T-098-24
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-098/24
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Vulneración por
despido
(La empresa
accionada) tenía conocimiento de la condición de embarazo de la actora y esta
fue despedida, precisamente, en razón a su estado de gestación. En particular,
el contrato de trabajo finalizó dado que la actora tenía una condición de alto
riesgo, que le exigía reposo y cuidados especiales y, por consiguiente, le
representó a (la empresa accionada) la necesidad de contratar personal para
apoyar la labor desempeñada por la tutelante.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL
PERIODO DE LACTANCIA-Protección
constitucional especial
PRINCIPIO DE
ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y ASISTENCIA A LA MUJER EMBARAZADA O EN
PERIODO DE LACTANCIA-Contenido
y alcance
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de
jurisprudencia
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Prohibición de
despido es aplicable durante el embarazo y durante la licencia de maternidad
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a
todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la
modalidad del contrato
CONOCIMIENTO DEL
EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No existe una tarifa legal para demostrar
el conocimiento del empleador del estado de embarazo
PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio
de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp
como prueba indiciaria
ACCION DE TUTELA
PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
O GESTANTE-Procedencia
excepcional
Acreditada prima
facie la condición de gestación durante el desarrollo de la relación laboral,
se debe determinar la eficacia, en el caso concreto, del mecanismo de defensa
judicial. Para ello, el juez debe valorar si la mujer gestante o lactante se
encuentra en una condición de vulnerabilidad y, por tanto, requiere una medida
urgente de protección.
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a empresa
pagar a accionante salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde
la fecha del despido hasta el momento en el cual se haga efectivo el reintegro
DERECHO AL MINIMO
VITAL, SEGURIDAD SOCIAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Orden de
reconocer licencia de maternidad, pagar aportes al Sistema General de Pensiones
y reconocer indemnización por despido injusto de mujer embarazada
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala Sexta de
Revisión
Sentencia T-098 de 2024
Referencia: Expedientes T-9.138.737, T-9.262.198 y T-9.262.204 (AC)
Revisión de las decisiones judiciales relacionadas con
las solicitudes de tutela presentadas por: (i) Lay Carolina Contreras Moncada
en contra de la Alcaldía Municipal de Villa del Rosario; (ii) Kimberly María Barreto
Padilla en contra de Tempo S.A.S., y (iii) Gisela Bolívar Ruiz en contra de la
Asociación de Taxistas de Majagual -Asotaxmaj-.
Magistrado
sustanciador:
Antonio José
Lizarazo Ocampo
Bogotá D. C.,
cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
La Sala Sexta de
Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide
sobre la revisión de las siguientes decisiones de tutela:
(i) El fallo del 4
de octubre de 2022 del
Juzgado Civil del Circuito de Los Patios (Norte de Santander), que confirmó la
decisión del 24 de agosto de 2022 del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Villa del Rosario (Norte de Santander), mediante la cual negó la solicitud de
amparo en el proceso de tutela promovido por Lay Carolina Contreras Moncada en
contra de la Alcaldía de Villa del Rosario, radicado en la Corte Constitucional
con el número de expediente T-9.138.737.
(ii) La providencia del
12 de diciembre de 2022 del Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Barranquilla (Atlántico), que declaró improcedente la solicitud
de amparo en el proceso de tutela promovido por Kimberly María Barreto Padilla
en contra de la sociedad Tempo S.A.S., radicado en la Corte Constitucional con
el número de expediente T-9.262.198.
(iii) La sentencia
del 1 de febrero de 2023 del Juzgado Promiscuo del Circuito de
Majagual (Sucre), que confirmó la providencia del 25 de noviembre de 2022 del
Juzgado Promiscuo Municipal de Guaranda (Sucre), que declaró improcedente la
solicitud de tutela en el proceso de tutela promovido por Gisela Bolívar Ruiz
en contra de la Asociación de Taxistas de Majagual -Asotaxmaj-, radicado en la Corte Constitucional con el número de expediente T-9.262.204.
I. ANTECEDENTES
1.
Radicado T-9.138.737 (Lay Carolina Contreras
Moncada contra la Alcaldía de Villa del Rosario)
1.
El
9 de agosto de 2022[1],
Lay Carolina Contreras Moncada presentó demanda de tutela en contra del
municipio Villa del Rosario, al considerar que
vulneró sus derechos a la dignidad humana, al mínimo
vital y a la protección de la estabilidad laboral reforzada, al no haber
renovado el contrato de prestación de servicios que había celebrado con el
municipio, pese a que le había notificado encontrarse en estado de embarazo[2].
1.1.
Hechos
2.
El
24 de enero de 2022, Lay
Carolina Contreras Moncada suscribió el
contrato de prestación de servicios n.° 381/2022
con el municipio de
Villa del Rosario (Norte de Santander), para prestar los servicios
profesionales y de apoyo como asesora contable de la Secretaría de Hacienda por
un plazo de seis meses[3]. Indicó que “h[a] venido desempeñando las
mismas funciones desde el 18 de febrero del año 2020 mediante varios contratos
de prestación de servicios”[4].
3.
El
21 de junio de 2022, la tutelante se practicó una prueba de embarazo, según la
cual contaba con un “embarazo de aproximadamente 5-6 semanas”[5].
4.
El
30 de junio de 2022, la accionante informó por escrito al jefe de la Oficina de
Talento Humano del municipio que se encontraba en estado de embarazo y contaba
con 7 semanas de gestación. Agregó que su condición de embarazo no era
impedimento para continuar con las funciones y actividades acordadas en el
contrato[6].
5.
El
24 de julio del 2022 venció el plazo del contrato sin que se efectuara su
renovación o adición, pese a que la actora notificó su estado de gestación.
Adicionalmente, según indica la tutelante, no le cancelaron los honorarios
correspondientes a la última cuenta de cobro.
6.
El
29 de julio de 2022, la actora radicó ante el jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del municipio escrito de “reiteración a oficio de comunicación de
estado de gravidez de fecha 30 de junio de 2022”. Solicitó que “se adopt[aran]
las medidas y acciones necesarias, para garantizar los derechos
constitucionales que [l]e asisten”, pues, en su criterio, cumplió “a cabalidad
y satisfacción con las obligaciones de cada uno de los contratos […] suscritos
con la entidad estatal, lo que configura los dos criterios necesarios para
gozar de la estabilidad laboral reforzada”[7], de conformidad
con las sentencias SU-070 y SU-071 de 2013. Agregó que desde febrero de 2020 ha
ejecutado el mismo objeto contractual mediante distintos contratos de
prestación de servicios, “por lo que es una necesidad real
y actual de la administración que no puede ser satisfecha por su planta de
personal”[8].
7.
El
municipio no contestó la solicitud.
1.2.
Pretensiones
y fundamentos de la tutela
8.
La
demandante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,
al mínimo vital y a la garantía de la estabilidad laboral reforzada por
maternidad. En consecuencia, pide que se ordene a la
accionada (i) su reintegro al cargo y funciones desempeñadas en el ente
territorial, (ii) el pago de los honorarios correspondiente a la última cuenta
cobro, y (iii) el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en
salud.
9.
Según
indica, el ente territorial vulneró su derecho a la estabilidad laboral
reforzada debido a que no renovó el contrato de prestación de servicios
profesionales al vencimiento del plazo, pese a tener conocimiento de su estado
de gestación y a que “se configuran la prestación
personal del servicio, cumplimiento de horario y una clara subordinación”[9].
1.3.
Respuesta
de las entidades vinculadas[10]
10.
La
Secretaría de Hacienda, la oficina jurídica y la de talento humano del
municipio de Villa del Rosario, solicitaron declarar improcedente la tutela y
negar sus pretensiones[11].
11.
Afirmaron
que la tutela es improcedente pues, de un lado, la accionante cuenta con otro
medio de defensa judicial e idóneo para dirimir la controversia y, de otro
lado, la actora acude al mecanismo de amparo de manera temeraria y con mala
fe.
12.
Manifestaron
que la accionante no aportó elementos que demuestren la existencia de un
contrato laboral, ya que, contrario a lo señalado por esta, la actora realizó
actividades esporádicas y “el hecho de que se firmen varios contratos de
servicios sucesivos con el mismo contratante no da lugar a que se conviertan en
un contrato de trabajo”[12].
Además, la terminación del contrato de prestación de servicios se dio como
consecuencia de la expiración del plazo pactado, es decir, que obedeció a una
causa objetiva pero no a un móvil discriminatorio fundado en la condición de
embarazo.
13.
Por
último, las entidades pidieron “elevar consulta o […] vincular al [M]inisterio
[P]úblico y la [F]unción [P]ública como sujetos pasivos”, para que emitan un
concepto sobre las afirmaciones de la accionante y, de esta forma “evitar
efectos que puedan llevar en la comisión de alguna conducta disciplinaria que
recaiga sobre el administrador de la entidad y los vinculados presentes”[13].
1.4.
Sentencia
de primera instancia
14.
El 24 de agosto de
2022, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario (Norte de
Santander) negó la tutela. En cuanto a la procedibilidad, consideró que, “si
bien la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y procedente solo en casos
excepcionales, para el caso bajo estudio no existe duda alguna de que es el
mecanismo judicial prevalente, toda vez que la accionante es un sujeto de
especial protección constitucional, por lo cual merece mayor garantía que
facilit[e] el goce y disfrute de sus derechos fundamentales”[14].
15.
En
cuanto al fondo del asunto, señaló que no se acreditó el elemento de la
subordinación para declarar la existencia de un contrato realidad, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional[15], y evidenció que
“en efecto no existió vulneración al derecho a la estabilidad laboral reforzada
de la señora LAY CAROLINA CONTRERAS MONCADA por parte de MUNICIPIO DE VILLA DEL
ROSARIO, al abstenerse de renovar el contrato de prestación de servicios
suscrito con la accionante, pues la misma no logró demostrar la necesidad del
servicio que ella desempeñaba ni mucho menos que el mismo seguía existiendo”[16].
16.
No
obstante, argumentó que “[l]a Corte Constitucional ha considerado que no
encontrar probada una relación de trabajo, no impide otorgar una protección por
vía de tutela a la madre gestante, pues una entidad no puede alegar el
cumplimiento del plazo contractual para la no renovación de un contrato de
prestación de servicios de una mujer embarazada […]”. A partir de lo anterior,
“teniendo en cuenta que la mujer en estado de embarazo cumplió con su deber de
informar sobre el mismo al empleador desde el 01 Julio de 2022, pero no
subsistieron la razones objetivas para continuar el mismo, se evidencia la
necesidad de evitar que la actora como sujeto de especial protección
constitucional soporte la carga de la finalización objetiva sin una medida de
alivio que garantice, al menos, el acceso al sistema de seguridad social para
la atención de salud y el acceso a las prestaciones económicas correspondientes
hasta que finalice el período de lactancia”[17]. En consecuencia,
como “medida sustitutiva”[18] ordenó al
municipio reconocer
a la accionante “los aportes al
Sistema de Salud correspondientes al periodo posterior a la terminación del
contrato de prestación de servicios hasta la finalización del período de
lactancia, para que con estos se pueda garantizar el acceso a servicios de
salud y posible licencia de maternidad a que tenga derecho por los períodos
efectivamente cotizados”[19].
1.5.
Impugnación[20]
17.
La
accionante
señaló que el juez desconoció los derechos y principios constitucionales debido
a que la “decisión […] se centr[ó] en establecer si existió o no un contrato
realidad y si se cumpl[ieron] los elementos esenciales de un contrato de
trabajo […], pero el amparo de un derecho fundamental y constitucional debe ser
aplicado indistintamente sobre cualquier tipo de contrato o ley […], [y] al no
garantizarse dicho derecho se está permitiendo la vulneración en consecuencia
de los demás derechos fundamentales”[21].
Reiteró que por dos años el municipio de Villa del Rosario contrató sus
servicios bajo la misma modalidad de prestación de servicios, pero que el
vínculo no se renovó cuando notificó de su estado de embarazo[22],
por lo cual debe aplicarse la presunción de despido discriminatorio en los
términos dispuestos por el artículo 239 del CST. Finalmente, detalló que las
funciones asignadas no eran esporádicas, sino de ejecución permanente de la
Secretaría de Hacienda y, por tanto, la necesidad del servicio debía ser una
carga probatoria de la accionada en los términos de la Sentencia T 715 de 2013[23].
1.6.
Sentencia
de segunda instancia
18.
El
4
de octubre
de 2022, el Juzgado Civil del Circuito de Los Patios (Norte de Santander)
confirmó la sentencia de primera instancia[24]. En su
criterio, “pese a que la accionante comunic[ó] su estado de gravidez, no es
motivo para prorrogar el contrato, si la necesidad del servicio no subsiste.
[Esto porque dicho elemento] no se logra ni corroborar, ni desvirtuar en sede
de tutela, y por eso el mecanismo idóneo es la demanda ordinaria ante el juez
natural, donde la accionante podrá controvertir su caso concreto”[25].
19.
En
relación con los aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo
posterior a la terminación del contrato de prestación de servicios hasta la
finalización del período de lactancia, sostuvo que la accionada no controvirtió
la afirmación de la accionante de prestar sus servicios desde el año 2020 y,
por consiguiente, “existe un indicio de existencia de un contrato realidad, que
permite […] en virtud de la protección reforzada que ameritan las mujeres en
estado de gravidez, así como para el na[s]citurus, tomar acciones tendientes a
brindar una protección a la mujer en estado de gravidez y al bebé concebido, en
lo primordial […] que es garantizar los servicios de salud y el futuro ingreso
por licencia de maternidad a que tenga derecho”[26].
2.
Radicado T-9.262.198 (Kimberly
María Barreto Padilla contra Tempo S.A.S.)
20.
El 9 de noviembre de 2022[27],
Kimberly
María Barreto Padilla presentó demanda de tutela
en contra de la sociedad Tempo S.A.S., al
considerar que vulneró sus derechos a la dignidad humana, mínimo vital y
protección a la estabilidad laboral reforzada, al
terminar el contrato de trabajo que las unía, debido a su estado de embarazo.
2.1.
Hechos
21.
El 14 de julio de 2022, Kimberly María Barreto Padilla
suscribió
contrato de trabajo por
duración de la obra o labor contratada con la empresa de servicios temporales
Tempo S.A.S.,
para desempeñarse como trabajadora en misión de la empresa usuaria Finadvisor
S.A.S. en el cargo de contadora[28].
22.
La
accionante afirmó que el 14 de septiembre de 2022 el médico tratante le informó
que se encontraba en estado de embarazo[29], situación que,
según indicó, notificó a la señora Inelsa Nieto, jefe de recursos humanos de
Finadvisor S.A.S[30].
23.
El
16 de septiembre de 2022, Tempo S.A.S. notificó a la tutelante, por vía
telefónica[31] y
mediante correo electrónico, la finalización del contrato de trabajo con
fundamento en la culminación de la obra o labor contratada y por decisión de la
empresa usuaria[32]. La
accionante recibió el pago correspondiente a los salarios y prestaciones
sociales[33].
24.
Según
la tutelante, en el mismo mes “la empresa inicia una nueva obra”[34]
y “realiza una nueva contratación”[35], por lo
cual “la obra no ha terminado, con la empresa usuaria Finadvisor S.A.S. aún
persiste y no ha tenido interrupción alguna”[36].
25.
El
23 de septiembre de 2022[37], la
actora solicitó a Tempo S.A.S el
reintegro a las labores para las cuales fue contratada, dado que al momento en
que se produjo la desvinculación se encontraba en estado de embarazo.
26.
El
3 de octubre de 2022, Tempo S.A.S. negó la petición[38]. Señaló
que (i) Kimberly
María Barreto Padilla había suscrito “distintos contratos en modalidad de obra
o labor contratada con TEMPO S.A.S, el último de estos inició en fecha 14 de
julio de 2022 con el fin de ser enviada en calidad de trabajadora en misión a
la empresa usuaria Finadvisor S.A.S. y posteriormente el día 16 de septiembre
de 2022 se dio la finalización de la obra para la cual fue contratada,
cumpliéndose una causal objetiva, de acuerdo a la condición resolutoria pactada
en el contrato de trabajo en consonancia con lo dispuesto en el literal d) del
artículo 61 del C.S.T. y así mismo, recibiendo todas las prestaciones sociales
derivadas del mismo a conformidad”[39]; y (ii) que
desconocía el estado de embarazo, debido a que no fue informada por ningún
medio.
27.
El
8 de octubre de 2022, la actora presentó recurso de reposición y en subsidio
apelación frente a la referida decisión. Tempo S.A.S. guardó silencio.
2.2.
Pretensiones
y fundamentos de la tutela
28.
La
demandante solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, pidió
que se ordene (i) el reintegro; (ii) el pago de salarios y prestaciones
sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se
haga efectivo el reintegro, así como el pago de aportes al sistema de seguridad
social en salud y pensiones; (iii) la indemnización correspondiente a 60 días
de salario por despido de mujer embarazada y (iv) el pago de la licencia de
maternidad. Finalmente, solicitó que se ordene a Tempo S.A.S (v) abstenerse de
realizar actos de acoso laboral en su contra una vez se produzca el reintegro.
29.
Según
la actora, la terminación del contrato de trabajo vulneró sus derechos
fundamentales y los de su hijo, y, en particular, se desconoció la garantía a
la estabilidad laboral reforzada que tiene por propósito evitar el despido de
una trabajadora en estado de embarazo o periodo de lactancia, pues el empleador
conocía de su estado de embarazo y, pese a ello, no pidió permiso al inspector
de trabajo para finalizar la relación laboral. Agrega que en noviembre de 2022
Finadvisor S.A.S. comenzó una nueva obra y efectuó una nueva contratación para
proveer el cargo de contadora. Por lo tanto, la obra no ha terminado y la
relación con la empresa usuaria Finadvisor S.A.S. continúa sin interrupciones[40].
2.3.
Respuesta
de las entidades accionadas y vinculadas[41]
30.
Tempo
S.A.S.[42]. Solicitó
declarar improcedente la solicitud de tutela debido a que “no existe prueba
siquiera sumaria ni del estado de embarazo de la actora ni del conocimiento del
empleador”[43]. Señaló
que la terminación del contrato obedeció a la finalización de la obra o labor,
pero no a un motivo discriminatorio, porque “ni la actora ni [la empresa]
tenían conocimiento del presunto estado de embarazo”[44].
De ello da cuenta que sólo hasta el 20 de septiembre de 2022, esto es, “después
de la notificación de la terminación del contrato”[45],
la actora remitió correo electrónico mediante el cual informó que no suscribió
la carta de terminación del contrato, “puesto que el mismo día en que me
llamaron a cancelarme el contrato me enteraba que estaba embarazada, y estaba
comunic[á]ndo[le] a mi abogado, ya que tengo mis derechos y quisiera que me
dijeran cual es el proceder”[46].
31.
Finadvisor
S.A.S.[47]. Solicitó negar la
solicitud de tutela por dos razones. Primero, “la accionante cuenta con otros
medios de defensa judicial, y [en] este caso no procedería el amparo solicitado
por lo establecido en el artículo 6º numeral 1 del [D]ecreto 2591 de 1991”.
Segundo, la “finalización de su contrato no obedec[ió] a [una] causa distinta que
la terminación de la obra y no […] [a] un acto discriminatorio”[48].
Al respecto, indicó que, si bien la señora Barreto estuvo vinculada como
trabajadora en misión desde el 14 de julio de 2022 hasta el 16 de septiembre de
2022 –de acuerdo con el contrato de suministro de personal suscrito entre
Finadvisor S.A.S. y Tempo S.A.S.–, esta no comunicó su estado de embarazo pues
“durante la vigencia de su contrato jamás aport[ó] prueba de esta afirmación
verbal, ni tampoco por medio electrónico, ni f[í]sico”[49]
sobre dicha condición.
32.
SURA
EPS[50]. Solicitó
su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues
“respecto de los derechos fundamentales que predica la accionante se encuentran
vulnerados por las actuaciones de las accionadas, EPS SURA no tiene ninguna
responsabilidad en dicha vulneración, razón por la cual no le es imputable la
actuación de la accionada, ni los efectos de las mismas”[51].
Informó que la accionante estuvo afiliada a Sura en calidad de cotizante hasta
el 16 de septiembre de 2022, por retiro laboral reportado, y que contó con el
periodo de protección laboral hasta el 16 de enero de 2023.
33.
Ministerio
del Trabajo[52]. Solicitó la
desvinculación del trámite de tutela por falta de legitimación en la causa por
pasiva, “toda vez que esta Entidad no es ni fue empleadora del accionante”[53].
Además, señaló que la tutela era improcedente dado que la accionante “dispone
de los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico
para la protección de sus derechos”[54].
2.4.
Sentencia
de primera instancia[55]
34.
El
12 de diciembre de 2022, el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Barranquilla (Atlántico), declaró improcedente la tutela.
Consideró que, “con base en las pruebas allegadas, en el presente caso no se
puede configurar la presunción de despido por causa del embarazo, y, por lo
tanto, no es posible, por vía de tutela, ordenar el reintegro de la
trabajadora”, en la medida en que “la peticionaria no cumple algunos de los
requisitos que ha exigido la jurisprudencia constitucional para que prospere el
amparo por fuero de maternidad, mencionados en el apartado de esta sentencia,
especialmente: (i) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su
estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley, y (ii) que el
despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está
directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique”[56].
35.
La
decisión no fue impugnada.
3.
Radicado T-9.262.204 (Gisela Bolívar
Ruiz contra la Asociación de Taxistas de Majagual)
36.
El
15 de noviembre de 2022[57], Gisela Bolívar
Ruíz, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de tutela en
contra de la Asociación de Taxistas de Majagual (en adelante, Asotaxmaj) al
considerar que vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida
digna, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, al despedirla encontrándose
en estado de embarazo y sin contar con autorización del inspector de trabajo[58].
3.1.
Hechos
37.
Gisela
Bolívar Ruíz indica que fue vinculada como secretaria de Asotaxmaj, mediante un
contrato verbal a término indefinido[59], para desempeñar
funciones relacionadas con la secretaría general de la empresa y la
organización de viajes en el horario de trabajo de lunes a viernes desde las
4:00 am hasta las 4:00 pm[60].
38.
El
23 de mayo de 2022, la accionante se practicó una prueba de embarazo en la IPS
Unidad Médica Integral de la Mojana, cuyo resultado fue positivo. Aseveró que
comunicó dicha condición a sus jefes, los señores Roberto Sehuanes Díaz y Mario
Arrieta Pinto y que, posteriormente, continuó sus labores con normalidad.
39.
El
25 de mayo de 2022, la accionante fue diagnosticada con amenaza de aborto, por
lo cual el médico tratante de la IPS Clínica Guaranda Sana S.A.S. le otorgó
incapacidad por 10 días[61]. Luego, en las
consultas de control prenatal y ante la continua amenaza de aborto, se le
expidieron incapacidades adicionales por 24 días[62], 7 días[63] y 10 días[64].
40.
Según
la actora, el auxilio por incapacidad no le fue cancelado porque Asotaxmaj no
la afilió como cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud. Aduce que el
6 de agosto de 2022 solicitó por medio de Whatsapp el pago de la prestación
económica a la accionada, ante lo cual esta utilizó una estrategia engañosa,
consistente en la entrega de un escrito de renuncia voluntaria para que la
trabajadora lo firmara a cambio de proceder al pago, petición a la que no
accedió[65].
41.
La
tutelante aduce que fue despedida, pese a encontrarse en embarazo, en atención
a que otra persona fue vinculada para desempeñar el cargo de secretaria por (i)
estar incapacitada y (ii) oponerse a firmar la carta de renuncia sugerida por
Asotaxmaj.
3.2.
Pretensiones
y fundamentos de la tutela
42.
La
demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a
la dignidad humana, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad
social, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada,
presuntamente vulnerados por Asotaxmaj al haberla despedido pese a encontrarse
en estado de embarazo. En consecuencia, pidió que se ordene a la accionada “la
protección y aplicación del fuero de gestación y lactancia”, el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, y la afiliación al
sistema de seguridad social[66].
43.
Según
indicó, Asotaxmaj terminó su contrato de trabajo con conocimiento de su estado
de embarazo y sin contar con el permiso del inspector de trabajo[67]. Agregó que (i)
actualmente está sin empleo; (ii) carece de una fuente de ingresos para su
subsistencia y (iii) no recibe apoyo económico de ningún tercero. Finalmente,
adujo que (iv) está clasificada en el grupo A5 del Sisbén y (v) es beneficiaria
del régimen subsidiado de salud en calidad de cabeza de familia[68].
3.3.
Respuesta
de la entidad accionada[69]
44.
Asotaxmaj
guardó silencio.
3.4.
Sentencia
de primera instancia[70]
45.
El
25 de noviembre de 2022, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guaranda (Sucre)
declaró improcedente la tutela. Consideró que no se acreditó el requisito de
subsidiariedad por tres razones: primero, lo que se “debate se basa en el pago
de unos salarios dejados de recibir […], así como de las prestaciones sociales
adeudas, […] lo que se constituye en una controversia de carácter legal y no
constitucional”[71]; segundo “para
llevar a cabo la solución del conflicto que se dirime es necesario realizar un
amplio debate y estudio probatorio, […] pues es necesario estudiar la
vinculación laboral existente entre las partes y las prestaciones sociales que
debían o no pagarse a la actora […] siendo competente para el conocimiento del
mismo un Juez Ordinario Laboral”[72], y tercero, “no
se logró demostrar que el procedimiento establecido ordinariamente por el
legislador sea insuficiente para resolver o proteger los derechos invocados por
la accionante, es más, no se observa que se haya iniciado o llevado a cabo un
proceso ante el mismo para la resolución y protección de lo invocado por la
actora. Así como tampoco se demostró que no resultara adecuado el mismo para
evitar un perjuicio irremediable”[73].
3.5.
Impugnación[74]
46.
La
accionante insistió en que la tutela es el medio adecuado para prevenir la
vulneración de sus derechos fundamentales, dado el tiempo que tomaría resolver
un conflicto ante la jurisdicción ordinaria[75]. Argumentó que el
demandado tenía pleno conocimiento de su estado de embarazo y, pese a ello,
procedió a despedirla sin pagarle los emolumentos que le correspondían y sin
obtener la autorización del Ministerio del Trabajo[76]. Finalmente,
señaló que el juez de primera instancia no evaluó de manera adecuada su estado
de embarazo, con lo que desconoció su condición de sujeto de especial
protección constitucional y, en consecuencia, la protección a la estabilidad
laboral reforzada que le asiste[77].
3.6.
Sentencia
de segunda instancia[78]
47.
El
1 de febrero de 2023, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Majagual (Sucre)
confirmó la sentencia de primera instancia. No evidenció el cumplimiento de la
exigencia de subsidiariedad, ya que la tutelante cuenta con un medio idóneo y
eficaz, “para este caso, la jurisdicción laboral”. Esto, por cuanto: (i) “[l]a
accionante no acreditó que existiera riesgo para su vida, su salud o su
integridad ni la del que esta por nacer, pues allegó copia de la historia
clínica de sus controles prenatales, lo que evidencia que ha recibido atención
médica”[79]; (ii) “[l]os
recibos de caja menor aportados como pruebas de recibir un salario de parte de
la empresa accionada por el cumplimiento de sus labores como secretaria, no
demuestran que efectivamente estos hayan sido expedidos por la asociación
demandada, pues en ellos no se evidencia membrete o nombre de la empresa
pagadora”[80], y (iii) “[t]ampoco
logró probar […] que efectivamente para la fecha de su embarazo se encontrara
vinculada a la asociación de taxistas de Majagual, pues las certificaciones
laborales aportadas con el escrito tutelar tienen fecha del año 2021 y 2019 y
su embarazo es desde el mes de mayo de 2022, es decir, la fecha de su gravidez
es muy posterior a la fecha de las certificaciones laborales”[81]. En esos
términos, concluyó que la actora “no presenta una situación de urgencia que
haga indispensable la intervención del juez constitucional”[82].
4.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión
4.1.
Reparto
y desacumulación de los expedientes
48.
Con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el
expediente T-9.138.737 fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección
de Tutelas Número Uno[83],
mediante auto del 30 de enero de 2023 y fue repartido al magistrado
sustanciador el 17 de febrero de 2023. Luego, por presentar unidad de materia,
mediante auto de 31 de marzo de 2023 la Sala de Selección de Tutelas Número
Tres[84] ordenó
acumular al citado expediente los siguientes tres: T-9.262.198, T-9.262.204 y
T-9.268.316, los cuales fueron repartidos al magistrado sustanciador el 21 de
abril de 2023.
49.
Luego del registro y rotación del proyecto de
sentencia, la Sala Sexta de Revisión consideró necesario desacumular el
radicado T-9.268.316, ya que no guardaba unidad
de materia con los demás expedientes, y ponerlo en conocimiento de la Sala
Plena con el fin de que decidiera si asumía o no el conocimiento del
asunto. En atención al informe presentado ante
la Sala Plena por parte del magistrado sustanciador, para dar cumplimiento a la
exigencia contemplada en el artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte, en
su sesión del 6 de marzo de 2024, decidió la desacumulación de los expedientes,
en el estado procesal en el que se encuentren, de tal forma que se fallen en
una providencia los radicados T-9.138.737, T-9.262.198 y T-9.262.204, y en una
sentencia independiente el radicado T-9.268.316, y que todos ellos continúen a
cargo de la Sala Sexta de Revisión.
4.2.
Decreto y práctica de pruebas
50.
Mediante
auto del 14 de junio de 2023, el suscrito magistrado ordenó la práctica de
pruebas en los expedientes T-9.262.198 y T-9.262.204 con el fin de verificar
los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para promover
las solicitudes de amparo[85], para
lo cual ordenó la suspensión de términos en los expedientes acumulados.
4.2.1. Expediente
T-9.262.198
4.2.1.1.
Respuestas
aportadas respecto al auto de pruebas
51.
Kimberly
María Barreto Padilla[86]. Informó
que (i) tuvo certeza de su embarazo el día 15 de septiembre de 2022, luego de
practicarse una ecografía; (ii) durante la vigencia de la relación laboral “no
alcan[zó] a comunicar […] a las empresas Tempo S.A.S. y Finadvisor S.A.S. dicha
circunstancia”; sin embargo, estas terminaron el contrato ya que “tenían
sospechas de[l] […] posible estado de gravidez”[87].
En particular, señala que “Finadvisor S.A.S., tenía sospechas y conocimiento de[l]
posible estado de embarazo por su estado de salud ejecutando las labores
diarias y exámenes y citas médicas a las que asistió”[88];
(iii) sin embargo, el 19 de septiembre de 2022[89], y
“luego de recibir los resultados donde se evidenciaba con certeza [el] estado
de gestación”[90],
comunicó a las accionadas sobre dicha condición[91];
(iv) durante su embarazo recibió atención médica por parte de la EPS Sura como
beneficiaria de su cónyuge en el régimen contributivo; (iv) “se han suplido
[las necesidades básicas del hogar] a través de los ingresos del trabajo de
[su] esposo, no obstante, ante la situación de la terminación de[l] contrato de
trabajo, las necesidades no son cubiertas en su totalidad”[92],
y (v) “no existía una obra especifica que ejecutar, debido a que [las]
funciones se ejecutaban sin un l[í]mite de tiempo u obra definida, ya que se
atendían requerimientos de diferentes clientes de la empresa Finadvisor SAS”.
Finalmente, (vi) “h[a] ejercido actividades laborales como independiente
realizando asesorías generales en […] calidad de contadora titulada, sin
embargo, las mismas son de carácter eventual y no generan un ingreso fijo y
representable”[93].
52.
Tempo
S.A.S.[94]. Informó que (i)
la accionante fue “contratada para desempeñar el cargo de contadora en calidad
de trabajadora en misión, esto en las instalaciones de [Finadvisor S.A.S.] con
las funciones asignadas por la usuaria de acuerdo con la subordinación delegada
a esta por la empresa temporal empleadora”; (ii) “no se remitieron más
trabajadores en misión a la empresa usuaria [Finadvisor] S.A.S. ni para
desempeñar el cargo previamente desempeñado por la accionante ni para ningún
otro”[95], y
(iii) “no conoció, ni pudo conocer del estado de gravidez de la actora, máxime
cuanto esta confesó haber tenido conocimiento de su estado de gravidez de
manera posterior a la finalización objetiva del contrato laboral”[96];
“incluso si la terminación del contrato se realizó sin justa causa no existe
vulneración al fuero de maternidad invocado”[97]. En
esos términos, la controversia “deberá ventilarse ante la jurisdicción laboral
ordinaria, pues est[a] no versa sobre la vulneración a un derecho fundamental
sino sobre la terminación del contrato laboral”[98].
53.
Finadvisor
S.A.S.[99].
Señaló que (i) en el periodo comprendido entre el 14 de julio y 16 de
septiembre, “la requisición de personal realizada a [Tempo S.A.S.], fue
específicamente para la actualización contable de algunas empresas que
solicitaron tal servicio, pues por razones diferentes, su contabilidad se
encontraba atrasada”[100]; (ii)
“[l]a duración de la obra o labor contratada o la condición pactada para su
finalización dependía de que se hubiesen cubierto los requerimientos
específicos en lo relacionado con la actualización contable, conciliaciones de
cuentas y/o reportes”[101], y
(iii) “[n]o existe personal de planta o temporal vinculado a [Finadvisor
S.A.S.] en el ejercicio de las mismas actividades y funciones desarrolladas por
Kimberly María Barreto Padilla, en atención a que el requerimiento fue
finalizado, y [no] hubo más demanda de nuevos requerimientos para las
actividades por ella realizadas”[102].
Finalmente, sostiene que (iv) “durante la vigencia de las actividades […],
jamás por ningún medio ella le[s] notificó a los directivos de [Finadvisor
S.A.S.] de su presunto estado de embarazo. No existió comunicación verbal ni
escrita de esta presunta situación” y, por tanto, (v) la “finalización de[l]
contrato no obedece a causa distinta que la terminación de la obra o labor de
actualización contable y no como un acto discriminatorio como ella erróneamente
afirma”[103].
4.2.1.2.
Pronunciamiento
frente a las pruebas aportadas
54.
Kimberly
María Barreto Padilla[104]. Señaló que (i) no
era la única contadora, pues existían 3 personas que ejercían las mismas
funciones y también eran suministradas por Tempo S.A.S. y, además, la empresa
tenía varios clientes a los que asesoraba constantemente, pero no durante
temporadas. Además, Tempo S.A.S. (ii) conocía de su condición debido a que “las
sospechas de embarazo eran notables y esta empresa es pequeña con poco personal,
lo que genera que este tipo de información del estado de salud de los empleados
sea evidente”[105], y
(iii) “de manera premeditada [le] negó la realización de los exámenes médicos
de egreso, a pesar de las solicitudes realizadas, […] por cuanto tenían conocimiento
de[l] estado de gravidez”[106]. A
partir de lo anterior, afirmó que “las empresas […], premeditaron [el] despido
con ocasión a[l] estado de embarazo y actuaron de mala fe al terminar [el]
contrato laboral antes de que les comunicara formalmente [la] condición de
embarazo, [pues] ellos si [sic] tenían conocimiento de[l] estado de salud”[107].
55.
Finadvisor
S.A.S.[108]. Reiteró que (i)
la accionante “jamás por ningún medio notificó a los directivos de Finadvisor
SAS de su presunto estado de embarazo”[109], ya
que “no existe prueba documental[110] o de
otra [í]ndole que respalde la aseveraci[ó]n”[111]; (ii)
había otras personas que desempeñaban el mismo cargo de la accionante, dado que
“la compañía de acuerdo al número de requerimientos y/o actividades necesarias,
determina la capacidad operativa a demandar y planifica los recursos y tareas a
utilizar”[112], y
(iii) “la accionante, vino a tener certeza de su supuesto embarazo según las
evidencias de las historias clínicas aportadas, el día 22- 09-2022, cuando el
médico tratante así lo confirmó, por lo tanto, era imposible que ella pudiese
haber informado a su empleador directo T[empo] SAS o al usuario Finadvisor SAS
de su estado de embarazo durante su vínculo laboral, pues este terminó el día
16-09-2022”[113].
4.2.2. Expediente T-9.262.204.
56.
Tanto
la accionante
Gisela Bolívar Ruiz, como la accionada Asotaxmaj, guardaron silencio frente al
auto de pruebas.
II. CONSIDERACIONES
5.
Competencia
57.
La Sala Sexta de Revisión es competente para revisar
las sentencias de tutela proferidas
dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
6.
Presentación de los casos, problemas
jurídicos, metodología de la decisión y elementos sustantivos de fundamentación
de la providencia
58.
Los
asuntos bajo examen versan sobre la presunta vulneración de la garantía a
la estabilidad laboral reforzada prevista a favor de las mujeres en estado de
embarazo, como consecuencia, según las accionantes, de (i) la no renovación del
contrato de prestación de servicios profesionales de una contratista que
notificó el estado de gestación de manera previa a la expiración del plazo
pactado (radicado T-9.138.737); (ii) la terminación del contrato de trabajo por
duración de la obra o labor contratada de una trabajadora en misión,
presuntamente, en razón del conocimiento del estado de embarazo por parte de la
empresa de servicios temporales y la empresa usuaria (radicado T-9.262.198), y
(iii) la finalización del contrato de trabajo a término indefinido de una
trabajadora embarazada e incapacitada por amenaza de aborto, al parecer, debido
a su estado de gestación y condición de salud (radicado T-9.262.204), en todos
los casos, sin autorización del Inspector del Trabajo.
59.
En
el primer caso, los
jueces de primera y segunda instancia negaron la protección a los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al mínimo
vital y, por consiguiente, a la estabilidad laboral reforzada de Lay Carolina
Contreras Moncada, por considerar que (i) no se acreditó el elemento de
subordinación para declarar la existencia de un contrato realidad, en los
términos previstos por la jurisprudencia constitucional, y (ii) no se demostró
la permanencia o necesidad del servicio contratado. No obstante,
ordenaron reconocer a la accionante los aportes al Sistema de Salud desde la
terminación del contrato hasta la finalización del período de lactancia, para
garantizar el acceso a los servicios de salud y el pago de la licencia de
maternidad.
60.
En el segundo caso, el juez declaró improcedente la tutela
para la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad
humana y a la garantía de estabilidad laboral reforzada de Kimberly María
Barreto Padilla, por considerar que no era aplicable la presunción de despido
discriminatorio, dado que la actora no acreditó (i) que el empleador conociera
el estado de embarazo y, en consecuencia, (ii) que el despido obedeciera a
dicha condición.
61.
En
el tercer y último caso, los jueces de primera y segunda instancia declararon
improcedente la solicitud de amparo para salvaguardar los derechos al mínimo
vital, a la vida digna, al trabajo y a la garantía de estabilidad laboral
reforzada de Gisela Bolívar Ruiz por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad, al considerar que la controversia es de carácter legal –y no
constitucional–, y, por tanto, que la accionante debía acudir al mecanismo
judicial ordinario para demostrar, mediante un amplio debate probatorio, (i) la
existencia de una relación laboral, (ii) el deber del pago de salarios y
prestaciones sociales, (iii) la notificación del estado de embarazo al
empleador y, por ende, (iv) el despido discriminatorio.
62.
En
ese contexto, la Sala deberá establecer si los fallos de tutela se encuentran
ajustados a derecho al declarar improcedentes o negar las solicitudes de amparo
en los términos expuestos por los jueces constitucionales. Con este fin,
determinará si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las
accionantes al (i) no
renovar el contrato de prestación de servicios de una mujer gestante que
notificó el estado de embarazo antes del vencimiento del plazo pactado para la
culminación del vínculo contractual (radicado T-9.138.737); (ii) terminar el contrato
de trabajo por duración de la obra o labor contratada de una trabajadora en
misión, presuntamente, en razón del conocimiento del estado de gestación por
parte de la empresa temporal y la empresa usuaria (radicado T-9.262.198), y
(iii) finalizar el contrato de trabajo a término indefinido de una
trabajadora embarazada e incapacitada por amenaza de aborto, al parecer, a
causa del estado de gravidez y de la condición de salud (radicado T-9.262.204).
63.
Para
estos efectos, la Sala realizará algunas precisiones sustantivas acerca de (i)
la especial protección y asistencia a la madre gestante o lactante, y (ii) la
garantía de la estabilidad laboral reforzada en favor de la trabajadora en
embarazo o en periodo de lactancia. En seguida, verificará si las solicitudes
de tutela sub examine acreditan los requisitos
de procedencia de la tutela en asuntos relativos a la protección de la mujer
gestante y lactante en el ámbito laboral. En caso de que ese examen se supere,
se pronunciará de fondo respecto de los derechos alegados.
6.1.
La especial protección y asistencia
a la madre gestante o lactante.
Reiteración de jurisprudencia[114]
64.
La
especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es un principio
constitucional que encuentra fundamento en el artículo 43 de la Carta, en el
derecho a la igualdad y en la prohibición de discriminación en razón del sexo
(art. 13), y en la protección de la mujer como “gestadora de la vida que es”[115]
(art. 11 C.P.), el mandato constitucional de salvaguarda integral de la familia
(arts. 5 y 42 C.P.) y los deberes de subsidio alimentario a cargo del Estado si
estuviere desempleada o desamparada (arts. 11 y 43 C.P.)[116]. Este
principio también está previsto en diferentes normas que integran el bloque de
constitucionalidad; en particular, en los artículos 10 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales[117], 11.2 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[118],
9.2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[119]
y 3 del Convenio 3 de la OIT[120],
entre otras.
65.
Este mandato general
exige la salvaguarda y la asistencia a favor de todas las mujeres gestantes o
lactantes, no sólo de aquellas que se encuentran en el marco de una relación
laboral[121],
y se fundamenta en la asistencia que se debe otorgar a las mujeres, como
“gestoras de vida”[122]. De allí que no
solo representa una garantía para sus derechos fundamentales, sino también para
los de sus hijos y protege a la familia como institución constitucionalmente
relevante.
66.
Esta
protección especial obedece a que las mujeres que se encuentran en estado de
embarazo son especialmente vulnerables y han soportado “condiciones
estructurales o circunstanciales que las sitúan en situación de desventaja”[123]
frente a los demás miembros de la sociedad. De ahí que el Estado tiene el deber
de adoptar acciones afirmativas[124]
para contrarrestar los efectos de esta discriminación estructural[125],
con el fin de promover la igualdad, “garantizar las condiciones de vida dignas
de la mujer y su hijo por nacer”[126],
salvaguardar “el ejercicio pleno de la maternidad”[127]
y, cuando sea necesario, brindar una protección integral a la familia como núcleo fundamental
de la sociedad.
67.
El
principio de especial protección y asistencia de las mujeres gestantes y
lactantes comprende diversos derechos y prerrogativas para las mujeres, así
como múltiples obligaciones y deberes correlativos a cargo del Estado y, en
algunos casos, de los particulares. En concreto, la Corte ha sostenido que el
ámbito de protección de este mandato abarca principalmente dos garantías: (i)
la protección reforzada y diferenciada del mínimo vital, y (ii) la protección
cualificada contra la discriminación.
68.
En
primer lugar, la protección reforzada y diferenciada del mínimo vital. Esta garantía
parte del supuesto de que las mujeres embarazadas o lactantes se encuentran en
una especial situación de riesgo y tienen necesidades específicas, lo que
implica que asegurar su mínimo vital exige medidas de protección diferenciadas
o “cuidados especiales propios de dicha condición”, los cuales
“modifican no sólo las exigencias médicas, sino cuestiones básicas de su
subsistencia como por ejemplo su alimentación”[128]. Al
respecto, esta Corte ha precisado que el mínimo vital de la mujer en estado de
gravidez “difiere de aquel que se configura cuando ésta ha dado a luz
recientemente”, pues en ese evento “las necesidades mínimas se incrementan e
involucran las garantías concernientes a la protección del menor recién nacido”[129].
69.
La
protección del mínimo vital de la mujer gestante o lactante pretende que
esta cuente
con los ingresos y recursos económicos para enfrentar con dignidad el embarazo
y nacimiento de su hijo[130],
mediante un enfoque diferencial que atienda las particularidades de su
condición. Tal protección se concreta, en términos generales, en: (i) un deber
prestacional a cargo del Estado, que consiste en el otorgamiento de un subsidio
alimentario cuando la mujer se encuentra “desempleada o desamparada” (art. 43
C.P.)[131];
(ii) una obligación de atención en salud diferenciada y adecuada y (iii) una
garantía de protección de las “condiciones básicas de subsistencia”[132], que
tenga en cuenta las necesidades particulares de la madre gestante o lactante. A
partir de ello, esta corporación ha sido enfática en indicar que “el Estado tiene
la responsabilidad primaria y preferente de garantizar el mínimo vital de las
mujeres en estado de embarazo y lactancia y, por lo tanto, es quien por regla
general tiene que asumir las cargas económicas que dicha garantía reforzada
supone”[133].
70.
En
segundo lugar, la protección cualificada en contra de la discriminación[134]. La
cláusula general de igualdad contenida en el artículo 13 de la Constitución
prohíbe la “discriminación por razones de sexo”[135].
De igual forma, su artículo 43 dispone la igualdad de “derechos y
oportunidades” entre hombres y mujeres, y la prohibición de “cualquier clase de
discriminación” hacia la mujer. De allí que el Estado y los particulares deben (i)
garantizar que la mujer gestante y lactante no sea discriminada por encontrarse
en esta situación y (ii) tomar medidas diferenciadas tendientes a asegurar que
la igualdad de trato sea real y efectiva[136]. En este sentido, esta
Corte ha precisado que la prohibición de no discriminación de las mujeres
gestantes se aplica en “todos los ámbitos de la vida social”[137] y
“vincula a todas las autoridades públicas”[138].
71.
A
partir de lo anterior y con fundamento en el artículo 53 superior, esta
protección cualificada se concreta en el ámbito específico de la relación de
trabajo mediante la garantía de la estabilidad laboral reforzada o “fuero de
maternidad”.
6.2.
La garantía de la estabilidad laboral reforzada a favor de las
trabajadoras en estado de embarazo o en periodo de lactancia
72.
La
protección especial a favor de las mujeres gestantes y lactantes se materializa
en el ámbito laboral mediante la garantía de la estabilidad laboral reforzada.
Tiene como
finalidad asegurar la permanencia o continuidad del vínculo laboral de las
trabajadoras que se encuentran en estas circunstancias, e impide que la
relación laboral culmine con ocasión de estas, es decir, que se fundamente en
un motivo discriminatorio[139].
73.
Esta
protección cualificada
también salvaguarda a la trabajadora frente al ejercicio de otras facultades
legales y contractuales del empleador, y, en particular, les garantiza el
derecho de trabajar en condiciones de igualdad y de recibir una remuneración
justa por su labor[140]. De allí que “la
garantía del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las modalidades y
alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de estabilidad en
el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del
vínculo contractual”[141], pues como dijo
la Corte en
la Sentencia SU-070 de 2013, “en el supuesto de vinculación de la mujer
gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de
tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar
si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una
auténtica relación laboral”.
74.
El Estado tiene el
deber primario y preferente de garantizar el mínimo vital de las mujeres en
estado de embarazo y lactancia[142] y, por tanto, por regla general, debe
asumir las cargas económicas que dicha garantía supone[143], de allí que los
particulares y, en concreto, los empleadores, no tengan un deber general de
garantizar el mínimo vital de aquellas. A estos sólo les corresponde asegurar
la igualdad de las mujeres en el entorno laboral y cumplir con sus obligaciones
prestacionales, en especial, otorgarles la licencia de maternidad en la época
del parto, con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud[144]. Desplazar al
Estado de este deber e imponerlo a los empleadores “fomenta una mayor
discriminación”[145], pues genera que
la presencia de las mujeres en la fuerza laboral “sea demasiado costosa y que
los empleadores no quieran asumir su contratación”[146].
75.
La
prohibición frente al despido discriminatorio en el ámbito laboral prevista en
el artículo 239 del CST “no tiene como propósito limitar el ‘margen de
apreciación del trabajo que tiene el empleador’ y, por lo tanto, de ella no
pueden derivarse prohibiciones irrazonables y desproporcionadas para los
empleadores que vayan más allá de la protección de la igualdad”[147]. Esta implica que
“ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin
la autorización previa del Ministerio del Trabajo que avale una justa causa”.
Por tanto, el despido durante el embarazo y el periodo de lactancia, que no
atienda a una justa causa y no cuente con autorización del Inspector del
Trabajo es ineficaz y da lugar al reintegro, al pago de las prestaciones sociales
dejadas de percibir y a los aportes que correspondan al Sistema de Seguridad
Social en Salud y en Pensiones.
76.
Si
bien esta protección está instituida a favor de las mujeres trabajadoras en
estado de embaraza o periodo de lactancia, su propósito no es sólo permitir la
estabilidad en el empleo y proscribir el despido discriminatorio, sino que
también constituye un mecanismo que se orienta a garantizar el mínimo vital y
el derecho a la salud de la persona que está por nacer, mediante los cuales se asegura, entre otros aspectos, su acceso a
las prestaciones, servicios y tecnologías en salud[148].
77.
De
acuerdo con el artículo 241 del CST y las leyes 1468 de 2011 y 1822 de 2017
–que subrogaron el artículo 236 del CST– la prohibición general del despido
ampara a la trabajadora durante el embarazo, se extiende durante la licencia de
maternidad y el periodo de lactancia. De un lado, esta protección comprende “la
licencia de maternidad preparto”, consistente en 1 semana de descanso
remunerado previa al parto, así como “la licencia de maternidad posparto”, de
17 semanas de descanso remunerado, posteriores al parto o a la licencia por
enfermedad motivada por el embarazo o parto. Cuando el despido se efectúa
dentro del periodo de embarazo o durante los 4[149] meses posteriores
al parto se presume discriminatorio[150], lo que implica
la carga del empleador de acreditar una causa objetiva para la desvinculación
y, de tal forma, desvirtuar el despido discriminatorio fundado en el estado de
gestación.
78.
De
otro lado, la estabilidad laboral reforzada ampara a la trabajadora durante el
periodo de lactancia, pero con un alcance distinto. La protección especial
opera únicamente durante los 4 meses posteriores al parto, por lo que, en el
periodo de lactancia, “que actualmente correspondería al periodo siguiente a las 18
semanas posteriores al parto y hasta el sexto mes”[151], no es aplicable
la presunción de despido por causa del embarazo[152], pese a que
permanece la prohibición del despido en razón de la condición de lactancia. Por
consiguiente, durante este periodo la trabajadora tiene la carga de probar la
ocurrencia de un acto discriminatorio[153].
79.
Por
último, si bien la protección derivada del fuero de maternidad ampara a todas
las trabajadoras, “sin importar la relación laboral o la modalidad del contrato
que las cobije”[154], el
nivel de protección depende de dos elementos: (i) el conocimiento del
empleador respecto del estado de embarazo de la empleada o contratista[155]
y (ii) la modalidad de vinculación que tenga la trabajadora al momento del
despido o de terminación del contrato.
80.
En
cuanto a la notificación y, por consiguiente, el conocimiento del estado de
embarazo por parte del empleador, la trabajadora (i) cuenta con libertad
probatoria para demostrar si el empresario conocía del estado de embarazo al
momento de la terminación del contrato y (ii) “la forma como se pone en
conocimiento del empleador dicha situación por parte de la mujer no exige
mayores formalidades”. Por tanto, no existe tarifa legal para demostrar que el
empleador conozca el estado de embarazo, lo que impone el deber del juez de
analizar, caso a caso, las circunstancias específicas que rodean la presunta
comunicación de la condición de gravidez, para determinar en qué casos se
entiende o se cuenta con indicios que permitan presumir que, en efecto, el
empleador tenía conocimiento de dicha circunstancia. En esa línea, por ejemplo,
las capturas de pantalla de mensajes de WhatsApp pueden ser medios de prueba y
su valor probatorio, ya sea como prueba indiciaria o como prueba documental
directa, no puede ser definido a priori, sin consideración del contexto
y las circunstancias particulares del caso[156].
81.
En
cuanto a la modalidad de vinculación que tenga la trabajadora al momento de la
desvinculación, (i) el tipo de contrato –según su forma y duración– y (ii) el
conocimiento o no del estado de embarazo, determina el grado de protección de
acuerdo con las reglas fijadas en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de
2018, respectivamente.
82.
En
síntesis, la especial
protección y asistencia a las mujeres gestantes y lactantes es un principio
constitucional que busca garantizar su mínimo vital y evitar que sean
discriminadas por ejercer su facultad reproductiva[157]. Este
deber de protección tiene un alcance amplio y se extiende a la sociedad y a
todas las autoridades, por lo que abarca diversos aspectos de la vida en
sociedad. Aunque adquiere una relevancia destacada en el contexto laboral,
donde las mujeres han enfrentado y continúan enfrentando discriminaciones
significativas debido a la maternidad, también se aplica a otros ámbitos
esenciales en los que sea necesario preservar el valor de la vida, proteger la
familia, garantizar la asistencia y la seguridad social, y promover el interés
superior de los menores[158].
7.
Requisitos de procedibilidad de la tutela en los casos en que se
solicita la protección de la estabilidad laboral reforzada por la condición de
embarazo –en especial, la exigencia de subsidiariedad–[159]
7.1.
Legitimación
en la causa por activa
83.
El
artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona puede presentar acción
de tutela para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando resulten vulnerados o amenazados. De conformidad con el artículo 10 del
Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela puede ser ejercida a nombre propio, por
medio de un representante legal, por intermedio de un apoderado judicial o
mediante un agente oficioso.
7.2.
Legitimación
en la causa por pasiva
84.
De
acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 5 y 42 del Decreto Ley 2591
de 1991, la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la
persona contra la que se dirige la demanda de tutela para responder por la
presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.
7.3.
Inmediatez
85.
El
requisito de inmediatez exige que el interesado ejerza la tutela de manera
oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales. Esto se explica en tanto su propósito es la protección
inmediata de esos derechos y, por lo tanto, es inherente a su naturaleza que
esa protección sea actual y efectiva. La jurisprudencia constitucional ha
reiterado que, si bien el mecanismo de amparo no tiene un término de caducidad,
se debe ejercer dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Ello, a su vez,
busca preservar la naturaleza de...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.