Sentencia SU-074 de 2020

SU074-20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia SU074/20 DERECHO A LA FINANCIACION EXCEPCIONAL Y PARCIAL DE TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA DE ALTA COMPLEJIDAD -FERTILIZACION IN VITRO- CON CARGO A RECURSOS PUBLICOS-Requisitos Ley 1953/19 TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de fertilización in vitro ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evolución jurisprudencial Los pronunciamientos recientes de esta Corporación han enfatizado en la necesidad de proteger tales garantías siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, en tales fallos se ha exigido que los accionantes realicen un aporte económico para contribuir a la financiación de los tratamientos de reproducción asistida que solicitan DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autonomía reproductiva DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Carácter inmediato y prestacional DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance y contenido (i) Educación e información sobre todos los métodos anticonceptivos disponibles, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir el que sea de su preferencia. (ii) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y de calidad en aquellos casos en que no es una conducta punible de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006. (iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos, es decir, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia. (iv) La prevención y tratamiento de las enfermedades del sistema reproductivo femenino y masculino. En este sentido, la Observación General 14, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa la salud genésica y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer”. (v) El acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimientos de reproducción asistida, entre los cuales se encuentran los tratamientos de fertilización in vitro DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD DERECHO A LA SALUD-Aplicación del principio de progresividad y no regresividad El principio de progresividad consta de dos obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de realización del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de revertir las medidas que logran la protección de los derechos es conocida como principio de no regresividad o mandato de no retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de regresión, que tiene un margen de habilitación cuando dichas disposiciones puedan justificarse de manera estricta DERECHO COMPARADO EN RELACION CON TECNICAS Y TRATAMIENTOS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA E INCLUSION EN SISTEMA PUBLICO DE SALUD TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-La accionante tienen derecho a que se verifique el cumplimiento de los requisitos previstos legalmente y, eventualmente, a acceder a la financiación excepcional y parcial de la fertilización in vitro TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley 1953 de 2019 TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Déficit de protección de los derechos por imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro Déficit de protección de los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de los derechos reproductivos debido a la imposibilidad para las personas de menor capacidad económica de acceder a tratamientos de fertilización in vitro. Al respecto, consideró que el derecho reproductivo al acceso a la tecnología científica para superar la infertilidad y procrear hijos presenta una dimensión de exigibilidad inmediata y otra de cumplimiento progresivo. En cuanto a la primera faceta, las obligaciones estatales implican la no interferencia en la práctica de tales tratamientos y suponen, así mismo, el acceso al diagnóstico y el tratamiento para la infertilidad en sentido general. A su turno, en relación con la segunda, el Estado tiene una serie de deberes en el marco de las reglas aplicables al principio de progresividad TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Orden de practicar el procedimiento de fertilización in vitro a la accionante, a través de los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos Referencia: Expedientes acumulados: (i) T-5.761.833 (Acción de tutela interpuesta por Laura y Roberto contra COOMEVA EPS). (ii) T-5.861.646 (Acción de tutela interpuesta por Alejandra contra Salud Total EPS). (iii) T-5.868.783 (Acción de tutela interpuesta por Teresa contra COOMEVA EPS). (iv) T-5.884.541 (Acción de tutela interpuesta por Paula contra Cruz Blanca EPS). (v) T-5.931.125 (Acción de tutela interpuesta por Andrea contra Cafesalud EPS (en liquidación) – Medimás EPS) Asunto: Garantía de los derechos reproductivos. Acceso a la financiación excepcional y parcial de tratamientos de fertilización in vitro con cargo a recursos públicos, en virtud de lo previsto por la Ley 1953 de 2019. Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto Rojas Ríos, quien la preside, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por los respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia. El 27 de septiembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió el expediente T-5.761.833 para su revisión y lo repartió a la Magistrada Ponente[1]. Igualmente, en sesión celebrada el 23 de noviembre de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional asumió el conocimiento del referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso primero, del Acuerdo 02 de 2015[2]. Así, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de la referencia. De igual modo, el 25 de noviembre de 2016, la Sala de Selección Número Once de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión los expedientes T-5.861.646, T-5.868.783 y T-5.884.541, y ordenó acumularlos al expediente T-5.761.833, por presentar unidad de materia[3]. También, mediante auto de 27 de enero de 2017, el expediente T-5.931.125 fue escogido por la Sala de Selección Número Uno y acumulado al expediente T-5.761.833 por abordar un asunto similar[4]. El 20 de abril de 2017, la Magistrada Sustanciadora registró proyecto de fallo para su discusión en la Sala Plena. Sin embargo, en la sesión del 11 de mayo de 2017 se registró un empate al momento de la votación, por lo cual se designó a una conjuez para participar en el debate. Posteriormente, debido al cambio de conformación de la Corte Constitucional y dado que la conjuez designada aún no había tomado posesión de su cargo[5], no se requirió la participación de conjueces. En consecuencia, la Magistrada Sustanciadora registró nuevamente proyecto de fallo para su discusión en Sala Plena el 18 de julio de 2017. No obstante, el término para decidir se suspendió con ocasión de la manifestación de impedimento formulada por el Magistrado Carlos Bernal Pulido[6]. ADVERTENCIA PRELIMINAR: Dado que el presente proceso se basa en datos especialmente sensibles de la salud y la vida privada de las solicitantes, la Sala modificará sus nombres en la versión pública de esta providencia como medida de protección de su derecho fundamental a la intimidad. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de los actores[7]. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes I. ANTECEDENTES En la presente sentencia, se revisan los fallos de tutela que decidieron sobre cinco solicitudes de acceso a procedimientos de fertilización in vitro formuladas por mujeres[8] que: (i) fueron diagnosticadas con diversas patologías cuya consecuencia es la infertilidad; y (ii) afirman que el tratamiento de fertilización in vitro es el indicado para procrear hijos. En algunos casos, las accionantes cuentan con órdenes de profesionales de la salud particulares, que no se encuentran adscritos a la red de prestadores de las EPS accionadas. Todas las tutelantes reclaman la violación de sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad, al libre desarrollo de la personalidad, al derecho a ser “padres” o “madres”. Así mismo, en la totalidad de los casos se alega falta de capacidad económica para asumir el tratamiento. En cuatro de los cinco casos acumulados, las acciones fueron negadas o declaradas improcedentes por los jueces de instancia, por considerar que: (i) el procedimiento de fertilización in vitro no constituye un servicio de salud; (ii) no se trata de patologías que amenacen la vida o integridad de las actoras; (iii) el procedimiento se encuentra excluido del Plan de Beneficios en salud debido a su alto costo, razón por la cual las EPS no tienen el deber de garantizarlo al no existir un riesgo para la vida o la salud; y (iv) las personas y parejas que pretenden procrear hijos mediante los tratamientos de reproducción asistida pueden acudir a la adopción como alternativa. No obstante, en uno de los expedientes se concedió la acción de tutela, por estimar que la continuidad del tratamiento resultaba amenazada con la negativa de garantizar el procedimiento de fertilización in vitro. Los detalles de cada uno de los asuntos se encuentran en el Anexo No. 1 de la presente sentencia. No obstante, a continuación la Sala presenta un resumen de las principales circunstancias expuestas por las partes, así como de los fallos de instancia objeto de revisión. Cuadro No. 1. Resumen de los aspectos más relevantes expuestos por las ‍actoras Expediente Hechos y argumentos presentados en la acción de tutela[9] 1) T-5.761.833 Laura y Roberto vs. COOMEVA EPS · La actora, de 33 años de edad, desde 2013 presenta problemas de salud relacionados con infertilidad. Ha sido diagnosticada con varias enfermedades de su sistema reproductivo. · Los médicos tratantes concluyeron que la accionante requiere fertilización in vitro para procrear hijos y que dicho tratamiento no está incluido en el POS. · Ante la inconformidad de la atención suministrada por la EPS, los tutelantes acudieron a una IPS privada no adscrita a dicha entidad. Allí, los médicos indicaron que “sólo a través de ciclos de fertilización in vitro se logrará el embarazo deseado”. 2) T-5.861.646 Alejandra vs. Salud Total EPS · La accionante, de 33 años de edad, desde 2009 presenta diferentes patologías en su sistema reproductivo, las cuales le han ocasionado problemas de fertilidad. · La EPS accionada ha practicado varios procedimientos médicos pero estos han sido insuficientes para permitir un embarazo. · Un especialista particular le prescribió el tratamiento de fertilización in vitro. · La omisión en la práctica del procedimiento médico le ha ocasionado graves inconvenientes psicológicos y en su relación de pareja. 3) T-5.861.646 Teresa vs. COOMEVA EPS · La accionante, de 39 años de edad, ha padecido endometriosis severa desde sus 22 años. Afirma que, desde los 36, los dolores se tornaron insoportables y que “le recomendaron quedar en embarazo como solución a su problema de salud”. Añade que ha sido diagnosticada con múltiples patologías asociadas a la infertilidad. · Ante la demora de la EPS accionada en programar una cita con ginecología, acudió a un médico particular quien le prescribió un procedimiento de fertilización in vitro con técnica ICSI. · Solicitó al Comité Técnico Científico (CTC) de la EPS accionada la autorización para el mencionado tratamiento pero fue negada por estimar que el procedimiento estaba expresamente excluido del POS y la patología no ponía en riesgo su vida ni su integridad. · Esta decisión, en su criterio, afecta su salud y su proyecto de vida familiar con su compañero permanente. 4) T-5.884.441 Paula vs. Cruz Blanca EPS · La actora, de 31 años de edad, desde 2010 ha presentado diferentes patologías en su sistema reproductivo, las cuales le han ocasionado problemas de fertilidad. · Los profesionales adscritos a la EPS accionada se han negado a prescribir tratamientos de fertilidad por considerar que estaban excluidos del POS. · En una clínica privada de fertilidad le diagnosticaron varias patologías, relacionadas con su sistema reproductivo. · De acuerdo con los médicos, el procedimiento que requiere se denomina “estimulación de la donante, fertilización in vitro con donación de óvulos”. · Carece de capacidad económica para el tratamiento y que, debido a la falta de un hijo, se pone en riesgo su matrimonio. 5) T-5.884.441 Andrea vs. Cafesalud EPS (actualmente Medimás EPS). · La accionante, de 31 años de edad, ha tenido dos embarazos ectópicos. Por esa razón, el tratamiento de fertilización in vitro es el único medio para lograr un embarazo. · La EPS demandada no accedió a garantizar el procedimiento requerido con fundamento en que se encontraba excluido del POS. Esta negativa pone en riesgo su salud mental y su derecho a conformar una familia. · Carece de capacidad económica para costear el tratamiento. Cuadro No. 2. Resumen de las sentencias de tutela de instancia Expediente Primera instancia Segunda instancia 1) T-5.761.833 Laura y Roberto vs. COOMEVA EPS El Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali “negó por improcedente” la acción de tutela, por los siguientes motivos: · No se demostró la vulneración de derechos fundamentales, pues el acceso a tratamientos de fertilización in vitro no tiene conexidad con derechos “de primera generación”. Por tanto, no se acreditó que la infertilidad pusiera en riesgo la vida o la integridad de la paciente. · No existe justificación para que el Estado asuma el costo del procedimiento de reproducción asistida solicitado, pues está excluido del POS. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali confirmó el fallo del a quo, con fundamento en lo siguiente: · La EPS no estaba obligada legalmente a garantizar el tratamiento de fertilización in vitro dado que no se encontraba incluido en el POS y no fue ordenado por el médico tratante adscrito a la EPS · La negativa de la EPS se sustentó en información clara. · No existió vulneración del principio de continuidad, debido a que el tratamiento estaba excluido del POS. · La Corte Constitucional ha estimado que la tutela es improcedente para reconocer estos tratamientos. 2) T-5.861.646 Alejandra vs. Salud Total EPS El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla decidió‍ “no tutelar” los derechos invocados por la accionante, por considerar que: · No existía una amenaza para la salud o la vida de la paciente. · No encontró demostrado que se hubiera iniciado algún tratamiento por parte de la EPS accionada, por lo cual no puede hablarse de continuidad. · La actora puede acudir a la adopción. · Generalizar el cubrimiento de estas intervenciones generaría un problema de sostenibilidad fiscal. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: · La tutelante no se pronunció sobre su capacidad económica. · La Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela para garantizar tratamientos de fertilidad. 3) T-5.861.646 Teresa vs. COOMEVA EPS El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Oralidad de Cali declaró improcedente la tutela, por estimar que: · El derecho a la procreación implica únicamente un deber de abstención, de modo que no puede forzarse al Estado a garantizar la paternidad o maternidad cuando las condiciones genéticas o humanas no lo permiten. · El tratamiento de fertilización in vitro se encuentra excluido del POS y añadió que la jurisprudencia constitucional sólo lo ha admitido en tres supuestos, siempre que se cumplan las reglas para autorizar servicios no incluidos en el POS. · La negativa de la EPS respecto de la práctica de este procedimiento afectaba derechos fundamentales distintos de la salud. No obstante, no consideró probada la falta de capacidad económica, ya que la tutelante puede asumir el costo del procedimiento. El Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali revocó la decisión de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. Por consiguiente, ordenó a la demandada autorizar el tratamiento de fertilización in vitro con técnica ICSI y los exámenes diagnósticos y medicamentos que fueran requeridos. Fundamentó su decisión en que el procedimiento solicitado tiene por objeto la continuidad del tratamiento para la endometriosis que la tutelante inició, en la medida en que fue sometida a tres cirugías y un tratamiento farmacéutico por dicha causa. 4) T-5.884.441 Paula vs. Cruz Blanca EPS El Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí denegó la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: · Los tratamientos de fertilidad únicamente pueden garantizarse en casos excepcionales. No obstante, consideró que la situación de la peticionaria no se enmarcaba en ninguno de estos escenarios. · En el expediente no se evidenciaba que la EPS accionada se hubiera negado a realizar la intervención médica. · Sugirió la adopción como alternativa para la situación familiar informada por la actora. El fallo de primera instancia no fue objeto de impugnación. 5) T-5.884.441 Andrea vs. Cafesalud EPS (actualmente Medimás EPS). El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cúcuta negó la protección iusfundamental solicitada, por estimar que: · El deber del Estado consiste en no obstruir ni limitar el derecho de las personas a procrear, sin que ello implique que los recursos públicos dirigidos a la atención de problemas de salud realmente severos deban destinarse a satisfacer la intención de los padres de proyectarse genéticamente. · En el expediente no figuraba orden de un médico tratante, lo cual, a juicio del despacho, impedía verificar la existencia de un criterio profesional que acreditara la pertinencia del procedimiento en cuestión. El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes motivos: · Explicó que la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre la infertilidad primaria y la secundaria y que únicamente se ha otorgado protección mediante la tutela en este último caso. · Argumentó que la accionante no adjuntó las pruebas que demuestran los problemas de infertilidad que refirió en su escrito de tutela y no probó su estado médico siquiera sumariamente. II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN 1. Pruebas solicitadas de manera general para todos los casos analizados 1.1. Auto de 18 de noviembre de 2016 En esta providencia, se solicitó al Instituto Nacional de Salud (INS) y a las áreas, grupos o departamentos de epidemiología clínica de varias universidades públicas y privadas, proferir un concepto médico acerca de la viabilidad de los tratamientos de fertilización o de fecundación in vitro respecto del diagnóstico de “infertilidad femenina no especificada”, originado en patologías como endometriosis y síndrome de ovario poliquístico[10]. Del mismo modo, se pidió a dichas instituciones que determinaran si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos. También, se invitó a las facultades o departamentos de psicología de varias universidades públicas y privadas a rendir un concepto acerca de la relación entre la imposibilidad de concebir hijos biológicos y la salud mental de las personas afectadas por problemas de fertilidad[11]. Finalmente, en dicha providencia se ofició a las áreas y departamentos de ginecología y de obstetricia de diversas universidades públicas y privadas para que profirieran un concepto médico acerca de: (i) las diferencias entre infertilidad primaria u originaria y secundaria o derivada; y (ii) las circunstancias en las cuales los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que una persona pueda concebir hijos biológicos[12]. Cabe indicar que varias instituciones educativas declinaron su participación en el asunto de la referencia por diversas razones[13]. Respuesta del Instituto Nacional de Salud (INS) La entidad señaló que la etiología del síndrome de ovario poliquístico es heterogénea, que existen causas genéticas y otras asociadas a desórdenes hormonales, a problemas en la producción de insulina e incluso a la obesidad. Explicó que no existe una relación de causa y efecto “entre realizar la fertilización in vitro y lograr el embarazo en forma inequívoca” y que no siempre se logra un resultado satisfactorio porque el éxito del procedimiento depende de la etiología en primera instancia y de la condición subyacente de la paciente en aspectos emocionales, hormonales, metabólicos y demás condicionantes. Adicionalmente, afirmó que los procedimientos de reproducción in vitro no son el único procedimiento para tratar la infertilidad y que su práctica no garantiza un embarazo en una paciente con ovario poliquístico. Para finalizar, aclaró que el INS no se ocupa de tratamientos de reproducción asistida y que el concepto emitido se presenta desde la actividad genética de la salud pública[14]. Respuesta del Departamento de Ginecología y Obstetricia de la Universidad del Valle La institución de educación superior expresó que la diferencia entre la infertilidad primaria y secundaria es relevante e importante en la medida en que “en la primera la paciente no ha tenido la posibilidad de un embarazo. En la segunda la paciente ya ha logrado una gestación”. Añadió que el concepto de inseminación artificial se diferencia del de fecundación in vitro y del de fertilización in vitro. Mientras que la primera de estas técnicas de reproducción asistida consiste en introducir, a través de catéteres, muestras de semen en el tracto genital femenino o en discos especiales de cultivo, la segunda y la tercera terapia implican que se produzca la fertilización y logro de embriones fuera del organismo de la mujer y el hombre. Así, dicho proceso consiste en la estimulación hormonal de la mujer para que produzca varios óvulos, los cuales son extraídos de la paciente e inseminados “in vitro” para que, una vez fecundados, sean transferidos los embriones a la paciente. Por último, señaló que el tratamiento de fertilización in vitro es el indicado en patologías como daño de trompas, endometriosis severa, infertilidad inexplicada, factor masculino severo, entre otras. Además, expresó que su efectividad depende del diagnóstico y de la medida terapéutica y que los riesgos son “muy bajos, predecibles y controlables” [15]. Respuesta del Departamento de Obstetricia y Ginecología de la Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá) El citado departamento sostuvo que la clasificación de la infertilidad, que la divide en primaria y secundaria, es la utilizada de manera regular para aludir al fenómeno de la disfunción reproductiva[16]. Sin embargo, explicó que dicha distinción no está relacionada con que la infertilidad tenga una causa específica y únicamente, diferencia entre las personas o parejas infértiles que ya han tenido hijos (infertilidad secundaria) y aquellas que nunca los han concebido (infertilidad primaria)[17]. Igualmente, resaltó que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria puede servir como una especie de “factor pronóstico”, en la medida en que la pareja ya ha tenido hijos pero que, en ambos casos, “deben estudiarse los mismos factores etiológicos, los cuales pueden ser congénitos u adquiridos y principalmente son: masculinos, tuboperitoneales, ovulatorios e inexplicados”[18]. Por lo tanto, consideró que la diferencia entre infertilidad primaria y secundaria no es aceptada por todos los médicos ni es relevante para determinar cuáles tratamientos deben estar cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). No obstante, estimó que “mejorar el potencial fértil de la pareja es una opción importante que el sistema debe ofrecer” lo cual no implica la obligación de suministrar técnicas avanzadas de reproducción asistida[19]. Así mismo, en cuanto a la diferencia entre las denominaciones de los tratamientos de inseminación artificial, fecundación in vitro y fertilización in vitro aseveró que el primer procedimiento se refiere a “colocar de manera directa el semen capacitado dentro de la cavidad uterina en un momento sincrónico con el período ovulatorio”. Por su parte, los dos procesos restantes son técnicas artificiales de reproducción asistida llevadas a cabo en el laboratorio (motivo por el cual se les otorga la denominación de in vitro, toda vez que no se desarrollan in vivo). De este modo, la fecundación in vitro se refiere al proceso fisiológico de unión del gameto masculino y femenino en el tracto reproductivo de la mujer. En contraste, la fertilización implica mejorar el éxito reproductivo de la fecundación. Por ende, “la denominación más técnica, real y quizás la más utilizada es fertilización in vitro” [20]. Por otra parte, aseguró que el procedimiento de fertilización in vitro “tiene indicaciones para encontrar el éxito reproductivo en muchas parejas infértiles”. En tal sentido, enfatizó en que dicha técnica se indica principalmente en casos de: (i) infertilidad con factor tuboperitoneal muy ostensible[21]; (ii) infertilidad no explicada; y (iii) pacientes sometidas a más de cuatro tratamientos de inseminación artificial fallidos, debido a que en dichos supuestos resulta ser el único tratamiento disponible. Para terminar, recalcó que los riesgos del tratamiento de fertilización in vitro son: embarazo múltiple, síndrome de hiperestimulación ovárica y embarazo extrauterino. Respuesta del Departamento de Psicología de la Universidad de Antioquia La institución educativa sostuvo que la infertilidad es un fenómeno que resulta de la interacción de factores biológicos, psicológicos y sociales, que se concibe como un acontecimiento vital causante de estrés y que, “de acuerdo con la investigación científica, supone un impacto emocional elevado en la pareja que lo padece”[22]. A su vez, puso de presente que las causas de la infertilidad no siempre son exclusivas del ámbito orgánico, sino que también hay diversos aspectos psicológicos que intervienen tanto en su génesis como en su mantenimiento y en su posible resolución. En este orden de ideas, estados patológicos como altos grados de depresión, ansiedad, desórdenes psiquiátricos y estrés postraumático se enlistan entre las posibles causas de la infertilidad. No obstante lo anterior, en la mayoría de los casos la infertilidad tiene un componente biológico concreto. En tales supuestos, “las alteraciones psicológicas son manifestaciones reactivas” que se explican en las respuestas “desadaptativas” del sujeto cuando se enfrenta a la realidad de no poder concebir. Dichas reacciones se acentúan debido a que la solución del problema y la efectividad del tratamiento son factores inciertos[23]. El referido Departamento de Psicología añadió que las intervenciones psicológicas grupales tienen un efecto positivo en la tasa de embarazo de las mujeres con infertilidad de entre 12 y 24 meses. Así mismo, resaltó que la psicoterapia de las pacientes dirigida al manejo de la ansiedad y el estrés es importante para aumentar las probabilidades de embarazo. Destacó que la literatura científica es coherente en indicar que las alteraciones psicopatológicas o de salud mental aparecen generalmente como una reacción a la infertilidad y a los procedimientos infructuosos para su tratamiento. Por ende, concluyó que un tratamiento de fertilidad exitoso puede incidir favorablemente en la salud mental de la persona tratada y en su relación de pareja. Sin embargo, anotó que un acompañamiento psicológico paralelo contribuye al éxito de las técnicas de reproducción asistida. 1.2. Auto de 18 de enero de 2017 A través de esta providencia, se solicitó a los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público que suministraran información acerca del impacto que generaría en la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida dentro del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC). Igualmente, se pidió a ambas entidades que indicaran si existe una cifra exacta o aproximada del número de solicitudes anuales que se formulan a las EPS para que se autoricen los referidos tratamientos de fertilidad[24]. Adicionalmente, se consultó a varias instituciones prestadoras de salud (IPS) que ofrecen tratamientos de fertilidad y servicios de reproducción asistida[25] acerca del costo aproximado (en promedio) de un tratamiento de fertilización in vitro, así como el rango de precios entre los cuales oscila el valor de los aludidos procedimientos. Del mismo modo, se indagó acerca de cuáles son las variables que inciden en el valor de esta clase de intervenciones clínicas. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dicha cartera sostuvo que, en relación con las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, su participación se restringe al marco de la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud, pues la definición del contenido de los planes obligatorios de salud corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social. En tal sentido, la entidad manifestó que conoce de las tecnologías en salud cuando el Ministerio de Salud las pone en consideración de la aludida Comisión. No obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adujo que llevaría a cabo el respectivo análisis de impacto fiscal, el cual podría derivar en la inclusión en el POS de los tratamientos de reproducción asistida, una vez se contara con los resultados del estudio contratado por el Ministerio de Salud y Protección Social con el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS)[26]. Para terminar, advirtió que “el impacto de la inclusión del tratamiento de fertilización o fecundación in vitro en el POS no se encuentra contemplado en el Marco Fiscal de Mediano Plazo[27]”. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social De manera preliminar, la institución advirtió que, “frente a las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC”, resultaba posible distinguir dos períodos de desarrollo: (i) Un primer período, anterior a la expedición de la Ley 1751 de 2015, en el cual los tratamientos de reproducción asistida (TRA) se encontraban expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). (ii) Un segundo período, posterior a la expedición de la Ley 1751 de 2015, en el cual se parte de una concepción integral de la salud, de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la norma estatutaria[28]. En cuanto a la implementación de la Ley 1751 de 2015, el Ministerio de Salud destacó que, mediante la expedición de la Resolución 5592 de 2015, la entidad delimitó el universo de las tecnologías que son sufragadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y definió cuáles se hayan excluidas de esta forma de financiación. También, advirtió que las Resoluciones 3591 y 5584 de 2016 complementaron dicho acto administrativo. Además, aclaró que las tecnologías que no se financian con cargo a la UPC no se consideran exclusiones pues estas se encuentran señaladas por el artículo 15, tal como fue expuesto anteriormente. De esta manera, sostuvo que tanto las tecnologías cuya subvención se realiza mediante el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC como aquellas que no son sufragadas a través de tales recursos, se encuentran dentro de los beneficios integrales que deben prestarse a todo usuario para lograr la promoción, prevención, atención y rehabilitación en salud de todos los colombianos. Por consiguiente, el Ministerio de Salud y Protección Social precisó que los tratamientos de reproducción asistida, para ser financiados con recursos públicos asignados a la salud, deben estar asociados a una condición de salud y, por tanto, no incurrir en alguno de los criterios de exclusión definidos por la ley. De igual forma, la institución informó que las coberturas actuales del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, en relación con los tratamientos de infertilidad, están contenidas en la Resolución 6408 de 2016, acto administrativo que debe leerse en concordancia con la Resolución 5975 de 2016[29]. Finalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social allegó el documento denominado “Análisis de impacto fiscal de las técnicas de reproducción asistida de inseminación artificial homóloga y heteróloga y fecundación in vitro/micro-inyección intracitoplasmática espermática para población infértil en Colombia” (en adelante AIF), elaborado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS). De este modo, para absolver las preguntas formuladas por la Magistrada Ponente, el Ministerio transcribió varios apartes de este informe técnico, “con el fin de integrar la contestación a las dos primeras preguntas[30]”. A continuación se presenta su síntesis[31]: En primer lugar, se señala que la infertilidad puede ser tratada a través de tres tipos de mecanismos: (i) medicamentos[32], (ii) intervenciones quirúrgicas[33]; y (iii) tratamientos de reproducción asistida (TRA), de los cuales se ocupa el referido AIF. A continuación, se describen las tecnologías que, en particular, serán objeto de evaluación, las cuales son: (i) la inseminación artificial/intrauterina (IIU) homóloga, esto es, con semen del cónyuge o de la pareja (IAC) o heteróloga, es decir, con semen de donante (IAD)[34]; y (ii) la fertilización in vitro (FIV), que puede incluir la técnica de inyección intracitoplasmática de esperma (ICSI)[35]. En segundo lugar, se enuncian y exponen los parámetros del modelo de impacto fiscal (población, tratamiento y costos) y se indican los hallazgos y estimaciones pertinentes sobre cada uno de estos aspectos: (i) En relación con la población total, el estudio señala que la misma se compone de “parejas hombre y mujer en edad fértil” que, de acuerdo con el documento, son aquellas que se encuentren en un rango de entre 15 y 49 años. Del número total de dichas uniones, se descontaron las parejas esterilizadas y las que no desean tener hijos[36]. Así, se calculó que el porcentaje de parejas infértiles corresponde a un promedio de entre el 8% y el 15% del total estimado de parejas de distinto sexo en Colombia (235.914 parejas)[37]. A partir de la cifra anterior, se tuvo en cuenta únicamente el percentil ubicado en el estrato socioeconómico bajo-bajo y bajo, que corresponde al 22.3% del total de hogares en Colombia[38]. En consecuencia, la población objeto de análisis se compone de 52.609 parejas, que son las uniones con problemas de fertilidad que habitan en el estrato socioeconómico 1. (ii) En lo atinente a los tratamientos objeto de estudio, se describen de manera detallada las técnicas de reproducción asistida objeto del modelo: la IIU en sus dos modalidades: IAD e IAC, y la fertilización in vitro con y sin técnica ICSI. (iii) Para finalizar, la metodología de costeo que se utilizó fue la construcción de casos tipo[39]. Con base en dicho método se estimó que el costo promedio[40] de un tratamiento de IAC oscila entre $1.094.490 y $2.544.391 y el de IAD se encuentra entre $1.283.818 y $2.891.763, según el protocolo utilizado. De manera análoga, el tratamiento de FIV depende del protocolo aplicado. Mientras que en los protocolos de antagonistas o de gonadotropinas el precio se encuentra en un rango de entre $10.276.257 y $14.505.940, en los protocolos corto y largo, la tarifa varía de entre $29.126.598 y $32.846.964. En tercer lugar, se explicó que la aplicación del modelo se llevó a cabo en cuatro escenarios distintos de política pública[41], de acuerdo con el número de ciclos de IIU y de FIV cubiertos en cada caso, tal como se expone en la siguiente tabla: Finalmente, el estudio arrojó la siguiente conclusión: “[e]l esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU y FIV/ICSI sería de COP$1.004.073.776.297 de 2015. Si se considera la política de cubrir 3 ciclos por tratamiento tanto en alta como en baja complejidad, es una política promedio, el esfuerzo fiscal para el SGSSS $3.013.392.291.188. El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de alta complejidad[42].” Por lo tanto, en un escenario de inclusión en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC), mediante la implementación de una política que subsidie completamente un tratamiento de tres ciclos de IIU y tres ciclos de FIV para 52.609 parejas que habitan en el estrato socioeconómico 1, tendría un impacto fiscal promedio de $3.013.392.291.188 del año 2015. Respuesta de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que ofrecen tratamientos de reproducción asistida Profamilia indicó que el costo promedio del tratamiento de fertilización in vitro es de $16.500.000. Así mismo, explicó que las variables que inciden en dicho valor se relacionan con “la necesidad de realizar el tratamiento con óvulos o semen donados (…), la cantidad y tipo de medicamentos requeridos que a su vez depende de la respuesta fisiológica de los pacientes[43].” CECOLFES (Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad) estimó el valor del tratamiento requerido por cada una de las peticionarias[44] y estableció que los costos, para estos casos, oscilan entre los $14.300.000 y $19.117.000. Sostuvo que uno de los factores que pueden modificar el costo presupuestado para estos tratamientos son los exámenes diagnósticos requeridos por la pareja[45]. El Centro de Fertilidad Reprotec señaló que el precio del tratamiento de fertilización in vitro ascendía a aproximadamente a $18.000.000 “desde la estimulación hasta la prueba de embarazo”. Estableció que el rango de valores entre los cuales oscila el citado procedimiento va desde los $15.000.000 hasta los $20.000.000. Añadió que las variables que inciden en el precio de dicho tratamiento son “(i) la edad del paciente, (ii) el diagnóstico del paciente, y (iii) el protocolo de medicamentos[46]”. La Clínica Eugin reportó que el valor del procedimiento de fecundación in vitro es de aproximadamente $11.440.000, “suma a la que debe adicionarse el costo de la medicación que requiera la paciente, cuyo valor puede estar entre las sumas de $5.000.000 y $6.000.000[47]”. Aseguró que el origen de los óvulos y espermatozoides para el procedimiento incide en el costo del tratamiento, pues el precio varía si se trata de gametos donados o de los mismos interesados en el proceso. Finalmente, aclaró que “tratamiento de fertilización es el género y fecundación in vitro es una de las especies de tratamiento de fertilización[48]” La Unidad de Fertilidad de la Clínica de Marly (PMA) determinó que el costo aproximado del tratamiento de fecundación in vitro es de $9.000.000 (estimación que incluye la técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides -ICSI-), además de los medicamentos requeridos por la paciente cuyo valor se estimó en $6.000.000. Expuso que los precios citados pueden incrementarse debido a ciertas variables como: (i) si se requiere donación de óvulos o congelación de embriones, los costos aumentarán en $5.800.000 y $2.150.000 adicionales, respectivamente; (ii) la cantidad y el tipo de medicamentos requeridos por la paciente; (iii) la edad y otros indicadores hormonales; y, (iv) la necesidad de realizar procedimientos médicos, diagnósticos o quirúrgicos previos al procedimiento[49]. El Centro de Fertilidad Humana InSer informó que el costo del procedimiento de fertilización in vitro oscila entre los $12.135.000 y $16.893.500[50]. Añadió que “los medicamentos requeridos no se encuentran incluidos ya que dependen de la situación particular de cada paciente”[51]. 1.3. Auto de 2 de marzo de 2017. Mediante esta providencia, la Magistrada Ponente solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social ampliar la información proporcionada a la Corte en relación con la cobertura que los tratamientos de reproducción asistida reciben actualmente y tendrán en el futuro, en atención al régimen jurídico reglamentario descrito en sus respuestas anteriores. En este sentido, se ordenó a la entidad que indicara la situación jurídica de los tratamientos de reproducción asistida en Colombia. Particularmente, se pidió que especificara si dichos procedimientos se encuentran incluidos en las tecnologías y prestaciones que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y si son sufragados con cargo a los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)[52]. Así mismo, se le ordenó al Ministerio de Salud que informara: (i) cuáles son las fuentes de las que proviene el capital requerido para sufragar las prestaciones incluidas en el conjunto de beneficios integrales del SGSSS que no se subvencionan con cargo a la UPC; (ii) cuál es el monto total de recursos destinados a la financiación de las prestaciones incluidas en el SGSSS y la cifra específica que corresponde a aquellas que no tienen cargo a la UPC; (iii) cuál es el presupuesto total asignado a las prestaciones y tecnologías que se financian con recursos públicos destinados a la salud, tanto aquellas que se sufragan con cargo a la UPC como aquellas que se subvencionan sin dicho capital; y (iv) cuál es el porcentaje del total del presupuesto asignado a las prestaciones y tecnologías incluidas en el SGSSS que se destina a procedimientos médicos en salud. Por otra parte, se ofició al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS), en su calidad de entidad autora del análisis de impacto fiscal allegado por el Ministerio de Salud, para que absolviera algunos interrogantes técnicos acerca de la interpretación de los datos y cifras aportadas en dicho documento[53]. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social En primer lugar, en cuanto a la situación jurídica de los tratamientos de reproducción asistida para ese momento, recordó que estaban en proceso los respectivos estudios de impacto fiscal y la posterior discusión pública y abierta en relación con una política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (PBSUPC). De igual manera, expuso el marco normativo general que regula los servicios y tecnologías en salud, el cual se divide entre: (i) el régimen de protección colectiva de riesgos individuales mancomunados[54], conformado por aquellas prestaciones que forman el conjunto del PBSUPC (regulado por las Resoluciones 5975 y 6408 de 2016); (ii) el régimen de protección individual[55] que se compone de las tecnologías y servicios que no se encuentran cubiertos por el PBSUPC (que está reglamentado por las Resoluciones 3951 y 5884 de 2016 y 532 de 2017 para el Régimen Contributivo y la Resolución 1479 de 2015 para el Régimen Subsidiado); y finalmente, (iii) las exclusiones explícitas previstas por el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en donde se sitúan las prestaciones que no deben ser reconocidas con cargo a los recursos públicos destinados a la salud. Concretamente, en lo atinente a los tratamientos de reproducción asistida, el Ministerio de Salud y Protección Social explicó que la inseminación artificial y la fecundación o fertilización in vitro no son procedimientos reconocidos con cargo a la UPC, motivo por el cual “bajo el proceso actual se garantizan con recursos diferentes a la unidad de pago por capitación”[56]. Por consiguiente, dichas prestaciones son cubiertas de manera diferenciada en el régimen contributivo y en el subsidiado[57]. Mientras que en el primer sistema se sufragan tales tecnologías y servicios “a través de MIPRES por el mecanismo de recobro/cobro según la normatividad correspondiente”, en el segundo caso la financiación se deriva de los fondos públicos de los entes territoriales a través de los Comités Técnico-Científicos[58]. En segundo lugar precisó que, aunque las técnicas de reproducción asistida no han sido objeto de nominación dentro del procedimiento técnico-científico y participativo previsto en la Resolución 330 de 2017[59], dichos tratamientos pueden quedar excluidos de las prestaciones cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, en caso de surtirse el proceso contemplado por la citada norma legal. En particular, explicó que se podría aplicar dicho mecanismo para determinar si la efectividad clínica del procedimiento es concluyente, factor que se encuadra en una de las causales de exclusión previstas en el referido artículo 15 de la citada ley. En tercer lugar, en referencia a las fuentes de las cuales proviene el capital requerido para sufragar las prestaciones del denominado régimen de protección individual (es decir, aquellas que no se financian con cargo a la UPC), señaló que dichos recursos provienen “del superávit de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, una vez se haya realizado el proceso de compensación en el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas por las EPS y [Entidades Obligadas a Compensar] EOC para el período al que pertenece el pago de la cotización y demás recursos que financien la subcuenta[60]”, entre otros. En el caso del Régimen Contributivo, los recursos que financian la subcuenta de compensación interna de dicho régimen y su utilización se encuentran contemplados en los artículos 3º y 4º del Decreto 4023 de 2011. Finalmente, estableció que el presupuesto total de servicios y tecnologías para la salud es de $37.396.384 millones[61], los cuales se distribuyen de la siguiente manera: (i) $17.198.464 millones para servicios y tecnologías con cargo a la UPC en el Régimen Subsidiado; (ii) $18.578.465 para servicios y tecnologías con cargo a la UPC en el Régimen Contributivo; y (iii) $1.619.455 para servicios y tecnologías no subvencionadas con cargo a la UPC en el Régimen Contributivo. Respuesta del Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS) El IETS expresó que carece de competencia para absolver las preguntas formuladas por esta Corporación. Por tanto, se limitó a reiterar datos que se encuentran presentes en el estudio allegado al proceso de la referencia por el Ministerio de Salud y Protección Social[62]. 2. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes probatorias para cada uno de los casos acumulados: (i) Se ofició a los médicos especialistas tratantes adscritos a las EPS accionadas, a aquellos que prescribieron los tratamientos de fertilización in vitro o atendieron a cada una de las tutelantes, para que profirieran, a partir de su diagnóstico, un concepto preciso en el cual explicaran las patologías de cada actora y expusieran “si los ciclos de fertilización o fecundación in vitro son el único tratamiento posible para que la accionante pueda concebir hijos biológicos”. (ii) Se solicitó a las EPS accionadas y a los centros privados de reproducción para que aportaran copia de todas las historias clínicas de las peticionarias que tuvieran en su poder, relacionadas con las patologías indicadas en los respectivos escritos de tutela. Dicha petición se formuló también a las accionantes. (iii) Se ordenó a los actores informar acerca de su situación económica actual, de sus ingresos y egresos mensuales y demás elementos relevantes para determinar sus condiciones económicas y allegar los documentos necesarios para acreditar tales afirmaciones. Las respuestas a las cuestiones formuladas se encuentran detalladas en el Anexo No. 1 y, en lo pertinente, serán analizadas en los casos concretos. III. CONSIDERACIONES Competencia 1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de esta Corporación). Asunto objeto de revisión y problema jurídico 2. Cinco mujeres (así como el cónyuge de una de ellas) que fueron diagnosticadas con infertilidad y, por ello, no han podido quedar en embarazo interpusieron acciones de tutela en contra de las EPS a las que se encuentran afiliadas. En cada uno de los casos, las accionantes solicitan que se garanticen sus derechos fundamentales a través de la autorización de tratamientos de reproducción asistida (concretamente fertilización in vitro), pues estiman que, debido a su situación, es el único tratamiento que les permite procrear un hijo. 3. Sin embargo, sus solicitudes han sido denegadas por las entidades accionadas con fundamento en múltiples razones, entre las cuales se encuentran que: (i) los tratamientos de fertilidad no están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que, en esa medida, las EPS no se encuentran obligadas a garantizarlos; (ii) la jurisprudencia constitucional ha considerado que la tutela no es procedente para ordenar tratamientos de fertilidad excluidos de los planes obligatorios de salud; (iii) los tutelantes pueden acudir a la adopción como alternativa para desarrollar su proyecto de conformar una familia; (iv) las accionadas han prestado todos los servicios médicos requeridos por las peticionarias; y (v) la ausencia de los tratamientos de reproducción asistida solicitados no implica una vulneración, riesgo o amenaza de la vida o la integridad de las pacientes. 4. De igual modo, durante los respectivos trámites de las acciones de tutela, los jueces profirieron las siguientes decisiones: (i) en los casos de Laura y Roberto[63], Alejandra[64] y Andrea[65] se confirmaron en segunda instancia las decisiones que negaban el amparo presentado por los accionantes en cada uno de los procesos respectivos; (ii) en contraste, en el caso de Teresa[66], el ad quem revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales de la actora y ordenó a la demandada autorizar el tratamiento de fertilización in vitro solicitado. Finamente, (iii) en el caso de Paula[67], el juzgador denegó la acción de tutela y tal decisión no fue impugnada. 5. Ahora bien, es conveniente precisar que durante el trámite de revisión de las acciones de tutela objeto de análisis, fue expedida la Ley 1953 de 2019, mediante la cual se establecieron los lineamientos para una política pública de prevención y tratamiento de la infertilidad y se dispuso que las técnicas de reproducción asistida deben ser garantizados con recursos públicos, de conformidad con la reglamentación que dicte el Ministerio de Salud y Protección Social. Igualmente, en el marco del proceso de aprobación de dicha norma legal, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-093 de 2018[68], en la cual estudió las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional y las declaró infundadas. Esta decisión resulta relevante para el análisis de los casos objeto de estudio en la medida en que esta Corporación se pronunció en relación con varios aspectos contenidos en la ley que se relacionan con su interpretación y aplicación. 6. De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala Plena determinar si: ¿La decisión de las entidades promotoras de salud, consistente en negarse a garantizar la práctica de tratamientos de fertilización in vitro —que no se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, pese a que el acceso a los mismos debe ser reglamentado por el Gobierno Nacional de conformidad con la Ley 1953 de 2019— a personas que han sido diagnosticadas con infertilidad, quienes sostienen que la alternativa de tratamiento más adecuada es el procedimiento médico ya referido y cuyo propósito de concebir hijos mediante asistencia científica involucra, prima facie, sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y sus derechos reproductivos, desconoce tales garantías constitucionales? Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá la procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida. Así, de superarse el análisis de procedibilidad de la acción, se abordarán los siguientes asuntos: (i) la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida; (ii) los derechos fundamentales y su contenido. Distinción entre su faceta de exigibilidad inmediata y su faceta prestacional; (iii) los derechos reproductivos y su faceta prestacional; (iv) el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y los principios que lo gobiernan; (v) el principio de progresividad y no retroceso en la faceta prestacional del derecho a la salud; (vi) los tratamientos de reproducción humana asistida (TRA) y su garantía mediante el sistema público de salud en el derecho comparado; (vii) el acceso a los tratamientos de reproducción asistida de conformidad con lo previsto por la Ley 1953 de 2019 y la Sentencia C-093 de 2018; y (viii) el acceso a la financiación excepcional y parcial de tratamientos de reproducción humana asistida de alta complejidad (concretamente fertilización in vitro) con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Finalmente, con fundamento en lo anterior se pasará a (ix) la solución de los casos concretos. Procedencia de la acción de tutela para solicitar tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción humana asistida[69] Legitimación en la causa por activa y por pasiva 7. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio; (ii) a través de representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante agente oficioso; o (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. En los procesos de la referencia, resulta claro que los actores se encuentran legitimados por activa para su interposición, toda vez que son los titulares de los derechos fundamentales que reclaman[70]. Lo anterior, se predica incluso en el caso de los accionantes Laura y Roberto[71] pues, si bien es la tutelante quien sufre las patologías que han ocasionado la imposibilidad de procrear de manera natural, el peticionario también desea concebir un hijo y, en esa medida, sus derechos reproductivos, a la dignidad humana, a la autonomía, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia también se encuentran involucrados. Por lo tanto, la legitimidad por activa en este tipo de casos también puede darse de forma conjunta. Lo anterior no implica que cada uno de los tutelantes tenga dicha legitimidad por separado respecto de la misma situación, sino que la ostentan simultáneamente. Ello se justifica en la medida en que se trata de un proyecto de vida en pareja. De acuerdo con lo precedente, el señor Roberto no tendría ninguna legitimidad si la señora Laura abandonara el propósito de concebir un hijo, más aún cuando es ella quien sufre de la infertilidad y, potencialmente, el tratamiento que se reclama se llevaría a cabo en su propio cuerpo. En este sentido, la Sala debe aclarar que la legitimación del señor Roberto en este caso es circunstancial, pues se encuentra supeditada a la titularidad de su compañera en relación con sus derechos reproductivos, en la medida en que ella sería la paciente del tratamiento de reproducción asistida. Así las cosas, se reitera que, en caso de que la actora desistiera de practicarse dicho tratamiento, el peticionario no podría solicitar dicha intervención clínica en contra de la voluntad de quien se sometería al procedimiento de fertilización in vitro. 8. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso[72]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos[73]. Particularmente, el inciso 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad que esté encargada de la prestación del servicio público de salud. 9. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que prestan los servicios públicos de salud...