Sentencia T-050 de 2023

T-050-23 SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud La Constitución y la ley prohíben que servicios y tecnologías en salud que formen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS) sean excluidos de cobertura en el régimen del Magisterio. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Configuración ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Para que se configure temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración (…) la EPS accionada hizo la entrega de esta tecnología en salud (silla de ruedas) en cumplimiento de las decisiones judiciales proferidas en el trámite de la acción de tutela (…). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el cumplimiento de una decisión judicial que acarrea la extinción de la causa que motivó la acción de tutela constituye una situación sobreviniente. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura (…), forman parte del Plan de Beneficios en Salud PBS: (i) los servicios y tecnologías en salud expresamente incluidos en el PBS (regla de inclusión explícita) y (ii) todos los servicios o tecnologías en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones (regla de inclusión implícita). PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Sistema de exclusiones SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración de jurisprudencia SUMINISTRO DE PAÑALES-Incluidos en el PBS La Sala reitera y reafirma que la acreditación de la falta de capacidad económica no es un requisito constitucional del suministro de los servicios y tecnologías en salud que, como los pañales, forman parte del PBS por no estar excluidos expresamente. ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T-050 DE 2023 Expediente: T-8.893.943 AC Acciones de tutela interpuestas por Carmenza Zuluaga Cerquera, en contra de Cosmitet Ltda. y Claudia Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS. Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. Introducción a la causa objeto de la controversia 1. El 27 de septiembre de 2022, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional decidió acumular y seleccionar para revisión las sentencias dictadas en el trámite de las acciones de tutela presentadas por dos mujeres, que reprochan que sus EPS o IPS se han negado a suministrar servicios y tecnologías en salud (sillas de ruedas y pañales) no excluidos del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Tutelas acumuladas Expediente Accionante y pretensión Accionada T-8.896.372 Claudia Patricia González Benavides. La accionante solicita el suministro de una silla de ruedas con medidas antropométricas. EMSSANAR S.A.S (en adelante “EMSSANAR EPS”) T-8.893.943 Carmenza Zuluaga Cerquera, en calidad de agente oficiosa de su madre Teófila Cerquera Gómez. La accionante solicita el suministro de pañales. Corporación de Servicios Médicos Internacional TEM & Cia. Ltda. (en adelante “COSMITET”) 2. Para estudiar las acciones de tutela acumuladas, la Sala Séptima presentará una descripción de los hechos que fundamentan cada una de las solicitudes de amparo, así como del trámite de instancia y revisión que se adelantó en cada expediente. Luego, examinará si las acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad y es procedente emitir un pronunciamiento de fondo. Por último, evaluará si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes y, de ser el caso, adoptará los remedios correspondientes para reparar dichas violaciones. 2. Expediente T-8.896.372. Acción de tutela presentada por Claudia Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS 3. Hechos probados[1]. La accionante, Claudia Patricia González Benavides, es una señora de 47 años que, de acuerdo con su historia clínica, fue diagnosticada con síndrome de Arnold Chiari Tipo I. Esta patología le ha ocasionado afectaciones neurológicas degenerativas caracterizadas por alteraciones en la funcionalidad de miembros superiores e inferiores, tales como pérdida de movilidad, equilibrio, fuerza y marcha. Estas alteraciones hacen que la accionante dependa de instrumentos ortopédicos y terceros para poder movilizarse[2]. 4. En el mes de agosto de 2020, la accionante interpuso solicitud de amparo en contra de SALUDCOOP EPS, a la que en ese momento se encontraba afiliada. Como pretensiones, solicitó ordenar a SALUDCOOP EPS (i) cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para viajar a la ciudad de Bogotá, a fin de atender la consulta de neurocirugía ordenada por su médico tratante y (ii) suministrar todos los insumos, exámenes, medicamentos, cirugías, gastos de viaje, alimentación, alojamiento y demás procedimientos que el tratamiento integral de sus patologías requería[3]. El 24 de agosto de 2020, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto amparó los derechos fundamentales de la accionante y concedió la totalidad de las peticiones solicitadas[4]. 5. Luego de que SALUDCOOP EPS fue liquidada en el año 2016, la accionante se afilió a EMSSANAR EPS. El 21 abril de 2021, el médico tratante indicó, mediante orden médica, que la accionante debía contar con una silla de ruedas con las siguientes especificaciones: “sobre medidas antropométricas, plegable, espaldar hasta ángulo inferior de escapula, descansa pies individuales, ajustable en altura, frenos bilaterales, protectores laterales de ropa, eje de ruedas ajustable en altura y profundidad y ruedas traseras de desmonte rápido”[5]. Asimismo, consideró que la accionante requería un caminador “tipo paso a paso, plegable y graduable”[6]. 6. El 19 de junio de 2021, la accionante radicó un derecho de petición ante el sistema de autorizaciones y PQRS de EMSSANAR en el que solicitó que la EPS le proporcionara la silla de ruedas con las características que fueron especificadas por el médico tratante. El 1 de julio de 2021, la accionada negó la solicitud con el argumento de que la silla de ruedas es un elemento de ayuda técnica que no está financiado con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por esta razón, no forma parte del PBS y no debe ser cubierta por la EPS.[7] 7. Solicitud de tutela[8]. El 9 de julio de 2021, la señora Claudia Patricia González Benavides interpuso acción de tutela en contra de EMSSANAR por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y a la integridad física[9]. Indicó que la Corte Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que la silla de ruedas forma parte del PBS, “al no estar dentro de las exclusiones de la Resolución 244 de 2019”. A su turno, sostuvo que, si bien este insumo no es financiado por la UPC, “las EPS, en este caso EMSSANAR, se encuentran facultadas para iniciar el procedimiento consagrado en la Resolución 1885 de 2018, con la intención de que la Administradora del Sistema de Salud, ADRES, reconozca los gastos en que pueda incurrir”[10]. En estos términos, concluyó que EMSSANAR no puede negar las tecnologías en salud que se encuentran en el PBS y no están financiadas con recursos de la UPC, ya que existe otro mecanismo para recobrar el costo. Por el contrario, está en la obligación de suministrar estos servicios sin generar trámites adicionales. 8. Con fundamento en las anteriores consideraciones, como pretensiones solicitó ordenar a EMSSANAR (i) autorizar el suministro de una silla de ruedas con las especificaciones ordenadas por el médico tratante y (ii) suministrar “todos los tratamientos, exámenes, medicamentos, cirugías, gastos de viaje, alimentación, alojamiento y demás procedimientos que llegare a necesitar sin que se le puedan oponer las exclusiones del plan de beneficios en salud y exigir copagos, cuotas moderadoras o cuotas de recuperación”[11]. 9. Admisión de la tutela y vinculaciones. El 12 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto profirió auto mediante el cual (i) admitió la acción de tutela y (ii) vinculó al trámite de tutela a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, debido a que consideró que las decisiones del fallo podrían afectarla. 10. Contestación de EMSSANAR. El 14 de julio de 2021, EMSSANAR solicitó que el amparo fuera negado. Argumentó que de acuerdo con el artículo 60 de la Resolución 2348 de 2020 y 127 de la Resolución 2841 del 2020[12], los servicios que no son financiados con cargo a la UPC, como las sillas de ruedas, “no son tecnologías en salud [y], por lo mismo, no se pueden prescribir en MIPRES por parte del médico tratante”[13]. Por otra parte, sostuvo que conforme al principio constitucional de solidaridad, el costo de la silla de ruedas debe ser asumido por la accionante y su núcleo familiar. En caso de que la accionante y su núcleo familiar no contaran con la capacidad económica, el suministro debía ser asumido por el Estado “a través de la dependencia que tenga a cargo la atención básica que llegare a requerir la paciente, [puesto que] los servicios no financiados con cargo a la UPC deben ser atendidos y garantizados en su prestación, con cargo a los recursos fiscales, con destinación exclusiva, denominados subsidio a la oferta”[14]. 11. Contestación de la entidad vinculada. El 15 de julio de 2021, la ADRES solicitó ser desvinculada del trámite de tutela y, en subsidio, que el amparo fuera negado. Sostuvo que los servicios y medicamentos que la accionante solicita deben ser suministrados por EMSSANAR con cargo a la UPC. Destacó que el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 dispone que por medio del mecanismo de los presupuestos máximos se asignó un presupuesto anual a las EPS destinado a garantizar a sus afiliados la prestación de servicios y tecnologías no financiados por la UPC. En este sentido, es función de la EPS —no del ADRES— prestar los servicios de salud solicitados por los afiliados, lo que implica que la vulneración a los derechos fundamentales invocada es imputable, exclusivamente, a EMSSANAR[15]. 12. Decisión de primera instancia. El 26 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto (en adelante el “Juzgado Sexto”) negó el amparo. Encontró que, mediante el fallo de tutela de 24 de agosto de 2010, el Juzgado 5 Penal Municipal había ordenado a la EPS SALUDCOOP la prestación del servicio que la accionante solicitaba en esta acción de tutela[16]. En su criterio, ante la liquidación de dicha EPS, la usuaria se trasladó a EMSSANAR, entidad que “asumió la obligación de prestar los servicios por ella requeridos, incluidos aquellos que fueron ordenados por fallo de tutela en contra de la extinta SALUDCOOP, so pena de interrumpir la prestación efectiva del servicio de salud y de vulnerar los derechos fundamentales de accionante”. En tales términos, consideró que la afectación alegada debía “repelerse mediante trámite de desacato y no mediante la formulación de una nueva acción de tutela en contra de la actual EPS”[17]. Este fallo de tutela no fue impugnado por ninguna de las partes. 13. Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a las partes para que aportaran información y soporte probatorio en relación con, principalmente, tres ejes temáticos: (i) condición de salud actual de la accionante, (ii) información sobre el núcleo familiar y su capacidad económica y (iii) otras acciones de tutela o peticiones que hayan elevado, específicamente aquella decidida por el Juzgado Quinto Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Pasto. Asimismo, mediante auto de 19 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora le solicitó al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto que remitiera copia de la constancia de remisión a la Corte Constitucional del expediente de la acción de tutela con número de radicado 2022-00098-00 y que informara si dicho expediente había sido o no seleccionado por esta Corporación. El siguiente cuadro resume las respuestas remitidas por las partes y las entidades vinculadas. Parte Respuesta EMSSANAR Informó que: (i) EMSSANAR ha estado y continuará prestando los servicios que estén cubiertos por el PBS o aquellos ordenados en los fallos de tutela a favor de la accionante, (ii) el 4 de junio de 2021 y el 2 de septiembre de 2022 la EPS suministró a la accionante la silla de ruedas con medidas antropométricas y el caminador que el médico tratante había ordenado y (iii) la accionante interpuso otra acción de tutela en febrero de 2022 por los mismos hechos y pretensiones en contra de EMSSANAR. Claudia Patricia González Benavides 1. Ingresos y gastos y propiedades. Señaló que se encuentra desempleada y que la única fuente de ingresos con la que cuenta hoy en día es la pensión de invalidez que le fue reconocida por Colpensiones en el año 2020, la cual es de un millón de pesos. Informó que usa la pensión para sufragar los gastos de alimentación, servicios públicos, transporte, elementos de uso personal y pagos de servicios e insumos de salud (medicamentos, terapias, entre otros) 2. Núcleo familiar y estado de salud. Informó que su núcleo familiar está conformado por su hermana, de 64 años, quien asume el rol de cuidadora. Aseguró que no tiene hijos ni otros familiares. De otro lado, afirmó que fue diagnosticada con Síndrome de Arnold Chiari Tipo I desde el año 2002 y, el 25 de junio de 2020, el médico laboral de Colpensiones emitió dictamen pericial en el que dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.74%. 3. Acción de tutela presentada en febrero de 2022. Indicó que el 10 de febrero de 2022, interpuso otra acción de tutela, debido a que la orden médica del médico tratante fue actualizada el 8 de octubre de 2021. En esta ocasión, solicitó al juez de tutela que: (i) amparara sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al tratamiento integral, a la vida digna, y a la integridad física y (ii) ordenara a EMSSANAR autorizar la entrega de la silla de ruedas con medidas antropométricas. Informó que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto, en primera instancia, concedió el amparo y ordenó a EMSSANAR entregar la silla de ruedas con medidas antropométricas dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. EMSSANAR impugnó la decisión. Sin embargo, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, en segunda instancia, confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. Aseguró que el 2 de septiembre de 2022, en cumplimiento del fallo de tutela[18], EMSSANAR le entregó a la accionante la silla de ruedas con medidas antropométricas. Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto Mediante escrito del 27 de enero de 2023, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto informó a la Corte que el expediente de tutela Rad. No. 2022-00098-00 fue enviado a la Corte para el trámite de revisión el 26 de enero de 2023. 3. Expediente T-8.893.943. Acción de tutela presentada por Carmenza Zuluaga Cerquera, como agente oficiosa de su madre Teófila Cerquera Gómez, en contra de COSMITET 14. Hechos probados[19]. La señora Teófila Cerquera Gómez tiene 91 años de edad[20] y está afiliada al régimen especial de salud del Magisterio como beneficiaria de su hija, Carmenza Zuluaga Cerquera. La hija de la accionante es cotizante de este régimen especial y escogió a COSMITET como institución prestadora de salud (IPS)[21]. De acuerdo con la historia clínica, la señora Cerquera Gómez padece de “hipotiroidismo, EPOC, Pop Tardío de QX cadera por luxación de prótesis derecha, anemia e incontinencia urinaria y fecal”[22]. 15. El 3 de marzo de 2022, la hija de la señora Cerquera Gómez solicitó verbalmente al médico tratante que ordenara el suministro de pañales a su madre, pues esta carece de control de esfínteres y tiene movilidad reducida. El médico tratante negó la solicitud al considerar que “los pañales son una exclusión del contrato del régimen del Magisterio”[23]. Por esta razón, el 18 de marzo de 2022, la señora Cerquera Gómez presentó un derecho de petición ante COSMITET en el que solicitó nuevamente el suministro de dicho insumo[24]. El 22 de marzo de 2022[25], la IPS respondió a la petición y reiteró que el suministro de los pañales no era procedente debido a que, conforme al “Anexo No. 01 Cobertura y Plan de Beneficios” del pliego de condiciones para la prestación de los servicios de salud del plan de atención integral para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estos insumos estaban expresamente excluidos[26]. 16. Solicitud de tutela[27]. El 4 de mayo de 2022, Carmenza Zuluaga Cerquera interpuso acción de tutela en favor de su madre. Argumentó que, de acuerdo con la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, el derecho fundamental a la salud comprende el “acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”. En su criterio, la negativa de COSMITET a suministrar los pañales constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna, dado que impide que su madre tenga “acceso al tratamiento integral completo y oportuno”[28]. Asimismo, señaló que la exclusión de los pañales del convenio que COSMITET suscribió con el Magisterio no es una razón suficiente que justifique la negativa[29]. Con fundamento en estos argumentos, como pretensiones solicitó (i) el amparo de los derechos fundamentales de su madre y (ii) ordenar a COSMITET el suministro de los pañales[30]. 17. Admisión de la tutela. Mediante auto de 5 de mayo de 2022, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia admitió la acción de tutela y vinculó al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., el Ministerio de Salud y Protección Social y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. 18. Escritos de respuesta. El 9 de mayo de 2022, COSMITET solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente[31]. Argumentó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Cerquera Gómez puesto que la entrega de pañales “está excluida del plan de atención en salud de la accionante fijado por la FIDUPREVISORA” [32] y no existe una orden del médico tratante que haya aprobado el suministro de este insumo. En cualquier caso, señaló que la agente oficiosa cuenta con los recursos económicos para pagar los pañales, por lo que no existe una obligación constitucional y legal de la IPS de suministrarlos[33]. 19. Por su parte, las vinculadas presentaron escritos de contestación en los siguientes términos: Entidad Respuesta Fiduciaria la Previsora S.A. Solicitó ser desvinculada del trámite de tutela dado que carece de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que es vocera y administradora del Fideicomiso de la Nación - Ministerio de Educación Nacional denominado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual destina recursos para garantizar la prestación de los servicios de salud de los docentes a nivel nacional. Sin embargo, no tiene la función ni obligación legal de suministrar medicamentos, ni autorizar exámenes y/o procedimientos a los cotizantes o beneficiarios. En su criterio, esta función corresponde, exclusivamente, a las IPS. Ministerio de Salud y Protección Social Solicitó ser desvinculada del proceso de tutela, habida cuenta de que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Explicó que el régimen del Magisterio es un régimen especial, distinto a los contemplados en la Ley 100 de 1993. ADRES Manifestó que no está legitimada en la causa por pasiva, debido a que COSMITET es la única responsable de prestar los servicios de salud y, por lo tanto, la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la accionante no le es imputable. 20. Decisión de primera instancia. El 17 de mayo de 2022, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Armenia (en adelante el “Juzgado Quinto”) negó la solicitud de amparo. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[34] uno de los requisitos para ordenar el suministro de pañales es que el paciente y su núcleo familiar carezcan de capacidad económica para procurarlos[35]. En su criterio, las pruebas que obran en el expediente evidencian que la agente oficiosa cuenta con los recursos económicos para adquirir estos insumos puesto que: (i) es cotizante en el sistema de salud en el régimen especial del Magisterio, (ii) es dueña de dos parqueaderos y dos inmuebles y (iii) cuenta con ingresos mensuales estables que le permiten asumir el pago sin que ello genere un perjuicio en su sustento[36]. 21. Impugnación. El 18 de mayo de 2022, la agente oficiosa impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que el Juzgado Quinto concluyó equivocadamente que contaba con los recursos para asumir el pago de los pañales, dado que únicamente tuvo en cuenta los ingresos que percibe, pero no sus egresos y deudas. En su criterio, “de haberlo hecho se hubiera dado cuenta que no se tiene la capacidad económica de acudir a sufragar los gastos que deben correr por cuenta del encargo de la administradora del sistema de salud del magisterio”. En concreto, enfatizó que la titularidad de un inmueble “no evidencia liquidez para poder solventar gastos periódicos relacionados con la atención de una enfermedad como es el suministro y la compra de pañales”[37]. De otra parte, indicó que el derecho a la salud y a la vida digna deben entenderse como garantías del Estado que “no pueden estar supeditadas a decir si el particular tiene o no los recursos para pagarla” [38]. Por esta razón, en su opinión, admitir la tesis del juez de primera instancia “equivaldría a decir que el sistema de salud se fundamenta no en la solidaridad y en la cobertura sino únicamente en suplir cuando la persona no tiene dinero”[39]. 22. Decisión de segunda instancia. El 15 de junio de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia (en adelante el “Juzgado Tercero”) confirmó en su totalidad el fallo de primera instancia. Reconoció que la Corte Constitucional ha determinado que en algunos casos es procedente ordenar el suministro de pañales sin que exista una orden médica, siempre que se cumplan dos requisitos: (i) cuando exista prueba de la falta de control de esfínteres del paciente y (ii) la falta de capacidad económica del paciente y su familia. En su criterio, el segundo de los requisitos no estaba acreditado en este caso, puesto que, tal y como lo señaló el Juzgado Quinto, la agente oficiosa contaba con recursos para asumir el costo de los insumos[40]. 23. Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora requirió a las partes para que aportaran información con relación a tres ejes temáticos: (i) la condición de salud actual de la señora Cerquera Gómez, (ii) información sobre el núcleo familiar y su capacidad económica y (iii) otras acciones de tutela o peticiones que hayan elevado ante la entidad accionada con sus respectivas respuestas[41]. 24. Respuestas al auto de pruebas. El siguiente cuadro resume las respuestas al auto de pruebas: Parte Respuesta Carmen Zuluaga Cerquera 1. Núcleo familiar y estado de salud. Aseguró que su núcleo familiar está compuesto por su madre y dos hermanos. Su hermana, de 64 años, no tiene ocupación, por lo que no cuenta con ingresos económicos y se encarga del cuidado de su madre, Teófila Cerquera Gómez. Su hermano, por su parte, tiene 61 años y se encuentra desempleado. Indicó que sus condiciones de salud son buenas y estables y que se encuentra en tratamiento psicológico, psiquiátrico y nutricional. 2. Estado de salud de la señora Teófila Cerquera Gómez. Informó que su madre está estable, pero necesita apoyo para desplazarse y realizar cualquier movimiento, debido a que pierde con facilidad el equilibrio. Además, aseguró que no tiene control de esfínteres y padece insuficiencia cardiaca congestiva ICC, hipertiroidismo, anemia y enfermedad pulmonar obstructiva crónica EPOC. 3. Ingresos, propiedades y gastos. Señaló que sus fuentes de ingreso provienen de su salario y el arrendamiento de un inmueble ubicado en Armenia. De igual forma, relacionó todos los gastos mensuales que tiene pues cuenta con diferentes créditos con entidades financieras. Afirmó que ha sufragado los costos de los pañales con dinero propio o “pequeños prestamos privados o donaciones de pañales de amigos y vecinos de familiares que han fallecido”. COSMITET Informó que: (i) no existe orden médica que haya recomendado el suministro de pañales a la paciente y (ii) el insumo de pañales se encuentra excluido del plan de atención en salud de la accionante, fijado por la Fiduprevisora S.A. para el Régimen Especial en Salud del Magisterio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 25. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Estructura de la decisión 26. La Sala examinará las acciones de tutela en dos secciones independientes. En la primera, estudiará la acción de tutela presentada por Claudia Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS (Expediente T-8.896.372). En particular, constatará si, habida cuenta de las múltiples solicitudes de amparo que han sido presentadas por la accionante, existe cosa juzgada constitucional, la accionante incurrió en una acción temeraria o se configuró una carencia actual de objeto. En la segunda sección, la Sala revisará la acción de tutela interpuesta por la señora Zuluaga Cerquera en contra de COSMITET (Expediente T-8.893.943). A dichos efectos, estudiará si esta solicitud satisface los requisitos generales de procedibilidad y, luego, de ser procedente, determinará si la accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital. 3. Expediente T-8.896.372. Acción de tutela presentada por Claudia Patricia González Benavides en contra de EMSSANAR EPS 3.1. Delimitación del asunto objeto de revisión y problema jurídico 27. La señora Claudia Patricia González Benavides ha interpuesto tres acciones de tutela en las que ha solicitado autorizar el suministro de diferentes servicios y tecnologías en salud: Solicitudes de amparo Fallos de tutela 1. Acción de tutela No. 2010-00074-00 interpuesta el 10 de agosto de 2010 en contra de SALUDCOOP. La accionante solicitaba ordenar a SALUDCOOP cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que requería para poder asistir a la cita con el especialista en neurología en la ciudad de Bogotá, la cual había sido ordenada por el médico tratante. Única instancia: El 24 de agosto de 2010, el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto concedió el amparo. 2. Acción de tutela T-8.896.372 interpuesta el 9 de julio de 2021 en contra de EMSSANAR. La accionante solicita ordenar a EMSSANAR suministrar la silla de ruedas prescrita por el médico tratante. Única instancia: El 26 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto negó el amparo. Este es el fallo de tutela que fue seleccionado y cuya revisión corresponde adelantar a la Sala Séptima. 3. Acción de tutela No. 2022-00098-00 interpuesta el 10 de febrero de 2022 en contra de EMSSANAR. La accionante solicitaba ordenar a EMSSAANR suministrar la silla de ruedas prescrita por el médico tratante. El 24 de febrero de 2022, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pasto concedió el amparo y ordenó a la EMSSANAR suministrar la silla de ruedas. En segunda instancia, por medio de fallo del 1 de abril de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto confirmó la decisión. En cumplimiento de dicho fallo, el 2 de septiembre de 2022 EMSSANAR suministró a la accionante la silla de ruedas. 28. En tales términos, la Sala encuentra que debe resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿En la acción de tutela T-8.896.372 interpuesta por la señora Claudia Patricia González Benavides existe cosa juzgada constitucional en relación con lo decidido por los jueces de instancia que resolvieron las solicitudes de amparo Rad. No. 2010-00074-00 y Rad. No. 2022-00098-00 presentadas por la accionante en agosto de 2010 y febrero de 2022, respectivamente? ¿La accionante, Claudia Patricia González Benavides incurrió en una actuación temeraria al interponer, se forma sucesiva, acciones de tutela que tienen aparentemente el mismo objeto? ¿En la acción de tutela T-8.896.372 se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto dado que el 2 de septiembre de 2022 EMSSANAR suministró una silla de ruedas con medidas antropométricas a la accionante? 29. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala, en primer lugar, estudiará si en este caso se presenta cosa juzgada constitucional. En segundo lugar, examinará si se configura carencia actual de objeto. Po último, con fundamento en las consideraciones precedentes determinará cuáles son los remedios y órdenes a adoptar. 3.2. Cosa juzgada y temeridad 30. La Corte Constitucional ha sostenido que la interposición simultánea o sucesiva de acciones de tutela materialmente idénticas puede conducir a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo por cosa juzgada o temeridad[42]. 31. La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones judiciales el carácter de “inmutables, vinculantes y definitivas”[43]. Los fallos de tutela hacen tránsito a cosa juzgada una vez la Corte Constitucional decide no seleccionarlos[44], o en caso de que sean seleccionados, después de proferido el fallo de revisión[45]. La Corte Constitucional ha precisado que la cosa juzgada en los trámites de tutela se configura cuando “se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia” y se constata que entre los procesos existe triple identidad de (i) partes, (ii) hechos y (iii) objeto. El principal efecto de la cosa juzgada es la imposibilidad de que el juez de tutela pueda reabrir y volver a conocer de fondo sobre una controversia que ya fue resuelta en un fallo de tutela anterior[46]. Por lo tanto, la contratación de la existencia de este fenómeno da lugar a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo[47]. 32. Por su parte, la “actuación temeraria”[48] se configura cuando se presentan acciones de tutela de forma simultánea y sucesiva que comparten la triple identidad y, además, se constata “la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista”[49]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[50], no existe mala fe y, por tanto, no se configura temeridad, cuando las acciones de tutela se presentan por: (i) la falta de conocimiento del demandante, (ii) el asesoramiento errado por parte de abogados y (iii) la condición de indefensión del actor o “la necesidad extrema de defender un derecho. 33. La Sala considera que en este caso no existe cosa juzgada en relación con los fallos de tutela que resolvieron las acciones de tutela presentadas por la señora González Benavides el 9 agosto de 2010 (Rad. No. 2010-00074-00) y el 10 de febrero de 2022 (Rad. No. 2022-00098-00). Asimismo, la Sala considera que la accionante no incurrió en una actuación temeraria. (i) No existe cosa juzgada en relación con lo decidido en el fallo de tutela de 24 de agosto de 2010 (Rad. No. 2010-00074-00) 34. Por medio del fallo de 26 de julio de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pasto negó el amparo solicitado por la señora Claudia Patricia González Benavides. Lo anterior, al considerar que existía cosa juzgada constitucional en relación con el fallo de tutela proferido el 24 de agosto de 2010 por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto, el cual resolvió una acción de tutela que la accionante interpuso en contra de SALUDCOOP. Por lo tanto, consideró que la accionante debía tramitar sus solicitudes por medio de un incidente de desacato. 35. La Sala discrepa de la posición del juez de única instancia. En este caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con lo decidido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto en el fallo de 24 de agosto de 2010. Esto, porque entre la acción de tutela que fue resuelta mediante dicho fallo (Rad. No. 2010-00074-00) y la presente acción de tutela no existe identidad de hechos, partes y pretensiones: 35.1. No existe identidad de partes, dado que la primera acción de tutela fue presentada en contra SALUDCOOP EPS, mientras que en la que la Sala revisa en este caso, la parte accionada es EMSSANAR. La Sala advierte que EMSSANAR no asumió la afiliación de la accionante una vez esta fue liquidada. La accionante informó que después de que SALUDCOOP EPS fue liquidada, se afilió a Cafesalud y posteriormente a Medimás. Dos años después, la accionante decidió afiliarse a EMSSANAR de manera voluntaria. Por lo tanto, no es posible inferir que EMSSANAR es la sucesora procesal de SALUDCOOP. 35.2. No existe identidad de hechos, porque los hechos presuntamente vulneradores que motivaron la presentación de las solicitudes de amparo son diferentes. En la primera acción de tutela, la accionante denunciaba que SALUDCOOP EPS se había negado a cubrir los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que requería para poder asistir a la cita con el especialista en neurología en la ciudad de Bogotá, la cual había sido ordenada por el médico tratante. En la presente acción de tutela, en contraste, el hecho presuntamente vulnerador es la negativa de EMSSANAR a suministrar la silla de ruedas que el médico tratante le ordenó el 21 de abril de 2021. 35.3. No existe identidad de pretensiones, habida cuenta de que los insumos y tecnologías en salud cuyo suministro se solicitaba era parcialmente distinto. En la primera acción de tutela, la señora Claudia Patricia González solicitó cubrir los gastos de transporte para poder asistir a una cita médica con especialista en la ciudad de Bogotá. En la presente acción de tutela, la principal pretensión es que se ordene a EMSSANAR suministrar la silla de ruedas con medidas antropométricas. 36. En tales términos, la Sala concluye que no existe cosa juzgada constitucional. Asimismo, la Sala encuentra, que, a diferencia de lo que concluyó el juzgado de instancia, las pretensiones de la accionante no pueden ser tramitadas y resueltas por medio de un incidente de desacato del fallo de tutela de 24 de agosto de 2010. De acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, el incidente de desacato es una “herramienta jurídica de coacción”[51], que tiene por objeto conminar el cumplimiento de los fallos de tutela por parte de los destinatarios de las órdenes. La EPS EMSSANAR, a quien la accionante dirige las pretensiones de la presente solicitud de amparo, no fue parte de la acción de tutela interpuesta en el año 2010 y tampoco es la destinataria de las órdenes que fueron dictadas por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Pasto. Por lo tanto, no es la responsable del cumplimiento de dicho fallo y no es procedente iniciar un incidente de desacato en su contra. (ii) No existe cosa juzgada constitucional con respecto a los fallos de tutela que resolvieron la acción de tutela Rad No. 2022-00098-00 37. El 10 de febrero de 2022, la accionante presentó una tercera acción de tutela en contra de EMSSANAR (Rad. No. 2022-00098-00) en la que solicitaba (i) el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y mínimo vital y (ii) ordenar a EMSSANAR suministrar la silla de ruedas con medidas antropométricas. Por medio de los fallos de 24 de febrero y 1 de abril de 2022, los Juzgados Tercero Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Pasto, concedieron el amparo y ordenaron a la EPS EMSSANAR suministrar la silla de ruedas. En cumplimiento de dichos fallos, el 2 de septiembre de 2022 la EPS EMSSANAR entregó a la accionante la silla de ruedas. 38. La Sala considera que no existe cosa juzgada constitucional en relación con los fallos de tutela que resolvieron la tercera acción de tutela interpuesta por la accionante (Rad. No. 2022-00098-00). La Sala reconoce que entre dicha acción de amparo y la acción de tutela sub examine existe identidad de partes, hechos y pretensiones. En efecto, (i) la parte accionada en ambos casos era EPS EMSSANAR, (ii) el hecho vulnerador denunciado era idéntico: la negativa de EMSSANAR a suministrar la silla de ruedas y (iii) la principal pretensión era que se ordenara a la EPS la entrega de dicha tecnología en salud. 39. No obstante, la Sala advierte que los fallos de tutela que resolvieron la tercera acción de amparo no han surtido el trámite de selección y eventual revisión y, por lo tanto, en estricto sentido, no han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. En efecto, mediante escrito del 27 de enero de 2023 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto informó a la Corte que el expediente de tutela Rad. No. 2022-00098-00 había sido enviado a la Corte para el trámite de revisión el 26 de enero de 2023. 40. Por último, la Sala considera que la señora González Benavides no incurrió en una actuación temeraria, porque la presentación de las solicitudes de amparo no respondió a un actuar doloso o de mala fe. Por el contrario, en sede de revisión, la accionante informó a la Corte que presentó estas acciones de tutela por la necesidad urgente de acceder a la silla de ruedas, y la negativa reiterada de la EPS, la cual le causaba múltiples afectaciones de salud, habida cuenta de las limitaciones en movilidad de las que padece. Del mismo modo, informó que la tercera acción de tutela fue interpuesta con ayuda de la Personería Municipal de Pasto[52]. En criterio de la Sala estas circunstancias descartan que la accionante haya actuado con temeridad. 3.4. Carencia actual de objeto 41. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivaba la solicitud de amparo se extingue o “ha cesado”[53]. En este evento, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”[54]. La Corte Constitucional ha identificado tres hipótesis en las que se presenta la carencia actual de objeto: (i) daño consumado, (ii) hecho superado y (iii) situación sobreviniente: 41.1. Daño consumado. Ocurre cuando “se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que (…) no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación”[55]. 41.2. Hecho superado. Se configura en aquellos eventos en los que la pretensión contenida en la acción de tutela se satisfizo por completo por un acto voluntario del responsable[56]. 41.3. Situación sobreviniente. Se presenta cuando sucede una situación que acarrea la inocuidad de las pretensiones[57] y que no tiene origen en una actuación voluntaria de la parte accionada dentro del trámite de tutela[58]. La Corte Constitucional ha sostenido que la situación sobreviniente es una categoría residual diseñada para cubrir escenarios que no encajan en las categorías de daño consumado y hecho superado[59]. Conforme a la jurisprudencia constitucional, los siguientes eventos configuran carencia actual de objeto por situación sobreviniente: (i) el accionante “asumió la carga que no le correspondía”[60], para superar la situación que generó la vulneración; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada– ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[61] y (iii) la vulneración o amenaza advertida cesó “en cumplimiento de las órdenes dictadas en una providencia judicial”[62]. 42. La configuración de la carencia actual de objeto antes o durante el proceso de tutela no impide, per se, que el juez constitucional emita un pronunciamiento de fondo[63]. Es posible que el proceso amerite un pronunciamiento adicional “no para resolver el objeto de la tutela –el cual desapareció por sustracción de materia-, pero sí por otras razones que superan el caso concreto”[64]. En particular, la Corte Constitucional ha señalado que, en los casos de carencia actual por daño consumado, el juez tiene el deber[65] de examinar de fondo si “se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo”[66]. Por su parte, en los eventos de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente o hecho superado, no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, podrá hacerlo cuando lo considere necesario para, entre otros: “a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”[67]. 43. Como se expuso (ver párr. 24 supra), por medio de los fallos de 24 de febrero y 1 de abril de 2022, los Juzgados Tercero Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Pasto, concedieron el amparo solicitado por la accionante y ordenaron a la EPS EMSSANAR suministrar la silla de ruedas. En cumplimiento de estos fallos de tutela, el 2 de septiembre de 2022, EMSSANAR suministró a la accionante la silla de ruedas. 44. La Sala considera que esta situación configura una carencia actual de objeto por situación sobreviniente, puesto que acarrea la inocuidad de las pretensiones de la accionante encaminadas a la protección del derecho fundamental a la salud y al mínimo vital. En criterio de la Sala, el suministro de la silla de ruedas en este caso no se enmarca en la hipótesis de hecho superado, puesto que no fue un acto voluntario por parte de la accionada. Por el contrario, EMSSANAR hizo la entrega de esta tecnología en salud en cumplimiento de las decisiones judiciales proferidas en el trámite de la acción de tutela Rad No. 2022-00098-00. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[68], el cumplimiento de una decisión judicial que acarrea la extinción de la causa que motivó la acción de tutela constituye una situación sobreviniente. 45. Por otra parte, la Sala encuentra que en este caso no es procedente ni necesario emitir un pronunciamiento de fondo. Esto es así, fundamentalmente porque ya existen decisiones judiciales -los fallos de tutela dictados en la acción de tutela Rad. No. 2022-00098-00- que resolvieron la controversia entre la accionante y EMSSANAR y adoptaron las medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales. Aunque en estricto sentido estos fallos de tutela no han hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, sí se encuentran en firme y fueron cumplidos por la parte accionada, por lo que cualquier pronunciamiento adicional podría relativizar sus efectos y vinculatoriedad. Por esta razón, en la parte resolutiva la Sala se limitará a revocar el fallo de única instancia de 26 de julio de 2021 mediante el cual el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías negó el amparo. En su lugar, declarará la carencia actual de objeto. 4. Expediente T-8.893.943. Acción de tutela presentada por Carmenza Zuluaga Cerquera, como agente oficiosa de su madre Teófila Cerquera Gómez, en contra de COSMITET 4.1. Delimitación del asunto objeto de revisión, problema jurídico y metodología de resolución 46. La acción de tutela T-8.893.943 versa sobre la presunta violación del derecho fundamental a la salud de la señora Teófila Cerquera Gómez. La accionante considera que COSMITET vulneró este derecho dado que se negó a suministrar los pañales que esta requiere, habida cuenta de que padece de incontinencia urinaria y fecal. COSMITET, por su parte, considera que la negativa se ajusta a derecho, porque conforme al Plan Integral en Salud del Magisterio y el contrato suscrito con la Fiduprevisora S.A, los pañales están expresamente excluidos de cobertura. En primera y segunda instancia, los jueces de tutela negaron el amparo. 47. En estos términos, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿COSMITET vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora Teófila Cerquera Gómez al negar el suministro de los pañales que esta solicitó con fundamento en que estos insumos están expresamente excluidos de las coberturas del Plan Integral en Salud del Magisterio diseñado por la Fiduprevisora S.A? 48. Para resolver el problema jurídico, la Sala, en primer lugar, estudiará si la acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad. En segundo lugar, de ser procedente, examinará si la negativa de COSMITET vulnera los derechos fundamentales y, en particular, desconoce las reglas jurisprudenciales sobre la cobertura de servicios y tecnologías en salud. Por último, con fundamento en tales consideraciones, adoptará los remedios y órdenes que correspondan. 4.2. Examen de procedibilidad 49. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la “protección inmediata de los derechos fundamentales” de los ciudadanos por medio de un “procedimiento preferente y sumario”[69]. De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo jurisprudencial de esta Corte, son requisitos generales de procedencia de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa (por activa y por pasiva), (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos de procedencia es una condición para que el juez de tutela pueda emitir un pronunciamiento de fondo. (i) Legitimación en la causa 50. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que el requisito de legitimación por activa exige que la tutela sea presentada por quien tenga un interés cierto, directo y particular en la solución de la controversia[70]. 51. El artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que en el trámite de tutela es posible “agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. La agencia oficiosa es el mecanismo procesal que permite que un tercero (agente) interponga, directamente y sin necesidad de poder, acción de tutela en favor del titular de los derechos fundamentales (agenciado)[71]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la procedencia de la agencia oficiosa en los procesos de tutela está supeditada al cumplimiento de dos “requisitos normativos”[72]. Primero, la manifestación del agente oficioso de estar actuando en tal calidad. Al respecto, el artículo 10.2 del Decreto Ley 2591 de 1991 prescribe que el agente debe manifestar que actúa “en defensa de derechos ajenos”[73], sin que se requieran “fórmulas sacramentales”[74] para tal manifestación[75]. Segundo, la imposibilidad del agenciado de defender directamente sus derechos[76]. La imposibilidad para acudir directamente a la acción de tutela va más allá “de lo que legalmente constituye la capacidad”[77] y, en este sentido, también puede inferirse si la agenciada se encuentra en un “estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”[78]. 52. La Sala considera que la acción de tutela T-8.893.943 satisface el requisito de legitimación en la causa por activa, debido a que a la señora Teófila Cerquera Gómez es la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, además, se cumplen los requisitos de la agencia oficiosa. De un lado, la señora Carmenza Zuluaga Cerquera aseguró de forma explícita que interponía la acción de tutela en favor de su madre[79] con el propósito de proteger sus derechos fundamentales. De otra parte, existen elementos de juicio que permiten inferir que la señora Cerquera Gómez se encuentra imposibilitada de defender directamente sus derechos, debido a que es una mujer de 91 años y, según la historia clínica, padece, entre otras enfermedades, de incontinencia, EPOC, hipotiroidismo y pop tardío. También tiene dificultad para movilizarse por cuenta propia y necesita de acompañamiento y asistencia constante para realizar cualquier actividad. 53. Legitimación en la causa por pasiva. El requisito de legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto -autoridad pública o privado- que cuenta con la aptitud o “capacidad legal”[80], bien sea porque es el presunto responsable de los hechos vulneradoras o es el llamado a responder por las pretensiones. En concordancia con el inciso 5º del artículo 86 de la Constitución[81], el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 prevé las hipótesis en las que la acción de tutela procede contra sujetos privados. En concreto, el numeral 2º dispone que la acción de tutela será procedente contra acciones y omisiones de particulares cuando el accionado “está encargado de la prestación del servicio público de salud”. 54. A continuación, la Sala examina la legitimación en la causa por pasiva de la accionada y las entidades vinculadas. 54.1. COSMITET. La Sala encuentra que COSMITET está legitimada en la causa por pasiva porque es la entidad que tiene a su cargo la prestación de los servicios de salud de la señora Cerquera Gómez y es a quien la accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales. En efecto, la señora Cerquera Gómez está afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS) en el régimen contributivo como beneficiaria de su hija, Carmenza Zuluaga Cerquera. La hija de la accionante es cotizante del régimen especial de salud del Magisterio y escogió a COSMITET como institución prestadora de salud (IPS)[82]. El artículo 2 del contrato firmado entre Fiduprevisora S.A y COSMITET dispone que esta IPS tiene la obligación de prestar los servicios de salud a sus afiliados y beneficiarios[83]. 54.2. FOMAG. La Sala considera que el FOMAG está legitimado en la causa por pasiva. Los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso disponen que los patrimonios autónomos tienen capacidad para ser parte y comparecen a los procesos judiciales “a través de sociedades fiduciarias (…) o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria”. En este caso, la Sala observa que quien comparece ante la presente acción de tutela es la Fiduciaria Fiduprevisora S.A quien, conforme al contrato suscrito con el FOMAG[84], es su vocera y administradora. De otra parte, la Sala advierte que, conforme a la Ley 91 de 1989, la Fiduprevisora S.A es la responsable de diseñar el Plan Integral de Salud del Magisterio el cual contiene, entre otras, las reglas de cobertura. En este caso, la accionante reprocha que el Plan Integral en Salud vigente excluye a los pañales de cobertura, lo cual en su criterio contraría la jurisprudencia constitucional y vulnera los derechos fundamentales de su madre. En criterio de la Sala, la entidad que estaría llamada a responder por este presunto hecho vulnerador es la Fiduprevisora S.A[85]. 54.3. ADRES y Ministerio de Salud y Protección Social. La Sala considera que estas entidades no están legitimadas en la causa por pasiva dado que dentro de sus funciones constitucionales, legales y contractuales no está la prestación de servicios en salud. Además, los hechos presuntamente vulneradores no les son atribuibles por lo que no son las llamadas a resolver las pretensiones. De un lado, la ADRES tiene competencias para “garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del [SGSSS]”[86]. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección tiene a su cargo la función de “[f]ormular la política, dirigir, orientar, adoptar y evaluar los planes, programas y proyectos del Sector Administrativo de Salud y Protección Social”[87]. La señora Cerquera Gómez no formula solicitud alguna que se relacione con el ejercicio de tales competencias y obligaciones contractuales. (ii) Inmediatez 55. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, el requisito de procedibilidad de inmediatez exige que la acción de tutela sea presentada en un “término razonable”[88] respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales[89]. La Sala considera que la solicitud de tutela presentada por la señora Zuluaga Cerquera satisface el requisito de inmediatez. El hecho presuntamente vulnerador tuvo lugar el 22 de marzo de 2022, fecha en la que COSMITET respondió al derecho de petición presentado por la agente y explicó las razones por las cuales consideraba que no era procedente autorizar el suministro de los pañales. Por su parte, la acción de tutela fue presentada el 4 de mayo de 2022, esto es, menos de dos meses después del hecho presuntamente vulnerador, lo que en criterio de la Sala constituye un término razonable. (iii) Subsidiariedad 56. El artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela tiene carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial[90]. En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo procede en dos supuestos[91]. Primero, como mecanismo definitivo de protección, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para proteger los derechos fundamentales. El medio de defensa es idóneo si “es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[92]. Por su parte, es eficaz (i) en abstracto, cuando “está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”[93] y (ii) en concreto, si “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[94], es lo suficientemente expedito para garantizar estos derechos[95]. Segundo, como mecanismo de protección transitorio si, a pesar de existir medios ordinarios idóneos y eficaces, la tutela se utiliza con el propósito de evitar un perjuicio irremediable[96]. 57. De acuerdo con los artículos 148 de la Ley 446 de 1998 y 41 de la Ley 1122 de 2007, las controversias entre los afiliados y las EPS relacionadas con el suministro de insumos, servicios y tecnologías en salud deben ser resueltas, de manera preferente, por medio del proceso ordinario ante la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante “SNS”). De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este mecanismo ordinario es prima facie idóneo, dado que inciso 1 literal a) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece que la SNS podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los servicios y tecnologías en salud incluidos en el POS -hoy PBS-, “cuando su negativa por parte de las EPS o quien haga sus veces ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Asimismo, es eficaz en abstracto habida cuenta de que es (i) informal, (ii) preferente y sumario, y (iii) permite que el juez adopte medidas cautelares para garantizar la protección de los derechos de los afiliados[97]. 58. No obstante, en la sentencia SU-508 de 2020 la Corte Constitucional resaltó que existen situaciones estructurales y normativas que hacen que el recurso ante la SNS no sea idóneo ni eficaz. En cuanto a lo primero —las situaciones estructurales— la Sala resaltó que la SNS “tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales”[98] y se encuentra en una imposibilidad de tramitar las solicitudes en el término de 10 días previsto en la ley. En cuanto a lo segundo —las situaciones normativas— la Corte resaltó que ley no define término para resolver la apelación ni prevé un mecanismo para garantizar el efectivo cumplimiento de la decisión. En este sentido, la Corte Constitucional concluyó que, mientras dichas situaciones no se resuelvan, dicho mecanismo jurisdiccional “no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del [SGSSS] y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”[99]. 59. En estos términos, la Sala considera que la acción de tutela presentada por la señora Zuluaga Cerquera en favor de su madre, la señora Teófila Cerquera Gómez, satisface el requisito de subsidiariedad. Esto es así, debido a que por las situaciones estructurales y normativas descritas, el recurso ante la SNS no constituye un mecanismo idóneo y eficaz de protección. En todo caso, la Sala advierte que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional porque que es una mujer de la tercera edad (91 años). Además, está en una situación de vulnerabilidad social y económica dado que (i) se encuentra desempleada...