T-114-22
Sentencia T-114/22
DERECHO A LA SALUD, IGUALDAD Y ACCESO A CARGOS
PÚBLICOS EN CONCURSO DE MÉRITOS-Vulneración
por no reprogramar el examen de conocimientos a persona en circunstancias de
debilidad manifiesta por razones de salud
(…) la demandante tenía derecho a un trato
diferencial, pues su contagio por Covid-19 y su calidad de paciente de cáncer
linfático la hacía especialmente vulnerable y la ubicaba en una posición de
desventaja frente a los demás participantes que asistieron a la prueba de conocimientos.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO-No se configura el hecho
superado por acatar fallos de tutela
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional
CONCURSO DE MERITOS Y DERECHO A OCUPAR CARGOS PUBLICOS-Reiteración de
jurisprudencia
(…), la
carrera administrativa y el concurso de méritos son un sistema técnico de
administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del
funcionario público. Dicho criterio es determinante para el acceso, permanencia
y retiro del empleo público.
PROCESO DE SELECCION
EN CONCURSO DE MERITOS-Razones a las
que debe obedecer la suspensión/COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Razones
a las que debe obedecer suspensión de concurso de méritos en procedimiento de
selección
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID-19-Medidas excepcionales para garantizar el
derecho a la salud
Referencia: Expediente T- 8.374.691
Acción de tutela instaurada por Angie Vanessa Vergara Baquero contra la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre.
Magistrada ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós
(2022)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la
preside, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos el 23 de junio de
2021 por el Juzgado Veintiuno
Laboral del Circuito de Bogotá,
en primera instancia, y el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Séptima de
Decisión de la Sala Laboral,
en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Angie Vanessa Vergara Baquero, en nombre propio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y
la Universidad Libre.
I.
ANTECEDENTES
1.
La señora Angie Vanessa Vergara Baquero interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil
y la Universidad Libre, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo. Lo anterior, por cuanto programaron una prueba
de conocimientos dentro del concurso de méritos en que se encontraba
participando, sin tomar las medidas de salubridad suficientes y para una fecha
en que el nivel de contagios por Covid-19 aún se encontraba elevado, al punto
que ella misma resultó contagiada días antes de la misma.
1. Hechos[1]
2.
Angie Vanessa Vergara
Baquero, de 30 años de edad y con cáncer de tiroides desde el año 2018, ingresó
a laborar en el Ejército Nacional como auxiliar administrativa en
provisionalidad hace aproximadamente 9 años. Sin embargo, en el año 2018 se dio
inicio al proceso de selección Nº 637 de 2018 Sector Defensa, para proveer de
manera definitiva 1.774 empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera
Administrativa de la planta de personal del Ejército Nacional. Entre los cargos
ofertados se encuentra el que ocupa actualmente la accionante.
3.
El 23 de abril de
2019 la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y el Ejército
Nacional definieron las reglas del concurso mediante Acuerdo 20191000002506 del
23 de abril de 2019.[2] Empero, en el marco de la
Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional a
raíz de la pandemia Covid-19, se expidió el Decreto Reglamentario 491 de 2020[3]
en el cual se dispuso el aplazamiento de las etapas de reclutamiento o de
aplicación de pruebas en los procesos de selección.
4.
Posteriormente, el
artículo 2 del Decreto 1754 de 2020[4] reanudó los procesos de
selección y, en particular, las etapas de reclutamiento y realización de pruebas, “garantizando
la aplicación del protocolo general de bioseguridad adoptado por el Ministerio
de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020 y en las
demás disposiciones que las modifiquen o adicionen.” Por ese motivo, la
CNSC continuó con el proceso de selección Nº 637 de 2018 y el 03 de junio de
2021 citó a prueba escrita presencial a los participantes para el día 13 del
mismo mes y año.
5.
La accionante manifiesta
que debido a su comorbilidad “cáncer” el Ejército Nacional le ha
permitido laborar en casa con el propósito de limitar su exposición pública y
el contacto con terceros. Asegura que, por el contrario, la CNSC y la
Universidad Libre no valoraron su condición médica. A su juicio, estas últimas
desconocieron el problema de salud global que se presenta por cuenta de la
pandemia Covid-19. Lo anterior, porque citaron a cerca de 8.000 personas a una
prueba escrita presencial “en pleno tercer pico”, en un momento de baja
disponibilidad de unidades de cuidados intensivos y con un creciente número de
personas fallecidas a causa de la pandemia.
6.
Señaló que la
presentación de pruebas presenciales desarrollado por las accionadas presenta
múltiples falencias y desatiende recomendaciones de la Organización Mundial de
la Salud, ya que propicia aglomeraciones; no exige carné de vacunación para
ingresar al lugar de la prueba; adopta medidas de salubridad que no son
eficaces, como la toma de temperatura a los participantes; obliga a las
personas a permanecer en el sitio durante más de seis horas; y no exime la
asistencia de personas con enfermedades graves o comorbilidades.
7.
En criterio de la
accionante, la prueba escrita presencial solo se puede realizar una vez la
mayor parte de la población colombiana cuente con un esquema completo de
vacunación. Menciona que al momento de presentación de la acción de tutela su
EPS no la había agendado para vacunación y que el ritmo de esta era muy lento,
pues no se había finalizado la inmunización del personal de salud y de las personas
mayores de 80 años.
8.
Asevera que el día 2
de junio de 2021 recibió diagnóstico positivo para “nuevo coronavirus
Sars-Cov-2” y que padece fatiga, dificultad para respirar, presión en el
pecho, tos y dolor de cabeza. Esa circunstancia le impide asistir a la
prueba de conocimientos, pues pondría en riesgo su salud y la de los demás participantes.
Indica que a pesar de lo expuesto, los funcionarios de la CNSC “me han
dejado muy claro que no hay reprogramaciones y que las personas que no puedan
asistir [a la prueba escrita presencial] perderán su empleo y la posibilidad de
sostenerlo (sic).”
2. Acción de
tutela instaurada
9.
Atendiendo a lo expuesto, el 09 de junio de 2021 la señora Angie Vanessa Vergara Baquero presentó acción de
tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y la
Universidad Libre. En síntesis, pidió la tutela de sus derechos fundamentales a
la vida, a la salud y al trabajo y, en consecuencia, que se ordenara a las
accionadas (i) suspender la prueba de conocimientos programada para el 13 de
junio de 2021; y (ii) suspender el proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector
defensa- y especialmente las pruebas presenciales, hasta tanto se garantizaran
condiciones de salubridad adecuadas para los participantes y al menos el 70% de
la población se encontrara con esquema completo de vacunación.
3. Admisión trámite y respuestas
10.
Mediante Auto del 10 de
junio de 2021, el Juzgado
Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda de tutela, dispuso
su comunicación a las accionadas y vinculó al trámite al Ejército Nacional. Durante el trámite de primera instancia se
recibieron las respuestas de la CNSC, la Universidad Libre y el Ejército
Nacional.
3.1.
Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil
11.
El 15 de junio de 2021 la
CNSC dio respuesta a la acción de tutela. Manifestó que la accionante no
contaba con derechos de carrera y su vinculación al Ejército Nacional era
provisional. Indicó que el 22 de diciembre de 2020 el Ministerio de Justicia
dispuso la reactivación de los procesos de selección. Señaló que el 13 de junio
de 2021 se realizaron las pruebas escritas en el proceso de selección en que
participaba la accionante, las cuales se efectuaron siguiendo los protocolos de
bioseguridad expedidos por el Ministerio de Salud. Sostuvo que el aplazamiento
o repetición de las pruebas habría implicado la violación del derecho a la
igualdad de los demás participantes y tendría un costo fiscal elevado, pues la
logística para ese día ya había sido contratada.
3.2.
Respuesta de la Universidad Libre
12.
Por su parte, la
Universidad Libre adujó que se presentaba un hecho superado, ya que la
aplicación de la prueba escrita de conocimientos se llevó a cabo el 13 de junio
de 2021, cumpliendo las medidas de protección dispuestas en las resoluciones Nº
666 de 2020 y Nº 777 de 2021 del Ministerio de Salud. Mencionó que en sesión
del 13 de enero de 2021 el CNSC determinó que las contingencias relacionadas
con contagios o síntomas de Covid-19 de los participantes serían abordados con
una perspectiva semejante a la consagrada para cualquier otra enfermedad y, en
ese sentido, no era procedente citar a la accionante en una fecha distinta a la
señalada para los demás.
3.3.
Respuesta del Ejército Nacional
13.
El Ejército Nacional
indicó que no había vulnerado derecho alguno de la demandante, pues la
responsable de la organización y desarrollo del proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa-
era la CNSC. Expresó que carecía de legitimación en la causa por pasiva y por
ello pidió su desvinculación del trámite constitucional.
4. Los fallos objeto de revisión
4.1. Sentencia de primera instancia
14.
Mediante sentencia
del 23 de junio de 2021 el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá
concedió la tutela de los derechos fundamentales de la solicitante. Precisó que
la CNSC había actuado de forma arbitraria y discriminatoria al no haber tomado las
medidas necesarias para permitir que las personas contagiadas con Covid-19
pudieran presentar la prueba de conocimientos un día distinto, luego de pasar
su enfermedad. En consecuencia, ordenó a las accionadas que en el término de
los 15 días siguientes a la notificación del fallo realizaran las gestiones
correspondientes para permitir que la accionante presentara la prueba escrita
del proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa- de manera presencial o
virtual.
4.2.
Impugnación
15.
El 30 de junio de 2021 la
CNSC impugnó el fallo de primera instancia. Argumentó que (i) la acción de
tutela no era el mecanismo idóneo para modificar las reglas establecidas en el
acuerdo de convocatoria del concurso de méritos; (ii) la solicitante no
acreditó la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable; (iii) durante la
celebración presencial de la prueba de conocimientos se cumplieron los
protocolos de bioseguridad dispuestos por el Gobierno nacional para evitar el
contagio de Covid-19; (iii) la orden impuesta por el juez de primera instancia
suponía un detrimento patrimonial, pues se debía hacer un despliegue logístico
con costos no proyectados; y (iv) la realización de la prueba escrita en
momento diferente al señalado por la CNSC constituía una violación del
principio a la igualdad frente a los demás aspirantes.[5]
4.3. Sentencia de segunda instancia
16.
Por medio de Sentencia del
13 de julio de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Séptima de Decisión
de la Sala Laboral, confirmó el fallo impugnado. Argumentó que pese a las
medidas de bioseguridad adoptadas por la CNSC, era de público conocimiento que
quién se contagia con Covid-19 debe guardar una estricta cuarentena a efectos
de evitar propagar el virus a los demás. Indicó que la presentación de exámenes
presenciales que tuvo lugar el 13 de junio de 2021 “se programó y realizó en
plena pandemia, luego, era deber de la accionada Comisión Nacional del Servicio
Civil, prever otras opciones, para quienes, por su estado de salud, no podían
presentar la prueba escrita de manera presencial.” Por último, precisó que
la orden de protección dada por la juez de primera instancia no infringía el
derecho a la igualdad, ya que la accionante se encontraba en una posición diferente
frente a los demás concursantes, dados sus problemas de salud y contagio.
5. Actuaciones en sede de revisión
17.
El 15 de octubre de
2021 la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional[6]
escogió para revisión el expediente de la referencia y lo repartió al despacho
de la magistrada Diana Fajardo Rivera. El criterio de selección fue:
“objetivo, asunto novedoso.”
18.
A través de Auto del 10
de diciembre del 2021, la Corte decretó la práctica de pruebas necesarias para
conocer aspectos del caso que no constaban en el expediente, con miras a
proferir la sentencia correspondiente. En este sentido, (i) solicitó a la accionante
información dirigida a establecer sus condiciones económicas y de salud al
momento de realización de la prueba presencial de conocimientos y las actuaciones que desplegó en búsqueda de
protección de sus derechos fundamentales; (ii) pidió a la Comisión Nacional del
Servicio Civil que explicara las razones que tiene para negar un trato
diferencial en la aplicación de exámenes presenciales para las personas con
comorbilidades o que cuentan con prueba positiva para Covid-19 o que padecen
síntomas de contagio del mismo; y (iii) requirió a la Universidad Libre que
señalara las condiciones concretas de salubridad que
dispuso en los sitios destinados para la aplicación de las pruebas de
conocimientos del 13 de junio de 2021 en el proceso de selección Nº 637 de 2018
-sector defensa-.
19.
La Comisión Nacional
del Servicio Civil, la Universidad Libre y el Ministerio de Salud y Protección
Social dieron cumplimiento a lo dispuesto por la Corte. Por su parte, la
accionante guardó silencio sobre el particular.
5.1. Respuesta de la Comisión
Nacional del Servicio Civil
20.
Mediante escrito del 16
de diciembre del 2021, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC
informó que la decisión de no aprobar que
los aspirantes del concurso de méritos aplicaran la prueba escrita en fecha
diferente a la establecida, obedeció a una decisión de la Sala Plena de los
comisionados y no a una arbitrariedad de la Universidad Libre. Relató que no se
dio un trato diferente a la accionante, sino que, por el contrario, se protegió
el derecho de la igualdad de todos los aspirantes que se inscribieron en el Proceso
de Selección del Sector Defensa, tal como lo establece el Acuerdo de
Convocatoria del mismo. Puntualizó que la planeación de la Convocatoria del
Sector Defensa inició antes de que se presentara la crisis sanitaria ocasionada
por la Pandemia del Covid-19.
21.
Recordó que la primera fase de vacunación
inició en febrero del año 2021 con el personal de salud y la población mayor de
80 años. Por esta razón, para el día de aplicación de la prueba escrita de conocimientos,
es decir, 13 de junio del año 2021, aun el sistema de salud estaba en la
tercera fase de vacunación para personas que tenían enfermedades de base o
contaban con más de 50 años de edad y no era obligatorio presentar carné de vacunación,
por lo que la CNSC y la Universidad Libre actuaron bajo el entendido de hacer
cumplir los protocolos de bioseguridad y no de vacunación.
22.
Señaló que la Universidad Libre, en
su condición de operador del proceso de selección, siguió los protocolos de
seguridad al momento de realizar el examen. Indicó que dicha institución contó
a nivel nacional con 86 instituciones para la aplicación de las pruebas de
conocimientos y se citaron 29.593 aspirantes. Explicó que los salones tuvieron
un aforo de entre 10 y 30 personas, con un distanciamiento físico de dos metros
entre ellas, y se dispuso que las puertas y ventanas debían mantenerse abiertas
para permitir la ventilación natural. Los participantes no permanecieron
durante mucho tiempo en los salones, ya que el tiempo total de la prueba para el
nivel asistencial y técnico fue de 2 horas. Así mismo, indicó que respecto de los
aspirantes con comorbilidades se adoptaron “medidas especiales” y, en ese
sentido, destacó que estas personas debían “extremar” las medidas de precaución
antes señaladas.
23.
Igualmente, informó que en acatamiento
de la sentencia de amparo de instancia, reprogramó para el día 16 de agosto de
2021 la presentación de la prueba de conocimientos de la accionante, la cual se
llevó a cabo en una de las sedes de la Universidad Libre en la ciudad de
Bogotá, cumpliendo todos los protocolos de seguridad. El 29 de noviembre del
mismo año se publicó la lista de elegibles del concurso de méritos del empleo
en que la accionante participó. Adjuntó la Resolución 14913 del 25 de noviembre
de 2021 de la CNSC[7], en la cual se advierte
que la accionante es la única persona que ingresó a la lista de elegibles y
que, por lo tanto, se ubicó en la posición número uno (1) al haber obtenido un
puntaje clasificatorio de 75.50 unidades. Indicó que la competencia de la CNSC finalizó
con la adopción, conformación y firmeza de la lista de elegibles.
24.
Posteriormente, mediante escrito
del 25 de enero de 2022 la entidad amplió su respuesta al Auto de pruebas del
10 de diciembre de 2021. Reiteró que la entidad otorga el mismo tratamiento a
todas las personas que solicitan el aplazamiento de las pruebas presenciales.
De este modo, les informa que las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito
no pueden afectar el proceso de selección en la medida que controvierte el interés
general y afecta el normal desarrollo del concurso en atención a los cronogramas
establecidos para su ejecución. Aduce que lo contrario implicaría postergar de
manera indefinida el proceso de selección, lo cual perjudicaría a los
aspirantes que se presentan en las condiciones y fechas fijadas para la aplicación
de las pruebas. Señala que nunca ha accedido a las solicitudes de aplazamiento
o reprogramación de las pruebas por cuestiones de salud de los aspirantes.[8]
Sostiene que estos conocen las reglas del concurso de antemano y las aceptan al
momento de la inscripción. Puntualiza que todos los aspirantes están sujetos a
las mismas reglas del concurso, las cuales bajo ninguna circunstancia prevén
aplazamiento o reprogramación de pruebas escritas para una persona o grupo de personas
en específico.
25.
En cuanto al costo fiscal de la
prueba practicada a la accionante en cumplimiento de la sentencia de tutela de
instancia, informa que el monto de la citación y de la realización del examen se
valoran teniendo en cuenta la duración de la prueba, el alquiler del sitio con
la infraestructura adecuada, el personal para el efecto (un jefe salón y un delegado),
la vigilancia durante la aplicación de la prueba, la lectura óptica y
calificación de la prueba, el transporte en condiciones de seguridad al lugar
dispuesto por el operador, la recepción y contestación de reclamaciones, los protocolos
de bioseguridad y la plataforma tecnológica de citación a la prueba. No
obstante, precisó que tales costos no fueron cuantificados de manera individual
para el caso de la prueba de la accionante, en vista de que fueron cargados al
rubro de imprevistos.
26.
Finalmente, precisó que a la fecha
no se ha presentado ningún evento de contagio por Covid-19 reportado a la CNSC
durante el desarrollo de las referidas pruebas escritas.
5.2.
Respuesta de la Universidad Libre
27.
Por medio de
apoderado especial, el 16 de diciembre de 2021 la Universidad Libre presentó un
escrito en el cual reprodujo los mismos planteamientos señalados por la Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC) en su intervención ante la Corte (supra, 20
a 23), sin añadir ningún otro aspecto.
5.3.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
28.
A través de
escrito del escrito del 11 de enero del 2022 la apoderada del ministerio dio cumplimiento
al requerimiento de la Corte. Sostuvo que
desde el 2 de junio de 2021 se encuentra en vigor la Resolución 777 de 2021 “[p]or medio de la cual se definen los criterios y
condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del
Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas”. Transcribió los artículos 1 a 8 de la
resolución y señaló
que estas disposiciones deben ser observadas en el desarrollo de actividades del
Estado y de los diferentes sectores económicos y sociales para mitigar el
riesgo de transmisión del virus Covid-19.
29.
En relación con el estado de la
pandemia durante el año 2021 en Bogotá, sostuvo que la ciudad presentó un
tercer pico epidémico para Covid-19 entre los meses de abril y agosto, siendo
este de mayor magnitud con respecto a los dos anteriores, presentados desde el año
2020. Aseguró que al 17 de diciembre de 2021, se presentaron en la ciudad 1.467.855
casos confirmados de Covid-19, con una tasa de incidencia de 18.845 por 100.000
habitantes. En cuanto a los decesos, se registraron 27.787, con una tasa de
mortalidad de 356,7 muertes por cada 100.000 habitantes y una tasa de letalidad
del 1,89%. En especial, durante junio de 2021, en Bogotá se presentaron 280.569
casos confirmados de Covid-19, de los cuales el 98,3% (275.881) se recuperaron,
con una tasa de incidencia de 3.602 por 100.000 habitantes. Se presentaron
además 4.329 muertes por Covid-19, con una tasa de mortalidad de 55,5 por cada
100.000 habitantes y una tasa de letalidad del 1,54%.
30.
Aseveró que la enfermedad por Covid-19
es un evento epidémico y que de acuerdo a la evidencia científica, la
transmisión se logra mitigar a través de medidas farmacológicas y no farmacológicas
(medidas de bioseguridad) las cuales deben asumirse como prácticas de
autocuidado. Precisó que de acuerdo con las normas vigentes hasta el mes de
enero de 2022, una persona positiva para Covid-19 debía cumplir un aislamiento
domiciliario de 10 días y, en caso de ser asintomático, de 14 días.
31.
Afirmó que la epidemiologia del
Covid-19 es variable y genera un riesgo diferencial entre la población. Atendiendo
a esa circunstancia, el Plan Nacional de Vacunación estableció un cronograma de
inmunización progresiva y por etapas.[9] Indicó que la Resolución
652 del 21 de mayo de 2021 dio inicio a la etapa 3 del programa de vacunación. En
esta etapa se vacunó de forma gradual a los habitantes del territorio nacional que
tenían un riesgo moderado de presentar un cuadro grave y de morir por Covid-19,
como la población entre 50 y 59 años y las personas entre 12 y 59 años que
presentaban alguna de las comorbilidades definidas en la resolución; a los
cuidadores de población de especial protección y a los miembros de la Fuerza
Pública. Precisó que para el 13 de junio de 2021 se encontraba abierta esta
etapa de vacunación y que las personas que presentaban diagnóstico por tumores
malignos de la glándula tiroides y de otras glándulas endocrinas se encontraban
priorizadas.
5.4. Traslado
32.
Las pruebas recibidas en revisión
en virtud del Auto de pruebas del 10 de diciembre de 2021 fueron puestas en
conocimiento de las partes y los terceros con interés por el término de tres
días. Durante ese plazo la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) remitió nuevamente
la documentación enviada en primera oportunidad. A su vez, la Caja de
Compensación Familiar Compensar informó que no tenía relación alguna con la solicitante.
Finalmente, la EPS Compensar, la accionante, el Ejército Nacional y los demás terceros
con interés no realizaron pronunciamiento alguno.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
33.
La
Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente
para revisar los fallos de instancia, de conformidad con la Constitución y las
normas reglamentarias;[10] y,
en virtud del Auto del 15 de octubre de 2021, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Diez, que escogió el expediente de la referencia.[11]
2.
Delimitación del asunto
objeto de revisión y formulación del problema jurídico
34.
De los antecedentes
relatados se desprende que si bien la acción de tutela formulada por la señora Angie Vanessa Vergara Baquero en
principio buscaba la suspensión general del proceso de selección Nº 637 de 2018
-sector defensa- en que participaba, la misma en realidad estuvo motivada por
el contagio de Covid-19 que sufrió días antes de la prueba escrita de
conocimientos programada para el día 13 de junio de 2021 y por la ausencia de determinaciones
de la CNSC que permitieran su reprogramación. De este modo, de los hechos de la
demanda se desprende que su propósito principal consistió en buscar una alternativa
que le permitiera realizar la prueba de conocimientos en un momento posterior a
su contagio y recuperación. Lo anterior, porque debido a esta enfermedad se
encontraba en imposibilidad de asistir al examen.
35.
Así lo entendieron también
los jueces de instancia que concedieron el amparo y, en consecuencia, ordenaron
la reprogramación del examen de conocimientos de la solicitante. Esto, al
estimar que no obstante las
medidas de bioseguridad adoptadas por la CNSC, el contagio por Covid-19 impedía
que la accionante acudiera a la prueba de conocimientos dispuesta para el 13 de
junio de 2021. A su juicio, esta situación la ubicaba en una posición diferente
frente a los demás concursantes y demandaba un trato especial que garantizara
su derecho a participar en el concurso de méritos para el cual se inscribió.
36.
Por su parte, la
Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre estiman que el
amparo debe ser revocado, ya que la
orden dictada por los jueces de instancia le otorgó a la accionante un
privilegio injustificado que quebranta el derecho a la igualdad de
oportunidades que orienta el concurso de méritos organizado por estas instituciones.
En especial, teniendo en cuenta que al momento de la inscripción todos los
aspirantes se comprometieron a cumplir las reglas del concurso en igualdad de
condiciones, y porque el examen de conocimientos se desarrolló sin
contratiempos y siguiendo los protocolos de bioseguridad expedidos por el
Ministerio de Salud.
37.
Bajo tal marco, la Sala
Primera de Revisión encuentra
que el debate constitucional propuesto en esta oportunidad se circunscribe al
examen de la presunta vulneración de los derechos a la salud, a la igualdad y
al acceso y ejercicio de cargos públicos de la accionante, por la imposibilidad
de reprogramar el examen de conocimientos del concurso de méritos en que
participaba ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). Con estas
precisiones, analizará, en primer lugar, si la solicitud de amparo cumple los
requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
proferidas en el marco de un concurso de méritos.
38.
De superarse tal
estudio, resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Una autoridad encargada de
programar y realizar un examen de conocimientos presencial dentro de un
concurso de méritos para proveer un empleo de carrera administrativa vulnera
los derechos a la salud, a la igualdad y al
acceso y ejercicio de cargos públicos de una persona con cáncer, al no
otorgar la posibilidad de reprogramar el examen de aptitudes cuando esta
resulta contagiada por un virus causante de una pandemia días antes de la
realización del mismo, el cual puede además empeorar su situación de salud y
sus posibilidades de recuperación?
39.
Para resolverlo, la
Sala se referirá (i) al concurso de méritos y el derecho a ocupar cargos
públicos, y a la (ii) realización de
concursos de méritos en el marco de la pandemia de Covid-19, para, a continuación, (iii) resolver el
caso concreto.
40.
Sin embargo, como
cuestión preliminar la Sala determinará si
en el presente caso se materializa la figura de la carencia actual de objeto
por hecho superado o hecho sobreviniente, pues durante el trámite de revisión
la Corte tuvo conocimiento de que la accionante presentó el examen de aptitud cuya falta de reprogramación motivó la formulación de
la acción de tutela, y que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles del
referido concurso de méritos.
3.
Cuestión previa. En el presente asunto no se configura carencia actual de
objeto
41.
La Corte encuentra que no se
configura una carencia actual de objeto por hecho superado, ya que la
realización de la prueba de conocimientos por parte de la Comisión Nacional del
Servicio Civil no se dio de manera voluntaria, sino que fue producto del cumplimiento
de las órdenes de amparo dictadas por los jueces de tutela de instancia (supra,
23). Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que para la
materialización de la carencia actual de objeto por esta causal es
indispensable “que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a
motu propio, es decir, voluntariamente”[12], circunstancia que no se
presentó en este caso pues incluso en sede de revisión la accionada se opuso a
la prosperidad de la acción de tutela (supra, 20 a 24).
42.
Tampoco se configura carencia
actual de objeto por hecho sobreviniente, ya que durante el trámite de revisión
la accionante no realizó manifestación alguna que permita inferir su pérdida de
interés en la petición de amparo. Por el contrario, según se indicó, la
satisfacción de la pretensión de la solicitante fue consecuencia del
cumplimiento de las órdenes de tutela de instancia y no de la propia voluntad de
la accionada o del hecho de un tercero.[13] Por ese motivo, el
asunto guarda actualidad en tanto una eventual revocatoria de los fallos de tutela
instancia dejaría sin sustento jurídico la reprogramación de la prueba de
conocimientos y, consiguientemente, los resultados de esta y la inclusión de la
accionante en la lista de elegibles de la vacante para la que participó.
43.
Por las anteriores razones, es necesario
un pronunciamiento de la Corte en relación con el cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad y procedencia de la acción de tutela en el
presente caso.
4. La acción de tutela formulada por Angie Vanessa Vergara Baquero contra la Comisión Nacional del Servicio
Civil es procedente como mecanismo definitivo
44.
En esta oportunidad se
cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto
es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad en
relación con la Comisión Nacional del Servicio Civil. A continuación se
analizará cada uno de los presupuestos mencionados, que sustentan dicha
conclusión.
45.
Legitimación por
activa y pasiva. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 superior, toda persona tiene derecho
a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre.[14] Igualmente, el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991[15] establece que la referida acción
constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos.” Por su parte, de conformidad con el artículo 5 del Decreto
2591 de 1991,[16] “[l]a acción de tutela procede contra
toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o
amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta
ley.”
46.
En el presente asunto
la legitimación por activa se satisface por cuanto la protección
constitucional es solicitada directamente por la persona que considera
lesionados sus derechos fundamentales. De este modo, la señora Angie Vanessa Vergara Baquero, actuando en nombre propio, invoca el
amparo de sus derechos a la salud, a la igualdad y acceso y ejercicio de cargos
públicos.
47.
A su turno, la legitimación
por pasiva se acredita, toda vez que la acción de tutela se interpone
contra la autoridad pública que habría incurrido en la vulneración
constitucional alegada. En ese sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil
es la responsable de la
organización y desarrollo del proceso
de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa- y la encargada de definir la
posibilidad de suspensión o reprogramación de la prueba escrita de
conocimientos fijada para el 13 de junio de 2021, a la cual fue citada la
accionante como participante del referido concurso (supra, 3, 4, 13 y 20).[17]
48.
Por el contrario, la
Sala advierte que frente a la Universidad Libre y el Ejército Nacional no se
satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva, ya que estas entidades
no tienen competencia para decidir sobre una posible reprogramación de la prueba
de conocimientos pedido por la accionante. La primera, porque tan solo se
encarga de planear y ejecutar la logística de aplicación de los exámenes; y la
segunda, porque en su calidad de nominador únicamente tiene la función de disponer
el respectivo nombramiento, conforme a la lista de elegibles dispuesta por la
CNSC.
49.
Inmediatez. La procedibilidad de la acción de tutela
está, igualmente, supeditada al cumplimiento del requisito de inmediatez. Este
exige que el amparo sea interpuesto de manera oportuna en relación con el acto
que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. La inmediatez
encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho a presentar
una acción constitucional “en todo momento” y el deber de respetar su
configuración como un medio de protección “inmediata” de las
garantías básicas. Es decir que, pese a no contar con un término preestablecido
para efectuar la presentación, debe existir necesariamente una correspondencia
entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.
50.
Para verificar el
cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo
trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la interposición del amparo
es razonable. De no serlo, debe analizar si existe una razón válida que
justifique la inactividad del accionante, pues es inconstitucional pretender
darle un término de caducidad a la acción, o rechazarla únicamente con
fundamento en el paso del tiempo.[18]
51.
En el caso concreto, luego
de la reanudación del proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa-, el 3 de junio de 2021
la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) citó a prueba escrita presencial a los
participantes para el día 13 del mismo mes y año. A su vez, la accionante
conoció su diagnóstico de Covid-19 el día 2 de junio de 2021 y, ante la
persistencia de sus síntomas, presentó la acción de tutela el 9 de junio siguiente.
De este modo, entre la fecha en que la CNSC divulgó la citación a examen y el
momento de presentación de la acción de tutela transcurrieron 6 días; a su vez,
entre el instante en que la solicitante tuvo certeza de su contagio y la fecha
de formulación de la petición de amparo pasaron 7 días. En
criterio de la Sala, este
término resulta razonable
y proporcionado para cumplir con el requisito de inmediatez, pues la
circunstancia que motivó la solicitud de protección constitucional fue
concomitante con el momento en que esta se pidió.
52.
Subsidiariedad. De conformidad con los artículos 86 de la
Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un
instrumento judicial de protección de los derechos fundamentales de las
personas cuando estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión
de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Se tramita
mediante un procedimiento preferente y sumario y se caracteriza por ser
subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no
exista un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir, no resulta eficaz o
idóneo en virtud de las circunstancias del caso concreto, como las condiciones
personales de vulnerabilidad del afectado, o (iii) se promueva como mecanismo
transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
53.
En este último evento, el
juez debe valorar el perjuicio teniendo en cuenta que sea
(a) cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o
especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos que están
ocurriendo o están próximos a ocurrir; (b) grave, desde el punto de vista
del bien o interés jurídico que se lesionaría material o moralmente en un grado
relevante, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado; y
(c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable
su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en
forma irreparable.[19]
54.
En el presente caso, la acción de tutela objeto de revisión satisface
el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no pretende en estricto
sentido la suspensión general del proceso de selección sino la reprogramación
de la prueba de conocimientos debido a que en días previos a esta se contagió con
Covid-19 y para la fecha de presentación de la solicitud de amparo todavía
padecía los síntomas de esta enfermedad. Por esta razón, no se encontraba
obligada a acudir al medio de control de nulidad previsto en el Código
Contencioso Administrativo a pedir la suspensión del acto administrativo que
reguló el proceso de selección.[20]
55.
Bajo tal perspectiva, la acción de tutela objeto de revisión
cumple el requisito de subsidiariedad como mecanismo principal y
definitivo de protección, por las siguientes razones. En primer lugar, la
accionante no se encontraba obligada a acudir al medio de control de nulidad
previsto en el Código Contencioso Administrativo a pedir la suspensión del acto
administrativo que reguló el proceso de selección, puesto que no pretendía en
estricto sentido la suspensión general del concurso de méritos sino la
reprogramación de la prueba de conocimientos debido a que en días previos a su
realización se contagió con Covid-19.
56.
En segundo lugar, en la demanda de tutela la accionante señaló que
en varias oportunidades se comunicó con funcionarios de la CNSC para plantear
sus preocupaciones, pero estos le habrían “dejado muy claro que no hay reprogramaciones y que las
personas que no puedan asistir [a la prueba escrita presencial] perderán su
empleo y la posibilidad de sostenerlo (sic).” Esta afirmación relativa a la imposibilidad de
reprogramaciones del examen no fue desvirtuada por la CNSC y, por el contrario,
en sus diferentes intervenciones en el trámite constitucional ratificó que las
solicitudes individuales de aplazamiento de la prueba por circunstancias
asociadas a la salud de los participantes han sido negadas rotundamente.
57.
En estas condiciones,
la Sala concluye que la solicitante no contaba con un medio de defensa judicial
ordinario para buscar la fijación de una nueva fecha de aplicación de la prueba
de conocimientos dentro del
proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa- en el que participaba. En
particular, la Corte destaca que no era exigible
a la accionante agotar un trámite administrativo formal previamente a acudir a
la acción de tutela, pues entre el momento de confirmación de su contagio el 2
de junio de 2021 y la inminencia del examen programado para el 13 de junio de
2021 no había tiempo suficiente para finalizar el mismo.
58.
En conclusión, dado que la acción
de tutela resulta procedente en el caso bajo revisión, ahora la Sala estudiará el
fondo del asunto.
5. El
concurso de méritos y el derecho a ocupar cargos públicos. Reiteración de
jurisprudencia[21]
59.
El artículo 40, numeral
7°, de la Constitución señala que “todo ciudadano tiene derecho a participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo
este derecho puede: (...) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los cuales
ha de aplicarse.”
60.
Entonces, de la
existencia de este derecho (acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos) no puede derivarse que el ejercicio de funciones públicas está libre
de toda exigencia y requisito para quien es llamado a ocupar los cargos de
mayor responsabilidad[22]. Por el contrario, el
buen éxito en la administración pública y la satisfacción del bien común
dependen de una adecuada preparación y de la idoneidad profesional, moral y
técnica de las personas en las que se confía el compromiso de alcanzar las
metas trazadas por la Constitución. Ello se expresa no solo en el señalamiento
previo y general de la forma como se accederá al desempeño del cargo, sino
también en la previsión de las calidades y requisitos que debe reunir la
persona en quien recaiga la designación.
61.
En línea con lo
anterior, el artículo 125 de la Constitución establece que “los empleos en
los órganos y entidades del Estado son de carrera” y que tanto el
ingreso como el ascenso a los mismos “(…) se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.” En este sentido, la carrera administrativa
basada en el concurso de méritos es el mecanismo general y preferente de acceso
al servicio público, por medio del cual se garantiza la selección de servidores públicos cuyas capacidades, experiencia,
conocimiento y dedicación permitan atender las finalidades del Estado Social de
Derecho.
62.
En este sentido, este
Tribunal ha sostenido que la carrera y el concurso de méritos son un sistema
técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los
principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantiza que los
concursantes participen en igualdad de condiciones y los cargos públicos sean
ocupados por los mejor calificados[23]. Además, permite
eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios
arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes. En esa medida,
dicho procedimiento asegura que la administración pública esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e
idoneidad moral, lo cual contribuye a la satisfacción del interés general y el
bien común.
63.
De igual manera, el
ingreso a los cargos públicos a través del concurso de méritos, busca el pleno
desarrollo de los principios que orientan la función administrativa, así como
la igualdad, eficacia, y eficiencia en el desarrollo de las funciones públicas.
A su vez, garantiza los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de
igualdad de oportunidades y estabilidad en el empleo.[24]
64.
Asimismo, la Corte ha
dicho que la regla general, según la cual los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, cumple propósitos importantes que guardan
una estrecha relación con los valores, fundamentos y principios que inspiran el
Estado Social de Derecho.
65.
Específicamente, esta
Corporación dijo que la carrera administrativa le permite “(…) al
Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación
garantizan cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud
para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a
partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación
de criterios de excelencia en la administración pública. Ello conduce a la
instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención
de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines
primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera
resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde
de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo (…).”[25]
66.
En
conclusión, la carrera
administrativa y el concurso de méritos son un sistema técnico de
administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del
funcionario público. Dicho criterio es determinante para el acceso, permanencia
y retiro del empleo público.
6. La suspensión y reanudación de los concursos de méritos en el marco de la pandemia de
Covid-19
67.
El 7 de enero de 2020, la
Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) identificó el nuevo coronavirus Covid-19 y declaró este brote como
emergencia de salud pública internacional[26].
En Colombia, el 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección
Social dio a conocer el primer caso de la enfermedad por el coronavirus Covid-19.
El 9 de marzo de 2020, la OMS solicitó a los países la adopción de medidas con
el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus. Ante
el avance inusitado del contagio, el 11 de marzo de 2020 la OMS declaró al
virus Covid-19 como una pandemia global, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes para la identificación, aislamiento y monitoreo de las
personas con posibles contagios y el tratamiento de los casos confirmados.[27]
68.
Mediante la Resolución 385
del 12 de marzo de 2020[28], el Ministro de Salud y
Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del nuevo
coronavirus Covid-19 en todo el territorio nacional y adoptó una serie de
medidas con el objeto de prevenir y controlar su propagación. La misma ha sido prorrogada por las resoluciones 844, 1462, 2230 de
2020, y 222, 738, 1315 y 1913 de 2021. Esta última amplió la emergencia
sanitaria hasta el 28 de febrero de 2022.[29]
69.
No obstante, ante la
insuficiencia de las medidas ordinarias y la sobreviniencia e imprevisibilidad
de la situación originada por la pandemia, el Presidente de la República,
declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional mediante el Decreto 417 de 2020, con el fin de conjurar la
grave calamidad pública que afectaba al país por causa del coronavirus Covid-19.
Posteriormente, a través del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 el Gobierno
nacional declaró un segundo estado de emergencia económica, social y ecológica
con el objeto de responder a las graves dificultades económicas derivadas de la
pandemia.
70.
En el marco del Decreto 417 de 2020, el Gobierno nacional expidió el
Decreto legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para
garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las
autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se
toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de
servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica.”[30] Entre otras determinaciones, el artículo 14 aplazó los procesos de selección en curso hasta tanto
permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social. Lo anterior, con el propósito de garantizar la
participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el
contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social.
71.
La Sentencia C-242 de 2020[31] declaró la exequibilidad del artículo 14 del Decreto
legislativo 491 de 2020. Al revisar la constitucionalidad de la disposición, la
Corte señaló que la suspensión de los
procesos de selección afectaba en principio el derecho a ocupar cargos públicos
y los principios de mérito como criterio de acceso al empleo público y de
celeridad, pues impedía que los concursos fueran adelantados en los plazos
establecidos en las convocatorias respectivas.
72.
No obstante, encontró que esa
afectación respetaba el principio de proporcionalidad, ya que la medida era (i)
legítima, en tanto buscaba que las restricciones sanitarias no impidieran que
ciertas personas pudieran participar en los concursos de méritos en desarrollo,
y evitaba que se realizaran pruebas masivas que derivaran en escenarios de
contagio; (ii) adecuada, por cuanto el aplazamiento temporal de los concursos
permitía que las personas que no se encontraban en posibilidad material de
participar en los procesos de selección por su edad, condiciones de salud,
posibilidades de acceso a medios tecnológicos u obligación de atender las
medidas sanitarias no vieran afectadas sus aspiraciones legítimas de ingresar
al empleo público; y (iii) necesaria, toda vez que la suspensión de los
concursos era la única acción razonable para asegurar que, sin importar el
impacto de las medidas adoptadas para mitigar el riesgo contagio de Covid-19 “que
han implicado, por ejemplo, para algunas personas la imposibilidad de salir de
sus residencias o de regresar del exterior”, se presenten casos de negación
de la oportunidad de acceder al empleo público.
73.
Posteriormente, mediante Decreto
reglamentario 1754 de 2020[32] el Presidente de la República dispuso la reactivación
de las etapas
de reclutamiento y aplicación de pruebas de los procesos de selección. En ese
sentido, determinó a partir de la publicación del referido decreto las entidades o
instancias responsables de adelantar los procesos de selección para proveer los
empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, podrán
adelantar las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas, garantizando la
aplicación del protocolo general de bioseguridad adoptado por el Ministerio de
Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020 y en las demás
disposiciones que las modifiquen o adicionen.
74.
Finalmente, cabe precisar que el
Decreto 1754 de 2020 expuso que la reanudación de los procesos de selección
resultaba pertinente en virtud de la progresiva disminución del contagio, la
expedición por parte del Ministerio de Salud y Protección Social de un
protocolo de bioseguridad adecuado para mitigar el contagio en las actividades
cotidianas de la población y la necesidad de reactivar y recuperar la vida
productiva del país.
7. La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los
derechos a la salud, a la igualdad y al acceso y
ejercicio de cargos públicos de la señora Angie Vanessa Vergara Baquero
75.
En el presente asunto los jueces de tutela de instancia
concedieron el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora
Angie Vanessa Vergara Baquero accionante, ya que consideraron que no obstante las medidas de bioseguridad
adoptadas por la CNSC, el contagio por Covid-19 que sufrió la accionante la obligaba
a permanecer en estricta cuarentena durante el día para el que se programó la
prueba de conocimientos dispuesta en el proceso de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa-
en que participaba. Indicaron que
el derecho a la igualdad de los demás participantes no se veía afectado, debido
a que la solicitante se encontraba en una posición diferente por cuenta de su
contagio. Finalmente, destacaron que la CNSC debió valorar que la prueba se fijó
para un momento de alta incidencia de transmisión del virus y que, por lo
tanto, estaba en el deber de adoptar las medidas pertinentes para atender la
situación de las personas que resultaran contagiadas antes de la prueba.
76.
Bajo tal perspectiva, la
Sala Primera de Revisión de tutelas confirmará las sentencias de instancia,
pero por las razones que exponen a continuación.
77.
En primer lugar, la
accionante se encontraba en imposibilidad de asistir a la prueba de
conocimientos dispuesta para el 13 de junio de 2021 por la CNSC. De acuerdo con el informe rendido por el
Ministerio de Salud y Protección Social en sede de revisión, las recomendaciones sanitarias vigentes para la fecha
de realización del referido examen imponían un aislamiento domiciliario de 10
días desde el inicio de la sintomatología para las personas sintomáticas para Covid-19
y, en caso de ser asintomáticos, de 14 días.
78.
De este modo, de conformidad con el informe individual de
resultados de laboratorio aportado por la EPS Compensar ante el juez de tutela
de primera instancia, la accionante se practicó el examen para detectar el
virus de Covid-19 el 29 de mayo de 2021. Cuatro días después, es decir, el 2 de
junio del mismo año, fue informada del resultado positivo de la prueba. En ese
sentido, entre el 29 de mayo, día en que la sintomatología llevó a la
accionante a practicarse la prueba, y el 13 de junio de 2021 habían
transcurrido 16 días. Por esta razón, en principio la solicitante no tendría
impedimento legal para asistir a la prueba de conocimiento del proceso de selección Nº 637 de 2018
-sector defensa- organizado por la CNSC.
79.
No obstante, la Sala
advierte que la información aportada por el Ministerio de Salud y Protección
Social no es precisa. Por una parte, remite a los lineamientos para el manejo
del aislamiento domiciliario frente a la introducción del Sars-Cov-2 a Colombia
del 16 de marzo de 2020 y vigente a enero de 2022, según informó esa cartera.
Sin embargo, revisado su contenido no se aprecia la recomendación señalada por el
ministerio a esta corporación. Por el contrario, frente a las acciones de
aislamiento domiciliario la misma indica que “[l]a persona debe informar a la secretaria de
salud municipal, distrital o departamental que iniciará su fase de aislamiento
preventivo por 14 días, en su lugar de permanencia (casa, hotel, hostal u
hospedaje)”,[33] sin distinguir entre personas sintomáticas
o asintomáticas.
80.
Ahora bien, revisados los
documentos técnicos de Covid-19 alojados en el portal web del Ministerio, la
Corte observa que los lineamientos para el manejo clínico de pacientes con
infección por nuevo coronavirus del 1º de julio de 2020 sostienen que en
relación con un contagio leve se debe observar “[a]islamiento domiciliario supervisado mínimo
por 10 días a partir del inicio de síntomas.”
Empero, a reglón seguido aclara
que después de este tiempo se puede dar el “[r]eintegro social y laboral siempre y cuando
se cumplan 3 días con ausencia de síntomas.”[34]
81.
En armonía con lo
anterior, la Resolución 777 de 2021 “Por medio de la
cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las
actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de
bioseguridad para la ejecución de estas” del Ministerio de Salud y Protección Social, vigente
para la fecha de presentación del examen de conocimientos (supra, 12 y 28),
señaló que en el sector laboral “[e]l aislamiento de los empleados que
sean sospechosos se hará desde el comienzo de síntomas, o desde que sean
identificados como contactos estrechos hasta tener una prueba negativa, a menos
que por criterio médico o de la autoridad sanitaria se considere necesario
prolongar el aislamiento.”
82.
Conforme a lo expuesto, la
Sala encuentra que para el 9 de junio de 2021 la accionante manifestó que aún
padecía fatiga, dificultad
para respirar, presión en el pecho, tos y dolor de cabeza (supra, 8 y 9). Por
este motivo, su asistencia a la prueba de conocimientos del día 13 del mismo
mes y año aún no era posible por disposición del mencionado lineamiento en
tanto debía permanecer al menos tres días más en aislamiento y porque la
desaparición de estos síntomas no es inmediata sino progresiva. En especial, la
Sala advierte que las personas con cáncer tienen una mayor probabilidad de padecer
enfermedad grave por Covid-19 y, por lo tanto, de tener una recuperación más
lenta o prolongada dado su carácter de pacientes inmunodeprimidos.[35]
En todo caso, la Corte considera que la inasistencia de la accionante a la
prueba se encuentra en armonía con el artículo 49 de la Constitución, el cual
postula que “[t]oda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.”
83.
En segundo lugar, la
enfermedad por Covid-19 no puede ser asimilada a una enfermedad común, como lo sostiene
la CNSC. En efecto, a
diferencia de las enfermedades comunes el Covid-19 es un virus con una alta
capacidad de contagio y con la aptitud suficiente para causar una pandemia. De
acuerdo con el lineamiento para el manejo clínico de pacientes con infección
por nuevo coronavirus del Ministerio de Salud, el Covid-19 es una enfermedad respiratoria aguda causada
por un nuevo coronavirus humano, llamado SARSCoV-2/Covid-19, que causa una
mayor mortalidad en personas mayores de 60 años y con afecciones médicas
subyacentes como enfermedad pulmonar crónica o asma de moderada a grave,
enfermedades cardiovasculares, sistema inmunitario deprimido (pacientes con
tratamiento contra el cáncer, control inadecuado de VIH o SIDA, tabaquismo,
trasplante de órgano o médula espinal, deficiencias inmunitarias, y el uso
prolongado de corticosteroides y otros medicamentos que debilitan el sistema
inmunitario), obesidad y diabetes.[36]
84.
Por ese motivo, la
preocupación expresada por la accionante en relación con la fecha para la cual
se programó su prueba de conocimientos en la ciudad de Bogotá resulta razonable,
pues la CNSC no tuvo en cuenta que durante el mes de junio de 2021 se presentó
uno de los cuatro picos pandémicos que ha vivido la ciudad. Según el Ministerio
de Salud y Protección Social, en ese
periodo se registraron 280.569 casos confirmados de Covid-19 en Bogotá, con una
tasa de incidencia de 3.602 por 100.000 habitantes. Se presentaron además 4.329
muertes por Covid-19, con una tasa de mortalidad de 55,5 por cada 100.000
habitantes (supra, 29).
Fuente: salud data, Bogotá[37]
85.
Igualmente, en ese lapso
se registró la más alta ocupación de camas de unidades de cuidados intensivos (UCI)
en la ciudad durante la pandemia. Según cifras del observatorio de salud del
distrito, para el 14 de junio de 2021 existían en Bogotá 2.723 camas UCI (línea
roja), de las cuales 2.613 se encontraban ocupadas (línea gris).
Fuente: salud data,
Bogotá[38]
86.
Pese a lo expuesto, el 3
de junio de 2021 la CNSC determinó que el 13 de junio del mismo año se
convocarían 29.593 participantes en el país para aplicar las pruebas de
conocimientos dentro del proceso
de selección Nº 637 de 2018 -sector defensa-. Si bien la entidad tomó
importantes medidas de bioseguridad para mitigar el riesgo de contagio durante
el examen, como por ejemplo la directriz de contar con un aforo de entre 10 y 30 personas, un distanciamiento
físico de dos metros entre ellas, y la disposición de que las puertas y
ventanas debían mantenerse abiertas para permitir la ventilación natural, lo
cierto es que para ese fecha era probable que previo a la prueba se presentaran
contagios entre los participantes debido a que la ciudad atravesaba su tercer pico
de la pandemia. No obstante, la CNSC no adoptó medidas encaminadas a facilitar
la reprogramación de los exámenes frente a las personas que no pudieran asistir
a la misma por cuenta de la enfermedad de Covid-19. Lo anterior, no obstante lo
previsible que resultaba la posibilidad de contagios entre los concursantes y
al deber de dicha entidad de asegu...
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