Sentencia T-143 de 2023

T-143-23 DERECHO AL CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO, IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración por negar la licencia parental compartida a empleado del sector público (…) la negativa de reconocer la licencia se había fundado (i) en la ausencia de regulación, lo que no es un argumento admisible para impedir el goce de derechos y (ii) en la exigencia de una reglamentación de la ley, lo que constituye un requisito no contemplado en la norma y, por ende, un desconocimiento del derecho al debido proceso administrativo; así como, del principio de legalidad. Además, se constató que los accionantes cumplen con los requisitos legalmente previstos para acceder a la licencia parental compartida. LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN-Prestación social aplica en igualdad de condiciones para trabajadores del sector público (…) la interpretación… que excluye a los empleados públicos de la licencia parental compartida, es contraria a la Constitución por cinco razones: (i) existe un claro mandato de trato igual entre trabajadores que se encuentra en la Constitución, en instrumentos de derecho internacional y en la jurisprudencia constitucional; (ii) la interpretación desconoce el contexto normativo de la disposición; (iii) el Decreto 1083 de 2015 remite a normas del CST en materia de licencias para servidores públicos; (iv) en el trámite legislativo de la Ley 2114 de 2021 se guardó silencio sobre la exclusión de los empleados públicos; y (v) la interpretación adoptada por el MinSalud desconoce los propósitos de la licencia parental compartida. ACCIÓN DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Procedencia excepcional por afectación del derecho al cuidado del recién nacido y mínimo vital LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad/LICENCIA DE MATERNIDAD-Importancia del reconocimiento y pago de la licencia como medio de protección de la madre y del recién nacido LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco normativo LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificación DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Derecho subjetivo/LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Constituye desarrollo y realización del interés superior del menor LICENCIA PARENTAL-Alcance/LICENCIA PARENTAL-Finalidad LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Naturaleza y finalidad RESPONSABILIDAD PARENTAL-Alcance/DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR-Alcance LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Marco normativo LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Reglas jurisprudenciales DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA-Ausencia de regulación no impide el goce del derecho fundamental REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-143 de 2023 Referencia: expediente T-9.001.237 Acción de tutela instaurada por Angie Dayana Camacho Nieves y Víctor Andrés Olarte Arcos en contra de Compensar EPS Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Natalia Ángel Cabo y los Magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. El 25 de agosto de 2022, la señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”[1]. Hechos relevantes 2. El 8 de junio de 2022, Angie Dayana Camacho Nieves dio a luz a la segunda hija de la familia[2]. 3. El 19 de julio de 2022, el señor Olarte solicitó a su empleador, el Ministerio de Salud y Protección Social -en adelante MinSalud-, la autorización y reconocimiento de las seis (6) semanas de licencia parental compartida. 4. El 22 de julio de 2022, con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, la señora Camacho radicó ante la EPS Compensar una solicitud de reconocimiento y pago de licencia parental compartida con el señor Olarte. Para ello, aportaron el documento de mutuo acuerdo, en el que solicitaron: 12 semanas para ella y las 6 semanas restantes a favor del mencionado señor[3]. 5. El 1 de agosto de 2022, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud, empleador del señor Olarte, le informó que habían elevado consulta ante la EPS Compensar y ese mismo día esta última había indicado que no era posible reconocer la prestación en los términos solicitados. La EPS aseguró que “aunque la Ley fue notificada y sancionada, no puede ser aplicada aún por parte de la EPS, dado que el [MinSalud] indicó que para la aplicación de la referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida ejecución”[4]. 6. Además, señaló que la EPS ofreció dos alternativas: (i) pagar la licencia de maternidad completa a su nombre o (ii) aportar una serie de documentos y dejar “pendiente para autorización y pago [de la licencia parental compartida], cuando se emita la reglamentación complementaria que está pendiente”[5]. Uno de los documentos solicitados es un certificado “donde el médico incluya: la constancia de nacimiento del menor [de edad], la fecha de nacimiento del menor [de edad], la fecha en que iniciaría cada una de las licencias compartidas para ambos padres”[6]. Por lo anterior, la coordinadora del grupo de nómina del MinSalud le solicitó al accionante informar cuál sería la alternativa por la que optarían. 7. El 2 de agosto de 2022, la EPS Compensar respondió negativamente el reconocimiento de la licencia parental compartida solicitada por la accionante el 22 de julio de 2022 en los mismos términos que se indicaron en los hechos anteriores. 8. En la acción de tutela, los accionantes aseguraron que la decisión de la EPS Compensar vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”[7], por dos razones. Primero, porque es la EPS la entidad que debe garantizar la valoración médica que les exigen y no los padres quienes deben aportarla. Segundo, porque la suspensión del reconocimiento de la licencia implicaría desconocer el derecho del señor Olarte a compartir con su hija recién nacida. Con base en ello, plantearon las siguientes pretensiones: ordenar a la EPS (i) reconocer de forma inmediata la licencia parental compartida; (ii) que para la obtención del certificado médico requerido tenga en cuenta la información obrante en la historia clínica de la señora Camacho y de la menor [de edad], o que programe una cita médica para la obtención del mismo; y (iii) que establezca las fechas en las cuales se disfrutarán las licencias por parte de cada uno de los progenitores[8]. 9. Trámite procesal 10. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá avocó conocimiento de la acción y corrió traslado de la acción de tutela a la EPS Compensar. Además, vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud y al MinSalud. Posteriormente, a través del auto del 2 de septiembre de 2022, el juzgado vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-. Respuesta de las accionadas y vinculadas 11. La EPS Compensar[9] indicó la imposibilidad jurídica de reconocer la licencia parental compartida, en tanto, (i) el reconocimiento de dicha licencia se hace a cargo de los recursos de la ADRES[10], (ii) por lo que el trámite está sujeto a un procedimiento reglado “de carácter insoslayable en tanto compromete recursos de naturaleza fiscal”[11] y (iii) el MinSalud no ha expedido el reglamento. Afirmó que ha elevado peticiones al Ministerio para conocer el trámite a seguir y este le indicó que no ha expedido la normativa requerida y que “para la ejecución de la referida norma es preciso desarrollar un reglamento que permita su debida ejecución”[12]. Por lo anterior, manifestó que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva pues la EPS no puede suplir la función del Ministerio de reglamentar la aplicación de la ley. Además, manifestó que la ADRES no está reconociendo este tipo de licencias, por lo que pagarla sería una “pérdida irrecuperable para la EPS”[13]. 12. Con base en lo anterior, solicitó: (i) negar el amparo; (ii) vincular a la ADRES; (iii) ordenar al MinSalud expedir la reglamentación respecto de la licencia parental compartida y (iv) que, en caso de que se acceda a las pretensiones de la acción, ordenar a la ADRES reembolsar a la EPS Compensar los valores pagados[14]. 13. La Superintendencia Nacional de Salud[15] solicitó ser desvinculada del trámite. Señaló que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes no proviene de la entidad. Esto es así porque a través de la Ley 1949 de 2019 se dejó claro que la entidad no conocería de las reclamaciones por prestaciones económicas de las entidades vigiladas y de los empleadores[16]. 14. La ADRES[17] afirmó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva dado que no tiene incidencia en la satisfacción de la pretensión, que corresponde por completo a la EPS. Por lo anterior, solicitó negar el amparo en lo referente a la entidad y desvincularla del trámite[18]. Sentencia objeto de revisión – sin impugnación 15. En sentencia del 6 de septiembre de 2022, el Juzgado 38 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá negó el amparo. Sostuvo que no se vulneraron los derechos de los accionantes pues no existe reglamentación por parte del MinSalud sobre el reconocimiento de la licencia parental compartida. Además, consideró que la EPS ofreció alternativas que no afectan el mínimo vital de los accionantes. 16. Por último, frente a la pretensión en la cual se solicitó que la EPS realice una valoración médica a los accionantes y a su hija, indicó que la decisión sobre los tratamientos y las citas a realizar corresponde a los médicos tratantes y no al juez constitucional. Actuación en sede de revisión 17. La Sala de Selección de Tutelas Número Once de la Corte Constitucional[19], en Auto del 29 de noviembre de 2022[20], seleccionó el expediente T-9.001.237 de la referencia para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al despacho del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas el 15 de diciembre de 2022, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente. 18. Mediante auto del 23 de enero de 2023, el magistrado ponente decretó pruebas tendientes a ampliar (i) los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia y conocer (ii) el estado actual de reconocimiento de la prestación y (iii) el marco actual de regulación de la licencia parental compartida. 19. Los accionantes[21] informaron que para el 25 de enero de 2023 la EPS no había (i) reconocido la licencia parental compartida ni (ii) expedido el certificado médico de que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021; y, manifestaron que el MinSalud concedió dos (2) semanas de licencia de paternidad al señor Olarte. 20. Además, afirmaron que (iii) hasta el 10 de enero de 2023 el accionante Olarte fue empleado público del MinSalud, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 21. A partir de esa fecha, ocupa el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 23, en la Oficina Asesora Jurídica del Centro Nacional de Memoria Histórica. Igualmente, señalaron que (iv) el señor Olarte podría considerarse un trabajador del sector público “para efectos de la aplicación de la licencia parental compartida, dado que la expresión normativa ‘trabajadores del sector público’ comprende a los empleados públicos (como es el caso del Profesional Especializado de la planta global del MinSalud)”[22]. Adicionalmente, (v) narraron las diferentes modificaciones que ha tenido el artículo 236 del CST y sostuvieron que la licencia debe cobijar a todos los trabajadores “sin perjuicio de su aplicación a los afiliados a los regímenes especiales y de excepción”[23]. 21. Finalmente, en un posterior correo del 6 de febrero de 2023, indicaron que el 1º de febrero de 2023, recibieron un mensaje de texto de la EPS Compensar donde se comunicó: “ANGIE, EPS COMPENSAR informa que se encuentra disponible el dinero por concepto de pago incapacidad con fecha de inicio 8/06/2022 radicada el 22/07/2022 por el cual puedes acercarte con tu documento de identificación original a cualquier oficina del BANCO BOGOTÁ indicando que vas por un retiro de incapacidades”[24]. 22. Sin embargo, señalaron que (i) la accionante Camacho no tramitó ante la EPS ninguna solicitud de reconocimiento y pago de incapacidad, sino de la licencia parental compartida y (ii) no han efectuado el cobro del dinero ni tienen intención de hacerlo hasta que la Corte se pronuncie frente al caso. 23. La EPS Compensar[25] informó que el 27 de enero de 2023 se autorizó el pago de la licencia de maternidad de la accionante, y que puede recibir este pago en el Banco de Bogotá desde el 1 de febrero de 2023. Además, sostuvo que dado que la licencia compartida se reconoce con recursos a cargo de la ADRES, es necesario un acto administrativo que reglamente la Ley 2114 de 2021. En este sentido, el artículo 2.6.1.1.2.11 del Decreto 780 de 2016 establece que el MinSalud deberá expedir la regulación de la compensación de las EPS que pagan licencias. Además, expuso que el certificado médico del que trata el numeral 4 del inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 debe ser aportado por los accionantes pues la EPS “es ajena a l[o]s certificados emitidos por los galenos tratantes”[26]. Por último, manifestó que la EPS ha recibido 39 solicitudes de licencia parental compartida. 24. El Departamento Administrativo de la Función Pública presentó dos escritos[27]. En el primero atendió a los requerimientos de la Corte y en el segundo presentó respuesta a la acción de tutela. Sobre el informe en respuesta al auto de pruebas del 23 de enero de 2023, indicó que (i) la prestación debe reglamentarse de manera conjunta con los Ministerios del Trabajo, Salud y Protección Social, Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación; (ii) la Ley 2114 de 2021 solo aplica para trabajadores oficiales y no a empleados públicos. Esto es así pues la ley modificó disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y el ámbito de aplicación de este Código se limita a los trabajadores oficiales y particulares. 25. Además, manifestó que (iii) respecto de los trabajadores del sector público encontró que el pago corresponde a cada entidad pública y que “el procedimiento será el establecido para el reconocimiento de la prestación de acuerdo con los manuales de procedimiento con los cuales cuenta cada entidad”[28] y (iv) fue el legislador quien determinó que los trabajadores oficiales gozarán de una reglamentación específica respecto de los particulares. 26. Como respuesta de la acción de tutela, solicitó que se declare improcedente el amparo por carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues no ha intervenido de ninguna manera en los hechos que la suscitaron. Sin embargo, abordó el asunto concreto e indicó que en “el caso que nos ocupa, y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se debe precisar que el accionante señor DIEGO ANDRÉS BULLA PÉREZ al ser EMPLEADO PÚBLICO DEL [MinSalud], no es sujeto del ámbito de aplicación de que trata el artículo 2 parágrafo 4º y 5º, por su tipo de vinculación con el Estado”[29]. A pesar de que hace referencia a otro nombre, este razonamiento es extensible al accionante por también ser un empleado público del mismo Ministerio. 27. Cumplido este término, no se recibió una respuesta del MinSalud, por lo que mediante auto del 15 de febrero de 2023 se le requirió para que atendiera a los planteamientos del auto del 23 de enero de 2023. 28. El MinSalud[30] respondió a los planteamientos del numeral segundo del auto del 23 de enero de 2023. Informó que la licencia parental compartida no ha sido reconocida ni pagada a los accionantes atendiendo al correo de la EPS Compensar del 1º de agosto de 2022. Sin embargo, se reconoció la licencia de paternidad al señor Olarte a través de la Resolución 1192 del 11 de julio de 2022. Además, señaló que el accionante se desempeñaba en el cargo de “Profesional Especializado, Código 2028, Grado 21 de la Subdirección de Beneficios en Aseguramiento de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud”[31] y afirmó que se cataloga como un trabajador del sector público y es beneficiario de la licencia parental compartida de acuerdo con lo establecido en la Ley 2114 de 2021, aunque de acuerdo con el concepto 000521 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública, estos debían ser excluidos. 29. Dado que en la respuesta de los accionantes al auto de pruebas del 23 de enero de 2023 se evidenció que el señor Olarte tenía un nuevo empleador desde el 10 de enero de 2023, en auto del 27 de febrero de 2023 se dispuso la vinculación del Centro Nacional de Memoria Histórica. Además, requirió al MinSalud para que respondiera a los interrogantes planteados en el numeral quinto del auto del 23 de enero de 2023. 30. El MinSalud[32] sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación de esta ley”[33] por cuanto la Ley 2114 de 2021 implicó una modificación del CST, que no rige las relaciones laborales de los empleados públicos. Además, manifestó que el pago de la licencia parental compartida corre a cargo del empleador o EPS. Por último, reitero que de acuerdo con lo señalado en la mencionada Ley el Departamento Administrativo de la Función Pública debe reglamentar la licencia parental compartida respecto de los trabajadores del sector público. Y, en consecuencia, “este Ministerio ciñéndose a las disposiciones de orden legal, considera pertinente obedecer a lo ordenado por la ley”[34]. 31. El Centro Nacional de Memoria Histórica[35] intervino en el proceso y solicitó que “de fallarse a favor del accionante, se ordene a COMPENSAR S.A. realizar el trámite de desembolso pertinente al Centro Nacional de Memoria Histórica con la mayor celeridad posible”[36]. Sostuvo, que a pesar de que el Departamento Administrativo de la Función Pública indicó que los empleados públicos no son beneficiarios de la prestación, “[t]ermina siendo muy complejo aterrizar en tal afirmación, comoquiera que el texto de la norma en mención, aunque advierte que el DAFP tiene el deber de reglamentar, no establece ninguna diferenciación entre los trabajadores del sector público para la aplicación de la misma”[37]. Además, afirmó que en el caso concreto: “[N]o se expone mayor razón por la cual se hace una diferenciación tan drástica entre los trabajadores del sector público que tienen derecho a la licencia parental compartida más allá de que la norma que se está modificando con la Ley 2114 de 2021 es el CST, ignorando así la clara intención del legislador de cobijar a todos los trabajadores del sector público con el último inciso del parágrafo 4 de la precitada norma”[38]. 32. Por último, señaló que el señor Olarte se encuentra en periodo de prueba y que, de acuerdo con el artículo 2.2.18.3.25 del Decreto 1083 de 2015, cuando “por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, éste será prorrogado por igual término”. Por lo anterior, “en caso de que producto de la decisión que su honorable corporación tome, el accionante pueda disfrutar de las 6 semanas por concepto de licencia parental compartida, el periodo de prueba deberá interrumpirse por dicho término y a su vez prorrogarse por el mismo”[39]. II. CONSIDERACIONES Competencia 1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Problema jurídico y metodología de la decisión 2. La señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS. Invocaron la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”[40], que consideraron vulnerados debido a la negativa “arbitraria” de reconocerles la licencia parental compartida contemplada en la Ley 2114 de 2021. 3. Para fijar el alcance del problema jurídico, la Sala encuentra necesario hacer una aclaración. De cara a ambos accionantes existe una problemática relacionada con la posibilidad de cumplir con su deber de cuidar a su hija recién nacida y al debido proceso por cuanto, en principio, se está exigiendo una reglamentación no contemplada en la Ley 2114 de 2021 para acceder a la licencia parental compartida. 4. De cara al señor Olarte, existe una discusión adicional relacionada con el derecho a la igualdad. Lo anterior, pues el MinSalud sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación de esta ley”[41] y, en consecuencia, el accionante no tiene derecho al reconocimiento de la licencia parental compartida. El mencionado Ministerio sustentó su negativa en conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, que ha manifestado, tanto en su respuesta al auto de pruebas del 23 de enero de 2023 como en conceptos emitidos[42], que los empleados públicos no son beneficiarios de la licencia parental compartida. Ello, puede amenazar el derecho a la igualdad, por cuanto esta es la entidad encargada de reglamentar la materia para los “trabajadores del sector público”, de acuerdo con la Ley 2114 de 2021. 5. Corresponde a la Corte resolver dos problemas jurídicos: ¿La EPS Compensar y el Ministerio de Salud y Protección Social afectaron los derechos fundamentales al interés superior del menor de edad y al debido proceso, así como al deber de cuidado del niño, al negar a los accionantes el reconocimiento de la licencia parental compartida, bajo el argumento de que la figura aún no ha sido objeto de reglamentación y al exigirles aportar el certificado médico del que trata la Ley 2114 de 2021, el cual no les fue entregado? ¿El Ministerio de Salud y Protección Social desconoce el derecho a la igualdad del señor Víctor Andrés Olarte al negar el reconocimiento de la licencia parental compartida, bajo el argumento de que aquella no aplica a los empleados públicos, de conformidad con los conceptos proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública? 6. Para responder a los interrogantes planteados, en la presente decisión se estudiará (A) las licencias parentales, especialmente frente a la licencia parental compartida, y los derechos fundamentales que estas desarrollan; (B) el derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para la garantía de un derecho y (C) el derecho a la igualdad entre trabajadores del sector público y privado. Tras esto, se analizará el caso concreto. A. Las licencias parentales y su relación con los derechos fundamentales 7. Las licencias de maternidad y paternidad encuentran su fundamento en diferentes artículos de la Constitución. En primer lugar, el artículo 44 señala como derechos fundamentales de los niños “el cuidado y amor” y el deber que tienen la familia, la sociedad y el Estado de garantizar su interés superior[43]. En segundo lugar, el artículo 42 dispone que el “Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. En tercer lugar, el artículo 53 constitucional incluye como principios fundamentales del trabajo el descanso necesario, la protección especial a la mujer y a la maternidad. 8. En desarrollo de lo anterior, el ordenamiento jurídico consagra las licencias parentales, con las que se pretende garantizar que los menores de edad sean cuidados por su madre y su padre y, en esa medida, garantizarle el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sentencia C-415 de 2022 resaltó que tanto la licencia de maternidad como de paternidad “se dirigen fundamentalmente a proteger a la niñez y especialmente el bienestar del recién nacido”. Por lo anterior, la Corte extendió la licencia reconocida a la madre biológica, que fue la inicialmente prevista en el sistema jurídico, a casos no originalmente comprendidos por la ley pero que, de cara al cuidado del menor de edad -entre otros principios-, hacían necesario el reconocimiento de la figura. Tal y como se explica enseguida. 9. Primero, la Sentencia T-1078 de 2003 señaló que ante la muerte de la madre biológica, el padre biológico tiene el derecho a que se le extienda el reconocimiento de la licencia de maternidad a este. Segundo, en la decisión C-543 de 2010 se consideró que el artículo 42 de la Constitución “ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismos derechos”. Por lo anterior, extendió la licencia de maternidad a casos en los cuales se adoptaron niños, niñas o adolescentes (NNA) mayores de 7 años. Tercero, en la decisión T-275 de 2022 esta corporación extendió la licencia de maternidad a un padre que concibió a su hija a través de un proceso de maternidad subrogada[44]. Cuarto, en la referida Sentencia C-415 de 2022[45] se estableció que las parejas del mismo sexo también deben gozar de las licencias de maternidad y paternidad, a pesar de que este no es un supuesto expresamente contenido en la ley[46]. 10. Ahora bien, a pesar de que ambas licencias tienen elementos en común y comparten la fundamentación constitucional, existen aspectos diferentes para cada una de estas licencias. Por un lado, la licencia de maternidad tiene sustento normativo en el artículo 43 de la Constitución, el cual establece una protección para la mujer al indicar que “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Adicionalmente, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece una especial para las mujeres después del parto[47]; y, el artículo 11.2.b de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer consagra el deber de los Estados para implementar la licencia de maternidad[48]. 11. Con base en ello, la Corte ha indicado que se trata de “una medida de protección a favor de la madre del menor [de edad] y de la institución familiar. Esta se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño”[49]. En razón de ello, ha señalado que esta licencia realiza “los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la sociedad y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al mínimo vital”[50]. Y, ha precisado que otorga una protección doble e integral, lo que explicó la Sentencia T-224 de 2021 en los siguientes términos: “[D]oble por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas. Es integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”[51]. 12. Por otro lado, sobre la licencia de paternidad se ha establecido que esta “contribuye en la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras encargadas de los niños”[52]. Igualmente, esta constituye “un derecho subjetivo del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental”[53]. También, este tribunal ha afirmado que se trata de “una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los menores de edad y especialmente el de recibir cuidado y atención”[54]. 13. A nivel legal, estas medidas están contempladas en el CST para los trabajadores particulares y los trabajadores oficiales. El artículo 236 del CST dispone en su numeral 1 que toda “trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”. Además, dispone en su parágrafo 2º que el “padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad”. Igualmente, la norma dispone que “[l]os beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público”. 14. Para empleados públicos del orden nacional, las normas aplicables son los artículos 5, 37 y 38 del Decreto 1045 de 1978. Si bien este acto administrativo únicamente contempla la licencia de maternidad, el artículo 2.2.5.5.10 del Decreto 1083 de 2015[55] establece que las “licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan”. Dado que estas normas implican, en general, modificaciones al CST, el mencionado artículo puede considerarse una cláusula de remisión. 15. Frente a los encargados del reconocimiento de estas prestaciones, el Decreto 780 de 2016[56] establece que el “empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC”[57]. Adicionalmente, en la Circular Externa 24 del 19 de julio de 2017 el MinSalud estableció que el “empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC, correspondiendo al empleador, adicionalmente, reconocer el valor de la licencia de maternidad directamente a la cotizante”. Finalmente, el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 indica que el “trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS”. Lo anterior, sin perjuicio de que la EPS pueda recobrar posteriormente a la ADRES en los términos del artículo 207 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2.2.3.4.4 del Decreto 1427 de 2022[58]. La licencia parental compartida, su régimen y las finalidades constitucionales que desarrolla 16. La Ley 2114 de 2021, que modificó el artículo 236 del CST, creó la figura de la licencia parental compartida, que de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley busca: (i) “que los padres tengan opciones adicionales para cumplir con el deber de cuidado y de esa manera, propender por la materialización del derecho fundamental de los niños a recibir el cuidado de los padres”; (ii) “disminuir las condiciones de desigualdad de las mujeres para el acceso al campo laboral, eliminando como criterio en los procesos de selección de personal, si la mujer está en edad reproductiva o no” y (iii) “lograr que se logre un papel más activo en el cuidado por parte de ambos padres, para lograr una mejor salud psicológica, autoestima y formas de relacionamiento con el mundo”[59]. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre estas finalidades en diferentes ocasiones. 17. Con base en los antecedentes legislativos se advierte que la licencia parental compartida tiene el propósito de (i) garantizar las condiciones para que tanto la madre como el padre cumplan con su deber de cuidado y, en consecuencia, se propenda por la materialización del derecho fundamental de las y los niños a recibir su cuidado[60]. En esa medida, permite la materialización de la responsabilidad parental, consagrada en el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, frente a la cual la Sentencia T-044 de 2014 explicó que es “la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”[61]. De manera más reciente, en la Sentencia T-413 de 2020, la Corte señaló que la protección a los menores de edad busca “el efectivo acceso de los niños a los derechos consagrados en la Constitución al garantizar las ‘condiciones que les permitieran crecer en libertad e igualdad’”. 18. Además, (ii) la licencia parental compartida propende por garantizar el principio de igualdad en, al menos, dos aspectos. Por un lado, respecto del acceso de la mujer al mercado laboral, en la Sentencia SU-075 de 2018 la Corte encontró que “actualmente existen grandes diferencias entre las tasas de desempleo femenino con respecto al masculino. Así mismo, indican que las mujeres y los hombres no funcionan de igual manera en el mundo laboral, ya que se ha podido establecer, por ejemplo, que específicamente ‘las mujeres madres sufren mayores tasas de desempleo a causa de los sobrecostos que incurren las empresas por la maternidad y la restringida oferta de cuidado para la primera infancia’ y que ‘la situación de desempleo femenino implica una desigualdad en el acceso al empleo por razón del sexo”[62]. Por lo anterior, es importante que esta situación pueda “equilibrarse con medidas que permitan una participación equitativa en el mercado laboral”[63]. 19. Y, por el otro lado, frente a la concurrencia de ambos padres al cuidado del menor de edad, la Corte ha considerado que, por ejemplo, la licencia de paternidad, al permitir al padre dedicar cuidado al menor, “contribuye en la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras encargadas de los niños”[64]. En un sentido similar, se señaló que esta licencia “ha sido concebid[a] para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atención a su pequeño hijo, teniendo en cuenta, además, la necesaria y conveniente asistencia al recién nacido”[65]. Estos argumentos son extensibles al caso concreto por cuanto la licencia parental compartida busca aumentar el tiempo que el padre puede dedicar al cuidado del menor de edad. 20. En la Sentencia C-415 de 2022[66], la Corte indicó que “(…) la licencia de maternidad y paternidad y por extensión las parentales flexibles y compartidas son un mecanismo de protección integral para la niñez, en desarrollo de los artículos, 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política”. Además, se señaló que la ley fue emitida con dos finalidades: (i) el interés superior del menor de edad y (ii) la igualdad entre el hombre y la mujer[67]. 21. A nivel legal, esta modalidad de licencia permite que los padres de un recién nacido puedan “distribuir libremente entre sí las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre”, para lo que deben cumplirse las siguientes condiciones y requisitos. Licencia parental compartida Condiciones (i) La licencia contará a partir de la fecha del parto a menos que el médico tratante determine que es necesario que esta comience antes. (ii) La madre deberá tomar mínimo las primeras 12 semanas y son las 6 restantes las que pueden ser repartidas, sin que esto afecte el tiempo de licencia del padre. (iii) Los períodos no se podrán “fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea”. (iv) La licencia será remunerada con base en el salario de quien disfrute de esta por el período correspondiente y su pago estará a cargo del respectivo empleador o EPS, de acuerdo con la normatividad vigente[68]. Requisitos (i) Aportar el Registro Civil de Nacimiento (ii) Que exista mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia, expresado en un documento firmado (iii) Que el acuerdo sea autorizado por el médico tratante (iv) Que se presente ante el empleador un certificado médico donde conste “a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del menor [de edad]. b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor [de edad]. c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno”. 22. Igualmente, la ley indica que se aplicará la licencia (i) respecto de los niños prematuros y adoptivos y (ii) a los trabajadores del sector público, para lo cual el Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la materia dentro de los seis meses siguientes a la sanción de la ley. Finalmente, establece restricciones para el reconocimiento de la licencia parental compartida a padres condenados por delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales, delitos contra la familia o frente quienes exista una medida de protección por violencia intrafamiliar vigente[69]. 23. De los dos apartados anteriores es posible concluir: (i) que las licencias parentales garantizan múltiples derechos como la igualdad, el cuidado del menor de edad, la protección a la mujer y la integridad familiar; (ii) contribuyen a la eliminación de estereotipos de género y (iii) la licencia parental compartida busca ampliar la atención de los deberes en el hogar para ambos progenitores, lo que además contribuye a eliminar las brechas de acceso al mercado laboral para las mujeres. B. El derecho al debido proceso y la ausencia de regulación como obstáculo para la garantía de un derecho 24. En la presente sección se estudian dos aspectos relacionados con la regulación y la reglamentación para el goce de los derechos. En primer lugar, se estudia el desconocimiento del derecho al debido proceso por la exigencia de requisitos no contemplados en la ley. En segundo lugar, las razones por las cuales la Corte ha considerado que la ausencia de regulación de un derecho no es un argumento admisible para negar su reconocimiento. El desconocimiento del derecho al debido proceso por exigencia de requisitos no contemplados en la ley 25. El artículo 29 constitucional consagra el derecho al debido proceso y dispone que este se aplicará a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Además, el artículo 84 de la Constitución establece que cuando un derecho es reglamentado de manera general, las autoridades no pueden establecer ni exigir requisitos adicionales para su ejercicio. 26. Para la Corte, el debido proceso administrativo es “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados por la ley”[70]. Además, ha considerado que este derecho se configura “como una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada por la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes y después de adoptar una determinada decisión”[71]. En aplicación de este principio, se ha proscrito la exigencia de requisitos adicionales a los contemplados en la ley para el reconocimiento de un derecho[72]. 27. En un caso relacionado con el reconocimiento de la licencia de maternidad, la Corte afirmó en la Sentencia T-224 de 2021 que “las EPS no le pueden exigir a las mujeres que pretenden el reconocimiento de la licencia de maternidad, el cumplimento de formalidades no previstas legalmente. Lo anterior prohíbe que se impongan cargas excesivas a personas que -dadas sus circunstancias- son sujetos de especial protección constitucional”. Además, señaló que “se vulnera del derecho fundamental al debido proceso de las madres cuando se le exigen requisitos y formalidades adicionales para acreditar el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la licencia de maternidad”[73]. La ausencia de regulación no puede constituir un obstáculo para el goce de un derecho 28. La Corte ha establecido que la ausencia de regulación -ya sea legislativa o administrativa- de una materia no puede implicar un obstáculo para el goce efectivo de los derechos fundamentales y que, en ese sentido, las autoridades no pueden ampararse en este vacío normativo para omitir sus deberes relacionados con el aseguramiento de garantías constitucionales. En seguida, se presentan tres sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional llegó a la conclusión mencionada. 29. En la Sentencia T-970 de 2014 se conoció el caso de una mujer que padecía de diferentes patologías y que había solicitado a su EPS la realización del procedimiento de eutanasia. Al responder la acción de tutela, la entidad solicitó que esta se negara “en atención a la falta de regulación de los procedimientos de eutanasia. Por su parte, solicitó la vinculación al proceso del [MinSalud]”. La Corte sostuvo que “[l]a ausencia de legislación no constituye razón suficiente para negarse [a] garantizar los derechos de la peticionaria” y que “en casos como el examinado, la ausencia de una regulación del derecho a morir dignamente se convierte en una barrera para su materialización”[74]. 30. Más adelante, en la Sentencia T-544 de 2017 se estudió el caso de un menor de edad que sufría de diferentes patologías, por lo que sus padres “elevaron petición ante SALUD EPS con el propósito de que se adelantara la valoración prevista en la Resolución 1216 de 2015 para hacer efectivo el derecho de Francisco a morir con dignidad”. Sin embargo, la EPS negó la prestación indicando que “no se evidencia que los médicos han establecido los criterios del protocolo ni han ordenado dicho proceso”. La Corte sostuvo que “la ausencia de una regulación sobre el derecho fundamental a la muerte digna de NNA perpetúa la posibilidad de generarles sufrimientos exagerados, a pesar de ser sujetos de especial protección constitucional que deben recibir una consideración especial y que, al igual que cualquier ser humano no deberían ser obligados a soportar esa carga”. 31. En un sentido similar, en la Sentencia T-275 de 2022 la Corte se pronunció en un caso en el cual un accionante solicitó a una EPS que se le concediera una licencia parental por el mismo término reconocido a las madres pues su hija nació a través de maternidad subrogada. Al resolver el caso concreto, este tribunal sostuvo que: “[L]a ausencia de regulación de la maternidad subrogada repercutió en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo debía actuar en el asunto concreto. A su vez, la falta de reconocimiento de la extensión de la licencia de maternidad, ocasionada por la omisión legislativa absoluta respecto de la «maternidad subrogada», afectó el interés superior de la niñez (artículo 44 C.P.) y vulneró los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (artículo 13 C.P.), al mínimo vital y a la «protección integral de la familia» (artículo 42 C.P.), así como el derecho a la extensión de la licencia de maternidad en favor del accionante”. 32. Además, la Corte ha indicado que no siempre es necesaria la reglamentación de una ley por parte del Ejecutivo para su implementación, sino que esto dependerá del detalle con que el legislador haya construido la norma. En la Sentencia C-1005 de 2008 se sostuvo que “no todas las leyes ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior”[75]. 33. En conclusión, se tiene que (i) el derecho al debido proceso administrativo es una expresión del principio de legalidad que proscribe exigir requisitos no contemplados en la ley para acceder a los derechos; (ii) la reglamentación no es siempre necesaria y (iii) la ausencia de regulación de una materia puede ser un obstáculo para la garantía de derechos y no es un argumento admisible para negar el reconocimiento de estos. C. La igualdad entre trabajadores del sector público y privado 34. El artículo 13 constitucional establece que todas las “personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”. Dicha cláusula de igualdad está consagrada en los artículos 1º y 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[76]; y, en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos[77]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la igualdad (i) tiene la triple naturaleza de valor, principio y derecho[78]; (ii) como principio incluye cuatro mandatos para el actuar estatal[79] e (iii) incluye los preceptos de igualdad material, prohibición de discriminación y necesidad de adoptar medidas asistenciales para las personas que se encuentran en debilidad manifiesta[80]. 35. El derecho a la igualdad adquiere una especial dimensión en materia laboral. El artículo 53 constitucional indica que uno los principios mínimos fundamentales de la legislación laboral debe ser la igualdad de oportunidades para los trabajadores. Además, el Convenio 111 de la OIT[81] establece que debe protegerse a los trabajadores de toda discriminación. En concreto, respecto de prestaciones laborales, el Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo del Director General de la OIT indicó sobre el Convenio 111 que esta: “[P]rotección es aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados, y abarca: (…) el acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales y relacionadas con el empleo, y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los períodos de descanso y las vacaciones”. 36. La Corte Constitucional ha conocido en múltiples oportunidades de casos relacionados con el derecho a la igualdad de los trabajadores[82]. Especialmente, en la Sentencia C-055 de 1999 se realizaron algunas consideraciones respecto de la igualdad entre trabajadores del sector público y privado. En primer lugar, se señaló que “[l]a protección del trabajo en todas sus formas y la cláusula específica de igualdad en materia laboral (CP arts 25 y 53) implican que la diferencia entre patronos público y privado no es en sí misma un criterio relevante de diferenciación en relación con las prestaciones debidas a los trabajadores. Por ello la Corte considera que en principio no es admisible que la ley establezca diferencias de beneficios jurídicos entre los trabajadores exclusivamente por la distinta naturaleza de los patronos”[83]. 37. En segundo lugar, se indicó que “el artículo 53 del estatuto superior no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular”. Por lo anterior, la finalidad del artículo 53 constitucional es “exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley”. 38. Además, respecto de las prestaciones sociales de los empleados públicos, aunque en principio el Decreto 1045 de 1978 determina este régimen, existen disposiciones que remiten a normas del CST en materia de licencias, tal y como se indicó en los fundamentos nºs. 13 a 15 de esta decisión. Con base en estas, se advierte que en esa materia el legislador consagró las mismas garantías para los empleados públicos y privados, lo que resulta coherente con lo expuesto en los fundamentos nºs. 13 y 14 de esta providencia. 39. Como conclusión, se tiene que (i) en el ámbito laboral la igualdad tiene una connotación especial; (ii) la prohibición contra la discriminación cobija a “todos los sectores del empleo y la ocupación, tanto públicos como privados” e incluye las prestaciones sociales y otras condiciones laborales y (iii) la Corte Constitucional ha reconocido la igualdad entre trabajadores del sector público y privado. Caso concreto 40. La señora Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos presentaron acción de tutela en contra de Compensar EPS; debido a que, les negó el reconocimiento y pago de la licencia parental compartida contemplada en la Ley 2114 de 2021. En razón de ello, invocaron la protección sus derechos fundamentales “al debido proceso; a la salud; a la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer; y al cuidado del menor recién nacido”[84]. Estudio de procedibilidad 41. La Sala Novena de Revisión considera que en el caso concreto se encuentran acreditados los requisitos de procedencia, como pasa a explicarse. Requisito Acreditación en el caso concreto Legitimación por activa Se cumple. La acción de tutela fue presentada de manera directa por Angie Dayana Camacho Nieves y el señor Víctor Andrés Olarte Arcos, quienes son los titulares del derecho a la licencia parental compartida. Legitimación por pasiva Se cumple. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, el reconocimiento de la prestación corre a cargo del empleador o la EPS a la que el trabajador esté afiliado. En el presente caso, la accionante Angie Dayana Camacho Nieves es trabajadora independiente, por lo que la EPS Compensar es la responsable de reconocer su prestación. Además, el MinSalud (i) era la entidad empleadora del accionante Víctor Andrés Olarte Arco para el momento en que solicitó la licencia; (ii) en su respuesta al auto del 27 de febrero de 2023 sostuvo que “los empleados públicos no se encuentran cobijados dentro del campo de aplicación de esta ley”[85] y (iii) como se verá más adelante, esta entidad debió reconocer en su momento la prestación al accionante y no lo hizo. Del mismo modo, el Centro Nacional de Memoria Histórica es el empleador actual del señor Olarte desde el 10 de enero de 2023, lo que implica que actualmente es el responsable de garantizar el disfrute de la licencia de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021. Finalmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública es la entidad encargada de la reglamentación de la prestación de acuerdo con el inciso 3º del parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 2114 de 2017. Además, la interpretación que ha presentado tanto en este trámite de revisión como en conceptos técnicos excluye a los empleados públicos de la licencia parental compartida, por lo que las actuaciones del mencionado departamento pueden tener un impacto sobre el derecho a la igualdad. Por último, esta entidad no ha expedido la reglamentación que fue prevista por la legislación y, como se mostrará más adelante, esto ha implicado que se desconozcan los derechos de los accionantes. Inmediatez Se cumple. En respuestas del 1 y 2 de agosto de 2022 el MinSalud y la EPS Compensar, respectivamente, negaron el reconocimiento de la prestación a los accionantes. La acción de tutela se interpuso el 25 de agosto del mismo mes. Dado que no transcurrió ni siquiera un mes entre ambas actuaciones, el término se evidencia razonable. Subsidiariedad Si bien en principio a acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas es improcedente, la jurisprudencia constitucional ha señalado algunas excepciones cuando se constata que el medio ordinario no es idóneo o eficaz. De manera reciente, en la Sentencia T-014 de 2022 se afirmó que “el juez constitucional deberá estudiar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis. En esa medida, podría evidenciar que la acción principal ‘no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados’. Además, ‘la aptitud del medio de defensa debe analizarse en cada caso, en atención a las circunstancias del peticionario, el derecho fundamental invocado y las características procesales del mecanismo en cuestión’. Si el juez constata que el mecanismo ordinario no es idóneo y eficaz, el amparo procede como mecanismo definitivo”. Sobre este punto, la Corte considera que la licencia parental compartida tiene una importante dimensión constitucional que puede ser discutida en la acción de tutela por tres razones: (i) Las licencias parentales se relacionan con el derecho al mínimo vital, como se señaló anteriormente. Este no corresponde solo a los padres sino también a las posibilidades de subsistencia para el cuidado del menor de edad. (ii) Además, esta figura abarca otras garantías como la unidad familiar, el acompañamiento al recién nacido y, en el caso concreto de la licencia de paternidad y la licencia parental compartida, busca controvertir los roles de género que asocian el trabajo doméstico con la mujer. Por lo anterior, para establecer la procedencia de la acción de tutela cuando se solicita el reconocimiento de la licencia parental compartida, es necesario verificar (i) una afectación al mínimo vital y (ii) el grado de protección efectiva con el que goza el derecho del menor de edad a recibir cuidado de sus padres. En el caso concreto, no es claro que el primer requisito -la afectación al mínimo vital- se acredite por cuanto el accionante Olarte se desempeñaba en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 21, que de acuerdo con el Decreto 473 de 2022, devengaba para ese año $7.245.775. A pesar de lo anterior, la Corte ha considerado que “no es relevante la cuantía de los ingresos o el nivel socioeconómico del padre o madre que solicita el reconocimiento y pago de la prestación en cuestión”[86]. Para la Corte, “cuando el padre o madre que solicita la licencia de maternidad tiene como única fuente de ingresos el salario que habría de ser cubierto por dicha prestación, su no reconocimiento o falta de pago implica la vulneración de su derecho al mínimo vital”[87]. En el caso concreto, no se cuenta con evidencia de que los accionantes cuenten con otro ingreso o puedan acudir a alguna fuente diferente a su salario para su manutención, por lo que puede considerarse acreditado el requisito de subsidiariedad. Respecto del segundo requisito, este se acredita pues como se afirmó en la acción de tutela esta negativa “implicaría suspender el disfrute del tiempo que Víctor Andrés, padre de la menor [de edad], desea procurar a su hija en estas primeras semanas de vida, cuando demanda de tantas atenciones”[88]. Adicionalmente, como se informó en la respuesta al auto de pruebas del 23 de enero de 2023, ninguno de las accionantes ha accedido a esta licencia, por lo que no han dispuesto del tiempo necesario para el cuidado de la menor de edad. Adicionalmente, la Corte considera que la acción de tutela supera el requisito de subsidiariedad por otras dos razones: (i) Se discute la afectación del derecho a la igualdad. En este respecto, la acción de tutela es el medio idóneo para proteger este derecho y para adelantar un juicio sobre la posible exclusión que se presenta en la interpretación de la norma del Departamento Administrativo de la Función Pública. (ii) Se plantea un desconocimiento al debido proceso por el establecimiento de la exigencia de reglamentación de la ley por parte de la EPS para poder reconocer la prestación. Fondo del asunto 42. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional encuentra que la EPS Compensar y el MinSalud, entonces empleador del accionante, desconocieron los derechos al cuidado del menor de edad, al debido proceso y a la igualdad de los accionantes. Desconocimiento del derecho al cuidado del menor de edad y al debido proceso 43. La Corte Constitucional encuentra que la EPS Compensar y el MinSalud, empleador del accionante para el momento en que se pretendió el reconocimiento de la licencia, vulneraron los derechos al debido proceso y al cuidado del menor de edad al exigir la reglamentación de la Ley 2114 de 2021 para acceder a la licencia parental compartida. Ello por cuanto, negaron el reconocimiento de la licencia solicitada con fundamento en la falta de reglamentación. 44. Sobre el derecho al cuidado del menor de edad, se tiene que la negativa de la EPS y el empleador de conceder la licencia parental compartida con base en la ausencia de regulación ha impedido que los accionantes (i) gocen de las garantías propias de esta figura y (ii) desarrollen los objetivos constitucionales que buscan las licencias parentales y, en concreto, el derecho al cuidado de los menores de edad y la efectividad de su interés superior. En el caso concreto, la negativa se ha fundamentado en que aún no se ha expedido la reglamentación necesaria para implementar la ley. Como se indicó en las consideraciones de esta providencia, la ausencia de regulación de una materia no puede ser un obstáculo para la garantía de derechos y no es un argumento admisible para negar el reconocimiento de estos, mucho menos cuando ello ha vulnerado el derecho de un sujeto de especial protección frente a quien el artículo 44 de la Constitución señala la prevalencia de sus derechos. 45. Esto ha tenido dos consecuencias para los accionantes. Primero, la señora Camacho no ha gozado del descanso remunerado de doce semanas que aspiraba obtener con la licencia parental compartida. A la fecha, no ha recibido ningún tipo de licencia. Segundo, el señor Olarte vio reducido el tiempo que ha podido dedicar al cuidado de su hija. En este sentido, el MinSalud informó que le fueron reconocidas dos semanas de licencia de paternidad. Sin embargo, con la licencia parental compartida, el accionante busca gozar de seis semanas. 46. Por lo anterior, y con fundamento en un argumento que la Corte Constitucional ha calificado como inadmisible, los accionantes no han contado con las garantías dadas por la licencia parental compartida, para dedicarse al cuidado de su hija menor de edad, garantizar la primacía de sus derechos y atender a la recuperación física de la mujer. 47. Adicionalmente, esta negativa les ha impedido cumplir con los fines constitucionalmente importantes que se definieron para la licencia parental compartida. Así, además de no poder dedicarse completamente al cuidado del menor de edad, no ha sido posible proteger intereses relevantes como la igualdad entre el hombre y la mujer pues no se han podido controvertir los roles de género ni se han generado las condiciones para que los accionantes puedan dedicarse, por igual, a la atención de su hija. 48. Frente al derecho al debid...