T-158-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-158/25
ATENCION
DOMICILIARIA-Procedencia
del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales
(La EPS accionada)
vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas
de la agenciada al no otorgarle el servicio de cuidador, porque si bien no
existía orden médica para el servicio de enfermería, las condiciones notorias
que evidencia la valoración médica de la paciente a lo largo de su historia
clínica permitía establecer que estaban acreditadas las condiciones para
acceder al servicio de cuidador y que debió valorar a partir de la solicitud de
apoyo de enfermería.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Deber de solidaridad entre la familia, la sociedad y
el Estado
(...) el Estado se
debe subrogar en la responsabilidad familiar, habida cuenta que en materia
asistencial en salud tiene la obligación de aplicar los principios de solidaridad
y equidad. Aunque se hace énfasis en que la obligación principal de cuidado
recae en la familia de la paciente, con base en los artículos 1, 42 y 95
numeral 2 de la Constitución y 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Solo de
manera excepcional, es el Estado el que debe entrar a asumir la carga de la
prestación para lograr hacer efectivos los derechos del paciente, a través de
las EPS.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Hecho superado por autorización y entrega de los
medicamentos requeridos/CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS-S
ya suministró silla de ruedas a la accionante
ACCION DE TUTELA
PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
La Corte
Constitucional ha precisado que, para declarar la carencia actual de objeto por
hecho superado, deben acreditarse tres requisitos: (i) que ocurra una variación
en los hechos que originaron la acción; (ii) que esta implique una satisfacción
íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se deba a una
conducta asumida por la parte demandada.
NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD-Sujetos
de especial protección constitucional
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Medidas que el Estado debe adoptar
CUIDADO DE LAS
PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Garantías
DERECHO
FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Alcance y contenido
SISTEMA INTEGRAL
DE CUIDADO-Alcance
y contenido
POLÍTICAS DE
CUIDADO-Concepto
CUIDADOR-Definición
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos
para el suministro por parte de EPS
SERVICIO DE
CUIDADOR PERMANENTE-Deber
de realizar una valoración integral del entorno del paciente
ATENCION
DOMICILIARIA-Diferencia
entre cuidador y auxiliar de enfermería
DERECHOS DE LAS
CUIDADORAS Y CUIDADORES-Garantías que deben ser aseguradas
DERECHO
FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Disimetría de género en la distribución del trabajo
(actividad de cuidado personal)
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
SENTENCIA
T- 158 DE 2025
Referencia:
Expediente T-10.660.966
Asunto: acción
de tutela interpuesta por Eliana
como
agente oficiosa de la menor de edad Sofía, en contra de Salud Total EPS-S S.A.
Tema:
derecho a la salud, suministro de insumos médicos y tecnológicos, tratamiento
integral y servicio de cuidador
Magistrada Ponente: Cristina
Pardo Schlesinger
Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil
veinticinco (2025)
La
Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando
Reyes Cuartas y Natalia Ángel Cabo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos que emitieron, en primera instancia, el
Juzgado 016 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Barranquilla, el 12 de julio de 2024 y, en segunda instancia, el Juzgado
016 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla,
el 16 de agosto de 2024; dentro de la acción de tutela promovida por la señora Eliana
como agente oficiosa de la menor de edad Sofía, en contra de Salud Total
EPS-S[1].
Aclaración previa
La presente acción de tutela estudiará la presunta vulneración del
derecho a la salud de una menor de edad. Por lo tanto, en aras de proteger su
intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, dado que se
expondrán datos contenidos en su historia clínica, los cuales gozan
de reserva, se ordenará suprimir los nombres de la accionante y de
la agenciada, de conformidad con la Circular Interna No. 10 de 2022
de la Presidencia la Corte Constitucional[2].
En ese sentido, se presentan dos versiones del documento, la primera con los
nombres reales y la segunda con nombres ficticios, para su publicación.
Síntesis de la decisión
La señora Eliana interpuso
una acción de tutela como agente oficiosa de su nieta menor de edad, Sofía,
en contra de Salud Total EPS-S reclamando el amparo de sus derechos
fundamentales a un trato digno, a la salud, a la vida y a la seguridad social.
En razón a “los presuntos obstáculos administrativos que impiden el suministro
del medicamento que la niña requiere, así como la prestación de los servicios
de enfermería domiciliaria y tratamiento integral”.
Al
analizar el caso concreto y el recaudo probatorio obtenido en sede de revisión,
la Sala, aplicando un enfoque diferencial, estableció que estaban acreditadas
las condiciones para acceder al servicio de cuidador requerido, por lo que
concluyó que la entidad accionada vulneró
los derechos de la agenciada. En razón de lo anterior, concedió el servicio de
cuidador en casa en favor de la niña, teniendo en cuenta que se trata de una
menor de edad con altas necesidades de cuidado y de apoyo como consecuencia de
su situación de discapacidad, lo que la ubica dentro de uno de los grupos
considerados por la jurisprudencia constitucional como sujeto de una especial y
reforzada protección constitucional.
Igualmente consideró que, frente a las demás
pretensiones, se configuró la carencia actual de
objeto por hecho superado.
I.
ANTECEDENTES
1.
La solicitud
1.1.
La señora Eliana (en adelante, la
“agente”) interpuso una acción de tutela en calidad
de agente oficiosa de su nieta menor de edad, Sofía (en adelante, “la
agenciada”), en contra de Salud Total EPS-S (en adelante, la accionada), por
considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a un trato
digno, a la salud, a la vida y a la seguridad social, en razón a los presuntos
obstáculos administrativos que impiden el suministro del medicamento que la
niña requiere, así como la prestación de los servicios de enfermería
domiciliaria y tratamiento integral.
2. Hechos[3]
2.1.
Según el relato de la agente, su nieta, de siete años de edad[4],
está afiliada a Salud Total EPS-S, es una persona en situación de discapacidad
y tiene los siguientes diagnósticos médicos: “epilepsia y
síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localizaciones (focales)
(parciales) y con ataques parciales simples, hipotonía, retardo severo
psicomotor del desarrollo secundaria a hipoxia perinatal, parálisis cerebral,
incontrol de esfínteres, síndrome de Li – Ghorgani Weisz Hubshmann[5],
encefalopatía epiléptica, retardo desarrollo psicomotor, limitación para la
marcha”.
2.2. Señaló que en atención a su situación y demás
enfermedades asociadas, la médica fisiatra el 27 de febrero de 2024 ordenó
silla de ruedas neurológica pediátrica a la medida para la menor[6].
El 8 de marzo siguiente, la empresa encargada tomó las medidas y a la fecha de
interposición de la acción de tutela, 8 de junio de 2024, no la habían
entregado.
2.3.
Indicó que solicitó a la entidad accionada, por intermedio de la
Personería Distrital, el servicio de cuidador, por seis horas semanales al mes,
el cual fue negado[7].
Refirió que tampoco le cambiaron la órtesis de tobillo-pie que le entregaron a
la niña, y que le causó lesiones en la piel por el tipo de material, pues no es
ergonómico. Manifestó que no se las coloca a pesar de que las necesita, porque
son pesadas[8].
2.4.
Finalmente, aseveró que le ordenaron a su nieta, como
medicamento vital, “TOPIRAMATO 25 MG (se
usa solo o con otros medicamentos para tratar ciertos tipos de convulsiones
incluyendo convulsiones primarias generalizadas tónico-clónicas (anteriormente
conocidas como un ataque de epilepsia, convulsiones que involucran todo el
cuerpo) y convulsiones de inicio parcial (convulsiones que involucran solo una
parte del cerebro)”[9].
Sin embargo, la farmacia negó el suministro, argumentando el desabastecimiento.
Por esta razón, solicitó como medida provisional, se ordene autorizar y
entregar el medicamento en el domicilio.
2.5.
En estos términos, pretende que en favor de su agenciada se ordene a la entidad
accionada: (i) autorizar el servicio médico domiciliario
y de enfermería en casa por seis horas semanales por cada mes del año; (ii)
gestionar y entregar la silla de ruedas neurológica pediátrica; (iii) con el
propósito de evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio
prescrito para una misma enfermedad, garantizar tratamiento integral, se le
brinden los procedimientos, medicamentos y demás servicios de salud que
requiera la paciente con ocasión a sus diagnósticos de base, los cuales deben
ser continuos, sin dilaciones o demoras administrativas; (iv) realizar
revaloración de la órtesis de tobillo pie y a su vez proceder a cambiarla por
unas a su medida, con un material más humano, menos lesivo para su piel y
cómodas para la menor.
3. Trámite procesal[10]
3.1. Mediante auto del 8
de junio de 2024, el Juzgado 016 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Barranquilla admitió la acción de tutela, ordenó
la vinculación de Healthumana S.A.S., concedió la medida
provisional solicitada y, en consecuencia, “ordenó al representante legal de
Salud Total E.P.S., que, en el término máximo de doce (12) horas contadas a
partir de la notificación de esta decisión, entregue a la niña Sofía el
medicamento Topiramato 25 MG, en la cantidad ordenada por su médico tratante”.
Corrió traslado para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción.
4. Contestación de Salud Total EPS-S[11]
4.1. El 12 de
julio de 2024, la representante legal suplente de Salud
Total EPS-S, sucursal Barranquilla, contestó la acción de amparo
solicitando la improcedencia de la misma, ante la inexistencia de vulneración
de los derechos fundamentales reclamados.
4.2. Informó que
el 8 de julio de 2024 la entidad cumplió con la medida provisional y entregó en
el domicilio de la accionante el medicamento denominado Topiramato 25 mg. Respecto
de la pretensión de enfermera domiciliaria manifestó que, al validar la
historia clínica de la paciente, no se encontró orden del médico tratante para
la prestación del referido servicio, siendo esto relevante, pues siguiendo la
línea interpretativa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el
concepto del médico tratante es el principal criterio para establecer si se
requiere o no determinado servicio en salud, en consideración a que por su
conocimiento científico es el único llamado a disponer sobre las necesidades
médico-asistenciales del paciente.
4.3. Sobre la orden médica para el
suministro de la silla de ruedas neurológica pediátrica, afirmó
que “el proveedor
HEALTHUMANA notificó cita al usuario para la toma de medidas, posterior
notificó los tiempos de entrega oscilan entre los 60 días hábiles, ya que es el
tiempo que ocupa entre la fabricación, envió y nacionalización del producto,
siendo así las cosas el trámite para esta tecnología se encuentra dentro del
debido proceso por la entidad ya que estas son importadas, con fecha estimada
de entrega 22 de julio de 2024”. Sostuvo que el servicio para órtesis de
tobillo-pie en polipropileno se surtió mediante el proveedor “ORPROTEC CARIBE
SAS CARTAGENA y se suministró el 24 de octubre de 2023”[12].
4.4. Por último, adujo que la entidad que
representa no ha negado ningún servicio médico prescrito y requerido por la
paciente, aunado al hecho de que el tratamiento integral que solicita la
accionante corresponde a una pretensión que está supeditada a “futuros
requerimientos y pertinencia médica por nuestra red de prestadores,
correspondiendo a situaciones a futuro que no existen en la actualidad”.
4.5. La entidad
vinculada, Healthumana S.A.S., guardó silencio.
5. Sentencia de primera instancia que se revisa[13]
5.1. El
Juzgado 016 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla,
mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2024,
resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la
pretensión de amparo del derecho a la salud de Sofía, respecto de la
entrega del medicamento Topiramato tableta 25 mg y negar las demás
pretensiones.
5.2. En sus consideraciones el juez de instancia dio
por cumplida la medida provisional emitida por el despacho al admitir la acción
de tutela, en razón a que la entidad accionada acreditó haber suministrado el
medicamento Topiramato tableta 25 mg el 8 de julio de 2024, a través del aporte
del acta de entrega suscrita por la señora Eliana. De manera que, sobre
esta pretensión, encontró materializada la figura de la carencia actual de
objeto por hecho superado.
5.3. La negativa frente a las demás pretensiones las
sustentó en la falta de orden médica que dé cuenta de la necesidad de la
prestación del servicio de atención domiciliaria en salud por una enfermera o
un médico. No advirtió que se hubiera negado el suministro de la silla
ergonómica neurológica pediátrica, por el contrario, dio por demostrado que el
proveedor HEALTHUMANA se encontraba dentro del término de 60 días previstos
para la entrega, con fecha estimada a 22 de julio de 2024. Y finalmente precisó
que no es dable al funcionario judicial pronunciarse frente a aspectos futuros
o inciertos, criterio para no reconocer la petición de tratamiento integral.
6. Impugnación[14]
6.1. Mediante correo electrónico remitido al
juzgado de primera instancia el 18 de julio de 2024, la agente impugnó el
fallo. Sin embargo, en el expediente digital no obra constancia o memorial
respecto de la sustentación de la pretendida impugnación.
7. Sentencia de segunda instancia[15]
7.1. El Juzgado 016 Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, en fallo emitido el 16 de agosto de 2024, confirmó parcialmente la sentencia proferida por el a-quo.
7.2. El operador judicial encontró probados los argumentos
en los que se fundamentó el juez de primera instancia en el análisis del caso,
los cuales, señaló, no fueron controvertidos por la accionante. Sin embargo,
consideró que al tratarse de una menor de edad y que tiene una patología
severa, lo que la ubica dentro de la población catalogada como sujeto de
especial protección constitucional, procedía ordenar a la accionada “revalorar
a la menor y estudiar la posibilidad de hacer entrega de una ÓRTESIS DE TOBILLO
DE PIE en un material menos lesivo para la piel y de esta forma hacer realmente
efectivo el tratamiento de rehabilitación en la niña”.
7.3. Para el cumplimiento de la orden, otorgó un lapso
de dos días a partir de la notificación de la decisión.
8. Actuaciones en sede de revisión
8.1.
La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de revisión de fallos de
tutela ha considerado que, en desarrollo de los principios de celeridad y
eficacia, con base en los cuales debe ser adelantado el trámite de toda acción
de tutela, en algunas ocasiones resulta forzoso “la práctica de pruebas
urgentes para analizar con mejores elementos de juicio los problemas jurídicos
bajo discusión y las eventuales violaciones a derechos fundamentales
implicadas”. En consecuencia, dada la urgencia que presenta un pronunciamiento
judicial en el presente caso, resulta pertinente e incluso necesario, requerir
información por vía telefónica a la accionante, sobre algunos aspectos fácticos
puntuales que diluciden el estado actual de la situación que dio inicio a la acción
de tutela[16].
8.2.
Con el objetivo de contar con mejores elementos de juicio y precisar algunos
aspectos de orden fáctico, este despacho, mediante
comunicación telefónica, contactó a la señora Eliana[17].
8.3.
En la primera llamada, la accionante manifestó que la silla
de ruedas neurológica pediátrica formulada a la niña fue entregada mediante
transportadora a su domicilio. Igualmente, confirmó que la entidad accionada
acató la orden del juez de segunda instancia y le cambió la órtesis de tobillo
pie a la menor, frente a lo cual, la accionante mostró conformidad.
8.4.
Insistió en “la pretensión de que la accionada autorizara el servicio de
cuidador y el tratamiento integral”. Argumentó que era una persona de 57 años
de edad, que es ella quien brinda los cuidados que la niña requiere para suplir
sus necesidades básicas diarias, que no cuenta con la ayuda de ningún familiar
o un tercero para llevarla a las terapias que le hacen a diario y atender sus
requerimientos de alimentación y demás. Al indagar sobre los padres de la
menor, se limitó a informar que la mamá de la menor hace lo que puede para
ayudar económicamente y que el papá se encuentra desempleado hace un año,
enfatizó que la niña se encuentra bajo su cuidado permanente.
8.5.
En la segunda llamada, se hicieron dos preguntas puntuales que se respondieron
en los siguientes términos:
Primera
pregunta. ¿los padres de la menor de edad trabajan?
La
accionante respondió: “No trabaja ninguno de los dos. El papá hace un año se
encuentra desempleado y la mamá ayuda con lo que puede”.
Segunda
pregunta. ¿teniendo en cuenta la anterior respuesta, por qué los padres de la
menor de edad no se pueden hacer cargo del cuidado permanente de su hija?
La
accionante respondió: “La mamá de la niña tiene otra pareja, vive en Montería y
tiene dos niños pequeños con él, ayuda con lo que puede económicamente. El papá
vive en Cereté, con otra pareja. Cuando visita a la niña, no la puede cargar
porque tiene problemas en la columna”. Reiteró que “su nieta requiere atención
permanente para suplir sus necesidades cotidianas y solicita el servicio de
cuidador porque en el día debe cargarla por lo menos unas 20 veces, para
bañarla, darle de comer, vestirla, llevarla a terapias, cambiar su pañal,
etc.”.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
1.1. La Sala Octava de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[18] es competente para
proferir Sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º
del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico y
metodología de la decisión
2.1. La accionante alegó la
vulneración a los derechos fundamentales a un trato digno, salud,
vida y seguridad social de su nieta, que es una persona en situación de
discapacidad y tiene los siguientes diagnósticos médicos: “epilepsia
y síndromes epilépticos sintomáticos relacionados con localizaciones (focales)
(parciales) y con ataques parciales simples, hipotonía, retardo severo
psicomotor del desarrollo secundaria a hipoxia perinatal, parálisis celebrar,
incontrol de esfínteres, síndrome de Li – Ghorgani Weisz Hubshmann,
encefalopatía epiléptica, retardo desarrollo psicomotor, limitación para la
marcha”.
2.2.
Las pretensiones de la acción de tutela se dirigieron a que se ordene a la
entidad accionada, Salud Total EPS-S: “(i) autorizar el servicio médico
domiciliario y de enfermería en casa por seis horas semanales por cada mes del
año; (ii) gestionar y entregar la silla de ruedas neurológica pediátrica; (iii)
con el propósito de evitar la interposición de acciones de tutela por cada
servicio prescrito para una misma enfermedad, garantizar tratamiento integral,
se le brinden los procedimientos, medicamentos y demás servicios de salud, que
requiera la paciente, con ocasión a sus diagnósticos de base, los cuales deben
ser continuos, sin dilaciones o demoras administrativas; (iv) realizar
revaloración de la órtesis de tobillo pie y a su vez proceda a cambiarla por
unas a su medida, con un material más humano, menos lesivo para su piel y
cómodas para la menor”.
2.3. Conforme a las circunstancias
fácticas expuestas, le corresponde a la Sala Octava de Revisión establecer si
las entidades accionadas y/o vinculadas, vulneraron los derechos fundamentales
a un trato digno, salud, vida y seguridad social, de la niña Sofía. En
primer lugar, al presuntamente no suministrar los medicamentos,
insumos y tecnologías que requiere para atender su situación de base y demás
enfermedades asociadas. En segundo lugar, al negar la prestación de los servicios
de cuidador domiciliario y tratamiento integral.
2.4. A efectos de resolver el problema jurídico
planteado, y teniendo en cuenta que aborda un
asunto ampliamente reiterado por la jurisprudencia constitucional, la Sala
procederá a motivar brevemente esta providencia, en aplicación de lo previsto
en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[19]. En razón de lo
anterior, reiterará los siguientes temas: (i)
la carencia actual de objeto por hecho superado; (ii)
el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA)
en situación de discapacidad; (iii) el derecho al cuidado como actividad y
necesidad humana; (iv) características, finalidad y reglas jurisprudenciales
para acceder al servicio de cuidador; (v) los
cuidadores y cuidadoras como sujetos de derechos; y finalmente (vi) abordará
el estudio del caso concreto.
3. Análisis del cumplimiento de los
requisitos formales de procedencia de la acción de tutela
3.1. Legitimación en la causa por activa
3.1.1. El artículo 86 de la
Constitución Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de particulares.
3.1.2. El artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé,
en términos de legitimidad e interés, que la solicitud de amparo constitucional
podrá ser promovida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante,
para lo cual se presumirán auténticos los poderes.
3.1.3.
En el caso que nos ocupa, la peticionaria actúa
como agente oficiosa de su nieta, de siete años de edad[20].
La Corte ha
señalado que los elementos de la agencia en materia de tutela son dos, a
saber: (i) que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando
como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en
condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio. De allí
que, en diversos casos, se hayan considerado improcedentes las acciones de
tutela interpuestas a nombre de terceros en aquellos eventos en que no está
probada la imposibilidad del titular del derecho fundamental afectado para
promover su propia defensa.
3.1.4. En torno a la protección de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la
jurisprudencia de la Corte ha precisado que no se ajusta el rigorismo procesal
aplicable a agentes oficiosos, en tanto como titulares no pueden ejercer su
propia defensa por determinadas singularidades o eventos. En ese sentido, el
artículo 44 de la Carta consagra objetivamente la necesidad de defensa, sin que
interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve[21].
En este caso, para la Sala es evidente el cumplimiento del requisito de la
agencia oficiosa para la defensa de los intereses de la niña Sofía y,
con ello, el requisito de legitimación por activa.
3.2. Legitimación en la
causa por pasiva
3.2.1.
El
artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela puede
promoverse por la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública y particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado
de subordinación o indefensión.
3.2.2. Los artículos 5 y
13 del Decreto 2591 de 1996[22]
establecen que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una
autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra
acciones u omisiones de particulares, de conformidad con las hipótesis
taxativas y excepcionales plasmadas en el artículo 42[23] del mencionado Decreto.
3.2.3.
En el asunto objeto de estudio, se encuentra acreditado
el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la
acción de tutela es procedente en contra de Salud Total EPS-S S.A.[24], pues es
una entidad promotora de salud de naturaleza privada que hace parte del sistema
de seguridad social en salud y a quien se le atribuye la presunta
vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada.
3.2.4. Por su parte, la entidad vinculada, Healthumana
S.A.S., es una organización privada, que presta sus servicios en el sector de la salud, especializada en la
comercialización de insumos y dispositivos médicos para la movilidad, tanto
nacionales como importados[25], la cual puede
eventualmente resultar afectada por las órdenes
impartidas en la presente acción.
3.3. Inmediatez
3.3.1. Esta Corporación ha sido enfática en señalar que
la naturaleza del
recurso preferente y sumario que caracteriza a la acción de tutela exige que,
quien demanda la protección de sus derechos por esta vía excepcional, acuda a
ella dentro de un término razonable. Si bien esta Corte ha precisado que la
acción de tutela no puede estar sometida a un término de caducidad, esto no
implica que pueda ser promovida en cualquier tiempo[26].
De esta manera, corresponderá al juez de tutela, en cada caso, analizar la
razonabilidad del lapso transcurrido entre el hecho generador de la vulneración
alegada y la presentación de la acción de tutela para determinar si se cumple
con este requisito.
3.3.2.
En este proceso, la Sala encuentra superado el requisito de inmediatez, pues se
acredita, del material probatorio allegado, que entre los meses de marzo y
abril de 2024, fueron negados los servicios de suministro del medicamento
prescrito a la paciente, por desabastecimiento, así como el de
médico domiciliario y de enfermería en casa solicitados por la accionante.
Mientras que la acción de tutela se interpuso en junio de 2024, esto es,
aproximadamente, dos meses después, término que se considera oportuno y
razonable para la activación del pretendido amparo.
3.4.
Subsidiariedad
3.4.1.
Según establece el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 6 del
Decreto 2591 de 1991 y reiterada jurisprudencia constitucional, la acción de
tutela solo procederá en dos eventos, a saber: cuando (i) el afectado no cuente
con otro medio de defensa judicial, o existiendo,
se considere que no es idóneo o eficaz para proteger de forma adecuada,
oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las
circunstancias del caso concreto; y (ii) se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual, el accionante deberá ejercer la acción pertinente en
un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la
protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por
parte del juez ordinario[27].
3.4.2. En este asunto, la Sala considera que la acción de tutela es el mecanismo
judicial preferente para estudiar la presunta vulneración de derechos de la
menor agenciada porque según la jurisprudencia constitucional, el análisis de
este requisito debe flexibilizarse con el fin de proteger el interés superior
del niño; lo cual es más que evidente en este caso, pues no sólo se trata de
una menor de edad, en situación de discapacidad, sino que tiene un diagnóstico
médico que la sitúa en una condición de protección constitucional reforzada.
3.4.3.
Ahora, si bien es cierto que el legislador
atribuyó competencias jurisdiccionales a la SNS (Superintendencia Nacional de
Salud) para conocer, entre otras, de las controversias relacionadas con la
cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el
PBS cuando su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, también
es cierto que la Corte Constitucional ha reconocido que el medio descrito no es
idóneo, ni eficaz. Toda vez que la SNS afronta un déficit estructural, según
los hallazgos de la audiencia del 16 de diciembre de 2018, celebrada en el
marco de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[28].
3.4.4. Según se advirtió, dicha entidad carece de las
herramientas institucionales para decidir los casos dentro del término legal[29].
Esta situación generó un atraso de entre dos y tres años para solucionar las
controversias de fondo. En tal contexto, esta Corporación precisó que, mientras
dichas condiciones persistan, este medio con alcance judicial no resulta idóneo
ni eficaz. Posteriormente, el legislador profirió la Ley 1949 de 2019 con el
fin, entre otros, de fortalecer la capacidad de la SNS en materia sancionatoria[30].
Sin embargo, en la Sentencia SU-508 de 2020[31], la Sala Plena señaló
que las dificultades administrativas continúan[32], porque aún no se cuenta
con información que permita concluir de forma objetiva que la situación fue
superada[33].
3.4.5. En suma, la Sala encuentra satisfecho el requisito de
subsidiariedad y reconoce que la acción de tutela procede como mecanismo
preferente para la necesaria y urgente protección de los derechos
fundamentales, presuntamente vulnerados.
3.4.6. Establecida la procedencia de
la acción de tutela, la Sala continuará con el análisis de fondo del presente
asunto.
4. La
carencia actual de objeto por hecho superado. Reiteración jurisprudencia
4.1.
El
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado se encuentra regulado en el artículo 26 del Decreto 2591
de 1991[34]. Se
configura cuando, en el lapso transcurrido entre
la interposición de la acción de tutela y el fallo del juez constitucional, se
satisface lo pretendido por medio de la acción de amparo y desaparece la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. De manera que pronunciarse sobre lo solicitado
carecería de sentido, por cuanto no podría ordenarse a la entidad accionada
hacer lo que ya hizo, o abstenerse de realizar la conducta que ya cesó por su
propia voluntad[35].
4.2.
La Corte Constitucional ha precisado que, para declarar
la carencia actual de objeto por hecho superado, deben
acreditarse tres requisitos: (i) que ocurra una variación en los hechos que
originaron la acción; (ii) que esta implique una satisfacción íntegra de las
pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se deba a una conducta asumida por
la parte demandada[36].
4.3. En efecto, la Corte ha procedido a declarar la
existencia de un hecho superado, cuando por ejemplo la parte accionada ha
reconocido la prestación solicitada, ha suministrado los servicios en salud
requeridos o dado trámite a las solicitudes formuladas, antes de que el juez
constitucional o alguna otra autoridad emitiera una orden en uno u otro sentido[37].
5. El derecho a la
salud de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad.
Reiteración de jurisprudencia
5.1. Los niños, niñas y adolescentes en
situación de discapacidad se encuentran dentro de uno de los grupos
considerados por la jurisprudencia constitucional como sujetos de una especial
y reforzada protección constitucional. Lo
que da lugar a la exigencia de una atención diferenciada y prioritaria por
parte del Estado y de la sociedad, con el fin de garantizar sus derechos a la
salud y a una vida digna.
5.2. La Constitución
Política en el artículo 49 entre otras cosas
establece que la atención de la salud es un servicio público a cargo del
Estado. Esto implica que debe organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además, de la
connotación de servicio público, la jurisprudencia constitucional sostiene que
la salud es un derecho fundamental, por lo que debe ser prestado de
manera oportuna, eficiente y con calidad, con fundamento en los principios de
continuidad e integralidad[38].
5.3. En
particular, en relación con el derecho a la salud de los NNA en situación de
discapacidad, debido a la particular condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran, como ya se mencionó, son objeto de una protección constitucional
especial y reforzada. Conforme se fundamenta en los artículos 13.3, 44 y 47 de
la Constitución, así como en el principio constitucional del “interés superior
del menor de edad”[39].
5.4. El artículo 13.3
dispone que el Estado debe proteger especialmente a las personas que, por su
condición física o mental, “se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta”. El artículo 44 reconoce el derecho fundamental a la salud de los
NNA y prevé que sus derechos prevalecen sobre los de los demás. Y el artículo
47 dispone que el Estado “adelantará una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
5.5. Igualmente,
múltiples instrumentos internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad prevén medidas de protección. El artículo 25.b de la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad[40]
señala que “los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar
el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en
cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la
salud” y, en particular, “proporcionarán los servicios de salud que necesiten
las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su
discapacidad”.
5.6. En
la Observación General No. 9 el Comité de
los Derechos del Niño estableció como un deber de los Estados detectar
tempranamente la discapacidad del menor de edad para ofrecerle el tratamiento
que necesita. En este sentido la red de salud debe ser capaz de
brindar “una intervención temprana, (…) proporcionando todos los
dispositivos necesarios que permitan a los niños con discapacidad llegar a
todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de oír,
anteojos y prótesis, entre otras cosas (…). Estos artículos deben
ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso de adquisición
de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y
los trámites burocráticos”.
5.7.
Dentro del marco normativo encontramos que el
artículo 27 de la Ley 1098 de 2006[41] dispone que
“[t]odos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La
salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia
de enfermedad. Ningún hospital, clínica, centro de salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
5.8.
Asimismo, la Ley 1751 de 2015[42]
resalta el carácter de sujeto de especial protección constitucional de los NNA
y establece un deber estatal de atención especial sin restricción de tipo
administrativo o económico. Además, el artículo 7 de la Ley Estatutaria 1618 de
2013[43], también incluye medidas
específicas para garantizar los derechos de los NNA en condición de
discapacidad, como la de establecer programas de detección precoz y atención
temprana.
5.9. A
partir de este marco normativo, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que la
protección constitucional reforzada de los NNA se concreta en garantías iusfundamentales especiales
que incluyen, entre otros:
“(i) El derecho a recibir
cuidados especiales y adecuados de acuerdo con los diferentes ciclos vitales,
que garanticen la eliminación o disminución de las limitaciones en las
actividades de la vida diaria de forma expedita.
(ii) El mandato de
protección a la salud prevalente y prioritaria, que requiere que la atención en
salud de los NNA en situación de discapacidad sea prestada de forma inmediata,
sin obstáculos legales, administrativos o económicos de ninguna índole.
(iii) La garantía
cualificada del principio de integralidad, entendiendo que las entidades del
SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) y
el juez constitucional deben aplicar un enfoque diferencial y están llamados a
flexibilizar los requisitos para el otorgamiento de los servicios y las
tecnologías en salud”[44].
5.10. En particular, este
último aspecto desarrolla medidas encaminadas a
brindar un tratamiento efectivo a los malestares en la salud de las personas.
En esa medida, el
principio de integralidad abarca una serie de elementos que son imprescindibles
para la materialización del derecho fundamental a la salud y por ende, el
servicio de salud debe prestarse plenamente sin que haya que acudir al
ejercicio de acciones judiciales, es decir, se deben suministrar todos los
elementos que sean indispensables para mitigar las dolencias que los aquejan y
para llevar a buen término cualquier programa de rehabilitación médica, máxime
si se trata de NNA en condición de discapacidad[45].
5.11. La
Sentencia C-313 de 2014 estableció que, en virtud de la integralidad, el
Estado y las entidades encargadas de la prestación del servicio deben adoptar
todas las medidas necesarias para brindar un tratamiento que efectivamente
mejore las condiciones de salud y la calidad de vida de las personas.
Igualmente, la Corte ha establecido que la integralidad obliga a
que “el servicio de salud prestado por las entidades del sistema debe contener
todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el
pleno restablecimiento del estado de salud”[46]
y para “la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible
fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés
económico que representan”[47].
5.12. En el mismo
sentido, la Sentencia T-259 de 2019 señaló que deben garantizarse “todos
aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias,
entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin
que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS
(PBS) o no”. Finalmente, para acceder al tratamiento integral, ha dicho la
Corte, debe verificarse “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la
prestación del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera
injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos
o la realización de tratamientos; y (ii) que existan las órdenes
correspondientes, emitidas por el médico tratante, en que se especifiquen las
prestaciones o servicios que requiere el paciente”[48].
6. El
derecho al cuidado como actividad y necesidad humana
6.1. El
concepto de cuidado viene construyéndose progresivamente tanto en el ámbito
normativo como jurisprudencial. A partir de la sentencia C-400 de 2024, la
Corte Constitucional lo reconoció como un derecho fundamental, autónomo,
social, justiciable. En este pronunciamiento, la Corporación trazó una línea de
análisis en la que refirió los diferentes aspectos abordados desde el
principio, frente al cuidado, y destacó la jurisprudencia más
relevante que sobre el asunto han proferido recientemente las Salas de
Revisión. Resaltó la particular importancia de la responsabilidad social cuando
se trata de niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad y adultos
mayores.
6.2. La comprensión del
derecho al cuidado se ha desarrollado principalmente desde tres aspectos, a
saber: el derecho a ser cuidado, el derecho a cuidar y
el derecho al autocuidado. Así se precisó en la sentencia T-447 de 2023, en la
que además se señaló que las actividades de cuidado
involucran dos categorías; las de cuidado directo y las de cuidado indirecto.
La primera, implica una interacción entre el cuidador y quien es cuidado, ya
que las labores realizadas conllevan acciones tendientes a, por ejemplo, ayudar
a comer o a bañarse. Por el contrario, el cuidado indirecto, apoya la
realización del cuidado directo, por ejemplo, la preparación de alimentos y
hacer las compras. Según indicó la citada sentencia, la
prestación de los servicios de cuidado puede ser remunerada o no remunerada,
siendo en la generalidad, una tarea asumida al interior del hogar, por mujeres,
sin obtener a cambio ningún tipo de remuneración. Esta labor, si bien, puede
ser gratificante, muchas veces implica un agotamiento tanto físico como
emocional, lo cual “acentúa la brecha de género en el ingreso y participación
laboral y, en general, limita el ejercicio de sus derechos en igualdad de
condiciones frente a los hombres”[49].
6.3. En razón a lo
anterior, la Corte planteó en la sentencia T-583 de 2023, que las y los
cuidadores también tienen derechos y que estos incluyen que su labor no impida
que ejerzan el autocuidado, promuevan sus intereses y descansen. En este
pronunciamiento, se ahondó en el análisis de los derechos de quien necesita ser
cuidado y de quien cuida. Especialmente, el fallo realizó un examen sobre
los derechos de los cuidadores no remunerados y evidenció que lo más común es
que terminan sometiéndose a jornadas exhaustivas, razón por la que esta
faceta del derecho al cuidado requiere que se garanticen los recursos
necesarios para el autocuidado, descanso y formación de los cuidadores.
6.4. En el desarrollo
jurisprudencial del derecho al cuidado, la Corte explicó que no existe una sola
forma de garantizar el derecho y que, en la búsqueda de su materialización, ha
impulsado una discusión pública que puso en la agenda la necesidad de un
sistema integral de cuidado y de buscar otras alternativas para concretarlo[50].
En ese sentido, en el ámbito normativo, la
Ley 2281 de 2023 creó el Ministerio de Igualdad y Equidad al cual se le asignó,
entre otras, las funciones de dirigir, coordinar, orientar, hacer seguimiento y
evaluar el Sistema Nacional del Cuidado (creado en la misma ley), basado
en el reconocimiento del cuidado como un derecho de las personas a cuidar, a
ser cuidadas y a ejercer el autocuidado sobre la base de los principios de
universalidad, corresponsabilidad social y de género, promoción de la
autonomía, participación y solidaridad en el financiamiento.
6.5. El objetivo del
sistema es “reconocer, reducir, redistribuir y recompensar el trabajo de
cuidado, remunerado y no remunerado, a través de un modelo corresponsable entre
el Estado, el sector privado, la sociedad civil, las familias, las comunidades
y entre mujeres y hombres en sus diferencias y diversidad, para compartir
equitativamente las responsabilidades respecto a dichas labores, dar respuesta
a las demandas de cuidado de los hogares y las personas que necesitan cuidados,
y garantizar los derechos de las personas cuidadoras” (art. 6). Este Sistema se
enmarca y se orienta en el Programa Nacional de Cuidado, el cual comprende el
problema, entendiendo “que la actual organización social del cuidado, cuyos
actores son los hogares, la comunidad, el Estado y el sector privado, es
inequitativa debido a la concentración del cuidado en las mujeres y la
invisibilización del trabajo de cuidado comunitario. El cuidado ha sido
desproporcionalmente provisto a través del trabajo de cuidado remunerado y no
remunerado de las mujeres al interior de los hogares, las comunidades y el
mercado”[51].
6.6. En esta línea, a
través del CONPES 4143 del 14 de febrero de 2025, se formula la política
nacional de cuidado, con el objetivo de “transformar
la organización social del cuidado en el país. Su enfoque busca garantizar el derecho de las
personas a cuidar en condiciones dignas, así como a recibir cuidado, asistencia
o apoyo cuando lo necesiten. Además, reconoce y
fortalece las formas colectivas y comunitarias de cuidado de pueblos étnicos y
comunidades campesinas como pilares del sostenimiento de la vida”[52].
6.7. El
documento en referencia advierte entre otros, la limitada
capacidad del Estado para satisfacer de manera oportuna y pertinente, las
demandas de cuidado, asistencia o apoyo de la población que lo requiere y de
las personas cuidadoras. De modo que el plan de acción propuesto resulta
necesario y urgente para garantizar el derecho a cuidado en todas sus
dimensiones.
6.8. En efecto, como lo
ha señalado la Corte insistentemente, es imprescindible avanzar en esta
iniciativa, dado que las cargas de cuidado son cada vez más crecientes y se
distribuyen de forma desigual profundizando diferencias en la garantía de
derechos[53].
Así se precisó en la sentencia T-011 de 2025 en la que se puso de presente una
vez más, la necesidad de una política integral de cuidado, considerando que
“…las cargas de cuidado no son experimentadas por igual entre las poblaciones.
Por el contrario, ciertas características sociales agravan las cargas asociadas
al cuidado o hacen que se manifieste de formas particulares. Algunas de ellas
son la edad, el género, la condición de discapacidad, la pobreza, el desempleo
o el empleo informal. Segundo, el hecho de que el cuidado tengan impactos
diferenciados y profundos en las personas que asumen el cuidado y, en general,
en el tejido de la familia obliga a que la política se base en un sistema de
corresponsabilidades y en la comprensión y atención integral de sus efectos en
otras garantías fundamentales como la salud, la igualdad, la seguridad social y
la vida digna”.
7. Características,
finalidad y reglas jurisprudenciales para acceder al servicio de cuidador.
Reiteración de jurisprudencia
7.1. La Ley 2297 de 2023[54],
literal b del artículo 4, define la figura de cuidador, así:
“…b)
Cuidador o asistente personal: Se entiende por
cuidador o asistente personal una persona, profesional o no, que apoya a
realizar las tareas básicas de la vida cotidiana de una persona con
discapacidad quien, sin la asistencia de la primera, no podría realizarlas. El
servicio de cuidado o asistencia personal estará siempre supeditado a la
autonomía, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad a quien se
presta la asistencia...”.
7.2. De otra
parte, el servicio de cuidador ha sido definido como un servicio
complementario[55],
no es una actividad contemplada dentro del
ámbito de la salud, por lo cual, no aparece
de manera expresa en el listado de servicios y tecnologías en salud excluidos
de ser financiados con recursos públicos asignados a la salud (Resolución 641 de 2024).
7.3.
En razón a lo anterior, la Resolución 740 de 2024[56]
del Ministerio de Salud y Protección Social (artículo 40 y subsiguientes)
establece el procedimiento para el recobro que
las EPS (Entidades Promotoras de Salud), IPS (Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud), y demás agentes o entidades recobrantes, pueden presentar
ante la
ADRES (Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud), en los casos en los que deben prestar el servicio por orden del juez
de tutela.
7.4. La Corte ha
sostenido que el servicio de cuidador “(i) es prestado generalmente por
personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores
son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es prestado de manera
prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para
que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas
que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado
desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo
recibe”[57].
7.5. En la sentencia
T-150 de 2024, la Corte señaló que de manera reiterada se ha advertido que los
miembros del hogar deben solidarizarse con los familiares que se encuentren en
una situación de dependencia por razones de salud, siempre y cuando estén en
posibilidad de atenderlos de forma permanente o puedan sufragar el costo que
implica su cuidado. Ya que, de lo contrario, se activa la obligación
subsidiaria del Estado, en virtud de su deber de proteger y asistir a los
sujetos que, por su condición física, económica o mental, se encuentren en una
situación de debilidad manifiesta.
7.6. Dicha obligación se
activa cuando se acrediten dos circunstancias: “primero, que exista certeza
médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador y,
segundo, que sea materialmente imposible para la familia del paciente asumir su
cuidado. Para constatar esta imposibilidad material, es necesario demostrar
que: (i) los miembros del grupo familiar no están en capacidad física de
prestarle al paciente el apoyo requerido, por a) falta de aptitud debido a la
edad o a una enfermedad o b) porque deben asumir otras obligaciones
básicas, como proveer los recursos económicos necesarios para su subsistencia y
la de su familia; (ii) es imposible brindar un entrenamiento o capacitación
adecuada a los miembros del grupo familiar encargados del cuidado del paciente
y (iii) la familia carece de los recursos económicos necesarios para contratar
el servicio de cuidador”[58].
7.7. Igualmente, en la
sentencia que se cita, se precisó que la certeza médica sobre la necesidad de
un cuidador “no se limita a la existencia de una orden médica, sino que se
puede acreditar con un diagnóstico médico cierto, actual y fiable que dé cuenta
de la necesidad del paciente de recibir ese servicio, el cual puede aparecer en
las anotaciones que los médicos realizan en la historia clínica”. Respecto de
la obligación estatal de asumir el servicio de cuidador de manera subsidiaria,
señaló que “no es intemporal, porque las circunstancias que restringen las
capacidades del núcleo familiar para asumir el cuidado del paciente pueden
cambiar y, en un momento dado, ser suficientes para brindarle de manera directa
el apoyo que requiere”.
7.8. Por último, en el
referido fallo se determinó que “la prestación del servicio de cuidador que
excepcionalmente asuma una entidad del sistema general de seguridad social en
salud debe ser reconocida por la ADRES, mediante el proceso de recobro previsto
por el numeral 8 del artículo 39 de la Resolución 1885 de 2018[59]”.
7.9. Ahora bien, se debe
señalar brevemente que el servicio de cuidador se distingue claramente del
servicio de enfermería, a partir de las necesidades que pretenden ser
satisfechas y de los responsables de su prestación. Por un lado, el servicio
domiciliario de enfermería busca la prestación de un servicio de salud que
requiere un conocimiento cualificado y está a cargo del sistema de salud. Por
el otro, el servicio de cuidador pretende ser un apoyo para el paciente en sus
actividades de la vida cotidiana y no requiere de conocimientos cualificados,
por lo que, por regla general, es responsabilidad del núcleo familiar, como ya
se explicó. Estas diferencias fueron sintetizadas en la sentencia T-150 de
2024:
Cuidador
Enfermería
Brinda apoyo físico y emocional a pacientes que dependen
totalmente de otra persona para realizar actividades básicas.
Asegura las condiciones necesarias para la atención médica
especializada de un paciente en su domicilio.
Le
corresponde a la familia del paciente y subsidiaria y excepcionalmente al
Estado, en virtud del principio de solidaridad.
Es
prestado por profesionales, técnicos o auxiliares de la salud adscritos a las
EPS.
No
es un servicio de salud, sino un servicio complementario a este,
explícitamente reconocido por la normativa (artículo 3.17 de la Resolución
1885 de 2018, del Ministerio de Salud y Protección Social).
Es
un servicio de salud, que hace parte de los servicios de atención
domiciliaria.
No
hace parte del PBS-UPC, pero tampoco está excluido de financiación con
recursos públicos de la salud.
Hace
parte del PBS-UPC, como servicio de atención domiciliaria.
Requiere
que exista certeza médica sobre la necesidad de recibir el servicio (no
necesariamente una orden médica).
Requiere
orden médica.
Fuente: Sentencia T-150 de 2024
7.10. Resulta
importante aclarar que en el presente caso la accionante reiteró al despacho la
pretensión de que se autorizara para su nieta el servicio de cuidador, y no el
servicio de enfermería domiciliaria. Ciertamente, para la Sala, no hay indicios
de que la atención que requiere la menor agenciada, sea especializada con un
servicio de enfermería. Esto se concluye a partir del material probatorio del
expediente, y de los relatos de la agente oficiosa, respecto de las labores que
realiza en su calidad de cuidadora, los cuales refieren a necesidades básicas
de cuidado.
8. Los cuidadores y cuidadoras como sujetos de derechos.
Reiteración de jurisprudencia
8.1. Claramente, existe
una inescindible correlación entre la labor de cuidado con quien lo ejecuta. La
jurisprudencia actual, a propósito del reconocimiento del derecho al cuidado
como un derecho fundamental, ha analizado el impacto que aquel tiene sobre la
salud, el bienestar, el proyecto de vida y, en general, la vida en condiciones
dignas del cuidador.
8.2. Las repercusiones del
trabajo de cuidado sobre los cuidadores son relevantes desde una perspectiva de
derechos fundamentales, pues si bien hay situaciones en
las que constituye una experiencia gratificante, muchas veces puede convertirse
en una labor agobiante y estresante, que da lugar a afectaciones que incluyen:
estrés, angustia, depresión, ansiedad, trastornos del sueño como insomnio,
dificultad para concentrarse, pérdida de apetito, abuso de sustancias,
aislamiento social, dolores sin explicación aparente, irritabilidad, dolores de
cabeza, sensación de soledad, agravamiento de enfermedades físicas, agotamiento
emocional y físico, dificultades osteomusculares, entre otras. Estas
condiciones de salud han sido denominadas como el “síndrome del cuidador
quemado”, caracterizado por el agotamiento emocional, despersonalización y
reducción de la realización personal[60].
8.3. Tales efectos
negativos, por supuesto, merecen también especial atención desde la perspectiva
constitucional. En la sentencia T-011 de 2025, la Corte precisó que la carga de
cuidado no puede generar una afectación desproporcionada y que exceda las
condiciones físicas y emocionales de quien realiza las labores de cuidado. En
este sentido, el fallo citado indicó que “un verdadero reconocimiento de las
implicaciones del cuidado exige que la valoración sobre la situación del
cuidador sea integral”, pretendiendo con ello, reducir los escenarios de
desigualdad que se estructuran en torno a esta tarea y que están ampliamente
documentados en el contexto jurisprudencial.
8.4. Para evaluar la
situación del cuidador, sin desconocer el principio de solidaridad de la
familia, y de forma complementaria a los requisitos actuales que se deben
constatar para la eventual orden de otorgar el servicio en el caso concreto,
las autoridades, las EPS o el juez constitucional, deben analizar también, “en
la valoración de la procedencia del cuidador a cargo de las EPS”, el
cumplimiento de las reglas jurisprudenciales expuestas en el precitado fallo, a
saber:
“(i) Si la carga de
cuidado en el cuidador, particularmente genera afectaciones desproporcionadas
en su salud e integridad personal, lo que incluye salud física y
emocional[61].
Procederá el otorgamiento del cuidador a cargo de la EPS si la carga de cuidado
exige unos esfuerzos físicos y emocionales altos o si la tarea de cuidar genera
efectos negativos significativos en el estado de salud física y emocional del o
la cuidadora.
(ii) Si la persona
cuidadora enfrenta una afectación desproporcionada en su proyecto de vida como
consecuencia de la carga de cuidado, es necesario verificar si un indicativo de
dicha afectación puede ser, entre otros[62]:
(a) la ausencia de espacios y tiempo de autocuidado (proporción de tiempo
destinado al descanso y el ocio); (b) el abandono de aficiones e intereses del
o la cuidadora; (c) la relación entre la carga de cuidado y el abandono del
trabajo o los estudios; y (d) la relación entre la carga de cuidado y la falta
de conexiones sociales, la pérdida de redes de apoyo familiar y de amistad, la
sensación de soledad, entre otras manifestaciones de afectaciones del
desarrollo individual y social del cuidador.
(iii) Si la carga de
cuidado impide que el cuidador o cuidadora satisfaga sus necesidades sociales y
económicas. Este es el caso de los y las cuidadoras que desatienden sus
necesidades médicas y de cuidado personal y de aquellos que, a pesar de querer,
no pueden tener trabajos remunerados. Esto último porque la carga de cuidado
agota todos los recursos necesarios para acceder al mercado laboral”.
8.5. En el
pronunciamiento la Corte enfatiza, que el deber de apoyo a la familia por parte
del Estado y de la sociedad no es absoluto, pues solo se interviene “cuando
para ella es desproporcionado asumir las cargas de solidaridad y cuidado por sí
solas. El cuidado de sus miembros es un deber de la familia y como tal implica
cargas para las personas, pero no puede convertirse en una obligación
desproporcionada que imponga a las personas, especialmente a las más
vulnerables, un sacrificio de su dignidad por asegurar el interés social
relacionado con el cuidado”[63].
8.6. En estos términos,
el fallo de forma contundente señala que las prestadoras de los servicios de salud
y el juez constitucional deberán hacer un análisis del contexto fáctico y las
circunstancias del cuidador para determinar si, “a pesar de no contar con un
diagnóstico médico, una limitación por edad o unos deberes económicos, se puede
concluir razonablemente que la falta de cuidador externo ha expuesto a la
persona encargada del cuidado en un nivel de agotamiento físico o emocional, o
ha alterado el proyecto de vida en una magnitud que implique un sacrificio
desproporcionado de sus proyectos de vida y contextos personales”.
8.7. Finalmente, y al
igual que se hizo en la sentencia que se reitera, la Corte recalca la imperiosa
necesidad de que se avance en la consolidación de la política pública que
materialice el derecho al cuidado en su integridad, con el fin de
reducir cada vez más, la brecha de las problemáticas asociadas al mismo.
9. Análisis del caso
concreto
9.1. La Sala Octava de
Revisión analiza el caso de una menor de edad, en situación de discapacidad y
diagnosticada con graves y diferentes patologías, que
le impiden realizar de manera autónoma las actividades diarias necesarias para
su subsistencia y, por esta razón, requiere la ayuda permanente de terceros.
Según la historia clínica que obra en el expediente, los diagnósticos que se
advierten son: “epilepsia y síndrome...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.