T-003-23
DERECHO A LA
IGUALDAD, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS
EN CONCURSO DE MÉRITOS-Vulneración al exigir carné de vacunación para
presentar prueba de conocimientos
(…)
la obligación de acreditar la vacunación resulta inconstitucional en este caso
dado que vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho
al acceso a cargos públicos. En efecto, si bien ella persigue una finalidad
imperiosa y es efectivamente conducente para alcanzarla, existen instrumentos
alternativos que adecuadamente articulados permite alcanzar el mismo propósito
sin afectar tan gravemente los derechos de la accionante.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se
configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación
sobreviniente
PRESENTACIÓN
DEL CARNÉ O CERTIFICADO DIGITAL DE VACUNACIÓN DE COVID-19-Marco
normativo
DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Medidas sanitarias de aislamiento
preventivo en pandemia COVID-19
CARRERA
ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Inexistencia
(…), la actuación desplegada por las
autoridades accionadas (el retiro de la exigencia de presentación del carné o
certificado digital de vacunación para la presentación de las pruebas escritas
en el marco del concurso), tuvo lugar como resultado de lo ordenado por los
jueces de tutela …, en cuyas providencias se ampararon los derechos
fundamentales de la aquí accionante (…), desvirtuando así la posibilidad de
decretar una carencia actual de objeto.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
CORTE
CONSTITUCIONAL
Sala
Séptima de Revisión
Sentencia
T-003 de 2023
Referencia:
Expediente T-8.615.602
Acción
de tutela instaurada por Islena Marín Castaño contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil (CNSC) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
Magistrado
ponente:
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023).
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo, Cristina Pardo Schlesinger y
el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, han proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá en única instancia,
con ocasión de la acción de tutela presentada por Islena Marín Castaño contra
la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Escuela Superior de
Administración Pública (ESAP).
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1. El 15
de julio de 2021 la accionante se inscribió para concursar por el cargo de
secretario, grado 1, código 440 ofertado en la Convocatoria de Municipios de 5ª
y 6ª Categoría, identificado con el número de OPEC 134940 del sistema general
de carrera administrativa de la planta de personal de la Personería de Bugalagrande
(Valle del Cauca). Señaló que superó la etapa de verificación de requisitos
mínimos[1],
y la prueba escrita fue programada para el 19 de diciembre de 2021.
2. El 8
de diciembre de 2021, se dio a conocer el protocolo de bioseguridad para la
presentación de la prueba de competencias básicas, funcionales y
comportamentales. En dicho documento se estableció que, para ingresar a la presentación
de esta, los participantes debían exhibir el carné de vacunación contra el Covid-19
o el certificado digital, en el que se evidenciara como mínimo el inicio del
esquema de vacunación. Dando cumplimiento al artículo 2 del Decreto 1408 de
2021[2].
3. El 14
de diciembre de 2021[3],
la demandante presentó acción de tutela, por considerar que la exigencia del documento
mencionado vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a
cargos públicos, a la libertad de conciencia y a la igualdad. Transgresión que
fundamentó de la siguiente manera:
i) Vulneración del derecho
al debido proceso. Por una parte, en el Acuerdo No. 1180 de 2021[4] no se consignó como causal de
exclusión del proceso de selección o como requisito para la presentación del
examen, contar con el carné de vacunación contra el Covid-19[5]. Por otra parte, la normatividad que exige
la presentación de dicho carné “para el acceso a eventos masivos fue promulgada
con posterioridad al inicio del concurso y publicación de los acuerdos y anexos
del mismo”. Por lo tanto, en su criterio, se debía aplicar la norma más
favorable, esto es, la que no exige la presentación del carné.
ii) Vulneración del derecho
al acceso a cargos públicos. A la accionante se le impediría participar en
el concurso como consecuencia de una “arbitrariedad” normativa, pues no existe
consenso científico o fundamentos que avale la efectividad de la vacuna contra
el Covid-19 en cuanto a la propagación, transmisión, infección o contagio del
virus. Al respecto, el Ministerio de Salud (Minsalud, el Ministerio o el MSPS) y
la Organización Mundial de la Salud (OMS) sostienen que es posible que los vacunados
transmitan el virus.
Explicó que la vacuna no es 100%
eficaz. Además, las personas pueden negarse a recibirla de acuerdo con lo
publicado por el MSPS en su página web[6].
Concluyó que: a) no existe certeza de que la vacunación evite la propagación
del virus, como aparecía en la respuesta a la pregunta 83 del documento “Abecé –
Plan Nacional de vacunación[7];
y b) la vacuna no impide que las personas se contagien con la enfermedad, ya
que los asintomáticos también pueden transmitirlo.
iii) Vulneración del
derecho a la igualdad. La accionante afirmó que la decisión de la demandada
es discriminatoria, dado que la norma que exige el carné durante las
aglomeraciones era posterior a los acuerdos y anexos del concurso. Agregó que
toda restricción de derechos debía estar directamente relacionada con los
criterios de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad, lo cual no
acontecía en el caso objeto de estudio, pues la entidad accionada incurría en una
“limitación arbitraria” al no existir evidencia objetiva e irrefutable
que respalde la exigencia del carné de vacunación para prevenir efectivamente
la propagación, transmisión, infección o contagio del Covid-19.
iv) Vulneración del derecho
a la libertad de conciencia. Al exigírsele el carné para presentar la
prueba se le obliga a actuar en contra de su conciencia. No vacunarse, en
consecuencia, le impide participar en el concurso y, con ello, pierde la
oportunidad “de aprobar para un cargo público por mérito”[8]. Señaló que esto restringe, además, la
realización de su proyecto de vida y también afecta su derecho al trabajo.
4. Por
lo anterior, solicitó ordenar: i) a la CNSC y a la ESAP suspender o aplazar la
aplicación de las pruebas escritas programadas para el 19 de diciembre de 2021,
con el fin de evitar un perjuicio irremediable, pues la inasistencia al examen es
causal de descalificación del citado concurso de méritos (pretensión que
también se elevó como medida provisional); ii) a la CNSC y a la ESAP que le permitan
asistir a la presentación de las pruebas escritas; y, iii) le autoricen la
presentación de estas a todos los participantes sin discriminar por cuestiones
de vacunación.
Trámite procesal
5.
Mediante auto del 14 de diciembre de 2021[9], el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Tuluá avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso la
notificación de la parte accionada y de las entidades vinculadas[10]. Asimismo, decidió no decretar la
medida provisional solicitada ya que no advirtió que la misma cumpliera con los
criterios de necesidad y urgencia, exigidos en el Decreto 2591 de 1991 (art.
7).
Respuestas de las entidades accionadas y vinculadas
6. El
Departamento Administrativo de la Función Pública[11] solicitó
declarar improcedente la acción de amparo. Indicó que no es el encargado de
desarrollar o vigilar el Proceso de Selección de Municipios de 5ª y 6ª Categoría,
pues ello correspondía a la CNSC y a los departamentos.
Afirmó no haber trasgredido
los derechos fundamentales de la accionante y que, teniendo en cuenta que la
pretensión se sustraía a la presentación del carné o certificado digital de
vacunación contra el Covid-19, la exigencia de este se debía dar en
cumplimiento a lo dispuesto por la CNSC, de cara a lo reglado en el Decreto
1615 de 2021 (art. 2)[12]
que buscaba proteger la vida de los colombianos “sin discriminación alguna”.
Puntualizó que las medidas tomadas por el Gobierno nacional no son transgresoras
de derechos, toda vez que, bajo un análisis de razonabilidad y proporcionalidad,
el derecho a la vida prima sobre los demás. Finalmente, manifestó que la
demandante debía acatar lo establecido en la norma en cita, así como en el Decreto
1408 de 2021[13]
respecto a la exigencia de presentación del carné de vacunación.
7.
El Minsalud[14] y el Mininterior[15] solicitaron declarar improcedente la
tutela. Indicaron que no son los encargados de regular la asistencia a los
procesos de selección. De igual forma, adujeron que nadie estaba excluido del
plan de vacunación, el cual buscaba reducir la mortalidad por Covid-19,
disminuir la incidencia de casos graves y proteger a la población con alta
exposición al virus.
Señalaron que, todos los ciudadanos deben tomar decisiones
informadas y basadas en la ciencia, sin afectar la vida de los demás. Agregaron
que las posiciones de los “antivacunas” van en contravía del gran esfuerzo realizado
en el país para salvar las vidas de los ciudadanos, además que los derechos
invocados como vulnerados deberían analizarse desde el ámbito colectivo y no
desde la individualidad, pues ostentaban una dimensión social.
Por último, manifestaron que, si
bien la vacunación no tenía carácter obligatorio (Ley 2064 de 2020 y Decreto
109 de 2021), dado el contexto mundial de la pandemia, se impusieron
restricciones para que la decisión de quien no quisiera vacunarse no tuviera
consecuencias graves para otras personas y evitar poner en riesgo el plan
nacional de vacunación y las políticas sanitarias con las que el Estado buscaba
superar la crisis ocasionada por el Covid-19.
8. La
Comisión Nacional del Servicio Civil[16] solicitó
declarar la improcedencia de la acción. Afirmó que la entidad no vulneró los
derechos fundamentales de la accionante y que la ESAP era la encargada de la
aplicación de las pruebas escritas en el proceso de selección mencionado. En
ese sentido, era aquella entidad la responsable de la planeación y desarrollo
de la etapa de aplicación del examen. Agregó que a aquella fase del concurso acudirían
más de 55 mil personas, razón por la que la ESAP se vio en la obligación de
emitir un protocolo de bioseguridad y establecer la necesidad del uso del
tapabocas y la presentación del carné de vacunación para el ingreso al lugar,
conforme al Decreto 1408 y a la Resolución 777 de 2021. Resaltó que dicha
formalidad fue debidamente publicada a través de la página web de la
comisión, con avisos informativos del 8, 10 y 13 de diciembre de 2021.
9. La
Escuela Superior de Administración Pública – ESAP[17] solicitó
negar el amparo. Puso de presente que la accionante al inscribirse al proceso
de selección No. 2070 de 2021 aceptó en su totalidad las reglas establecidas y
se comprometió a verificar las notificaciones a través del aplicativo SIMO en
donde eran publicados los requisitos mínimos del empleo seleccionado, aportando
la documentación de manera correcta. Señaló que el 8 de diciembre de 2021, fue
publicada la “Guía de Orientación al Aspirante” y el “Protocolo de
Bioseguridad” para la presentación de las pruebas, atendiendo a la
reglamentación expedida por el Gobierno nacional, reiterado mediante aviso del
13 de diciembre.
Esgrimió que allí se
especificó la necesidad de presentar el carné de vacunación o el certificado
digital, teniendo en cuenta que su incumplimiento originaría el retiro de la
sede y la exclusión del proceso de selección, de conformidad con lo dispuesto
en el Decreto 1408 de 2021 (art. 2). Agregó que la exigencia de dicho documento
se dio en cumplimiento de las medidas de bioseguridad impuestas por el Gobierno
nacional y las alcaldías locales.
10.
La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca[18]
solicitó su desvinculación del trámite, toda vez que los hechos de la acción de
tutela no eran de su competencia.
11. La
Secretaría de Salud Municipal de Tuluá[19]
solicitó ser desvinculada de la acción. Indicó no ser responsable del presunto
perjuicio causado a la accionante pues no se probó la existencia de amenaza o
vulneración de su parte.
12. Islena
Marín Castaño[20] manifestó que no se vacunó
porque no confiaba en las vacunas pues fueron autorizadas dentro de un estado
de emergencia sanitaria, “sin tener el tiempo suficiente para determinar sus
riesgos y consecuencias” y explicó que sentía temor a una reacción alérgica.
Fundamentó su postura en que las vacunas no aseguraban la inmunidad frente al
contagio, pues sólo ofrecían una disminución del riesgo de agravar el
desarrollo de la enfermedad. En otras palabras, la vacunación no impedide que
quienes se relacionen con el virus se contagien o lo transmitan. Agregó que el
Decreto 1408 de 2021 busca coaccionar a las personas a vacunarse por un método
de “control social” lo cual incide directamente en la posibilidad de concursar
por un cargo público de particular interés, donde el mérito es el principio
rector.
Sentencia objeto de revisión. Sin impugnación.
13. El 16 de diciembre de 2021,
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá concedió el amparo solicitado. Encontró
cumplidos todos los presupuestos de procedencia y estableció que si bien por
regla general la acción de amparo no procede contra actos administrativos proferidos
dentro de un concurso de méritos, en el caso concreto se observó una situación
excepcional ya que el medio idóneo no lograba satisfacer las necesidades
expuestas por la accionante, debido al tiempo que tomaría radicar una demanda ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativa y la premura para la
presentación de las pruebas (subsidiariedad).
14. Señaló que si bien las
acciones adoptadas no eran contrarias a la norma superior no podían desconocer
otros derechos que instituyeran acciones desproporcionadas desconociendo la
dignidad humana de quienes no eran arropados por las medidas positivas para
proteger el derecho a la salud.
15. Afirmó que aun cuando la
vacunación contra el Covid-19 favorecía la salud pública, la medida tomada por
la ESAP fue i) desproporcionada frente a la accionante y frente a quienes por
razones médicas no pudieron vacunarse antes de la presentación del examen; ii)
desconoció y lesionó la dignidad humana de la señora Marín Castaño, porque la aislaba
por su pensamiento; iii) vulneró su derecho a la igualdad, pues ella tenía las
mismas condiciones para presentar el examen y aspirar al cargo público y; iv) afectó
su derecho al mérito, ya que la prueba de conocimiento era la única forma de
ingresar a la carrera administrativa.
13. En
consecuencia, protegió los derechos a la dignidad humana, al igualdad, al trabajo,
al debido proceso y al acceso a cargos públicos y ordenó i) a la ESAP que en el
término de 48 horas estableciera un protocolo especial para que la señora Marín
Castaño pudiera presentar la prueba del concurso de méritos convocado en el proceso
de selección No. 2070 de 2021 y; ii) a la CNSC publicar el contenido de la
decisión en el portal web para notificar a las personas inscritas en el
proceso de selección precitado.
Informes de cumplimiento al
fallo del 16 de diciembre de 2021
14. La ESAP[21] presentó al juzgado de instancia un informe
de cumplimiento a lo ordenado en la sentencia del 16 de diciembre del 2021. Indicó
que previo a la aplicación de las pruebas de selección que se llevarían a cabo
el 19 de diciembre de la misma anualidad, fue notificada del auto admisorio de
tutela proferido por el Juez Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa
Cundinamarca que dispuso como medida provisional se abstuviera “de efectuar la
solicitud del carné de vacunación contra el COVID-19”.
15. Asimismo,
se le dio a conocer el fallo de tutela proveído en la causa objeto de estudio,
por lo que se eliminó la exigencia de la presentación del carné de vacunación
para todos los participantes, sin restricción alguna. Señaló que el 17 de
diciembre de 2021 informó a la CNSC sobre el cumplimiento de las decisiones
judiciales anotadas y le advirtió sobre la necesidad de comunicar esa determinación
de manera masiva por los distintos canales y medios de las entidades
convocantes.
16. Aclaró
que, pese a que no se exigió el carné de vacunación o certificado digital, dio
estricto cumplimiento al protocolo de bioseguridad, “dentro de las que se
establece, en concordancia con la Resolución 777 del 2 de junio de 2021 y el
Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021, la necesidad de cumplir con las
medidas de mayor efectividad para la contención del virus”[22].
17. La
CNSC[23] informó al despacho de
instancia que dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Tuluá (Valle del Cauca), en providencia del 16 de diciembre del
2021. Señaló no haber exigido la exhibición del carné de vacunación para la
presentación de la aplicación de la prueba a los aspirantes admitidos[24].
Pruebas que obran en el expediente
18.
El despacho sustanciador recibió un archivo que integra el
expediente T-8.615.602 contentivo de las actuaciones de única instancia del Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Tuluá. Las pruebas allegadas fueron:
i) Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante[25].
ii) Constancia de inscripción a la convocatoria proceso de selección
para municipios de 5ª y 6ª categoría de 2020[26].
iii) Protocolo de bioseguridad prueba de competencias básicas,
funcionales y comportamentales, proceso de selección para municipios de 5ª y 6ª
categoría[27]iv)
Acuerdo No. 1180 de 2021 29-04-2021[28].
Actuaciones en sede de revisión
19.
La Sala de Selección número Seis de 2022 de la Corte
Constitucional mediante auto del 30 de junio de 2022 ordenó seleccionar para
revisión el expediente T-8.615.602[29]
para ser acumulado a los expedientes T-8.572.775, T-8.598.483 y T-8.675.741 y
dispuso su reparto al despacho de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger. Sin
embargo, dado que la Magistrada presentó insistencia sobre el expediente de la
referencia[30],
mediante auto del 27 de septiembre del 2022 se dispuso su reasignación[31] al despacho del Magistrado José
Fernando Reyes Cuartas para presentar ponencia a la Sala Séptima de Revisión.
20.
Mediante auto del 24 de octubre de 2022[32] el magistrado sustanciador decretó las
siguientes pruebas: i) solicitó a la accionante informar si le fue exigido el
carné o certificado de vacunación para presentar la prueba programada para el
19 de diciembre de 2021; ii) requirió al Minsalud para que allegara la información
relativa a la normatividad expedida por el Gobierno nacional sobre la
vacunación y la exigencia de presentar carné o certificado de vacunación y si
la inoculación tenía carácter obligatorio para asistir a las pruebas escritas
en los concursos de mérito. iii) ofició a la ESAP y a la CNSC para que
aportaran la documentación rectora del concurso de méritos adelantado en el
presente caso. Asimismo, indicaran si la decisión de no exigir el carné de
vacunas durante la realización de las pruebas escritas fue adoptada con ocasión
del fallo emitido el 16 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Tuluá o por otro motivo y si la demandante presentó las pruebas en
el lugar previsto para ello.
Respuestas recibidas en sede de revisión
21. Islena
Marín Castaño[33] advirtió
que no le fue exigido el carné o certificado digital de vacunación para
presentar la prueba escrita del 19 de diciembre de 2021.
22. El Ministerio
de Salud y Protección Social[34]
mencionó el marco normativo del Plan Nacional de Vacunación, conformado según
su dicho, por 65 actos administrativos que contenían los protocolos de bioseguridad
aplicables a todas las actividades económicas, sociales, laborales, educativas,
culturales y sectores de la administración pública.
23. En
relación con el segundo requerimiento, informó que “ningún habitante del territorio
colombiano está obligado a aceptar la aplicación de la vacuna”, pues ello es
una decisión voluntaria y autónoma de cada persona. Sin embargo, el suministro
del biológico brindaba una protección frente al virus y disminuía el riesgo de
morir o enfermar gravemente.
24. La CNSC[35] señaló
que, conforme al comunicado emitido por la ESAP, no se exigió la presentación
del carné de vacunación a ningún aspirante del país para la presentación de las
pruebas escritas, con lo que se acató el fallo proferido por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Tuluá el 16 de diciembre de 2021. Afirmó que la accionante
asistió satisfactoriamente a la jornada.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La
Sala Séptima de Revisión es competente para analizar el fallo emitido de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución,
y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Delimitación del caso y
formulación del problema jurídico
2. La
accionante actuando en nombre propio, radicó acción de tutela en contra de la
CNSC y la ESAP al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, a la
igualdad, a la libertad de conciencia y al acceso a cargos públicos
establecidos en los artículos 13, 18, 25, 29 y 40 de la Constitución Política.
3. El
supuesto fáctico que dio origen a la solicitud de amparo se refiere a la exigencia
que se le hizo de contar con el carné o certificado digital de vacunación contra
el Covid-19 para presentar las pruebas de conocimientos dentro del concurso de
méritos ofertado en la Convocatoria de Municipios de 5ª y 6ª Categoría,
identificado con el número de OPEC No. 134940 del sistema general de carrera
administrativa de la planta de personal de la Personería de Bugalagrande (Valle
del Cauca).
4. Sin
perjuicio de los derechos invocados por la señora Marín Castaño, la acción de
tutela pretende la protección de su derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad dado que, a su juicio, la exigencia de vacunarse, como
condición para presentar la prueba de conocimiento, desconoce su libertad de
tomar decisiones acordes con sus convicciones.
5. En ese
sentido, la Corte examinará el cumplimiento de los
presupuestos de procedencia y, de encontrarlos superados, resolverá el
siguiente problema jurídico: ¿se vulneran los derechos
fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso
a cargos públicos de una persona al exigirle vacunarse contra el Covid-19 como
condición para presentar las pruebas de conocimiento dentro de un concurso público
de méritos?
6. Para
resolver el problema la Sala se pronunciará sobre (i) los supuestos y los
efectos de la carencia actual de objeto; (ii) el marco normativo frente a
la exigencia de presentación del carné o certificado digital de vacunación en
tiempos de Covid-19; y (iii) las restricciones constitucionalmente admisibles a
los derechos fundamentales en época de pandemia, haciendo énfasis en el derecho
al libre desarrollo de la personalidad y el derecho de acceder a los cargos
públicos. Finalmente, analizará el (iv) caso concreto.
La
carencia actual de objeto: supuestos y efectos[36]
7. La jurisprudencia constitucional ha señalado que en el curso
del trámite de la acción de tutela se pueden presentar diferentes situaciones
que, por su naturaleza, generan la extinción del objeto jurídico de la tutela
consistente en la protección de derechos fundamentales, de modo que cualquier
orden de protección proferida por el juez caería en el vacío[37]. Este fenómeno
ha sido denominado “carencia actual de objeto” y comprende tres hipótesis
específicas.
8. El hecho superado se configura cuando se
satisface lo pedido en el escrito de tutela, como producto del obrar de la
accionada, antes de que el juez constitucional emita la orden de aquello que se
pretendía lograr. En estos casos le corresponde al juez constatar que: “(i)
efectivamente se ha satisfecho por completo (…) lo que se pretendía
mediante la acción de tutela (…); (ii) y que la entidad demandada haya actuado
(o cesado en su accionar) a motu proprio (sic), es decir,
voluntariamente (…)”[38].
9. El daño consumado tiene lugar cuando se
ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar,
y no es factible que el juez de tutela imparta una orden de protección
específica. Sobre esta figura, ha precisado la Corte, que “(i) si al interponer
la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, el juez debe declarar
improcedente el mecanismo de amparo (…); pero si el daño se consuma durante el
trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de
revisión, el juez puede proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la
dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los
responsables; (ii) el daño causado debe ser irreversible, pues respecto a
los daños que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados
por una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto”[39].
10. La situación sobreviniente corresponde a
cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del
juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún
efecto y por lo tanto caiga en el vacío”. La jurisprudencia ha reconocido que
se presenta tal evento cuando “(i) el actor mismo es quien asume la carga
que no le correspondía para superar la situación vulneradora[40]; (ii) un
tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la
pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[41]; (iii) es
imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad
demandada[42];
o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la Litis[43] (…)”[44].
11. Esta última figura ha sido aplicada en aquellos casos en que
ya no es posible acceder a lo solicitado dado que “(i) la vulneración cesó en
cumplimiento de una orden judicial[45]; (ii) la
situación del accionante cambió, de tal forma que ya no requiere lo que había
solicitado inicialmente (…), por ejemplo, por haber asumido una carga que no
debía (…); y (iii) se reconoció un derecho a favor del demandante, que hizo que
perdiera su interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela (…)”[46]. En ese
sentido ha dicho que para que se configure la situación sobreviniente es
necesario que “(i)
ocurra una variación en los hechos que originaron la tutela; (ii) que dicha
variación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus
pretensiones, o que estas no se puedan llevar a cabo; y (iii) que la alteración
en los hechos no sea atribuible a una conducta voluntariamente asumida por la
parte accionada”[47].
12. Respecto de los efectos que se siguen cuando se configura
alguno de los eventos de carencia actual de objeto, la sentencia SU-522 de 2019
precisó que si se presenta un daño consumado es necesario realizar un
pronunciamiento de fondo solo en caso de que tenga lugar durante el trámite de
tutela a fin de establecer “si se presentó o no la vulneración que dio origen a
la acción de amparo”[48].
Además, atendiendo las particularidades del expediente el juez de tutela podrá considerar
medidas adicionales tales como: “a) hacer una advertencia a la autoridad o
particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las
acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…); b) informar
al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las
que puede acudir para la reparación del daño (…); c) compulsar copias del
expediente a las autoridades competentes (…); o d) proteger la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que
los hechos vulneradores no se repitan (…)”[49].
13. La Corte también destacó que, si se constata la ocurrencia de
un hecho superado o una situación sobreviniente, no es perentorio que el
juez de tutela realice un pronunciamiento de fondo. Sin
embargo, sostuvo que “tratándose de la Corte Constitucional actuando
en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo
considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de
conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar
medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la
inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c)
corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión
de un derecho fundamental”[50].
14. En conclusión, la carencia actual de objeto genera la
extinción del objeto jurídico de la tutela e implica que cualquier orden
proferida por el juez caería en el vacío. Dicha categoría comprende i) el hecho
superado, ii) el daño consumado y, iii) la situación sobreviniente. En el daño
consumado, surge para el juez de tutela el deber de pronunciarse de fondo y
adoptar medidas correctivas si a ello hay lugar. En el caso del hecho superado
y la situación sobreviniente, a pesar de que no es necesario que el juez
realice un pronunciamiento de fondo, podrá examinar el asunto con la finalidad
de verificar la conformidad constitucional de la situación que dio origen al
amparo y, en caso de considerarlo, puede adoptar medidas adicionales.
El
marco normativo frente a la exigencia de presentación del carné o certificado
digital de vacunación en tiempos de Covid-19 y las restricciones
constitucionalmente admisibles a los derechos fundamentales.
La exigencia de carné
de vacunación como medida para contrarrestar la expansión del Covid-19
15. En marzo de 2020, la
humanidad se enfrentó al nacimiento y propagación del Coronavirus (Covid-19)[51].
Virus que ocasionó lo que técnicamente se conoce como: “pandemia”, es decir, la
propagación general de una enfermedad. Problema sanitario que trajo consigo una
importante alteración de la cotidianeidad obligando a los Estados a adoptar diferentes
medidas que incluían restricciones a derechos fundamentales como las libertades
de locomoción, de reunión y de expresión, el libre desarrollo de la
personalidad con el propósito de evitar el colapso del sistema sanitario.
16. En el marco de la
emergencia sanitaria declarada mediante el Decreto 385 de 2020[52] se expidieron una
serie de decretos legislativos y actos administrativos que buscaban minimizar
el impacto del virus en el territorio nacional. El 3 de noviembre de 2021 se emitió
el Decreto 1408 de 2021[53], que en su artículo
2 dispuso que “[l]as entidades
territoriales deb[ía]n adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la
presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o
certificado digital de vacunación (…) en el que se evidenci[ara], como mínimo,
el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos
presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y,
(ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile,
conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios
deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias”.
17. Norma
que además indicó que el cumplimiento de la medida allí contenida estaría a
cargo de quienes organizaran los eventos presenciales “de carácter público o
privado” que, por su naturaleza, implicara la asistencia masiva de personas,
estableciendo las fechas en las que entraría en rigor esa disposición[54]. El 30
de noviembre de 2021 el Presidente de la República expidió el Decreto 1615 de 2021[55],
con el mismo objeto y finalidad que el Decreto 1408 de 2021. Es decir, “impartir
instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del
Coronavirus COVID-19”[56], continuando
con lo preceptuado en la normativa anterior. Igualmente introdujo una
modificación a las fechas a partir de las cuales se exigiría el carné o
certificado digital de vacunación como requisito para ingresar a ciertos
lugares y eventos dentro del territorio nacional.
18. Adicionalmente, se
reiteró que “[t]odo evento presencial de carácter público o privado que
impli[cara] la asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines,
discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de
ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos,
museos, y ferias deber[ía] exigir sin excepción el carné de vacunación
con esquema completo de acuerdo con las fechas señaladas (…). Los aforos
podr[ía]n ser del 100% de acomodación cuando se cumpl[ier]a con este criterio y
condición”.
19. En abril del 2022 se
expidió el Decreto 655 de 2022, en el que se ordenó la suspensión de la medida
atrás señalada y se preceptuó que, “[l]as entidades territoriales no
podrán adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación obligatoria
del carné de vacunación contra el covid-19 o certificado digital de vacunación
en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunación, como requisito de
ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado, salvo que la
medida sea modificada por el Gobierno nacional”[57].
Las restricciones al derecho al
libre desarrollo de la personalidad en época de pandemia[58]
20. Este derecho se
encuentra reconocido y plasmado en el artículo 16 de la Constitución Política y
tiene como finalidad proteger “la capacidad de las personas para definir, en
forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su
existencia”[59]. Ello implica que
les permite decidir, sin injerencias injustificadas, sobre sus proyectos de
vida, sus intereses, deseos y convicciones. Por ello, la jurisprudencia de la
Corte ha sido enfática y reiterada al establecer que “el libre desarrollo de la
personalidad es un derecho de ‘emanación directa y principal del principio de
dignidad humana’”[60], que
encuentra únicamente su limitación en los derechos de los demás y el orden
jurídico. Sin embargo, tales limitaciones deben examinarse con especial cuidado
a efectos de valorar si se encuentran justificadas siendo para ello relevante,
entre otros criterios, el principio de proporcionalidad.
21. En
aquellos eventos en los que se producen restricciones agudas al ejercicio de
este derecho se requiere emprender un examen de proporcionalidad destinado a
valorar, si la medida supera las diferentes etapas de dicho examen. En
particular y si fuera el caso de aplicar un examen del máximo nivel de
exigencia debería determinarse si la medida persigue una finalidad imperiosa y
si resulta efectivamente conducente y necesaria para ello. Finalmente, de
superarse tales etapas deberá determinarse si el sacrificio a la autonomía
resulta estrictamente proporcional en relación con la finalidad pretendida[61].
22. Para
desarrollar el referido juicio, “‘[n]o resultan suficientes para restringir
este derecho las simples invocaciones del interés general, de los deberes
sociales, de los derechos ajenos de rango legal y de argumentos morales’”[62], pues estas medidas resultan en sí
mismas insuficientes para limitar el libre desarrollo de la personalidad. En
ese sentido, cabe recordar que es necesario superar cada uno de los estadios
del juicio de proporcionalidad para determinar la conformidad constitucional de
una limitación al referido derecho.
23. En cuanto
a la autonomía que tiene cada persona para decidir a qué tratamiento médico
someterse, la Corte, en sentencia T-365 de 2017 al analizar la obligatoriedad
de la vacuna del Virus del Papiloma Humano (VPH), concluyó que “el Estado, en
cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, o de cualquier otra
institución, no puede obligar a la población colombiana a vacunarse (…) , por
cuanto la facultad del paciente de tomar decisiones relativas a su salud ha
sido considerada un derecho de carácter fundamental por la jurisprudencia
constitucional, como concreción del principio constitucional de pluralismo”, y
de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al libre desarrollo de la
personalidad, a la integridad personal y la salud.
24. Decisión en la que se reafirmó que “finalmente, en sociedades
fundadas en la inviolabilidad, dignidad y autonomía de las personas (CP art. 1
y 16), toda intervención en el cuerpo de un individuo debe en principio contar
con la autorización del propio afectado (principio de autonomía)[63]”.
25. Así
las cosas, esta corporación resaltó que devenía en lógico que, “en lo que toca
con los procedimientos médicos, incluso preventivos, el paciente tenga la
facultad de asumirlos o declinarlos, de acuerdo con ese modelo de vida que ha
construido por conducto de sus propias convicciones. Específicamente, ha
determinado esta Corporación que “del principio general de libertad emana el
derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones
relativas a su salud”.
Derecho a acceder a cargos
públicos y el principio del mérito
26. El artículo
125 de la Constitución Política establece como regla general que la carrera administrativa
será la forma de vincularse laboralmente a las entidades públicas y fija como
excepción a dicha regla, el nombramiento y elección de aquellos cargos de i) elección
popular; ii) libre nombramiento y remoción; iii) de los trabajadores oficiales
y; iv) los demás que determine la ley[64].
Norma que además prevé que tanto el acceso como el ascenso se harán previo
cumplimiento de los requisitos establecidos fijados en la ley para determinar el
mérito y capacidades de los aspirantes[65].
27. La
jurisprudencia ha definido a la carrera administrativa “como un principio del ordenamiento superior, que cumple con los fines
esenciales del Estado (art. 2° [superior]) como lo son el servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales; y en particular, con los
objetivos de la función administrativa (art. 209 [superior]), la cual está al
servicio del interés general. De igual manera, también se ha sostenido que la
carrera administrativa asegura que aquellos que han ingresado a ella con
sujeción al principio de mérito, cuentan “con estabilidad y posibilidad de
promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las
funciones a cargo” y con la posibilidad de obtener capacitación profesional,
así como “los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados”, tal
como se desprende de los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta”[66].
28. De
manera unánime, la jurisprudencia constitucional ha hecho hincapié en la
indiscutible relevancia del mérito y la carrera administrativa como pilar
fundamental dentro del Estado Social de Derecho[67].
Esto es así en tanto garantiza[68] (i) el óptimo funcionamiento en el
servicio público, de acuerdo con los principios de igualdad, eficiencia,
eficacia, imparcialidad y moralidad, consagrados en el artículo 209 de la Con.
Pol.; (ii) el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
así como el principio de igualdad de trato y de oportunidad para quienes
aspiran ingresar al servicio público; y (iii) los derechos subjetivos de los
trabajadores al servicio del Estado.
29. Asimismo,
se ha sostenido que “se trata de un mandato transversal predicable no
únicamente de los empleos de carrera, sino de todo empleo público y, en
general, del ejercicio de las funciones públicas”[69]. Asimismo, la Corte ha establecido
que el “el principio del mérito exige que el procedimiento de selección sea
abierto y democrático, de manera que los ciudadanos pongan a consideración de
las autoridades del Estado su intención de hacer parte de la estructura
burocrática, partiendo para ello de un análisis objetivo de la hoja de vida, de
sus estudios, experiencia y calidades en general, con lo cual se impiden
tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al servicio público”[70].
30. La sentencia
SU-067 de 2022 concluyó que el mérito es un principio constitucional de
indiscutible importancia, que otorga sentido al postulado de la carrera
administrativa. El concurso de méritos, por su parte, “es el mecanismo que permite
evaluar, con garantías de objetividad e imparcialidad, la idoneidad y la
competencia de los servidores públicos; por tal motivo, ha de ser utilizado,
como regla general, al llevar a cabo la vinculación de los funcionarios al
servicio público”.
31. De
otro lado, debe citarse lo establecido en el artículo 40.7 de la Constitución, que
regula una de las principales expresiones de los derechos de participación como
lo es el control del poder político como posibilidad de acceder al ejercicio de
cargos o de funciones públicas. La jurisprudencia
constitucional ha establecido que el ingreso a la función pública configura un
derecho fundamental, por cuanto la seguridad de su ejercicio concreto permite
efectivizar el principio de participación política, sobre el cual descansa el
sustento filosófico que orienta e inspira la Constitución[71].
32. En
efecto, el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
integra un conjunto de derechos dispuestos en el artículo 40 de la Constitución
para garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Se trata de un derecho
político fundamental de aplicación inmediata, cuyo ejercicio debe ser protegido
y facilitado por el Estado. Esta protección se concreta en facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan, en la vida política y
administrativa de la Nación. A su vez, constituye un fin esencial del Estado,
en los términos de los artículos 2, 3 y 85 de la Constitución.
33. Por su
parte, el artículo 23.1.c de la Convención Americana de Derechos Humanos indica
que todos los ciudadanos deben gozar, en condiciones de igualdad, del derecho
de acceso a las funciones públicas de su país. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha fijado la existencia de un mandato para
que las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de este
derecho.
34. Para la Corte Constitucional, la
protección, el respeto y el desarrollo por parte del Estado del derecho a
acceder a los cargos públicos implica análisis distintos según el momento en el
que se presenta su ejercicio. Por una parte, en el nivel abstracto (propio de
los juicios de control de constitucionalidad), el debate gravita sobre las
restricciones, las limitaciones o las condiciones de ingreso al ejercicio de la
función pública y la verificación del cumplimiento de los requisitos de
proporcionalidad, de razonabilidad y del respeto por su núcleo esencial[72]
(los fundamentos jurídicos 28 a 31 fueron tomados de la sentencia SU-261 de
2021).
Caso
concreto
35. La
accionante acudió a la tutela con la finalidad de que se le permitiera presentar
la prueba de conocimientos dentro del Concurso de Méritos Abierto para los Municipios
de 5ª y 6ª Categoría, identificado con el número de OPEC 134940 del sistema
general de carrera administrativa de la planta de personal de la Personería de
Bugalagrande (Valle del Cauca) que se realizaría el 19 de diciembre de 2021 y
para lo que se exigía la exhibición del carné o certificado digital de
vacunación del Covid-19 para ingresar al lugar establecido para la presentación
del examen. Lo que, a su juicio, vulneraba sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la dignidad humana, al trabajo, al debido proceso y al acceso a
cargos públicos.
36. Mediante
decisión proferida el 16 de diciembre de 2021, el Juez Tercero Penal del
Circuito de Tuluá tuteló los derechos invocados por la accionante y ordenó a la
CNSC y a la ESAP que, en un término de 48 horas, estableciera un protocolo que
le permitiera a la señora Islena presentar las pruebas dentro del citado
concurso de méritos, sin la exigencia señalada en precedencia.
En la presente acción de tutela no se configuró una carencia
actual de objeto
37. El 17
de diciembre de 2021, la CNSC informó al juzgado de instancia que no exigiría
la presentación del carné de vacunas contra el Covid-19 para la presentación
del examen que se llevaría a cabo en todo el país el 19 de diciembre de 2021.
Lo anterior, para dar cumplimiento a lo ordenado: (i) el 16 de diciembre de
2021 por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa (Cundinamarca),
incoada por Juan Miguel Rodríguez Díaz; (ii) el 16 de diciembre por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Tuluá dentro de la tutela promovida por Islena
Marín Castaño; y (iii) por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda (Subsección A) en la acción de amparo interpuesta por Ximena Muñoz
Moreno.
38. En ese
mismo sentido, el 10 de noviembre de 2022 la accionante informó a la Corte que “no
[l]e fue exigido el carné o certificado digital de vacunación para presentar la
prueba el día 19 de diciembre de 2021, acatando así la CNSC lo ordenado por los
jueces que fallaron la acción de tutela instaurada por [ella] y por otro
ciudadano que se encuentra en concurso en la convocatoria”. Asimismo, remitió
el pantallazo publicado por la CNSC en el que se dio a conocer a través de la web
que no se exigiría la inoculación como requisito para presentar las pruebas
mencionadas.
39. Así
las cosas, si bien el objeto de protección (posibilidad de presentar las
pruebas sin exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19) desapareció, ya
que la accionante pudo acudir a las mismas el 19 de diciembre de 2021, sin que
se le haya exigido el carné de vacunación ni documento semejante, la Corte debe
precisar que dicho supuesto fáctico no podría enmarcarse en ninguna de las
causales que configuran una carencia actual de objeto por las razones que pasan
a explicarse a continuación:
a) No
existe un hecho superado: ya que la eliminación del requisito objeto
de controversia (carné de vacunas), si bien satisfizo la pretensión de la
accionante; dicha decisión no fue producto de la voluntad de la CNSC ni de la
ESAP.
b) No se
configuró el daño consumado: toda vez que no se materializó
la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, al acceso a cargos públicos y la libertad
de conciencia de la accionante, pues fue ella misma quien dio a conocer que sí
pudo presentar las pruebas llevadas a cabo dentro del Concurso de Méritos para
los Municipios de 5ª y 6ª Categoría de la planta de personal de la Personería
de Bugalagrande (Valle del Cauca).
c) No se dio
una situación sobreviniente: ya que pese a que la vulneración cesó en cumplimiento de tres órdenes judiciales[73], la CNSC
reconoció que la eliminación de tal exigencia también se dio como consecuencia
del pronunciamiento emitido por el Juez Tercero Penal del Circuito de Tuluá, que
conoció la acción de tutela que se revisa. Al respecto, tal y como lo ha reconocido
la jurisprudencia de la Corte en aquellos casos en que una decisión
judicial puede generar un hecho sobreviniente, se requiere que esta “deba
tratarse de una proferida en otro debate diferente al de la acción de tutela
que se analiza”[74].
40. Por lo
tanto, la Sala estima que lo pretendido en la causa no se encuentra enmarcado
en ninguna de las hipótesis anteriormente señaladas, toda vez que, la actuación
desplegada por las autoridades accionadas (el retiro de la exigencia de
presentación del carné o certificado digital de vacunación para la presentación
de las pruebas escritas en el marco del concurso), tuvo lugar como resultado de
lo ordenado por el Juez Promiscuo de Familia del Circuito de la Mesa Cundinamarca, así
como el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá y la
decisión del Consejo de Estado, en cuyas providencias se ampararon los derechos
fundamentales de la aquí accionante. Decisiones proferidas el 16 de diciembre
de 2021[75],
desvirtuando así la posibilidad de decretar una carencia actual de objeto.
La
presente acción de tutela cumple con los presupuestos de procedencia
41.
La Sala encuentra cumplidos los presupuestos relativos a la
legitimidad en la causa por activa, por pasiva, la inmediatez y la
subsidiariedad, por las siguientes razones:
Legitimación en la causa por
activa: se cumple. Islena Marín Castaño fue quien participó en el concurso
de méritos ofertado para la Personería de Bugalagrande. Además, fue a quien se
le exigió la presentación del carné de vacunas para acceder a las pruebas de
conocimientos.
Legitimación en la causa por
pasiva: cumplido. La CNSC y la ESAP fueron las entidades encargadas de
llevar a cabo el concurso de méritos al que se presentó la accionante para
proveer la vacante de secretaria a la que se postuló.
Inmediatez: cumple. La accionante conoció del
protocolo que le exigía la presentación del carné de vacunas para acceder a la
presentación de la prueba de conocimiento el 8 de diciembre de 2021 y radicó la
acción de amparo el 14 de diciembre de 2021. Es decir, se tardó 6 días para
activar la jurisdicción constitucional.
Subsidiariedad: superado.
En principio, si bien la Corte ha considerado que la acción de tutela no
procede cuando a través de su uso se pretendan atacar decisiones proferidas por
la administración en el marco de un concurso de méritos, ya que el legislador
estableció mecanismos especiales en uso de los cuales el juez de lo contencioso
administrativo estaría llamado a conocer de esos asuntos, también lo es que
existen determinadas situaciones particulares en las que se advierte que ese
mecanismo no resulta eficaz ni idóneo, como sucede en el caso bajo estudio.
Lo anterior, toda vez que
entre la publicación de los requisitos de bioseguridad necesarios para la
presentación de las pruebas escritas (8 de diciembre de 2021) y la fecha del
examen (19 de diciembre) transcurrían tan solo 11 días, plazo que resulta
demasiado corto y que justifica la intervención extraordinaria del juez
constitucional. De no ser así, ante la vigencia de la exigencia la accionante
se hubiera enfrentado a la carga de vacunarse o a la imposibilidad de presentar
el examen, perdiendo la expectativa de acceder a un cargo público a través de
un concurso de méritos[76].
Las
entidades accionadas desconocieron los derechos a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y al acceso a cargos públicos de la accionante al
exigir la presentación del carné de vacunación para presentar la prueba de
conocimiento del concurso realizado para municipios de 5ª y 6ª categoría
42. La
Corte encuentra que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá acertó en la
decisión adoptada dentro del presente asunto al proteger los derechos
fundamentales de la señora Marín Castaño, al considerar que la medida impuesta
por la ESAP resultaba “desproporcionada frente a los derechos de la accionante
y de todos aquellos que incluso por razones médicas, no p[odían] ponerse la
vacuna antes de la fecha de presentación del examen”.
43. El
presente caso no se diferencia, en nada esencial, al decidido en la sentencia
T-337 de 2022 (expediente T-8.572.775 AC). En esa oportunidad la Corte señaló
que la decisión de la CNSC y la ESAP desconocía el derecho a la igualdad de una
persona que se negaba a presentar el certificado de vacunación. Advirtió la
Corte que, “al momento de regular lo relativo a la aplicación de unas pruebas
escritas para acceder al servicio público, la CNSC optó por crear un privilegio
en favor de quienes se hubiesen vacunado contra el Covid-19: el consistente en
que sólo ellos podrían participar dentro del concurso de méritos. Quienes, por
el contrario, no se hubiesen vacunado quedarían excluidos de éste porque,
supuestamente, encarnaban un riesgo para la salud de quienes participaran
dentro del concurso”. Bajo esa perspectiva, la Corte reitera en esta
oportunidad la regla de decisión allí establecida. En consecuencia, tutelará el
derecho a la igualdad.
44. No
obstante, teniendo en cuenta la situación analizada es posible complementar la
aproximación desarrollada en esa oportunidad, con otra que permite abordar el
problema planteado desde la perspectiva de la libertad, garantizada por el
artículo 16 de la Constitución de definir la realización de cualquier
tratamiento sanitario. En esa dirección, como se indicó al formular el problema
jurídico la Corte establecerá si se vulneran los derechos fundamentales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a cargos públicos
de una persona a la que se impone la carga de vacunarse contra el Covid-19 como
condición para presentar las pruebas de conocimiento dentro de un concurso de
méritos ofertado para una entidad pública.
45. La
carga de presentar el certificado de vacunación como condición de participación
en la evaluación del concurso de méritos implica una restricción significativa
del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a
acceder a cargos públicos (art. 40). El primero confiere a las personas la
facultad para decidir la realización de cualquier intervención corporal,
incluso cuando ella tiene por objeto medidas sanitarias. El segundo implica la
posibilidad de las personas de participar en los procesos de selección de los
servidores públicos que se vincularan a las entidades del Estado.
46. La
medida analizada le imponía a la accionante un dilema complejo que compromete la
realización de tales derechos. En efecto si debido a la desconfianza que siente
por las vacunas existentes decidía no vacunarse[77], se enfrentaría a la imposibilidad
de participar en el concurso de méritos afectando con ello el derecho
reconocido en el artículo 40 de la Constitución. A su vez, si a efectos de
participar en el concurso tuviera que aplicarse la vacuna se limitaría
significativamente la posibilidad de decidir libremente las intervenciones en
su cuerpo en materia de tratamientos relativos a la propia salud.
47. La
complejidad del dilema, que impondría a la accionante la carga de elegir entre
el ejercicio de dos derechos constitucionales, sugiere que el examen de
proporcionalidad aplicable debe desarrollarse de conformidad con el estándar
propio del juicio de intensidad estricta anteriormente referido -supra f.j. 21-.
En efecto, la difícil decisión que debería tomar la accionante puede considerarse
una afectación del goce de un derecho constitucional fundamental en tanto
implica una interferencia en las posiciones jurídicas más significativas
adscritas a los derechos antes referidos, en especial al libre desarrollo de la
personalidad. Conforme a lo anterior la Corte debe preguntarse si la medida
persigue un fin constitucionalmente imperioso, es efectivamente conducente y
necesaria para alcanzarlo y, de ser el caso, si puede considerarse
proporcionada en sentido estricto.
48. A la
medida pueden adscribirse varias finalidades. De una parte, la sentencia T-337
de 2022 indicó que con ella (i) se pretendía reducir la transmisión del virus.
A su vez, de otra parte, la sala encuentra que (ii) tiene por objeto también reducir
algunos de los efectos más graves del virus en la salud de las personas y, bajo
esa perspectiva, controlar el impacto en el sistema de salud. Estos objetivos
encuentran fundamento en el deber de toda persona de procurar el cuidado de la salud de
su comunidad (49, inciso quinto), en la protección del interés general (art. 1)
y en la obligación estatal de asegurar la prestación de los servicios de salud
en condiciones de eficiencia[78] y universalidad[79]
(art. 49, inciso segundo). Para la Corte, tales objetivos son imperiosos en
tanto la efectiva prestación de los servicios de salud, en situaciones de
pandemia, resulta inaplazable y urgente. Bajo esa perspectiva y desde una
perspectiva constitucional, es necesario controlar las presiones que ponen en
riesgo el acceso de todas las personas al sistema.
49. La
carga de acreditar la vacunación es además efectivamente conducente para
alcanzar la primera de tales finalidades según ello fue reconocido en la
sentencia T-337 de 2022. En adición a ello, la Corte advierte que también lo es
respecto del segundo objetivo dado que, a pesar de que se han presentado
discrepancias sobre el grado de eficacia de la vacuna, puede afirmarse que las
autoridades gubernamentales nacionales e internacionales, así como
organizaciones científicas privadas, han señalado que tiene la aptitud de
reducir los efectos más graves en la salud de las personas contagiadas.
50. En esa
dirección han sostenido lo siguiente. El Ministerio de Salud en su página web
publicó que el objetivo del Plan de Vacunación contra el Covid-19 “es en su
primera fase reducir la mortalidad y la incidencia de casos graves por este
virus, así como proteger a los trabajadores de la salud; mientras que en la
segunda fase es reducir el contagio para generar inmunidad de rebaño”[80].
51. La OMS
indicó que existen al menos siete medidas que ayudan a prevenir
la infección y frenar la transmisión del Covid-19. Además de la vacunación se
encuentran en esa dirección a) mantenerse al menos a un metro de
distancia de las demás personas; b) utilizar una mascarilla bien ajustada
cuando no sea posible el distanciamiento físico o cuando se encuentre en
lugares mal ventilados; c) elegir espacios abiertos y bien ventilados en lugar
de los cerrados, abriendo una ventana si está en el interior; d) lavarse las
manos regularmente con agua y jabón o limpiarlas con un desinfectante de manos
a base de alcohol; e) cubrir la boca y la nariz al toser o estornudar; y f)
quedarse en casa en caso de sentirse mal[81]. Bajo
esa perspectiva, un adecuado plan de vacunación hace posible disminuir las
dificultades de acceder a los servicios de salud por parte de un mayor número
de personas (eficiencia y universalidad) dado que, puede afirmarse, puede
reducir los índices de ocupación de las diferentes instituciones de salud.
52. A
pesar de lo anterior, la Corte encuentra que la medida no resultaba
necesaria en el caso que ahora estudia. Si bien la misma se ha considerado
apta para disipar los efectos del virus, lo cierto es que se integra a un
conjunto de acciones más amplio encaminado a ese propósito y cuya articulación
debe considerarse en cada caso.
53. La
administración estatal de la pandemia les imponía a las autoridades el deber no
solo de adoptar medidas técnicas adecuadas sino de asegurarse su debida
articulación con los derechos fundamentales. Bajo esa perspectiva si al
desarrollar las estrategias existentes era posible introducir variaciones que
contribuyeran a la optimización de los derechos era su deber proceder en esa
dirección. Para la Corte, una combinación adecuada de los mecanismos antes referidos
permitía, en una situación como la que ha originado la acción de tutela,
alcanzar el mismo propósito afectando en menor grado los derechos de la
accionante. Así las cosas, puede decirse que los organizadores del concurso
tenían a su disposición el empleo de medidas que hacían posible reducir -en una
medida equivalente- los riesgos de c...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.