T-055-23
CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar emocional, social
y psíquico/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por no
realizarse examen diagnóstico ordenado por médico tratante
(…) se presenta una afectación del derecho a la salud,
concretamente una vulneración del derecho al diagnóstico efectivo de la
accionante, pues aún no se ha realizado la valoración por psicología que ya
había sido ordenada por los médicos tratantes y que permitía establecer la
naturaleza del procedimiento solicitado.
DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA
SALUD-Necesidad de orden del médico
tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud
PLAN DE
BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura/PLAN
DE BENEFICIOS EN SALUD-Sistema de
exclusiones/PLAN DE
BENEFICIOS EN SALUD-Todo
servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y
TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no
aplicar la exclusión
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres
etapas: identificación, valoración y prescripción
CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias
CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER
FUNCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de cirugía estética
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Excepción a la exclusión de cirugías estéticas o
cosméticas/DERECHO A LA SALUD-Derecho a recibir los tratamientos con
implicaciones estéticas, que no buscan el embellecimiento sino la recuperación
del estado físico previo a accidente, enfermedad o trauma
(…) se deben examinar en conjunto los siguientes
criterios: (i) que debe tener una patología de base que haya producido el
efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento médico; (ii) que
haya orden del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para
morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la
patología; (iii) que la persona carezca de medios económicos para poder costear
el procedimiento que solicita (iv) que la intervención quirúrgica sea necesaria
para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y
mental, a la integridad personal.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación ininterrumpida, constante y permanente
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO
DE SALUD-Traslado excepcional de los
afiliados de una EPS a otra porque a la primera le ha sido ordenada su
liquidación
DERECHO A LA SALUD-Traslado a otra EPS por liquidación de la original no puede implicar
suspensión del tratamiento médico
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Prohibición de
anteponer barreras administrativas para negar servicio
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Primera de
Revisión
Sentencia T- 055 de
2023
Referencia: Expediente T-8.975.383
Acción de
tutela instaurada por Martha Milena Morellis Castillo en contra de la EPS AMBUQ
ESS y la EPS Mutual Ser.
Magistrada ponente:
Natalia Ángel Cabo
Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil
veintitrés (2023).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo (quien la
preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés
González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA.
Esta decisión se adopta en el trámite de revisión del fallo de única instancia que expidió el 8
de abril de 2021 el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta, dentro de
la acción de tutela instaurada por Martha Milena Morellis en contra de la EPS
AMBUQ ESS (en adelante AMBUQ) y de la EPS Mutual Ser.
El 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Civil
Municipal de Santa Marta remitió a la Corte Constitucional el expediente T-8.975.383.
La Sala Décima de Selección de Tutelas de esta Corporación, mediante el auto del
28 de octubre de 2022, eligió dicho expediente para su revisión y, por sorteo,
le correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la
ponencia.
I. ANTECEDENTES
El 18 de marzo de 2021, la señora Martha Milena Morellis Castillo
presentó acción de tutela[1]
en contra de la EPS AMBUQ por la presunta vulneración de sus derechos a la vida,
la seguridad social, la salud y la dignidad humana. La accionante indicó que
sus derechos fundamentales se transgredieron porque los médicos que la
valoraron determinaron que el procedimiento quirúrgico de reconstrucción del
lóbulo de la oreja derecha que ella solicitó no podía ser cubierto por la EPS a
la que estaba afiliada.
A continuación, se resumen los hechos relevantes en relación con la
acción de tutela:
1. Hechos.
1. A inicios del año 2020, la señora Martha Milena Morellis se
encontraba afiliada en el régimen subsidiado a la EPS AMBUQ. En ese entonces, la
accionante acudió en varias ocasiones a citas médicas programadas, en las
cuales fue atendida y examinada por múltiples profesionales adscritos a la ESE
Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche. Estos médicos trataron a la
señora Morellis por una bifurcación y rasgadura de la oreja derecha.
2. El 16 de enero de 2020, la señora Morellis fue valorada por el médico
especialista en cirugía plástica Cruz Charris en la IPS Previmedisalud S.A.S.
El profesional emitió un concepto en el que manifestó que la señora Morellis
Castillo debía ser valorada por cirugía general con el propósito de establecer:
“si se considera que la afectación es funcional o estética”[2]. Igualmente, el
médico anotó que la paciente “refiere y se nota clara afectación psicológica”[3]
como consecuencia de la bifurcación del lóbulo de la oreja derecha.
3. Posteriormente, en consulta del 10 de febrero de 2020, en la ESE
Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, el médico especialista en
cirugía plástica Frank Alonso Rodríguez Martínez anotó que la accionante estaba:
“en estado de depresión secundario a trauma en lóbulo de la oreja”[4]
y la remitió a cirugía plástica, pero no emitió orden médica en relación con el
procedimiento quirúrgico solicitado.
4. Luego, en cita del 18 de marzo de 2020 en la misma institución, el
médico especialista en cirugía plástica Edwin Vega de la Hoz consignó en la
historia médica que la paciente presenta: “lóbulo de la oreja con alteración
secundaria al peso de sus aretes y leve hendidura en el lóbulo de la oreja
derecha”[5]. Asimismo,
el profesional estableció que “la paciente refiere que no está conforme con su
apariencia y aspecto cosmético”[6] y
que por esta razón “la paciente comenta que ha presentado tristeza y depresión
relacionadas con su autopercepción”[7]. El
médico consideró que se requería la intervención quirúrgica para superar la
rasgadura en la oreja, pero que “se debía gestionar en EPS procedimiento No POS
o que no hace parte del plan de beneficios por tener un componente cosmético o
estético”[8]. En
esa medida, se abstuvo de ordenar una cirugía reconstructiva, porque consideró que
dicho procedimiento no hace parte del plan de beneficios.
5. Como se explicará más adelante, no se evidencia que las valoraciones
por psicología ordenadas por los médicos tratantes se hayan llevado
efectivamente a cabo.
2. Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela[9].
6. Por esta razón, el 18 de marzo de 2021, la
ciudadana interpuso acción de tutela en contra de la EPS AMBUQ en la que solicitó
que se le protejan sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad
social, y a la salud. Como medida de protección, solicitó que se ordene a la entidad
accionada autorizar, en forma urgente, la operación del lóbulo de su oreja
rasgada y remitirla a cirugía plástica. En ese sentido señaló que esa clase de procedimientos,
aunque son pequeños, también pueden afectar la dignidad humana.
En relación con la procedencia de la acción de tutela, la accionante
afirmó que este amparo constitucional es el único medio idóneo para proteger
los derechos fundamentales y constitucionales a la salud, la seguridad social y
la dignidad humana. También indicó la señora Morellis que la Corte
Constitucional ha señalado, de forma reiterada, que la protección del derecho a
la salud involucra, de manera directa, el amparo de la dignidad humana.
Con respecto al fundamento de sus pretensiones, la accionante alegó que
verse bien es importante para su autoestima y que, por causa de la rasgadura en
su oreja derecha, siente que le falta una parte de sí misma. La señora Morellis
también puso de presente que cada día empeora su depresión y que incluso evita
encontrarse con su familia para que no la vean.
Así, con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó, como medida
de protección de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, que
se ordene a la EPS accionada prescribir y autorizar la cirugía reconstructiva
del lóbulo de la oreja derecha.
7. La Superintendencia Nacional de Salud ordenó, mediante resolución
número 001214 del 8 de febrero de 2021[10],
la intervención forzosa para liquidar la EPS AMBUQ. En vista de lo anterior, la
accionante fue trasladada a la EPS Mutual Ser, a la cual se encuentra afiliada
desde el 1º de mayo de 2021 como cotizante en el régimen contributivo[11].
3. Actuación procesal en el trámite de tutela[12].
8. La acción de tutela le correspondió, por reparto, al Juzgado Séptimo
Civil Municipal de Santa Marta. En auto del 18 de marzo de 2021[13], la autoridad
judicial admitió la acción de tutela en contra de EPS AMBUQ y requirió a esta
entidad para que, dentro de los 2 días siguientes a la notificación de dicho
auto, rindiera un informe detallado en relación con los hechos expuestos por la
accionante.
9. La entidad accionada no se pronunció en ningún momento.
4. Fallo de tutela objeto de revisión[14].
10. El 8 de abril de 2021[15], el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Santa Marta emitió fallo de única instancia en el
que concedió parcialmente el amparo de los derechos de la accionante. El juez
de tutela amparó el derecho a la salud de la señora Morellis Castillo y le ordenó
a la EPS AMBUQ que autorizara la cita con psicología prescrita por los médicos
tratantes. Sin embargo, el juez negó la pretensión relacionada con la
autorización de la cirugía reconstructiva del lóbulo de la oreja derecha
solicitada en la acción de tutela. La decisión se sustentó en los siguientes
argumentos:
En primer lugar, la autoridad judicial constató
que, en efecto, la accionante tiene una bifurcación y rasgadura en el lóbulo de
su oreja derecha y que los médicos tratantes ordenaron su remisión a valoración
por psicología, debido a que la ciudadana indicó que la rasgadura en mención
afecta su salud mental.
En segundo lugar, y con base en ese contexto
fáctico, el juez indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
existe una distinción relevante para establecer qué procedimientos quirúrgicos
deben ser cubiertos por el sistema de seguridad social en salud. Ella consiste
en diferenciar entre la atención médica con fines de embellecimiento y la
atención médica de carácter funcional[16]. Por
lo anterior, se puede decir que existen dos tipos de intervenciones
quirúrgicas: (i) las de carácter cosmético, de embellecimiento o suntuarias “cuya
finalidad última es la de modificar o alterar la estética o la apariencia
física de una parte del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto subjetivo
que la persona que se somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el
concepto de belleza”[17];
y (ii) las de carácter funcional cuyo “interés es corregir, mejorar,
restablecer o reconstruir la funcionalidad de un órgano con el fin de preservar
el derecho a la salud dentro de los parámetros de una vida sana y digna”[18].
El juez advirtió que la distinción entre las cirugías de carácter cosmético y
las intervenciones funcionales deberá hacerse a partir de una valoración o
dictamen científico debidamente soportado, y no puede limitarse a consideraciones
administrativas o financieras de la EPS o del paciente.
A partir de lo anterior, el juez de tutela concluyó que la intervención
solicitada por la accionante no puede ser considerada funcional, pues “no está
demostrada la afectación psicológica que alega padecer la señora Morellis
Castillo como consecuencia de la bifurcación y rasgadura en el lóbulo derecho
de su oreja, pues de los documentos anexados no se logra demostrar el
diagnóstico emitido por parte de un profesional en psicología que determine
esta condición”[19].
Así, el juez de única instancia indicó que, si bien los médicos remitieron a la
paciente para que fuera valorada por un psicólogo, en el trámite no se demostró
la autorización y realización de la valoración por psicología[20]. En
consecuencia, no se cuenta con un dictamen médico que establezca la necesidad
del procedimiento por razones de salud.
Con fundamento en lo expuesto, el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Santa Marta concluyó que: (i) el procedimiento que
solicitó la accionante no cuenta con un concepto médico que acredite su
necesidad desde una perspectiva funcional o de salud mental; (ii) como
consecuencia de lo anterior, se concluye que el procedimiento solicitado es de
carácter cosmético o estético; (iii) las cirugías con fines estéticos se
encuentran excluidas del Plan de Beneficios en Salud según la Resolución 2481
de 2020; (vi) la accionante no demostró una afectación psicológica y, por lo
tanto, no hay lugar a conceder el amparo solicitado respecto de la realización
de la cirugía reconstructiva del lóbulo derecho.
Finalmente, la autoridad judicial advirtió que,
a pesar de las múltiples órdenes de los médicos tratantes para que la accionada
fuera valorada por psicología, no se aportaron pruebas que permitieran
evidenciar que dicha valoración hubiera sido realizada. En esa medida, el juez
de tutela amparó parcialmente el derecho a la salud de la señora Morellis, y ordenó
a la EPS accionada autorizar y realizar la cita con psicología que le fue
ordenada a la accionante por sus médicos tratantes.
11. Esta decisión no fue impugnada, por lo que, mediante oficio de 16
de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta remitió
el expediente a la Corte Constitucional, con el fin de que se surtiera la
eventual revisión del fallo de tutela proferido en única instancia.
5. Actuaciones en sede de revisión y pruebas.
12. Mediante auto de 18 de noviembre de 2022, la magistrada
sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, vinculó
al proceso a la EPS Mutual Ser, entidad a la que se encuentra afiliada la
accionante actualmente y decretó de oficio varias pruebas dirigidas a contar
con los elementos suficientes para adoptar una decisión.
13. Primero, se requirió a la accionante para que: (i) aportara pruebas
relacionadas con la afectación psicológica que le ha causado la bifurcación y
rasgadura en el lóbulo de su oreja derecha; e (ii) indicara si fue atendida por
un especialista en psicología en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Santa Marta.
Segundo, se requirió al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta
para que remitiera la totalidad de las piezas procesales del expediente, y a la
IPS Previmedisalud SAS y a las ESE Hospital Universitario Julio Méndez
Barreneche para que allegaran la historia clínica de la señora Martha Milena
Morellis Castillo.
Tercero, se requirió a la EPS AMBUQ en liquidación y a la EPS Mutual
Ser, para que: (i) rindieran informe detallado en relación con los hechos
expuestos por la accionante en su escrito de tutela; y (ii) manifestaran si la
accionante fue atendida por especialista en psicología en cumplimiento del
fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta.
14. En respuesta al auto de pruebas, el 19 de diciembre de 2022, el Hospital
Universitario Julio Méndez Barreneche ESE envió la historia clínica
de la señora Martha Milena Morellis Castillo en un archivo de formato PDF.
15. Por su parte, el 26 de diciembre de 2022, la EPS Mutual Ser manifestó
que la señora Morellis Castillo se encuentra afiliada a esa entidad, en el régimen
contributivo en salud, desde el cinco (05) de mayo de 2021 y que no registra
solicitudes de atención por la especialidad de psicología. Por esta razón la entidad
accionada procedió a agendar las valoraciones por psicología y medicina interna
que habían sido ordenadas por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta.
En dicha comunicación, la entidad indicó que la valoración por psicología había
quedado programada para el cinco (05) de enero de 2023, y la valoración por
medicina interna para el 30 de diciembre de 2022.
La EPS Mutual Ser manifestó que no ha vulnerado los derechos de la
paciente y, en esa medida, solicitó que en caso de que se conceda la atención
integral a la accionante, se le reconozca el derecho a reclamar el reembolso ante
la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (desde ahora ADRES) de las sumas requeridas para brindar la
atención integral.
16. El 16 de enero de 2023, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa
Marta, ahora denominado Juzgado Séptimo de Pequeñas Causas de Santa Marta[21],
envió respuesta en la que adjuntó dos documentos en formato PDF y en la que manifestó
que el expediente había sido cargado a la Red Integrada Para La Gestión De
Procesos Judiciales En Línea (TYBA) para poder realizar su consulta.
17. Mediante auto de 25 de enero de 2023, la
magistrada sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, decretó de oficio pruebas adicionales. En particular, (i) requirió a
la EPS Mutual Ser para que remitiera los resultados de la valoración
psicológica que fue realizada a la accionante el 5 de enero de 2023 y (ii)
requirió a la accionante para que aportara los elementos relacionados con la
afectación psicológica que le ha causado la bifurcación y rasgadura en el
lóbulo de su oreja derecha. Sin embargo, cumplido el término para remitir la
información requerida no se obtuvo respuesta.
II. CONSIDERACIONES
1. En el presente
asunto se examina una acción de tutela formulada por una mujer de 46 años,
afiliada como cotizante al régimen contributivo en salud, que solicita como
medida de protección de sus derechos a la salud y la vida en condiciones dignas
que se ordene una cirugía reconstructiva del lóbulo de su oreja derecha. Previo
a la formulación del problema jurídico de fondo, la Sala, en primer lugar, verificará
el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, a
saber: la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez,
y la subsidiaridad.
El examen de los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela en el presente asunto.
2. Primero, se encuentra cumplido el
requisito de legitimación por activa. En efecto, la acción de tutela fue
presentada por la señora Martha Milena Morellis Castillo, en nombre propio, porque consideró que sus derechos
fundamentales a la vida, la seguridad social, la salud y la dignidad
humana fueron vulnerados. En consecuencia, la
solicitud de amparo se formuló por la titular de los derechos fundamentales
cuya protección se reclama.
3. Segundo, en
relación con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, se observa
que la acción de tutela fue dirigida, inicialmente, contra la EPS AMBUQ ,
entidad a la que se encontraba afiliada la accionante en el momento de
presentación de la solicitud de amparo. Sin embargo, en el trámite de revisión
se advirtió que dicha EPS fue liquidada mediante Resolución 1214 de 2021
y por tal razón se aplicó el mecanismo de asignación y traslado de usuarios
establecido en el Decreto 1424 de 2019. Así, la accionante fue trasladada a la EPS Mutual
Ser desde el 1 de mayo de 2022. Actualmente, la accionante reporta afiliación
en el régimen contributivo en dicha entidad, como cotizante en estado activo[22]. Por esta razón, en
el trámite de revisión, se vinculó a la EPS
Mutual Ser en el proceso de tutela.
Lo primero que se advierte es que,
para el momento de presentación de la acción de tutela, la EPS AMBUQ era
la encargada de prestar los servicios de salud a la accionante y es la entidad a
la que se atribuyó la violación de los derechos fundamentales cuya protección
se reclamó en la solicitud de amparo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la EPS AMBUQ se encontraba legitimada por pasiva cuando se formuló
la acción de tutela, esto es, el 18 de marzo de 2021.
Sin embargo, en la actualidad, la
encargada de prestar los servicios de salud a la accionante es la EPS Mutual Ser.
Aunque ésta no incurrió en las acciones u omisiones que se consideran
transgresoras de los derechos fundamentales de la accionante, actualmente es la
entidad competente para adelantar las actuaciones ante una orden eventual de
restablecimiento de los derechos fundamentales de la señora Morellis.
En efecto, la Corte ha señalado que
la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la
persona de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental[23],
así como a la capacidad jurídica o la posibilidad de restablecer los derechos
fundamentales en el caso concreto.
En el presente caso se observa que la
EPS
Mutual Ser, en su calidad de entidad receptora de la afiliación de la
accionante tiene la obligación, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1424
de 2019, de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de
salud, incluyendo las prestación de aquellos procedimientos o tecnologías que
ya hubieran sido autorizados en la entidad liquidada.
Puesto que en el presente caso se debate la realización de un procedimiento que
depende de la valoración psicológica que ya autorizó la anterior EPS (AMBUQ), se concluye que en la actualidad la EPS Mutual Ser es la responsable de autorizar el
procedimiento solicitado por la accionante y, por tanto, está efectivamente
llamada a responder.
En consecuencia, si se llega a
examinar el fondo del asunto, la Sala hará referencia en su razonamiento
solamente a la actuación de la EPS Mutual Ser, por ser la actual garante de los
servicios solicitados por la accionante y de las obligaciones que anteriormente
tenía la EPS AMBUQ.
4. En tercer lugar, se debe analizar el requisito de
inmediatez. En efecto, la accionante presentó la acción de tutela el 18 de
marzo de 2021, es decir, un año después de asistir a la cita médica en la cual
se ordenó la remisión a valoración en psicología. En principio, podría considerarse
que el tiempo transcurrido entre las actuaciones que se consideran trasgresoras
de los derechos fundamentales descarta el carácter inmediato de la acción, ya
que pasó un tiempo considerable entre los diagnósticos médicos y la
interposición de la acción de tutela.
Sin embargo, frente a este requisito, la
jurisprudencia constitucional ha indicado que, en aras de garantizar la
eficacia y prevalencia de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo
será procedente, a pesar de que haya trascurrido un extenso lapso entre la
situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la
acción, si se advierte la presencia de una o varias de las siguientes
circunstancias:
“(1) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor
en la interposición de la acción. (2) La permanencia en el tiempo de la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que,
como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable
continúa y es actual. (3) La carga de la interposición de la acción de tutela
resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que
se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[24].”
En el presente caso, se observa que se presentan dos
de las anteriores situaciones:
En primer lugar, existen razones que justifican la
inactividad de la accionante. En efecto, si se observa lo establecido por los
especialistas en cirugía plástica en la historia clínica de la accionante se evidencia
que para poder autorizar la cirugía de reconstrucción solicitada por la señora
Morellis se requería previamente una valoración por psicología. Sin embargo, a
pesar de que se solicitó por parte de los médicos tratantes dicha valoración,
esta nunca tuvo lugar. Por tanto, se puede pensar que la accionante estaba
esperando a que tuviera lugar su valoración por psicología para tener claridad
sobre su petición. Sin embargo, como Mutual Ser sólo respondió que había agendado
la valoración hasta enero de 2023, lo cierto es que la señora Morellis no tenía
un referente válido para asumir que el procedimiento que solicitó iba a ser
definitivamente negado. En esa medida, se configuró una justificación válida
para entender por qué la accionante no interpuso la acción de tutela sino hasta
comprender que la valoración por psicología no sería programada y que lo más
probable era que la cirugía que solicita tampoco fuera autorizada.
En segundo lugar, permanece la vulneración de los
derechos de la accionante. En efecto, en relación con el derecho de salud, la
Corte ha establecido que para estudiar la inmediatez se debe tener en cuenta el
estado de salud actual del accionante[25]. Con
base en ello, la Corte ha concedido protección en sede de tutela a personas que
a pesar de haber dejado transcurrir un cierto tiempo entre la situación que
originó la vulneración y la interposición de la tutela siguen en una situación
donde se afecta su derecho a la salud[26]. En
el presente caso, se advierte que la presunta vulneración de los derechos a la
salud psicológica alegada por la accionante se mantiene, pues, como se
explicará más adelante, no existe prueba ni de que se haya realizado el
procedimiento quirúrgico ni de la valoración psicológica de la accionante que
permita establecer un diagnóstico sobre el procedimiento. En consecuencia, la
persistencia del hecho que da lugar a la vulneración es el argumento central
para superar el requisito de inmediatez.
Por las anteriores razones, se considera que en este
caso se cumple con el requisito de inmediatez.
5. En cuarto lugar, se
cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no cuenta con
otros mecanismos judiciales efectivos para obtener la protección de sus
derechos a la salud y vida en condiciones dignas.
En efecto, el inciso
1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es
procedente cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial eficaces para
resolver la situación particular en la que se encuentra el solicitante. Ahora
bien, en materia de salud, en principio, las controversias suscitadas entre los
usuarios y las entidades prestadoras de salud pueden ser resueltas a través del
mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Sin embargo, en el
año 2019[27], esta
corporación confirmó que el mecanismo de protección de los derechos de los
usuarios del SGSSS ante la Superintendencia de Salud no es un mecanismo eficaz
para proteger de manera inmediata los derechos de las personas, pues no cuenta
con la capacidad organizativa para resolver de fondo y en un término razonable este
tipo de controversias[28]. Ante
esta deficiencia la Corte Constitucional ha señalado que, mientras persistan
dichas dificultades, el mecanismo jurisdiccional en mención no puede ser
considerado un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos
fundamentales de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en salud. Por
esta razón, se ha consolidado una posición jurisprudencial que establece que la
acción de tutela es el medio eficaz y principal para proteger los derechos
fundamentales invocados por los usuarios por acciones u omisiones de las entidades
prestadoras de salud.
Así en el presente caso, la acción de tutela cumple
con el requisito de subsidiariedad, pues la
accionante no cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la
protección de sus derechos a la salud.
6. En conclusión, la
tutela presentada por la señora Martha Milena Morellis Castillo cumple con los
requisitos generales de procedencia de esta acción. En esa medida, se pasará a
plantear el problema jurídico y el esquema de la decisión.
Planteamiento del problema jurídico
7. El 18 de marzo de 2021, Martha Milena
Morellis Castillo presentó acción de tutela en la que solicitó, como pretensión
principal, que se le autorizara la realización de una cirugía reconstructiva
del lóbulo de su oreja derecha. Esta pretensión se dirigió contra la EPS AMBUQ,
a la que estaba afiliada en el momento de formulación de la acción de tutela.
En el fallo de única instancia proferido el 8 de abril de 2021 por el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Santa Marta se amparó parcialmente el derecho a la
salud de la accionante y se ordenó a la entidad accionada autorizar la cita con
psicología prescrita por los médicos tratantes.
En la resolución del 8 de febrero de 2021, la
Superintendencia Nacional de Salud ordenó la intervención forzosa de la EPS AMBUQ
y, luego, el 1º de mayo de 2021 la accionante se trasladó a la EPS Mutual Ser
como cotizante en el régimen contributivo. Esta entidad fue vinculada en el
trámite de revisión e indicó que, hasta diciembre de 2022, no había recibido
peticiones de la accionante y que por esa razón no había emitido la
autorización de procedimientos o servicios prescritos por los médicos adscritos
a la entidad. En esa medida, señaló la entidad que había programado la
valoración por psicología para el 5 de enero de 2023 pero, a pesar de varios
requerimientos, la accionante no confirmó que esta se hubiera realizado
efectivamente. Por lo tanto, como en el presente caso se advierte una posible
omisión que se mantiene en la autorización de la cita con psicología, se
presentará un problema jurídico relacionado con la actuación de MutualSer,
actual encargada de prestar dicho servicio de salud.
Con base en los hechos expuestos, se observa que
existen dos escenarios de análisis de la eventual violación de los derechos
fundamentales de la accionante. El primero, corresponde a la actuación de la
EPS AMBUQ y la decisión de no ordenar el procedimiento quirúrgico que reclamó
la accionante. El segundo, consiste en establecer si la EPS Mutual Ser violó
los derechos de la accionante al no autorizar la cita con psicología ordenada
por los médicos que la trataron y por un juez de tutela.
Así, a partir del primer escenario de análisis le corresponde
a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
¿Vulneró la EPS AMBUQ los derechos fundamentales a la
salud y a las condiciones de vida digna de una mujer que presenta una
bifurcación en la oreja al negarse a autorización el procedimiento de cirugía
plástica reconstructiva del lóbulo, con el argumento de que se trata de un
servicio estético?
Adicionalmente, en vista de las órdenes emitidas por
los médicos tratantes, la orden de amparo emitida en el fallo de única
instancia y que actualmente la accionante está afiliada a la EPS Mutual Ser, también
le corresponde a la Sala establecer lo siguiente:
¿Vulneró la EPS Mutual Ser los derechos fundamentales a la salud y, en
particular, la continuidad en el servicio, al no garantizar la práctica de la
valoración psicológica ordenada por el juzgado de primera instancia?
Para abordar los problemas jurídicos, la Sala
estudiará los siguientes temas: (i) el modelo de salud definido en la Ley
1751 de 2015, los servicios a cargo del sistema de seguridad social en salud y
las exclusiones; (ii) la línea jurisprudencial en relación con el derecho a la
salud y las cirugías plásticas; y (iii) el traslado de los afiliados entre
entidades promotoras de salud en liquidación y el principio de continuidad.
Luego de abordar dichos temas, resolverá el caso concreto.
El modelo de salud definido en la Ley 1751 de
2015, los servicios a cargo del sistema de seguridad social en salud y las
exclusiones.
8. En primer lugar, es necesario hacer una breve
referencia sobre la evolución del modelo de salud en Colombia pues es a partir
de este análisis que se puede entender los servicios que pueden o no ser
cubiertos por el sistema de seguridad social en salud. En esa medida se
expondrán, a partir de la regulación legal y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional, las reglas vigentes sobre el tipo de servicios que deben ser
cubiertos con cargo al sistema en mención.
La prestación de servicios y tecnologías en salud se
rigió, en un primer momento, por la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de
seguridad social integral[29].
Dicha disposición consagró el Plan Obligatorio en Salud- en adelante POS- que
se definía como el plan integral de protección de la salud, con atención
preventiva y médico quirúrgica, y medicamentos esenciales[30].
El modelo POS se fundaba en el sistema de inclusión y exclusión expresa de los
servicios de salud. En virtud de este modelo, los recursos públicos debían
financiar solamente los servicios que estuvieran incluidos expresamente en la
ley[31]. Por
lo tanto, cuando un servicio de salud no estaba consagrado legalmente, le
correspondía al usuario sufragar personalmente la prestación que requería. Sin
embargo, la Corte Constitucional analizó este modelo y concluyó que generaba
barreras para el acceso a los servicios en salud, pues, si una persona tenía una enfermedad cuyo medicamento o
tratamiento se encontraba excluido o no se incluía expresamente en el POS, debía
sufragar directamente las prestaciones en salud así no tuviera los medios para
hacerlo.[32]
9. Para abordar esta problemática y luego de un amplio
desarrollo jurisprudencial de esta corporación sobre el derecho a la salud, el
Congreso de la República profirió la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en adelante
LES), por medio de la cual se estableció que la salud era un derecho
fundamental y fijó nuevas reglas sobre la prestación de servicios en salud. La
LES modificó el modelo POS y, a partir de ella, el modelo de salud se concretó
en el Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS). El sistema PBS abandonó el
anterior modelo, y propuso un sistema de exclusiones explícitas, en el que todo
servicio o tecnología en salud que no se encuentre excluido, se encuentra
incluido y debe ser garantizado por el sistema de seguridad social en salud[33].
10. El artículo 15 de dicha ley precisó lo referente a
los servicios incluidos. Dicha disposición establece, en primer lugar, los
criterios generales que deben regir las prestaciones asumidas por la seguridad
social. En seguida, el artículo citado señala cuáles son los elementos para
determinar los servicios excluidos del plan de beneficios. En cuanto a los
criterios generales, el inciso 1 de dicho artículo, establece una regla que
dispone lo siguiente:
“el sistema debe garantizar el derecho fundamental a la salud a través
de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas”[34].
11. La Corte Constitucional ha sostenido que ese
inciso consagra el principio de integralidad, en virtud del cual los afiliados
al sistema pueden acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva
y, por lo tanto, los usuarios tienen derecho a que se les otorgue una
protección completa en relación con todas aquellas prestaciones en salud que
sean necesarias para mantener su calidad de vida[35].
12. Por su parte, el inciso segundo del artículo 15 de
la LES estableció el sistema de exclusión del PBS, en el que se precisan los
servicios que no son financiados por el sistema público en salud. Dicha
disposición definió los criterios que permiten establecer cuándo los servicios
no serán sufragados con los recursos públicos destinados a la salud. Estos
requisitos[36],
que tienen como objetivo garantizar la sostenibilidad del sistema de salud[37],
excluyen servicios con fundamento en los siguientes criterios:
“a) que los servicios en salud tengan como
finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.
b) que no exista evidencia científica sobre la
seguridad del servicio de salud y su eficacia clínica.
c) que no exista evidencia científica sobre la
efectividad clínica del servicio.
d) que el uso del servicio no haya sido
autorizado por la autoridad competente.
e) que el servicio requerido se encuentre en
fase de experimentación.
f) que los servicios tengan que ser prestados
en el exterior.”[38]
13. Además de estos criterios, la Corte Constitucional
también ha establecido, a partir de una lectura integral de la LES, dos
requisitos adicionales para que un servicio de salud pueda ser excluido del
PBS.
14. El primer criterio consiste en que la exclusión se
efectúe de manera concreta y precisa[39]. En
efecto, el artículo 15 inciso 3 de la LES establece que el Ministerio de Salud
deberá excluir los servicios de salud mediante un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente[40].
Por lo tanto, la Corte dejó claro que: “no se pueden construir listas genéricas
o ambiguas, pues ellas dejan un margen de discrecionalidad demasiado amplio a
las entidades responsables de la autorización y la prestación o suministro de
servicios y tecnologías en salud”[41].
15. El segundo requisito establecido por la Corte es
que la exclusión de los servicios en el PBS no tiene reglas absolutas que
apliquen para todos los casos en general. Este criterio exige que, para
verificar si el servicio de salud está excluido, se deben tener en
consideración las situaciones específicas de cada caso. Esto significa, en
otros términos, que es posible encontrar casos donde la situación específica
permite que el sistema de salud cubra un servicio de salud que por regla
general está excluido. Para establecer cuando no aplicar una exclusión en el
caso concreto deben operar las siguientes reglas, que se han construido
jurisprudencialmente[42]:
i)
[q]ue la ausencia del servicio o tecnología en
salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la
integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia
o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. Sobre este presupuesto, la
Sala Plena encuentra necesario precisar que para su superación es necesario que
exista una clara afectación a la salud y no basta con la sola afirmación sobre
el deterioro de la dignidad humana. Que no exista dentro del plan de beneficios
otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
ii)
Que el paciente carezca de los recursos económicos
suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca
de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes
complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención
suministrados por algunos empleadores.
iii)
Que el servicio o tecnología en salud excluido del
plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.
16. Ahora bien, aunque se ha admitido la posibilidad
de excluir algunos servicios del PBS en virtud del artículo 15 de la LES, la
Corte ha insistido en que esta exclusión no puede ir en contravía del principio
de progresividad. Este principio, también consagrado en el inciso 4 del ya
mencionado artículo 15 de la LES, establece que la ley debe determinar
mecanismos para ampliar progresivamente los beneficios en salud. Por tanto, el
Estado se encuentra en la obligación de ampliar el nivel de realización del
derecho a la salud, así como de abstenerse de tomar medidas que sean regresivas
en torno a la prestación de servicios y suministro de tecnologías en salud[43].
17. En esa medida la Corte ha concluido que, aunque se
pueden excluir algunos servicios del PBS, en virtud de los principios de integralidad
y progresividad: a) se debe entender que está incluido todo servicio o
tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido del PBS y; b) que
el Gobierno nacional tiene la obligación de actualizar y ampliar la cobertura
en materia de atención en salud[44]. Actualmente,
los servicios y tecnologías en salud que se encuentran excluidos de
financiación con recursos públicos de la salud se encuentran contenidos en la
Resolución No. 2273 de 2021.
Derecho al diagnóstico como componente
esencial del derecho a la salud
18. Como
quiera que el problema jurídico también está relacionado con la obligación de
autorizar la valoración psicológica de la accionante para efectos de determinar
si el procedimiento quirúrgico que solicita resulta necesario desde la
perspectiva de la salud psicológica, la Sala hará unas breves consideraciones
en relación con el alcance del derecho al diagnóstico.
El derecho
al diagnóstico, como uno de los componentes del derecho a la salud, exige que las
entidades prestadoras de salud realicen todos los procedimientos que resulten
necesarios para establecer la naturaleza de una afectación en la salud. A
partir de esta obligación, el médico debe contar con un panorama completo, que
le permita tener plena certeza sobre la enfermedad y determinar las prescripciones
más adecuadas, encaminadas a lograr la recuperación de la salud o, al menos,
asegurar la estabilidad del estado de salud del paciente[45].
19. En esa
medida, el diagnóstico garantiza que los usuarios reciban un tratamiento
adecuado, prescrito en virtud de su situación específica y definido a partir de
una valoración técnica y científica que permita llegar a cierto grado de
certeza.
20. La
jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho comporta tres
facetas, a saber:
“(i) la prescripción y
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los
síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna
y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles[46]”.
21. Por lo tanto, a través del
diagnóstico médico es posible definir, en términos de cantidad y periodicidad,
los servicios médicos y el tratamiento que se debe adelantar para garantizar de
manera efectiva la salud del paciente y su integridad personal. Por ello, el
diagnóstico ha sido entendido no solo como un instrumento que permite la
materialización de una atención integral en salud, sino también como un derecho
del paciente a que el profesional competente evalúe su situación y determine
cuáles son los servicios, procedimientos, insumos y/o tecnologías que requiere
para preservar o recuperar su salud[47].
22. Por
otro lado, la Corte también ha precisado que la exigencia de un diagnóstico o
concepto médico para suministrar un servicio de salud impone un límite al
juez constitucional. En efecto, por regla
general, el juez no puede ordenar el reconocimiento de un servicio sin la
existencia previa de un concepto profesional, en el que se determine la
pertinencia del tratamiento a seguir respecto de la situación de salud por la
que atraviesa el paciente, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de
competencia de la lex artis que rige el ejercicio de la medicina[48].
23. En
conclusión, el derecho al diagnóstico es un aspecto integrante del derecho a la
salud, por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los servicios y
tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan adecuados para
preservar o recuperar su salud.
La acción de tutela y las cirugías plásticas
reconstructivas con fines funcionales. Reiteración de jurisprudencia.
24. En este punto, la Sala pasa analizar qué ha dicho
la jurisprudencia constitucional sobre la posibilidad de que la seguridad
social en salud asuma los costos de los procedimientos en cirugía plástica. En
efecto, la cirugía plástica, por regla general, es uno de los servicios que
está excluido del PBS en virtud de los criterios establecidos en el inciso 2 del
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, por considerar que en la mayoría de los
casos tiene propósitos estéticos. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional
ha matizado esta afirmación y establecido que la naturaleza de las cirugías
plásticas no siempre es la misma, y por lo tanto las entidades prestadoras de
los servicios de salud no pueden calificar, en principio,
una cirugía plástica reconstructiva como “estética” o “cosmética” sin antes
hacer un análisis del caso particular y de las condiciones físicas,
psicológicas y funcionales del paciente que la solicita[49].
25. Esta corporación ha precisado que hay casos en los
que en efecto las cirugías plásticas no tienen exclusivamente una función
estética. En esa medida ha establecido este Tribunal que cuando se logre
demostrar que una cirugía plástica se realiza con el fin de corregir
alteraciones que afecten el funcionamiento de un órgano o con el propósito de
impedir afectaciones psicológicas, la realización del procedimiento es
procedente a través de la entidad promotora de salud[50].
26. En efecto, de acuerdo con el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional, las cirugías plásticas pueden ser clasificadas en
dos tipos para efectos de establecer su cobertura por parte del sistema de
seguridad social en salud. De un lado, se encuentran las cirugías de carácter
estético y, de otro lado, las cirugías de rehabilitación o recuperación
funcional. Las primeras tienen como finalidad modificar o alterar la estética o
apariencia física de una parte del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto
subjetivo que la persona que se somete a este tipo de intervenciones tiene
sobre el concepto de belleza[51].
Las segundas, en cambio, buscan preservar el derecho a la salud dentro de los
parámetros de una vida sana y contrarrestar las afectaciones psicológicas que
atentan contra el derecho a llevar una vida en condiciones dignas[52].
En otros términos, las cirugías plásticas con fines estéticos buscan cambiar
las partes del cuerpo que no le satisfacen al paciente mientras que los
procedimientos quirúrgicos reconstructivos con fines funcionales tienen como
objetivo lograr mitigar o reconstruir los efectos negativos producto de un
accidente o trauma[53].
27. Dicho de otro modo, para determinar si es viable
constitucionalmente solicitar a una entidad promotora de salud la realización
de una cirugía plástica se debe establecer si el procedimiento puede ser
considerado como funcional, relacionado con la salud, o como exclusivamente estético.
La fijación de estas categorías no tiene de ninguna manera la pretensión de
determinar científicamente el carácter funcional de un procedimiento en
términos técnicos, sino que procura establecer criterios constitucionales que
permitan analizar, en consideración de la situación particular de cada caso, la
necesidad de cada persona y el impacto en la salud que tiene la realización de los
procedimientos. Es decir, lo funcional de un procedimiento no será un referente
objetivo o técnico que pueda aplicarse de la misma manera a todos los casos,
sino una consideración particular de la afectación a la salud en cada caso.
28. Por esta razón, los criterios que
ha establecido la Corte para determinar si un procedimiento es funcional o
estético parten de un análisis de la situación social, médica y mental de quien
solicita el servicio en salud. Así, la jurisprudencia ha fijado unas reglas
específicas[54]
que toman en consideración tanto la situación de salud en términos técnicos,
pero también los criterios socioeconómicos que permiten abordar un análisis
integral sobre la necesidad de un procedimiento.
29. Antes de enunciar estos criterios
conviene precisar que el juez constitucional, al abordar el análisis de estos
elementos, debe realizar una interpretación integral de los mismos, de forma
que, solo a partir del estudio conjunto de todos ellos se pueda llegar a una
conclusión definitiva sobre la funcionalidad de cada procedimiento. Estos
criterios son:
i)
[q]ue el caso no tenga una pretensión exclusivamente
estética o con fines de embellecimiento, esto es, que debe tener una patología
de base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del
procedimiento médico[55]. En
el marco de este criterio un elemento para definir el carácter funcional de un
procedimiento es que haya existido una enfermedad o trauma previos cuya
recuperación dependa de la cirugía plástica solicitada[56].
ii)
Que haya orden del médico tratante que justifique
la intervención quirúrgica, para morigerar o controlar los efectos físicos y
psicológicos generados por la patología.[57]
En virtud de esta regla, debe existir un dictamen médico, que justifique con
argumentos científicos la necesidad de realización del procedimiento.
iii)
Que la persona carezca de medios económicos para
poder costear el procedimiento que solicita[58].
La Corte ha precisado que la capacidad económica no está sometida a un régimen
de tarifa legal, sino a la sana crítica. Por tanto, será el juez quien
determine, en cada caso en concreto, cuáles son las pruebas e indicios
pertinentes para establecer si una persona o su familia carecen de recursos[59].
iv)
Que la intervención quirúrgica sea necesaria para
garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y
mental, a la integridad personal y a los derechos sexuales.[60] Sobre este
presupuesto, la Corte ha precisado que es necesario que exista una clara
afectación a la salud y no basta con la sola afirmación sobre el deterioro de
la dignidad humana[61]. En
esa medida, para establecer si hay una afectación a la dignidad del paciente se
debe establecer la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a
la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del
paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un
deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas[62].
30. Sobre los procedimientos estéticos esta Corporación
ha examinado casos en los que ha proferido dos tipos de decisiones. De un lado,
están los casos en los que ordenó la realización del procedimiento quirúrgico al
advertir que este tiene una clara relación con algún requerimiento funcional o
una relación directa con afectaciones en la salud mental del paciente. En estos
casos la Corte ha señalado que la mora y las trabas administrativas en los
procesos de autorización de estos procedimientos generan una grave afectación en
el derecho a la salud y la vida en condiciones dignas[63].
Así, por ejemplo, se pueden ver los casos de cirugías
reparadoras de senos con propósitos funcionales o reconstructivos[64]
o en eventos en los que los pacientes deben realizar la cirugía de bypass por diagnósticos de obesidad mórbida[65].
Por otro lado, la Corte ha examinado
un segundo grupo de casos, en los que ha negado el amparo solicitado por
considerar que se trata de un procedimiento meramente estético. Así, por
ejemplo, se encuentra el caso de una accionante a la que se le fracturó una prótesis
mamaria y solicitó el retiro de las prótesis de gel de silicona y el reemplazo
por unas nuevas[66].
31. A partir de lo anterior se puede concluir que,
efectivamente, las cirugías plásticas con propósitos estéticos se encuentran
expresamente excluidas del PBS. Sin embargo, las de carácter funcional se
pueden entender incluidas cuando tienen como fin contrarrestar las alteraciones
que afecten el funcionamiento de un órgano o impedir afectaciones psicológicas.
El traslado de los afiliados entre entidades
promotoras de salud en liquidación y el principio de continuidad.
32. Como quiera que la actora en el trámite de la
acción de tutela se trasladó de la EPS accionada y actualmente está afiliada a
una entidad diferente a la que le atribuyó la violación de sus derechos
fundamentales, la Sala hará una breve referencia a la regulación y a las
obligaciones de las entidades prestadoras de los servicios de salud en los
procesos de traslado, particularmente desde la perspectiva del principio de
continuidad.
La continuidad es uno de los principios que rige los servicios
de salud, el cual está previsto en la ley 1751 de 2015 y asegura que las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera
continua, es decir, una vez iniciada la prestación de un servicio
determinado, no podrá ser interrumpido por razones administrativas o
económicas. Dentro de los escenarios en los que se debe asegurar
la realización del principio en mención se encuentran las actuaciones
administrativas relacionadas con la liquidación de las EPS y el traslado de
afiliados entre diferentes entidades de promotoras de salud. En estos eventos a
las entidades se les imponen diferentes obligaciones dirigidas a garantizar que
los afiliados siempre cuenten con una garantía en la prestación del servicio.
33. En el marco de los procesos de liquidación de EPS,
el Decreto 1424 del 2019 reitera el deber de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio e impone a las EPS receptoras de los afiliados las siguientes
obligaciones: (i) disponer, a través de su página web y de un medio de
comunicación de amplia circulación los datos y las fechas a partir de la cual
la entidad se hará responsable de la prestación de los servicios de salud; (ii)
informar a los aportantes, a través de un medio de comunicación de amplía
circulación los lugares y las direcciones en donde se prestarán los servicios; (iii)
indicar a los pacientes con enfermedades de alto costo y madres gestantes, la
red prestadora de servicios de salud disponible, responsable de garantizar la
continuidad en la atención en salud; y (iv) adelantar de forma previa a la
efectividad de la asignación, los procesos de contratación necesarios a fin de
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a la población que
le fue asignada.
El artículo 1º del Decreto 055 de 2007[67], consagra el principio de continuidad
en los siguientes términos:
“se debe garantizar la continuidad del aseguramiento y
la prestación del servicio público de salud a los afiliados y beneficiarios del
régimen contributivo, cuando a una entidad promotora de salud, cualquiera sea
su naturaleza jurídica, se le revoque la autorización de funcionamiento para
administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de
Salud.”
34. Por su parte, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que la prestación del servicio de salud debe ser
ininterrumpida, permanente y constante[68]. Por lo tanto, en virtud del
principio de continuidad, se debe impedir que las controversias de tipo
contractual, económico o administrativo permitan a una entidad encargada de
prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad social que tiene para
con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular[69].
Es decir, la continuidad en los servicios en salud garantiza que los afiliados
al sistema de seguridad social en salud no se vean afectados por los
inconvenientes de carácter presupuestal o administrativo que atraviesen las EPS[70].
35. La protección de este principio se torna más
esencial en los casos en los que las EPS entran en liquidación, pues es en
esas situaciones donde se pone más en riesgo su garantía. Por tanto, en estos
casos en particular, la Corte Constitucional ha dispuesto que se deberá
garantizar la prestación de todos los servicios en salud hasta que el traslado
del paciente a otra EPS se haya hecho
efectivo y opere en términos reales, con el fin de respetar los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen para la prestación del
servicio público de salud[71].
36. Bajo el principio en mención se advierte que, si
una EPS ha autorizado o tiene obligaciones vigentes con sus afiliados, el hecho
de que esa entidad entre en liquidación no significa que la obligación con sus
afiliados cese. Por el contrario, las obligaciones ya contraídas con los
afiliados deben ser asumidas por la entidad que la remplazó, puesto que los
usuarios son reasignados y sobre ellos no pueden recaer las cargas de las
actuaciones administrativas[72]. La EPS receptora de las afiliaciones se
convierte entonces en la entidad encargada de garantizar las obligaciones
contraídas. Por lo tanto, en los casos en los que exista una orden previa para
la prestación de servicios (POS o no POS), por ejemplo, decretada por un juez
de tutela, la Corte ha establecido que es la entidad receptora la que debe
asumir la obligación impuesta y no puede justificar su negativa a suministrar
el servicio, con base en el argumento de que al no haber sido parte en el
proceso de tutela, tal imposición vulnera su derecho al debido proceso[73].
Caso concreto
37. En primer lugar, de acuerdo con el planteamiento formulado del
problema jurídico, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso
la actuación de la EPS a la que estaba afiliada la accionante, que no autorizó
la cirugía reconstructiva del lóbulo de la oreja derecha ni realizó la
valoración psicológica ordenada por los médicos, vulneró los derechos a la
salud y a la vida digna de la accionante. Para abordar esta problemática se
debe analizar si la negativa de realización del procedimiento solicitado
realmente genera una afectación en la salud física y mental de la accionante,
de acuerdo con los criterios expuestos en los fundamentos 24 a 25 de esta
providencia.
38. Como ya se mencionó, para determinar la afectación de los derechos
a la salud en los casos de cirugía plástica, la Corte ha distinguido entre el
concepto de procedimiento funcional o relacionado con la salud y el concepto de
procedimiento estético. A la luz de esta distinción se entiende que solo hay
una verdadera afectación de los derechos en salud cuando se niega el acceso a
un procedimiento que pueda ser calificado como funcional[74]
o relacionado con la salud. Esta distinción, como se ha aclarado, no pretende
establecer un dictamen científico sobre la naturaleza técnica de los
procedimientos, sino que busca establecer una ruta de interpretación para
analizar la afectación del derecho a la salud en cada caso concreto.
La aplicación de esta distinc...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.