impugnación presentada por la agente oficiosa, en relación con la valoración médica del niño y, determinó que las terapias fueron prescritas por los médicos inscritos a la EPS a la cual se encuentra afiliado el menor y se solicitan de manera urgente. Por lo anterior, consideró procedente ordenar a la EPS la autorización de las terapias ABA para el agenciado. II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN Mediante Auto del 15 de noviembre de 2018[104], la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar a la accionante, como agente oficiosa del menor de edad, a las Secretarías de Educación y Salud de Yopal y Casanare y al EPS Medisalud UT para que informaran sobre la situación de salud del niño, sus necesidades en materia educativa y las medidas adoptadas por las accionadas como consecuencia de las órdenes dadas por los jueces constitucionales de instancia. Respuesta de la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán[105] La Institución educativa manifestó que el menor de edad asistía regularmente a sus actividades del segundo grado de primaria de acuerdo con los ajustes razonables diseñados en razón de su diagnóstico. Afirmó que se actualizó el PIAR el 14 de marzo de 2018 y que “ha resultado pertinente y eficaz ya que se ha evidenciado la participación inclusiva del menor y una satisfacción en la escolarización del mismo”[106]. Indicó que como parte de los ajustes razonables que ha adoptado se encontraban, entre otros: (i) la modificación de la jornada; (ii) el suministro de guías pedagógicas adaptadas para el aprendizaje; (iii) la solicitud de acompañante permanente en el aula; y la (iv) ubicación del estudiante y su acompañante en un lugar estratégico que favorezca su aprendizaje[107]. Finalmente, agregó que respecto de la oferta de servicios terapéuticos alternativos “la institución educativa por competencia funcional no realiza procesos de rehabilitación o terapéuticos, sino procesos educativos, pedagógicos y de enseñanza de un currículo, de manera que la alternativa para los menores de edad con diagnóstico de discapacidad son las entidades de salud (…)”[108]. Respuesta de la Secretaría de Educación de Yopal[109] La Secretaría de Educación manifestó que el menor de edad agenciado cursaba el segundo grado “en el horario de lunes a viernes de 10:00 am a 12:00 am en la jornada de la mañana, en el cual se le realiza la vinculación a su respectivo salón de clase donde realiza actividades de socialización con pares, grafomotricidad, seguimiento de órdenes sencillas tipo A.B.A. refuerzos y diseño de aprendizaje-enseñanza, se le realiza seguimiento y apoyo en aula por parte de una licenciada, profesional de apoyo en educación inclusiva contratada por la Secretaría de Educación” [110]. Afirmó que el PIAR fue actualizado el 14 de marzo de 2018 a partir de la información suministrada por la madre y por la valoración pedagógica del niño. Señaló que “el estudiante ha mejorado en su socialización con sus compañeros, docentes y profesional de apoyo, se observa con mayor agrado en las actividades del aula, durante el tiempo que se encuentra medicado el estudiante responde a las actividades asignadas por parte de los docentes sin ningún inconveniente, ni alteraciones, ni movimientos estereotipados, en algunas ocasiones no está medicado y su rutina de estudio se ve interrumpida, por las diferentes alteraciones e irritaciones que presenta el estudiante”[111]. Finalmente, reiteró lo dicho por la Institución Educativa respecto de los ajustes razonables implementados e indicó las actividades realizadas por los profesionales de apoyo contratados en pro de mejorar el aprendizaje de los estudiantes en situación de discapacidad. Respuesta de la Defensoría del Pueblo Regional Casanare[112] La Defensora del Pueblo manifestó que el menor de edad cursó el grado segundo con la ayuda de un acompañante sombra costeado por la madre del agenciado, pues a la fecha la Secretaría de Educación se ha negado a financiar dicha prestación. El resultado del acompañamiento ha sido eficaz ya que el niño fue promovido al grado tercero, “sin embargo en la Institución educativa han indicado que si el próximo año no va con el acompañante sombra no lo pueden recibir”[113]. Agregó que la situación descrita afectaría al niño puesto que la madre del menor de edad es cabeza de familia y sus tres hijos dependen de ella. Además, no cuenta con ingresos adicionales, ya que su esposo y padre del menor agenciado falleció en 2018 y el costo del sostenimiento del acompañante sombra es de $1.500.000 mensualmente. Indicó que no conoce el contenido del PIAR y que la docente del curso “no está incluyendo al menor en las actividades que realiza con los demás niños del grado, sino que es el acompañante sombra quien realiza las actividades de una cartilla que fue recomendada por una profesional de apoyo de la Institución” [114]. Por lo tanto, si bien el niño había logrado un avance en su proceso cognitivo, a criterio de la Defensora dicho proceso no era inclusivo. Añadió que la Institución Educativa no contaba con profesionales de apoyo de manera continua, ni con el acompañante sombra solicitado. También, afirmó que, de acuerdo con lo relatado por la madre del agenciado, luego de la muerte de su padre la condición presentada por el menor no ha podido ser debidamente tratada, pues el medicamento suministrado no está funcionando[115]. Por otro lado, las terapias ABA ordenadas no han sido autorizadas por la EPS accionada. En razón de lo anterior, la agente oficiosa promovió incidente de desacato ante el juez de instancia a efectos de dar cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia. Vencido el término concedido para el cumplimiento de lo ordenado por la Corte, no se recibió respuesta alguna de la EPS accionada. En atención a las circunstancias ya descritas la Magistrada Sustanciadora, profirió Auto de 06 de diciembre de 2018[116], en el que ordenó a la EPS Medisalud UT y a la institución educativa la adopción de las medidas necesarias para que un equipo interdisciplinario compuesto por los médicos tratantes y docentes del niño valoraran y determinaran de forma integral sus necesidades desde la perspectiva de su salud y su escolaridad, con la participación del niño y su madre. Respuesta de la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán[117] El rector de la institución educativa manifestó que el niño cursó el segundo grado vinculado al programa de inclusión educativa y finalizó los objetivos planteados en el PIAR. A continuación, enumeró los objetivos generales de las áreas de matemáticas, lenguaje y ciencias. Agregó que los avances en el proceso educativo se evidenciaron durante los últimos tres meses del año, en los que se contó con el apoyo de un “acompañante provisional” designado de común acuerdo con la familia. Indicó que el único recurso pedagógico disponible con el que cuentan para brindar educación inclusiva son unas cartillas didácticas elaboradas por el municipio y señaló que la docente de apoyo que brinda el mismo no está vinculada de manera estable en la institución. Afirmó que el estudiante tiene dificultades para concentrarse, se altera por el ruido, tiene inconvenientes para relacionarse con sus compañeros y para seguir instrucciones generales, por lo que determinó que el apoyo de un acompañante sombra es necesario en el aula de clase. Subrayó que se ajustó la jornada escolar del menor de edad a dos horas diarias y adicionalmente se determinaron una serie de actividades de refuerzo fuera del aula. A partir de la evaluación del progreso en 2018, evidenció que posee una alta dependencia funcional en el desarrollo de las actividades académicas y de la vida diaria, por lo que señaló que resulta importante para el aprendizaje del estudiante garantizar su apoyo escolar con un terapeuta ABA y/o acompañante sombra. Vencido el término concedido para el cumplimiento de lo ordenado por la Corte, no se recibió respuesta alguna de la EPS accionada o de la familia del menor de edad a través de la Defensoría del Pueblo. De acuerdo a lo anterior y debido a que la Sala de Revisión consideró que la respuesta otorgada por la institución educativa accionada no respondió de manera suficiente a los interrogantes elevados por la Corte Constitucional, fue proferido Auto del 28 de enero de 2019[118]. La Sala de Revisión decretó la práctica de inspección judicial a las instalaciones del Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán, la práctica de testimonios y la rendición del informe en los términos del Auto del 6 de diciembre de 2018. Finalmente, suspendió los términos del proceso por 20 días hábiles. Inspección Judicial en el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán y toma de declaraciones en la Defensoría del Pueblo Regional Casanare Mediante Auto del 28 de enero de 2019, la Sala decretó la práctica de una diligencia de inspección judicial en el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán en el Municipio de Yopal. A las entidades accionadas y a las entidades intervinientes se les comunicó de la diligencia para que, si lo consideraban pertinente, asistieran. La mencionada diligencia se realizó el día 13 de febrero de 2019 y contempló las siguientes actividades: (i) la inspección judicial de la institución educativa Jorge Eliecer Gaitán; y (ii) la toma de declaraciones de las partes e intervinientes en el proceso en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo Regional Casanare. Inspección Judicial en el Instituto Educativo Jorge Eliecer Gaitán La inspección judicial inició en el despacho del rector del colegio y prosiguió en el aula en la que el niño recibe sus clases. La diligencia contó con la presencia de los representantes y delegados de: la Institución Educativa, MEDISALUD EPS, las Secretarías de Educación y Salud del Departamento de Casanare y del Municipio de Yopal, la Defensoría del Pueblo y la madre del menor de edad agenciado[119]. El rector del colegio, Ángel Combariza Alvarado, indicó que la Institución Educativa se encuentra preparada[120] para brindar educación de calidad a niños en situación de discapacidad. No obstante, las condiciones particulares de este caso hicieron necesario que se solicitara a la madre un acompañante para el niño en el aula. En este sentido, anotó que la situación del menor de edad representa un riesgo para su bienestar y el de sus compañeros, pues presenta episodios de agresividad[121]. Afirmó que el proceso de inclusión del menor de edad agenciado ha sido exitoso debido a la presencia del “acompañante sombra” que ha costeado la madre. Estableció que dicho acompañante debía atender a un carácter terapéutico, en la medida que las necesidades pedagógicas del niño se encuentran cubiertas por el docente y los profesionales de apoyo de la institución educativa[122]. La docente del colegio, Carolina Pérez Rodríguez, indicó que se ha solicitado el acompañamiento sombra para el estudiante debido a las dificultades de aprendizaje que presenta y “a la dependencia que tiene respecto de sus actividades cotidianas, es decir, para ir al baño, para vestirse, para alimentarse”. Afirmó que el acompañante que actualmente tiene el menor de edad ha favorecido su proceso de inclusión al aula, en tanto le ha asistido en actividades de vestido, higiene y alimentación y lo ha guiado en su proceso educativo de manera individualizada[123]. Isabel Gallego Rubio, en representación de la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, precisó que el sector educativo se rige por el Decreto 1421 de 2017. Dicha norma contempla la figura del docente de apoyo, que no se encarga de la atención de los niños en situación de discapacidad, sino que realiza una serie de labores formativas respecto de los docentes de aula, para que sean estos quienes asuman los procesos pedagógicos de esos menores de edad. Indicó que existen algunos casos en el departamento en los que se requiere de un acompañamiento permanente por causa de su discapacidad, pero en todo caso dicho acompañamiento no lo presta el Sector Educación. Laura Beltrán Molano, en representación de la Defensoría del Pueblo manifestó que la Institución Educativa no cuenta con el personal idóneo para garantizar el proceso de inclusión educativa al menor de edad, en tanto desde el año 2016[124] los médicos tratantes han dictaminado la necesidad de un acompañante sombra en el ambiente escolar. Afirmó que el acompañante sombra requerido debe conocer el Trastorno del Espectro Autista con el propósito de facilitar el proceso de aprendizaje del niño agenciado dentro del aula, pues sus funciones no se limitan al mero cuidado y al apoyo terapéutico. Indicó que, si bien se ha manifestado que el acompañante sombra no es compatible con las terapias ABA, pues estas buscan que el niño sea independiente, mientras el niño inicia su proceso de adaptación dentro del aula se requiere del mencionado acompañante, para que progresivamente le permita al niño adquirir las destrezas para que realice sus actividades de manera autónoma. María Teresa Prieto, en representación de la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal, adujo que de conformidad con la Ley de Infancia y Adolescencia la entidad tiene una corresponsabilidad en el cuidado de los menores de edad con necesidades especiales, junto con la madre de familia y con la EPS. Afirmó que pretender que el Sector Educación cubra el acompañamiento peticionado tendría como consecuencia que se descuiden los demás estudiantes de la institución educativa. Por lo tanto, solicitan que la EPS accionada y la madre de familia suministren las terapias requeridas y el personal de acompañamiento necesario. Marta Monroy, madre del menor de edad agenciado afirmó que su hijo fue desescolarizado ante la necesidad del acompañante sombra. Indicó que no cuenta con los recursos económicos necesarios[125] para sostener el acompañante sombra que actualmente paga para el menor de edad, debido a que su esposo falleció el 22 de junio del año 2018[126] y sostiene a sus otros dos hijos de 12 y 2 años de edad respectivamente. Agregó que la EPS no ha cumplido con la entrega de los medicamentos ordenados ni con la asignación de las citas médicas. Respecto de las terapias que ha autorizado la EPS desde noviembre, indicó que no son las terapias ABA que ordenó el neuropediatra, son terapia física, ocupacional y de lenguaje[127]. Posteriormente la diligencia continuó en la sede de primaria del plantel educativo en donde se observó el salón en el que el niño toma sus clases de manera ordinaria junto con su acompañante sombra. En dicha locación se entrevistó al “cuidador sombra” que actualmente sostiene la madre del menor de edad agenciado. El cuidador indicó que es licenciado en educación básica y que desde hace 6 meses apoya todas las labores académicas del niño, le suministra medicamentos, soporta sus necesidades fisiológicas y desarrolla distintas actividades pedagógicas individualizadas. Adicionalmente, informó que acompaña al menor de edad agenciado diariamente fuera del colegio en las terapias físicas de 8:00 a 10:00 AM; en la terapia ocupacional de 2:00 a 4:00 PM y en la hidroterapia de 4:00 a 6:00 PM[128]. Toma de declaraciones en la Defensoría del Pueblo Regional Casanare La diligencia judicial continúo en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo Regional Casanare. Allí se tomaron los testimonios que se señalan a continuación y de conformidad con el Auto del 28 de enero de 2019 se recibió de manera oficial el informe interdisciplinario elaborado por las entidades accionadas[129] de acuerdo al Auto del 6 de diciembre de 2018. EPS MEDISALUD UT Andrea Carolina Nocua Cantillo[130], delegada del representante legal de la EPS, hizo un breve recuento de la historia clínica del niño agenciado y manifestó que ha prestado los servicios de salud respecto de este caso desde el 1 de marzo de 2018 en virtud de la adjudicación contractual que le hizo la FIDUPREVISORA desde dicha fecha. Afirmó que los medicamentos del menor de edad son de control y de difícil consecución, por lo que se suspendió su entrega por un tiempo[131]. Respecto del acompañante sombra, esgrimió que no existe un dictamen por parte de alguna especialidad médica tratante que lo ordene, pues fue dictaminado por la psicóloga. Afirmó que la sombra requerida tiene el propósito de acompañar las actividades cotidianas del niño más no tiene un propósito clínico, por lo que no correspondería garantizarlo a la EPS. Agregó que científicamente no se recomienda la presencia del acompañante sombra en la medida que genera dependencia en el niño[132]. A continuación, Oscar Fernando Vargas, coordinador departamental de la EPS, indicó que se hicieron todos los esfuerzos para realizar la valoración interdisciplinaria que ordenó la Corte a pesar de no contar con todos los especialistas en el departamento[133]. Respecto del cumplimiento de los fallos de instancia en lo referente a las terapias ABA, indicó que en el ámbito local ninguna de las instituciones de la red de servicios está capacitada de conformidad a los parámetros del Protocolo del Ministerio de Salud para brindar dichos servicios. No obstante, señaló que todos los fisioterapeutas reciben una formación básica en la materia y pueden brindar terapias con “enfoque ABA” tal y como se ha hecho hasta el momento por parte de la EPS[134]. Por último, afirmó que el acompañante sombra responde a una naturaleza netamente pedagógica, por lo que es posible articular las actividades de salud y educación para que el paciente salga adelante. Propuso que se mantenga la articulación para que se presten los servicios médicos de manera coordinada con las autoridades educativas de conformidad con las instrucciones clínicas dadas por los especialistas. Carolina Pineda, psicóloga de la EPS, afirmó que existe un plan de acompañamiento terapéutico con la madre. Determinó que el niño tiene una serie de dificultades de lenguaje y relacionamiento. Señaló que es indispensable la presencia del cuidador primario (madre); ordenó el tratamiento por terapia ocupacional y del lenguaje. Respecto del ámbito pedagógico afirmó que se requiere un plan individualizado en el que los docentes y la madre hagan las adaptaciones curriculares para la inclusión del menor de edad. Indicó que se requiere un acompañante sombra con características de pedagogo especializado en discapacidad. Señaló que el equipo interdisciplinario (terapia ocupacional, terapia física, fonoaudiología y psicología) puede brindar las terapias con “enfoque ABA”, tal y como se ha hecho. En cuanto al acompañante sombra afirmó que tiene un enfoque pedagógico por lo que debe ser cubierto por la Secretaría de Educación municipal. Andrea Cristancho, terapeuta ocupacional de la EPS, indicó que desde noviembre de 2018 ha tratado al niño con acompañamiento domiciliario de lunes a viernes entre las 2 y 4 pm. Afirmó que el paciente es dependiente por lo que debe tener un acompañamiento psicopedagógico en el aula de clase. Reiteró que al igual que los otros profesionales de la salud no está certificada en ABA por las limitaciones de capacitación local, sin embargo, puede implementar el “enfoque ABA”[135]. Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán El rector del colegio sostuvo que la finalidad del proceso de inclusión educativa se centra en: (i) la adaptación del niño a la sociedad; y (ii) la socialización de experiencias del niño con sus congéneres. Indicó que mientras los componentes del sistema de salud no funcionen respecto del menor de edad es imposible asegurar su derecho a la educación, por lo tanto, se requiere que el acompañante sombra controle las dificultades propias de la situación de salud del niño en el aula de clase[136]. En ese sentido, el niño agenciado no pierde su calidad de paciente cuando está en el aula de clase[137]. Defensoría del Pueblo Laura Nelly Beltrán Molano, defensora delegada para este caso por la agente oficiosa, indicó que no se ha dado cumplimiento a las órdenes que ha proferido la Corte Constitucional, pues para ese momento no se contaba con el dictamen interdisciplinario solicitado. Aseguró que el Decreto 1421 de 2017 debe ser leído a partir del enfoque de derechos y la intención del Legislador plasmada en la Ley 1618 de 2013. Respecto del “cuidador sombra” indicó que debe ser proporcionado por la Secretaría de Educación dado su carácter pedagógico. Llamó la atención a la EPS accionada para que preste de manera e...