T-106-22
Sentencia T-106/22
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
MIGRANTES EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atención integral
(…) el Estado está en la obligación de prestar los
servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier
índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y
mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado
conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes
(NNA) migrantes.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS
Y NIÑAS-Protección constitucional
reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Acceso de
personas que no tienen recursos para sufragar los servicios de salud que
requieren
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y
garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la
Constitución o la ley
AFILIACION DE EXTRANJEROS
AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación
AFILIACION DE EXTRANJEROS
AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos
POLITICA MIGRATORIA DEL
ESTADO COLOMBIANO-Regulación
(…)
el Estado colombiano ha procurado establecer mecanismos especiales para que los
migrantes provenientes de la República Bolivariana de Venezuela puedan
regularizar su estadía en el país. Estos mecanismos han sido denominados por
esta corporación como una “puerta de entrada” a diferentes dimensiones de la
actividad asistencial del Estado y, en esa medida, constituyen un eslabón
fundamental en el régimen de protección.
DERECHO DE
ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION
IRREGULAR
(…), a pesar de que la accionante no ha adelantado ningún trámite
encaminado a que se regularice la situación migratoria de su hija, a la menor
de edad representada se le debe garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud. Por ello, tiene derecho a recibir los servicios médicos
que requiere para atender su condición de salud, pues cuenta con un diagnóstico
médico actual, su médico tratante indicó cuáles son los servicios médicos a los
que debe acceder (…)
Referencia: expediente T-8.365.198.
Acción de tutela instaurada
por CYHJ, actuando como representante legal de su hija menor de edad VAHH[1],
contra la Regional Bucaramanga de Migración Colombia y
la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de
dos mil veintidós (2022).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Karena
Elisama Caselles Hernández (e) y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere
la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de
Bucaramanga en única
instancia.
I. ANTECEDENTES
Hechos
1. La
señora CYHJ señaló que es madre cabeza de familia, tiene su situación
migratoria regularizada después de ingresar al país desde la República
Bolivariana de Venezuela y se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de
salud a la Nueva EPS. De igual modo, explicó que su hija tiene 16 años, fue
diagnosticada desde su nacimiento con paralasis cerebral infantil y
microcefalia, por lo que padece dificultades motoras severas “que restringen
totalmente su movilidad”[2] y
ocasionan “un desarrollo cognitivo limitado”[3].
2. Expreso
que desde el 2019 residen en el municipio de Piedecuesta, Santander, y a partir
del 2020 cuenta con permiso especial de permanencia (en adelante, PEP). No
obstante, precisó que la situación migratoria de su hija menor no ha sido
regularizada, pues no le han entregado el PEP como consecuencia de que su
pasaporte no se encuentra debidamente sellado. Al respecto, explicó que esta
situación se originó porque en el momento en el que salió de Venezuela no
contaba con el permiso del padre de la menor de edad, pues “desde hace un poco
más de 11 años [las] abandonó y no [sabe] del paradero de él”[4].
3. Indicó
que esta circunstancia le ha impedido afiliar a su hija a la Nueva EPS, por lo
que desde el momento en el que ingresaron al país no ha recibido atención
médica, ni se le han prestado los controles necesarios para el tratamiento de
sus enfermedades, por lo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta.
4. Con
sustento en lo expuesto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida, a la igualdad, a la salud y a la educación. En consecuencia, pidió que se
ordene a Migración Colombia y a la Nueva EPS otorgar el PEP o el salvoconducto
a su hija menor y, además, se efectúe su afiliación al sistema de seguridad
social en salud.
Trámite procesal
5. El
Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la
Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga, por medio de auto del 24
de junio de 2021, avocó la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó vincular
a la Regional Bucaramanga de Migración Colombia, a la Nueva EPS, a la Secretaría
de Salud Departamental de Santander y a la Administradora de los Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, Adres).
Posteriormente, por medio de auto del 6 de julio de 2021, también se vinculó al
municipio de Bucaramanga y a la Secretaría de Planeación de esa entidad
territorial.
6. La
Adres solicitó su desvinculación del trámite de tutela al considerar que carece
de legitimación por pasiva. De igual modo, pidió modular las órdenes que se
emitan en este caso con el propósito de no comprometer la estabilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. De paso, recordó que dentro de
sus competencias no se encuentra prestar servicios de salud o afiliar a la
población a las EPS, y que son las entidades territoriales las que tienen esta
responsabilidad respecto de la población pobre no asegurada en lo no cubierto
con los subsidios a la demanda. Por consiguiente, pidió que se determine si la
accionante puede ser calificada como “población pobre no asegurada”. Asimismo,
mencionó que, a pesar de que la situación de la población migrante es compleja,
ello no “es óbice para demandar prebendas de todo tipo, incluido el servicio de
salud, pero si lo es abstenerse de manera caprichosa de legalizar su situación
y permanencia”[5].
7. La
Secretaría de Planeación de Bucaramanga solicitó su desvinculación del trámite
de tutela, pues, en su criterio, carece de legitimación en la causa por pasiva.
Entre otras cosas indicó que la señora CYHJ, actuando como representante legal
de su hija, no ha presentado ninguna solicitud para que se realice su registro
en la base de datos del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios
de Programas Sociales (Sisbén) que se encuentra a su cargo. En un sentido
similar se pronunció la Secretaría de Salud y Medio Ambiente de la misma
entidad territorial, en tanto argumentó que carece de legitimación en la causa
por pasiva. De igual modo, esta secretaría indicó que la accionante tiene la
obligación de organizar su situación migratoria y, en todo caso, no se está
desconociendo el derecho a la salud de la menor de edad, pues en caso de
requerir atención de urgencias la Secretaría de Salud de Santander tiene la
obligación de prestar este servicio[6].
8. Por
su parte, la Secretaría Departamental de Salud de Santander[7] argumentó que carecía de legitimación en la
causa por pasiva, por lo que solicitó su desvinculación de la acción de tutela.
Con respecto a los servicios de salud a los que tiene derecho la menor de edad,
señaló que VAHH “únicamente puede acceder al servicio de urgencias”.
9. Las
demás entidades vinculadas guardaron silencio.
Sentencia objeto de
revisión
Decisión de única
instancia
10.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función
de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga,
por medio de sentencia del 7 de julio de 2021, declaró improcedente la acción
de tutela. En su criterio, la accionante debe “acudir a la entidad de familia
de su país para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de
tutela, para darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad
extranjera”. De igual modo, expresó que no se evidencia vulneración a sus
derechos fundamentales, pues lo que pone de presente es una situación que
escapa a la esfera de protección de los jueces de tutela, en tanto se origina
en el ingreso de manera irregular al país. También argumentó que no se acreditó
que se le hubiese negado el acceso a los servicios de urgencias a los que tiene
derecho.
11. Esta
decisión no fue impugnada.
Pruebas que obran en el
expediente
12. Al
expediente se aportaron como pruebas las copias de los siguientes documentos:
(i) Permiso
especial de permanencia de la señora CYHJ expedido el 29 de enero de 2020.
(ii) Cédula
de identidad de VAHH expedida el 11 de mayo de 2017 y en la que consta que la
menor de edad nació el 5 de febrero de 2005.
(iii) Certificado de discapacidad de VAHH expedido por el Consejo Nacional
para Personas con Discapacidad y en el que se califica su situación de
discapacidad mental y musculoesquelética como grave.
(iv) Informe
médico de VAHH del 6 de abril de 2016 suscrito por el jefe de la Unidad de
Neuropediatría del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, ubicado en la
ciudad de Barcelona, Venezuela, en el que se indica que la paciente padece
parálisis cerebral infantil tipo cuadriparesia espástica y epilepsia
generalizada sintomática, y el tratamiento prescrito para ese momento.
Actuaciones en sede de
revisión
Auto del 20 de enero de
2022
13.
La Sala de
Selección de Tutelas Número Once[8],
mediante auto del 29 de noviembre de 2021, seleccionó este expediente a efectos
de su revisión. Por sorteo el asunto fue repartido al despacho del magistrado
José Fernando Reyes Cuartas.
14.
Más adelante,
a través de auto del 20 de enero de 2022, el magistrado sustanciador dictó un
auto de pruebas para mejor proveer. En él le solicitó a la accionante que
informara sobre el estado de salud, la situación socioeconómica y la condición
migratoria de su hija[9].
De igual modo, pidió a Migración Colombia información relacionada con los
trámites adelantados por la accionante frente a la regularización de la
situación migratoria de la menor de edad[10],
y a la Nueva EPS le preguntó sobre los trámites adelantados por la accionante y
si actualmente tenía afiliada a VAHH[11].
15.
La Nueva EPS,
por medio de correo electrónico del 28 de enero del 2022, recordó cuál es el
procedimiento que debe seguir la población migrante para afiliarse a una EPS.
Luego explicó que no ha recibido ninguna solicitud con el propósito de que la
menor de edad sea incluida en el grupo familiar de la accionante, por lo que
actualmente no se encuentra afiliada a la Nueva EPS. Asimismo, refirió que no
ha recibido ninguna solicitud con el propósito de que se le preste algún
servicio de salud a VAHH.
16.
Por su parte,
Migración Colombia, a través de correo electrónico del 31 de enero de 2022,
indicó que la señora CYHJ tiene regularizada su situación migratoria en el país,
en tanto accedió a un permiso especial de permanencia, y actualmente se
encuentra adelantando el trámite previsto en el Decreto No. 216 de 2021, “[p]or
medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes
Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones
en materia migratoria” y en la Resolución No. 0971 del 28 de abril de 2021[12].
17.
En contraste,
indicó que en el caso de la menor de edad VAHH no se ha regularizado la
situación migratoria, por lo que se habría incurrido en dos infracciones a la
normatividad migratoria del país[13].
En igual sentido, indicó que la representante legal “no ha adelantado ningún
trámite de regularización a favor de la menor”[14].
Asimismo, señaló que los padres o responsables de la custodia de las niñas, niños
y adolescentes de nacionalidad venezolana que no hubiesen regularizado su
estadía “podrán adelantar el trámite previsto [en el] Estatuto Temporal de
Protección para Migrantes Venezolanos”.
18.
También
refirió que para ser incluidos en el Registro Único de Migrantes Venezolanos
los menores de edad pueden aportar un acta de nacimiento o su cédula de
identidad, cuando se carece de pasaporte. En todo caso, concluyó que “debe
existir una responsabilidad, interés y diligencia por parte de esta población extranjera
y de los representantes legales o quien ostente la custodia de los menores para
llevar a cabo las labores tendientes a regularizar su situación migratoria en
el territorio colombiano”[15].
19.
Finalmente, y a
pesar de haber sido requerida para que diera respuesta al auto de pruebas del
20 de enero del 2022, la accionante guardó silencio.
Auto del 26 de enero de 2022
20.
La Sala Octava
de Revisión, a través del Auto 081 del 26 de enero del 2022, decretó una medida
provisional en beneficio de la menor de edad VAHH, pues consideró que se
encontraban satisfechos los requisitos necesarios para ello. En consecuencia,
le ordenó a la Secretaría
Departamental de Salud de Santander que, en el marco de sus competencias, y en
el evento de que la menor de edad [VAHH] no se encontrara afiliada a ninguna
EPS, le garantizara el cubrimiento de los servicios médicos que requiere para
tratar las patologías que padece.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Competencia
21.
La Sala Octava
de Revisión es competente para analizar los fallos de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución, y 31 a 36 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico
22.
La señora CYHJ, actuando como
representante legal de su hija VAHH, interpuso acción de tutela contra
Migración Colombia y la Nueva EPS, al considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la educación de la menor
de edad. Concretamente, cuestionó que desde el momento en el que ingresó al
país su hija no ha recibido ningún tipo de atención médica, pues, como
consecuencia de que su pasaporte no se encuentra debidamente sellado no ha
podido ser afiliada a una EPS.
23.
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad
Penal de Adolescentes de Bucaramanga declaró improcedente el amparo, en tanto
consideró que la accionante debe “acudir a la entidad de familia de su país
para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de tutela, para
darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad extranjera”.
Esa autoridad tampoco encontró acreditada alguna vulneración a los derechos
fundamentales de VAHH, por cuanto el reclamo presentado tuvo su origen en un
ingreso migratorio irregular al país, y no se acreditó que se le hubiese negado
el acceso a los servicios de urgencias a los que tiene derecho.
24.
En este orden
de ideas, a esta corporación le corresponde examinar si en este caso se
encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad formal de la acción de
tutela. De encontrarse procedente, entrará a resolver el siguiente problema
jurídico: ¿las entidades públicas que ejercen vigilancia y control migratorio,
así como aquellas encargadas de prestar los servicios de salud a las niñas,
niños y adolescentes que no tienen regularizada su situación migratoria, vulneran
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida cuando no permiten que se
regularice su estadía debido a que no se cuenta con el permiso de uno de sus
padres para el ingreso al país, lo que presuntamente les impide acceder a la atención
en salud que requieren?
25.
Así las cosas,
para resolver el problema jurídico planteado este tribunal desarrollará una
dogmática que comprende los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la
salud de las niñas, niños y adolescentes en condición migratoria irregular y
(ii) el régimen de regularización de la situación migratoria de las personas
que ingresan al país. Con base en estos lineamientos, (iii) se examinará el
caso concreto.
El derecho fundamental a la salud
de las niñas, niños y adolescentes en condición migratoria irregular.
Reiteración de jurisprudencia
26.
El artículo 44
de la Constitución consagra que la salud es uno de los derechos fundamentales
de las niñas y los niños, y que la familia, la sociedad y el Estado “tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Asimismo, los artículos 48 y
49 de la Constitución establecen que la seguridad social es un servicio público
de carácter obligatorio “que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad” y que “[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado”.
27.
Con base en
estos preceptos, así como en lo prescrito en el artículo 13[16] de la Carta
Política, esta corporación ha reconocido que “(i) “la garantía de los
derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la
condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional”[17]; y que
(ii) “de manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la
salud de ‘aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o
mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta’”[18]. En este mismo
sentido, la Corte[19] ha
explicado que esta comprensión de la cobertura del derecho a la salud tiene su
origen en el principio de no discriminación que contemplan los artículos
2[20] de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1[21] del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos[22] y
2.2[23] del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24], que reconocen
la protección del derecho fundamental a la salud e incluso “le dan una
connotación más amplia”[25].
28.
De igual modo,
esto guarda coherencia con lo expresado por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, a través de la Observación General No. 14, en cuanto
estableció que los Estados tienen la obligación de asegurar el derecho a la
salud de todas las personas en condiciones de igualdad, “incluidos, los presos
o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o
los inmigrantes ilegales”. En ese mismo documento el Comité recordó que el
concepto del “más alto nivel posible de salud”, al que se hace referencia en el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, obliga tener en cuenta “tanto las condiciones biológicas y
socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el
Estado”. Adicionalmente, explicó que el derecho a la salud “debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios
y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.
29.
La Corte
Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado en torno a la
importancia de que se garantice el principio de no discriminación en el
caso de los migrantes. Concretamente, a través de la Opinión Consultiva OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003, esa corporación señaló que “[e]l principio de
igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del
Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y
garantía de los derechos humanos”. En esa ocasión, la Corte agregó que “la
situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para
que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no
discriminación, puesto que, como se mencionó, dicho principio tiene carácter
fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda
persona extranjera que se encuentre en su territorio”.
30.
Igualmente, en
lo que tiene que ver con el derecho a la salud, en la decisión del caso Nadege
Dorzema y otros vs. República Dominicana, la Corte Interamericana señaló
que “la atención médica en casos de emergencias debe ser brindada en todo
momento para los migrantes en situación irregular, por lo que los Estados deben
proporcionar una atención sanitaria integral tomando en cuenta las necesidades
de grupos vulnerables”. Por ende, refirió que “el Estado debe garantizar que
los bienes y servicios de salud sean accesibles a todos, en especial a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación por
las condiciones prohibidas en el artículo 1.1 de la Convención”.
31.
Ahora bien,
con base en lo establecido en la Constitución, así como en los instrumentos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha
desarrollado una línea jurisprudencial particular en relación con el acceso a
los servicios de salud de niñas, niños y adolescentes en condición migratoria
irregular[26].
Actualmente esta corporación considera que “[e]l Estado está en la obligación de
prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de
cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección
física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y
especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas
y adolescentes (NNA) migrantes”[27].
32. En este sentido, a
través de la sentencia T-390 de 2020[28] la Sala Séptima de
Revisión refirió que la obligación de presentarse ante una autoridad migratoria
con el propósito de adelantar los trámites necesarios para poder afiliarse al
Sistema de Seguridad Social en Salud constituye una carga desproporcionada para
las niñas, niños y adolescentes que padecen de una afección de salud, requieren
de un tratamiento integral y se encuentran en condición migratoria irregular.
Esto “no solo por su condición de menores sino también por el estado de
vulnerabilidad en que se encuentran derivada de: (i) su enfermedad y (ii) haber
tenido que salir intempestivamente de su lugar de origen”. De igual modo, en
esa decisión la Corte recordó:
“la falta de diligencia o cuidado de los representantes
legales de los menores, reflejada en el hecho de no haber gestionado
oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su
condición migratoria y la de sus hijos no puede traer como efecto directo el
menoscabo de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y la
dignidad humana de los mismos, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia de
esta Corte, en tratándose NNA y de personas discapacitadas, resulta inadmisible
trasladarle a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gestión
en la defensa de sus derechos, los cuales, conforme se enfatizó en precedencia,
priman sobre los demás en virtud del principio del interés superior de los
niños”.
33. Igualmente, a través
de la sentencia T-021 de 2021[29], la Corte explicó:
“En suma, la jurisprudencia es consciente de las
situaciones ‘limite’ y ‘excepcionales’ que han permitido avanzar en una línea
de protección que admita una cobertura médica que sobrepase la atención de
urgencias para el caso de los extranjeros en situación de irregularidad que
padecen de enfermedades graves. Y para el caso de niños, niñas y adolescentes
extranjeros no regularizados, que se ven menoscabados en su salud física y
mental, no es deber de los menores asumir una carga pública que, por razones de
su edad y su condición de vulnerabilidad derivada de su afección, le es
atribuible a sus representantes legales, sin que la falta de diligencia de
estos últimos, en lo que se refiere a la legalización de su estado migratorio,
pueda proyectarse negativamente en el goce efectivo de los derechos
fundamentales de sus hijos”.
34.
Por su
parte, a través de la Sentencia T-415 del 2021, la más reciente decisión de la
Corte en relación con este asunto, se reiteró la jurisprudencia en vigor sobre
la materia, por lo cual se expresó que en el caso de los menores se ha garantizado la prestación
de los servicios que estos requieran, en virtud de un deber estatal “de prestar
los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier
índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y
mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado”.
35.
En suma,
respecto a los servicios de salud de las niñas, niños y adolescentes esta
corporación ha reconocido que existe una protección más amplia. Por lo tanto,
los menores de edad son acreedores no solamente de los servicios de atención
en urgencia, sino también deben acceder a los demás servicios médicos que
requieran para obtener el más alto nivel de salud posible. Lo anterior,
en concordancia con la obligación del Estado “de prestar los servicios de
salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los
menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y
de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a
la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes migrantes,
a pesar de que no se encuentren regularizados en el país y, en consecuencia, no
estén vinculados al SGSSS”[30].
El régimen de
regularización de la situación migratoria. Reiteración de jurisprudencia[31]
36. El artículo 100 de la Constitución establece que “[l]os extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos
civiles que se conceden a los colombianos”. Asimismo, contempla que ellos
gozarán de las mimas garantías reconocidas a los colombianos “salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Por
su parte, el artículo 4º de la Constitución refiere que “[e]s
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. En concordancia con lo prescrito en estos dos artículos, esta
Corte ha reconocido que “la condición jurídica de
extranjero es consustancial la imposición de deberes, como contrapartida de los
derechos reconocidos”[32], por lo
que el ejercicio de las prerrogativas reconocidas por la Carta Política implica
por regla general el cumplimiento de una serie de deberes que se concretan
generalmente en unas cargas mínimas.
37. Con el propósito de determinar cuáles son esas “cargas mínimas”
que deben cumplir los extranjeros que ingresan al país, a continuación se
examinará la normatividad que ha establecido el Estado colombiano en materia
migratoria. En este punto, se hará especial énfasis en los procedimientos
previstos para la regularización de los migrantes que provienen de la República
Bolivariana de Venezuela, debido a que la controversia que ocupa la atención de
la Corte está relacionada precisamente con la situación de una menor de edad
en situación de discapacidad que ingresó a Colombia desde ese país[33].
38. Inicialmente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de
la Resolución 5797 del 25 de julio del 2017, creó un permiso especial de
permanencia (en adelante, PEP) que únicamente se otorgaría a los nacionales
venezolanos. Este ministerio consideró necesario implementar medidas de
facilitación migratoria ante el fenómeno migratorio que en ese momento se vivía
como consecuencia del ingreso creciente y sostenido de personas “provenientes de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la
situación de orden interno que vive el vecino país”. Según lo establecido en el
artículo 3º de la Resolución 5797 del 25 de julio del
2017, el PEP le otorga a su titular la posibilidad de “ejercer
cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se
desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral”.
39. Posteriormente, el Presidente de la República, a través del
Decreto 216 del 1 de marzo del 2021, implementó el Estatuto Temporal de
Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal, el
cual está compuesto por el Registro Único de Migrantes Venezolanos y el Permiso
por Protección Temporal. En esta ocasión, el Gobierno consideró que el número
de migrantes irregulares “ha mostrado un incremento significativo, al punto de
superar el porcentaje de migrantes que se encuentran en condiciones regulares”[34]. Por ende, el artículo 3 del
decreto señala que esta medida “es un mecanismo jurídico de protección temporal
dirigido a la población migrante venezolana […] por medio del cual se busca generar
el registro de información de esta población migrante y posteriormente otorgar
un beneficio temporal de regularización a quienes cumplan con los requisitos
establecidos”.
40. Con respecto a los requisitos necesarios para acceder al Estatuto
Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección
Temporal, el artículo 4º del Decreto 216 de 2021 contempla las siguientes
condiciones:
“1. Encontrarse en territorio colombiano
de manera regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP),
Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia
(PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF. || 2.
Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un
Salvoconducto SC-2 en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento
de la condición de refugiado. || 3. Encontrarse en territorio colombiano de
manera irregular a 31 de enero de 2021. || 4. Ingresar a territorio colombiano
de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio
legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas
migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto”.
41. De igual modo, el artículo 8º de esta misma normatividad establece
cuáles son los requisitos que deben cumplir los migrantes para ser incluidos en
el Registro Único de Migrantes Venezolanos. Para el caso de los menores de
edad, esta disposición consagra que se deberán cumplir las condiciones
previstas en el artículo 4º, encontrarse en el territorio nacional, presentar
una declaración en la que se acredite la intención de permanecer en el país,
autorizar la recolección de datos y presentar alguno de los siguientes
documentos: “(i) Pasaporte || (ii) Acta de nacimiento || (iii) Cédula de
Identidad Venezolana || (iv) Permiso Especial de Permanencia”.
42. Por su parte, por medio del artículo 10 se crea el Permiso por
Protección Temporal (PPT). Este se define como un “mecanismo de regularización
migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes
venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de
regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier
actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen
en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico
colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas”[35]. Para acceder a este permiso,
el migrante debe cumplir las siguientes condiciones:
“1. Estar incluido en el Registro Único
de Migrantes Venezolanos. || 2. No tener antecedentes penales, anotaciones o
procesos administrativos sancionatorios o judiciales en curso en Colombia o en
el exterior. || 3. No tener en curso investigaciones administrativas
migratorias. || 4. No tener en su contra medida de expulsión, deportación o
sanción económica vigente. || 5. No tener condenas por delitos dolosos. || 6.
No haber sido reconocido como refugiado o haber obtenido asilo en otro país. ||
7. No tener una solicitud vigente de protección internacional en otro país,
salvo si le hubiese sido denegado”[36].
43. En suma, es posible evidenciar que el Estado colombiano ha
procurado establecer mecanismos especiales para que los migrantes provenientes
de la República Bolivariana de Venezuela puedan regularizar su estadía en el
país. Estos mecanismos han sido denominados por esta corporación como una
“puerta de entrada” a diferentes dimensiones de la actividad asistencial del
Estado y, en esa medida, constituyen un eslabón fundamental en el régimen de
protección[37].
Caso concreto
44.
La señora CYHJ, actuando como representante legal de su hija VAHH, interpuso
acción de tutela contra Migración Colombia y la Nueva EPS, al considerar vulnerados
los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la
educación de la menor de edad. Concretamente, cuestionó que desde el momento en
el que ingresó al país su hija en situación de discapacidad no ha recibido
ningún tipo de atención médica, pues, como consecuencia de que su pasaporte no
se encuentra debidamente sellado no ha podido ser afiliada a una EPS.
45.
El Juzgado
Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad
Penal de Adolescentes de Bucaramanga declaró improcedente el amparo, en tanto
consideró que la accionante debe “acudir a la entidad de familia de su país
para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de tutela, para
darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad extranjera”.
Esa autoridad tampoco encontró acreditada alguna vulneración a los derechos
fundamentales de VAHH, por cuanto el reclamo presentado se origina en un
ingreso migratorio irregular al país, y porque no se acreditó que se le hubiese
negado el acceso a los servicios de urgencia a los que tiene derecho.
46. Seguidamente, la Sala Octava de Revisión examinará si en este caso
se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad formal de la acción
de tutela. En caso de ser así, estudiará el problema jurídico propuesto ut
supra.
Procedibilidad
formal de la acción de tutela
47. Legitimación por activa: el artículo
86 de la Constitución les otorga a todas las personas la potestad de reclamar en cualquier tiempo, a través de un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. Con base en esta disposición, la Corte
ha reconocido que este requisito de procedibilidad se acredita “(i) en ejercicio
directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii)
por medio de los representantes legales (en el caso de los menores de edad […] y
las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv)
planteando la existencia de una agencia oficiosa”[38].
48. Debido a que en este caso la acción de tutela fue presentada por
la señora CYHJ[39],
actuando como representante legal de su hija menor de edad VAHH, el requisito
de legitimación por activa se encuentra satisfecho[40].
49. Legitimación por pasiva: según lo ha
explicado la Corte, esta condición de procedibilidad “tiene
estrecha relación con la aptitud legal de la persona natural o jurídica contra
quien se dirige la acción, de ser ese sujeto llamado a responder por la posible
amenaza o vulneración del derecho fundamental alegado”[41]. En este caso, las entidades accionadas
podían ser demandadas debido al alcance de los reclamos planteados por la
actora. De un lado, Migración Colombia tiene el objetivo de “ejercer las
funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del
Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad
con las leyes y la política que en la materia defina el Gobierno nacional”[42]. Del otro, la Nueva EPS está legitimada en
la causa por pasiva no solamente porque como entidad promotora de salud es
responsable de efectuar afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sino porque también tiene la obligación de prestar atención médica a
quienes lleguen a ser sus afiliados. Por su parte, la Secretaría Departamental
de Salud de Santander está legitimada en la causa por pasiva debido a las
competencias que le asignan los artículos 43.2.1 y 43.2.11 de la Ley 715 de
2001 en relación con la atención de la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda y de los migrantes[43].
50. En contraste, no ocurre lo mismo con algunas de las entidades
vinculadas al trámite de tutela. En primer lugar, la Adres tiene como objetivo
“administrar los recursos a que hace referencia el
artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y los demás ingresos que determine la ley; y
adoptar y desarrollar los procesos y acciones para el adecuado uso) flujo y
control de los recursos en los términos señalados en la citada Ley, en
desarrollo de las políticas y regulaciones que establezca el Ministerio de
Salud y Protección Social”[44]. Por
consiguiente, no se evidencia que tenga la aptitud para ser llamado a responder
en un caso relacionado con la regularización migratoria de un menor de edad y
su acceso a los servicios de salud.
51. Una cuestión similar ocurre con las secretarías de Planeación y
Salud y Medio Ambiente de Bucaramanga, pues, además de que la accionante y su
hija residen realmente en el municipio de Piedecuesta, la Ley 715 de 2001 no
les otorga a los municipios la competencia para prestar servicios de salud a
población no asegurada o para ejecutar los recursos que
asigne el Gobierno nacional o destinar los propios para la atención de la
población migrante, como sí sucede con los departamentos.
52. Por consiguiente, la Sala concluye que la Adres y las secretarías
de Planeación y Salud y Medio Ambiente de Bucaramanga carecen de legitimación
por pasiva.
53. Subsidiariedad: este presupuesto
exige determinar que quien presenta la acción de tutela hubiese agotado los
mecanismos judiciales de defensa a los que podía acudir, salvo que (i) no existan
mecanismos ordinarios de defensa o, en su defecto, estos carezcan de idoneidad
y eficacia; o (ii) se acredite la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual el amparo procede forma transitoria[45]. En este caso, la accionante no
cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo y eficaz para solicitar la
protección de los derechos fundamentales de su hija, por lo que la acción de
tutela es formalmente procedente.
54. En primer lugar, porque al no estar afiliada la menor de edad al
Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede acceder al mecanismo
jurisdiccional que se puede adelantar ante la Superintendencia Nacional de
Salud[46]. En
segundo lugar, debido a que en relación con el “acceso a la atención
en salud por parte de migrantes con nacionalidad venezolana la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz
para estudiar y analizar la vulneración de sus derechos fundamentales”[47].
En tercer lugar, en tanto es necesario tener en cuenta que en este caso se
persigue la protección de los derechos fundamentales de una niña en situación
de discapacidad, por lo que la Corte está ante un sujeto de especial protección
constitucional.
55. Inmediatez: la acción de tutela debe
interponerse en un plazo razonable a partir del momento en el que ocurre la
situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental[48]. Para calificar la
razonabilidad de este término debe considerarse, entre otros aspectos, la persistencia en el tiempo de la aparente vulneración[49] y calidad de las personas que acuden a este
mecanismo de protección, “ya sea que se trate de sujetos de especial protección
constitucional o que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta”[50].
56. En
el asunto que ocupa la atención de la Corte se cuenta con el certificado de
discapacidad de VAHH y con un dictamen médico del 6 de abril de 2016. Si bien
han transcurrido casi 6 años desde su expedición, esta corporación toma nota de
que parte del tratamiento prescrito en ese momento se dictaminó de forma
permanente. Esto ocurrió con la terapia física y con el suministro de los
medicamentos denominados Keppra 3000 mg, tegretol 600 mg y omeprazol
20 mg. De igual modo, este tribunal encuentra que el Keppra y el
tegretol constituyen el tratamiento para las convulsiones epilépticas que
padece la menor de edad. Por consiguiente, la Corte evidencia que parte del
tratamiento prescrito no fue recetado por un término determinado, sino que,
debido a la enfermedad que padece la menor de edad, se estableció de forma
indefinida, por lo que la aparente vulneración de los derechos fundamentales,
como consecuencia de los problemas para acceder a los servicios de salud,
permanece en el tiempo.
57. De
igual modo, en relación con este argumento esta corporación subraya que a pesar
de que la accionante no aportó una negativa de expresa de la Secretaría de
Salud de Santander en relación con el suministro de los servicios de salud a la
menor de edad, a partir de la respuesta que esa entidad ofreció en el trámite
de tutela se deriva esa negativa[51], pues
esa entidad indicó que VAHH “únicamente puede acceder al
servicio de urgencias”.
Análisis material de la
acción de tutela
58. Como
se mencionó en las consideraciones de esta decisión, los menores de edad son
acreedores no solamente de los servicios de atención en urgencia, sino que
también tienen derecho a acceder a los demás servicios médicos que requieran
para obtener el más alto nivel de salud posible. Por ende, a la Sala Octava de
Revisión le corresponde examinar en quién recae la responsabilidad por la no
regularización de la menor de edad VAHH y si las entidades encargadas de
prestarle los servicios de salud desconocieron sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida.
59. En
primer lugar, la Corte recuerda que los menores de edad no pueden verse
perjudicados por las omisiones en las que pueden incurrir sus padres con
respecto al proceso de regularización de su situación migratoria en el país,
por lo que la niña VAHH tiene derecho a acceder a los servicios de salud que
requiere independientemente de la aparente negligencia de la accionante, pues,
según Migración Colombia, ella “no ha adelantado ningún trámite de
regularización a favor de la menor”[52].
En cualquier caso, la Corte conminará a la señora CYHJ para que, en
cumplimiento de los deberes que también le corresponden, dada su permanencia
por más de dos años en el país, adelante los trámites necesarios para que
regularice la situación migratoria de su hija en uso de los mecanismos
dispuestos por el Estado colombiano para ese fin y, con
ello, además pueda hacerse beneficiaria de las demás garantías que prevén las
disposiciones migratorias al respecto.
60. De
igual modo, a pesar de que en este caso no es posible establecer que Migración
Colombia ha incurrido en algún tipo de vulneración de derechos fundamentales,
debido a que es la accionante quien no ha presentado ninguna solicitud con el
propósito de que se regularice la situación migratoria de su hija, se le
ordenará a esa entidad que la oriente con el propósito de que adelante el
proceso de regularización[53]. De
otro lado, se exhortará a la alcaldía municipal de Piedecuesta, Santander, para
que una vez se regularice la situación migratoria de la niña VAHH acompañe su
proceso de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en
concordancia con las funciones que en la materia le otorga el artículo 44.2 de
la Ley 715 de 2001.
61. En
segundo lugar, esta corporación considera importante hacer
énfasis en las particularidades del caso que examina en relación con el acceso
a los servicios de salud por parte de la menor de edad representada. Por
consiguiente, recuerda que cuenta con el certificado de
discapacidad de VAHH y con un dictamen médico del 6 de abril de 2016 suscrito
por el jefe de la Unidad de Neuropediatría del Hospital Universitario Dr. Luis
Razetti, ubicado en la ciudad de Barcelona, Venezuela, que acredita que la menor
de edad padece parálisis cerebral infantil tipo
cuadriparesia espástica y epilepsia generalizada sintomática, por lo que se
encuentra en estado de debilidad manifiesta dada la situación de discapacidad
que le fue diagnosticada. De igual modo, resalta que, a pesar del tiempo que ha
transcurrido desde el momento en el que se profirió este diagnóstico, las enfermedades
de VAHH permanecen en el tiempo, por lo incluso en la actualidad requiere
acceder al tratamiento que le fue prescrito por parte del Dr. Razetti.
62. Aunado
a lo anterior, la Corte toma nota de que, según la Secretaría de Salud de
Santander, la menor de edad solamente puede acceder a los servicios de
urgencias, por lo cual es posible deducir que, en caso de no acceder al amparo,
se continuaría enfrentando a barreras de tipo administrativo para recibir los
servicios médicos que requiere. No se puede pasar por alto que, según lo
manifestado por su madre en la acción de tutela, ella no ha recibido ningún tipo de tratamiento desde que ingresó al
país. Por consiguiente, es posible concluir que, a pesar
de que la accionante no ha adelantado ningún trámite encaminado a que se
regularice la situación migratoria de su hija, a la menor de edad representada
se le debe garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Por
ello, tiene derecho a recibir los servicios médicos que requiere para atender
su condición de salud[54], pues
cuenta con un diagnóstico médico actual, su médico tratante indicó cuáles son
los servicios médicos a los que debe acceder y es posible derivar una negativa
de la Secretaría de Salud de Santander para que acceder a los servicios de
salud como consecuencia de su situación migratoria.
63. Ahora
bien, como consecuencia de esta conclusión es necesario examinar las
competencias de las entidades territoriales en relación con la prestación de
los servicios de salud a la población que no hace parte del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, así como estudiar cuáles son las medidas que debe
disponer esta corporación en atención a la información que obra en el
expediente.
64. En
relación con el primer aspecto la Corte tiene en cuenta que el artículo 43.2.1 de
la Ley 715 de 2001 establece que los departamentos tienen la obligación de
“[g]estionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,
eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a
la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras
de servicios de salud públicas o privadas”. Asimismo, toma nota de que el
artículo 43.2.11 de esa misma legislación les otorga a esas entidades
territoriales la obligación de “[e]jecutar los recursos que asigne el Gobierno
nacional para la atención de la población migrante y destinar recursos propios,
si lo considera pertinente”. En consecuencia, encuentra que la responsabilidad
de prestar los servicios de salud requeridos por la menor de edad VAHH recae en
la Secretaría de Salud de Santander.
65. Con
respecto a las medidas de protección, esta corporación igualmente tiene en
cuenta que a pesar de que a la menor de edad se le prescribieron ciertos
servicios médicos, es necesario que se actualice su diagnóstico a efectos de
determinar con mayor precisión las terapias a realizar y los medicamentos a
suministrar en este momento. Por consiguiente, puntualizará el sentido de la
medida provisional ordenada a través del Auto 081 del 16 de enero del 2021 y le
ordenará a la Secretaría de Salud de Santander que (i) realice un diagnóstico
completo de las enfermedades que padece la menor de edad VAHH y, con base en
los resultados obtenidos, (ii) garantice la prestación de los servicios que los
médicos tratantes consideren necesarios y urgentes para atender su condición
médica. La responsabilidad de esta entidad se extenderá hasta el momento en el
que VAHH se encuentre afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con
Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de
Bucaramanga el 7 de julio de 2021, a través de la cual se declaró improcedente
la acción de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo definitivo de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor de edad VAHH.
Segundo: ORDENAR a la Secretaría de Salud de Santander
que, en el término de cinco días hábiles, contados a partir la notificación de
esta providencia (i) realice un diagnóstico completo de
las enfermedades que padece la menor de edad VAHH y que, con base en los
resultados obtenidos, (ii) garantice la prestación de los servicios que los
médicos tratantes consideren necesarios y urgentes para atender su condición
médica. La responsabilidad de esta
entidad se extenderá hasta el momento en el que VAHH se encuentre afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Tercero: CONMINAR a la señora CYHJ para que regularice la situación migratoria de su hija en uso de
los mecanismos que ha dispuesto el Estado colombiano para tal efecto. Para ello,
se ORDENA a Migración Colombia
que oriente a la señora CYHJ con el propósito de que regularice la situación
migratoria de su hija. Igualmente, se EXHORTA a la
alcaldía municipal de Piedecuesta, Santander, para que una
vez se regularice la situación migratoria de la niña VAHH acompañe su proceso
de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Cuarto: Por la Secretaría General de esta
corporación, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36
del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
KARENA ELISAMA CASELLES HERNÁNDEZ
Magistrada (e)
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Debido a que en este
caso se estudia una acción de tutela relacionada con el acceso a los servicios
de salud de una menor de edad en situación de discapacidad y que, por lo tanto,
se hará referencia a su diagnóstico médico, como medida de protección se
suprimirán los datos que permitan su identificación. Así lo ha hecho esta
corporación por lo menos en las siguientes decisiones: T-155 de 2021 y T-705 de
2017. De igual modo, el nombre de su progenitora se suprimirá en la medida en
la que finalmente garantiza la protección de su derecho a la intimidad personal
y familiar.
[2] Expediente digital.
Archivo “DEMANDA.pdf”, pág. 1.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Expediente
digital. Archivo “2021-00052 [CYHJ].pdf”, pág. 15.
[6] De igual modo,
la Secretaría de Salud y Medio Ambiente de Bucaramanga explicó cuáles son las
competencias de los departamentos en relación con el acceso a los servicios de
salud.
[7] La contestación de esta entidad se presentó de manera extemporánea.
[8] Integrada por los
magistrados Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas.
[9] “SOLICITAR a la señora [CYHJ] que, en el término de tres (03) días,
contados a partir de la notificación del presente auto, informe lo siguiente:
¿después de más de dos años de estadía en el país, su hija menor de edad se
encuentra afiliada actualmente a alguna EPS? De no ser así, ¿a qué factores se
ha debido esta situación? ¿Le ha sido la negada la atención en salud,
particularmente el acceso a los servicios de urgencia a su hija menor de edad?
¿Cuál es el estado de salud actual de su hija menor de edad? ¿Ella tiene
pendientes tratamientos o servicios médicos? ¿Cuáles han sido los últimos
servicios médicos que ha recibido en Colombia? || A la
accionante también se le preguntará: ¿actualmente se encuentra laborando o
recibe algún tipo de apoyo económico por parte de sus familiares? ¿Actualmente
dónde vive junto a su hija menor de edad? De otro lado, ¿qué gestiones ha
adelantado con el propósito de regularizar la situación migratoria de su hija? ¿después de haber presentado la acción de tutela ha iniciado algún
otro tipo de trámite encaminado a regularizar la situación migratoria de su
hija? En caso de ser así, ¿qué respuesta ha obtenido? || Asimismo, se le pedirá
que aporte las pruebas que estime necesarias para sustentar sus respuestas”.
[10] “SOLICITAR
a la Regional de Bucaramanga de Migración Colombia
que, en el término de tres (03) días, contados a partir de la notificación del
presente auto, informe lo siguiente: ¿qué solicitudes ha recibido por parte de
la señora Carmen Yolanda Hernández Jiménez en relación con la regularización
migratoria de ella y de su hija, [VAHH]? Además, se le preguntará: ¿cuándo
fueron presentados estos requerimientos? ¿cuál ha sido la respuesta ofrecida?
¿en sus contestaciones tuvo en cuenta el Estatuto Temporal de Protección para
Migrantes? A Migración Colombia también se le preguntará: ¿cuál es el
tratamiento que ha dispensado a los menores de edad que han ingresado al país
desde la República Bolivariana de Venezuela con el permiso de solamente uno de
sus padres y que persiguen regularizar su situación migratoria?”.
[11] “Tercero: SOLICITAR a la Nueva EPS que, en el término de tres (03)
días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe lo
siguiente: ¿qué solicitudes le ha presentado la señora [CYHJ] en relación con la afiliación y la atención médica de su hija, [VAHH]?
¿La menor de edad actualmente se encuentra afiliada a la Nueva EPS?”.
[12] Migración
Colombia explicó que la accionante agotó la primera de las tres etapas para
acceder al Permiso por Protección Temporal.
[13] Por un lado,
ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y, por
el otro, incurrir en permanencia irregular.
[14] Expediente digital.
Archivo “17. RESPUESTA REQUERIMIENTO EXPEDIENTE T-8.365.198 [CYHJ]”,
pág. 5.
[15] Expediente digital.
Archivo “17. RESPUESTA REQUERIMIENTO EXPEDIENTE T-8.365.198 [CYHJ]”,
pág. 10.
[16] Este artículo
establece que “[e]l Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.
[17] Sentencia T-210 de 2018. Esta decisión fue reiterada en las
sentencias T-021 de 2021 y T-565 de 2019.
[18] Ibídem.
[19] Cfr. Sentencias T-390 de 2020 y T-565 de 2019
[20] “Artículo 2. Toda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna
fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o
territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un
país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no
autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.
[21] “Artículo 2 ||
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar
y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social”.
[22] Aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 74
de 1968.
[23] “Artículo 2 ||
[…] || 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar
el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social”.
[24] Aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 74
de 1968.
[25] Sentencia T-090 de 2021.
[26] A continuación
se hará referencia a tres sentencias de tutela en relación con esta línea
jurisprudencial. Sin embargo, estas no son las únicas providencias que ha
proferido la Corte al respecto. También se pueden consultar las sentencias
T-352 de 2021, T-254 de 2021 y T-090 de 2021.
[27] Sentencia T-390 de 2020.
[28] En este caso,
conoció la acción de tutela presentada con el propósito de que se protegieran
los derechos fundamentales de un niño de nacionalidad venezolana que padecía
encefalopatía estática y microcefalia. Después de pronunciarse sobre el
carácter desproporcionado del trámite de regularización para que el menor
accediera a los servicios de salud, la Corte ordenó a la Secretaría de Salud de
La Guajira extender “el cubrimiento en salud que para la fecha ha garantizado,
hasta cuando el SGSSS asuma el costo inherente a todos los tratamientos y
servicios que requiere el menor, previa afiliación a dicho sistema y previa
inscripción en el registro del Sistema de Identificación de Potenciales
Beneficiarios de Programas Sociales”.
[29] En esta sentencia,
esta corporación examinó la situación de una menor de edad venezolana
diagnosticada con “estrabismo (H509), trastorno de la refracción no
especificado (H527), deformidad en valgo no clasificada (M210)”. Aquí la Sala
Séptima de Revisión ordenó a la Secretaría de Salud de Risaralda que “realice
todas las gestiones necesarias para que, en caso de no haberse llevado a
cabo, autorice las citas por las especialidades de fisiatría, oftalmología,
optometría y ortopedia”.
[30] Sentencia T-021 de 2021.
[31] A continuación,
se reiteran las consideraciones presentadas en la sentencia T-415 de 2021 en
relación con la regularización migratoria en el país.
[32] Sentencia C-1259 de 2001. Esta decisión fue reiterada en la
Sentencia T-517 de 2020.
[33] Además de los
dos mecanismos a los que a continuación se hará alusión, las personas venezolanas
pueden permanecer de manera regular en el país a través de la expedición de una
cédula de extranjería (Artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1743 de 2015), su
pasaporte (artículo 2.2.1.4.1 del Decreto 1743 de
2015), un carné diplomático (artículo 2.2.1.11.4.7 del Decreto 1067 de 2015),
una visa (Resolución 6047 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores) y un
salvoconducto de permanencia (artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015).
[34] Decreto 216 de 2021.
[35] Decreto 216 de 2021,
artículo 11.
[36] Decreto 216 de 2021, artículo 12.
[37] Sentencia T-415 de 2021.
[38] Sentencia T-021
de 2021.
[39] Según la
información suministrada por Migración Colombia, la señora VYHJ tiene además
regularizada su situación migratoria en el país, pues cuenta con un permiso
especial de permanencia vigente. De igual modo, se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la Nueva EPS, por lo
que puede acceder a los servicios de salud que requiere.
[40] A través de las
sentencias T-415 de 2021, T-436 de 2020, T-390 de 2020, T-565 de 2019, T-210 de
2018 y T-705 de 2017, entre otras, esta corporación encontró superado el
requisito de legitimación en la causa por activa en acciones de tutela
promovidas por los representantes legales de menores de edad en situación
migratoria irregular.
[41] Sentencia T-090 de 2021.
[42] Decreto 4062 del 2011, artículo...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.