Sentencia C-687 de 2017

C-687-17 Sentencia C-687/17 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Inhibición para decidir por ineptitud sustantiva de demanda contra expresiones contenidas en normas sobre monto de cotizaciones, garantía de pensión mínima y excepción COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología Surgen seis tipos de sentencias según la combinación que se haga de ellas. Así es posible identificar en la práctica de este Tribunal sentencias que hacen: (1) tránsito a cosa juzgada formal absoluta, (2) relativa explicita y (3) relativa implícita, de una parte, y providencias que hacen (4) tránsito a cosa juzgada material absoluta, (5) relativa explicita y (6) relativa implícita. Ellas son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de inconstitucionalidad. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos Los efectos se resaltan de la siguiente forma: (i) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse a lo resuelto; (ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento del artículo 243 de la Constitución; (iii) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y (iv) si la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada material, las consideraciones de la sentencia se erigen en un precedente relevante que la Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la norma, o del que puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes que puedan justificar una decisión de inexequibilidad”. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance de los eventos que debilitan sus efectos Son tres las posibles razones que permitirían emprender un nuevo juzgamiento en lugar de estarse a lo resuelto. Ellas pueden ser denominadas, en su orden: (i) modificación del parámetro de control, (ii) cambio en la significación material de la Constitución y (iii) variación del contexto normativo del objeto de control. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración ante la concurrencia de dos requisitos NO MENOSCABO DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance En lo que atañe a la teleología del principio de solidaridad dentro del sistema pensional resulta pertinente traer a colación la interpretación que hizo esta Corte en la sentencia C-078 de 2017 sobre este principio, al examinar la imposibilidad de cotizar por encima de los 25 smmlv establecida en el artículo 5 (parcial) de la Ley 797 de 2003 con el fin de obtener una mesada equivalente a dicho tope. Expediente: D-11715 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 20, 65 y 84 (parciales) de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” modificada por la Ley 797 de 2003. Actor: Sergio Felipe Fernández Mesa Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente SENTENCIA I. ANTECEDENTES El ciudadano Sergio Felipe Fernández Mesa, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6 y 241 de la Constitución Política, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993. Mediante Auto del 31 de octubre de 2016, el Magistrado sustanciador admitió la demanda y simultáneamente, en dicho proveído, decretó pruebas, las cuales una vez recaudadas, ordenó correr traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución; se fijó en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma; se comunicó la iniciación del mismo al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la Carta. Asimismo invitó a participar en este proceso a la a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Asociación Colombiana de Actuarios, al Colegio de Abogados Laboralistas, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, a la Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, a la Asociación Colombiana de Administradoras de Pensiones y Cesantía - Asofondos, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a la Federación de Aseguradores Colombianos – Fasecolda, y a la Cámara de Servicios Legales de la ANDI. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver la demanda de la referencia. A. TEXTO NORMATIVO DEMANDADO Las normas con lo demandado en subrayas y negritas son las siguientes: LEY 100 DE 1993 (Diciembre 23)[1] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones “ARTÍCULO 20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. (Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003). La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. A partir del 1o de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales. En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional. La reducción en los costos de administración y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes deberá abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro pensional de los trabajadores afiliados al régimen de ahorro individual o de las reservas en el ISS, según el caso. Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. En ningún caso en el régimen de prima media se podrán utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez, para gastos administrativos u otros fines distintos. Para financiar las pensiones de invalidez y de sobrevivientes de los actuales y futuros afiliados al ISS, se podrá trasladar recursos de las reservas de pensión de vejez a las de invalidez y sobrevivientes. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de las cuentas separadas en el Instituto de Seguros Sociales y demás entidades administradoras de prima media, de manera que en ningún caso se puedan utilizar recursos de las reservas de pensión de vejez para gastos administrativos u otros fines distintos a pagar pensiones. Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley. La entidad a la cual esté cotizando el afiliado deberá recaudar y trasladar al fondo de solidaridad pensional los recursos correspondientes en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional. (…)” “ARTÍCULO 65. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” “ARTÍCULO 84. EXCEPCIÓN A LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima.” B. LA DEMANDA El ciudadano demandante sostiene que la Constitución de 1991 en su artículo 48 creó el sistema de seguridad social integral, el cual fue desarrollado a través de la Ley 100 de 1993 que “tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”[2]. Así, la Ley 100 de 1993 consagra el régimen actual en materia de seguridad social estableciendo un sistema dual de pensiones: el RPM con prestación definida y el RAIS con tres diferentes modalidades de ahorro: i) renta vitalicia inmediata, ii) retiro programado y iii) retiro programado con renta vitalicia diferida. Como bien lo explicó la Corte en la sentencia C-538 de 1996 en el RPM con prestación definida los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes y en caso de no poder acceder a ella, una indemnización sustitutiva previamente definida en la ley. “Este régimen se caracteriza porque los aportes de los afiliados y empleadores y sus rendimientos integran un fondo común de naturaleza pública, mediante el cual se garantiza el pago de las prestaciones a cargo de los recursos de dicho fondo, los gastos administrativos y las reservas, de acuerdo con la ley, administrados por el Instituto de Seguridad Social”[3]- hoy Colpensiones-. Por su parte en el RAIS se incorporan y administran recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. “Está basado en los recursos del ahorro, administrados en cuentas de propiedad individual de los afiliados, proveniente de las cotizaciones hechas por los empleadores y trabajadores, más los rendimientos financieros generados por su inversión y, eventualmente, de los subsidios del Estado”. El ciudadano demandante aduce que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 establece una carga desproporcionada y excesiva en cabeza de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en tanto que los cotizantes ante el cambio de reglas introducida con la reforma del 2003 vieron menoscabados sus derechos con la disminución de la base para consolidar su derecho pensional (CP. 53), es decir, que con dicha reforma se menguó la capacidad de ahorro de capital en la cuenta individual para financiar su pensión de vejez, toda vez que del 16% del aporte se descuenta: (i) un 0.5% para los afiliados que tienen un ingreso mensual inferior a cuatro (4) Smmlv o (ii) un 1.5% para los que tengan ingresos iguales o superiores al anterior monto, los cuales son destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima – en adelante FGPM- y a las cuentas de ahorro pensional. Indica que la imposición de la contribución para el FGPM desconoce el mandato de solidaridad pensional (CP.48) ya que no es retribuida al afiliado al tener rentas o ingresos en conjunto con sus beneficiarios o incluso cuando su pensión se descapitaliza en razón de la longevidad o la indexación, el acceso al fondo de GPM es negado injustificadamente, habiéndose financiado con los aportes del afiliado, constituyendo con ello una especie de enriquecimiento sin causa. Adicionalmente manifiesta que con ello se altera la estructura del régimen de ahorro individual, el cual, precisamente consiste en que cada afiliado con su esfuerzo personal ahorra para su pensión, y no en beneficio de otros cotizantes, puesto que si ese fuera el propósito tendría la opción de trasladarse al régimen de prima media cuya estructura está inspirada precisamente en la solidaridad del fondo común. Este cambio introducido con la Ley 797 de 2003 vulnera el mandato constitucional de “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella” (CP.48). Argumenta que la expresión “afiliado” contenida en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 desconoce el mandato de trato igual entre iguales (CP.13) al negar a los “pensionados” acceder a los beneficios del FGPM, en la medida que estos últimos durante la afiliación hicieron aportes a la solidaridad, pero no pueden beneficiarse de la garantía de la pensión mínima –en adelante GPM- en los eventos en los que por superar la expectativa de vida con base en la cual se calculó la pensión o por la indexación anual, la cuenta queda sin recursos para seguir proporcionando el pago de una mesada mínima, vulnerando con ello además la garantía del mínimo vital. Menciona que el mecanismo de prevención ante el desfinanciamiento de la cuenta individual no cumple con su propósito, toda vez que las aseguradoras no están ofertando el seguro de renta vitalicia o lo hacen a costos muy altos impidiendo la garantía de pago de una pensión mínima. Aduce que la anterior situación no se puede ver de forma aislada, sino que se debe evaluar a la luz de la estructuración del sistema de seguridad social, y de las obligaciones a cargo del afiliado, toda vez que resulta incoherente que a pesar de que este último sujeto haya aportado durante toda su vida laboral parte de su cotización para la financiación de la GPM, se le impida injustificadamente gozar de dicha garantía cuando así lo requiera. Máxime cuando los ingresos del fondo son cada vez mayores en donde en un período de 7 años pasó de tener un valor de $1.6 billones de pesos en el 2006 a $14.4 billones de pesos en junio de 2016[4]. Respecto del artículo 84 de la Ley 100 de 1993 menciona que establece dos barreras de acceso a la seguridad social que afectan gravemente el goce efectivo del derecho a la pensión, los cuales se materializan a través las expresiones “o los beneficiarios” y “rentas y remuneraciones” de la siguiente forma: a) Frente a la primera, para otorgar un beneficio personal tiene en consideración los ingresos de toda la familia, pues ordena sumar las pensiones, rentas, y remuneraciones de los beneficiarios, determinando que en el evento que la sumatoria de estos conceptos supere el valor de un salario mínimo mensual le es negado el acceso al FGPM. A modo de ilustración indica que una trabajadora del servicio de aseo doméstico por días logra conseguir una renta inferior al mínimo legal y a su vez su esposo beneficiario obtiene ganancias menores al salario legal, en conjunto la pareja genera un ingreso total a penas superior al salario mínimo, lo cual impediría que la trabajadora tuviera acceso al mencionado fondo. b) En lo que atañe a las “rentas y remuneraciones” explica que no existe un desarrollo legal o jurisprudencial que determine su significado. No obstante, el artículo 3 del Decreto 832 de 1996 dispone que el afiliado debe certificar que “los ingresos que percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a la garantía de pensión mínima”. En esa medida, por rentas y remuneraciones se entendería cualquier otro ingreso, incluidos las pensiones. La posibilidad de sumar todos los ingresos familiares a parte de impedir el acceso a la GPM quebranta el carácter individual de este derecho, pues incluye dentro de los factores para limitar el ingreso a dicha garantía, las rentas o remuneraciones de personas diferentes al titular del derecho pensional, es así como el esfuerzo pensional que realizó el trabajador durante toda su vida y el cumplimiento de los requisitos para acceder a una pensión pierden todo su valor, si terceros que tienen la condición de beneficiarios reciben ingresos que sumados superen el salario mínimo, y llevan a que el trabajador pierda su derecho pensional por cuenta de terceros. Finalmente, efectúa un estudio sobre la inexistencia de cosa juzgada según la jurisprudencia constitucional respecto de los cargos elevados a pesar de que los artículos 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 ya fueron objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-538 de 1996 y el artículo 20 Ibíd en la sentencia C-408 de 1994 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003 y por cargos diferentes a los señalados en la presente acción pública. A. INTERVENCIONES 1. Intervenciones oficiales Ministerio de Hacienda - MHCP: inhibición/exequibilidad Esta cartera mediante apoderado judicial indica que los cargos formulados en contra de los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 no cumplen con los requisitos exigidos por el Decreto 2067 de 1991 para poder emitir un pronunciamiento de fondo, con fundamento en las siguientes razones: 1. Los cargos formulados carecen del requisito de certeza Teniendo en cuenta la definición de certeza esbozada en la sentencia C-614 de 2009[5], considera el apoderado del MHCP que los cargos formulados por el demandante no cumplen con este requisito como quiera que las razones de inconstitucionalidad recaen sobre una interpretación incorrecta y deducida erróneamente por el demandante y no sobre una proposición jurídica real y existente. Considera que el demandante presume dos consecuencias de los artículos demandados que no se derivan de los mismos: (i) que las rentas o remuneraciones del afiliado o los beneficiarios a los que se refiere el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, permiten la suma de los ingresos familiares como medida para determinar la posibilidad de ingreso a la Garantía de Pensión Mínima para el afiliado que ha cumplido con los requisitos para acceder a una pensión, (ii) que existe una desprotección para los pensionados en la modalidad de ahorro programado ante la eventualidad de una descapitalización del ahorro en cuenta. Cuando se pretende tachar de inconstitucional una norma, el demandante debe referirse estrictamente a lo dicho por el legislador, y no a sus interpretaciones, en este sentido, el demandante considera que existen barreras de acceso a la garantía de pensión mínima en dos sentidos: (i) por la suma de ingresos que a su juicio se permite para afiliados y beneficiarios; y (ii) por el riesgo de descapitalización de las cuentas individuales de los pensionados por retiro programado, que impidan a estos mantener una pensión por lo menos de salario mínimo, quienes no pueden acceder al FGPM. Sin embargo, dichas afirmaciones, sobre las cuales fundamenta sus cargos, son incorrectas. Precisa que los artículos 65, 71 y 75 de la Ley 100 de 1993, consagran las denominadas garantías de pensión mínima de vejez, invalidez y sobrevivencia, siendo cada una de ellas diferentes en cuanto a su financiación y requisitos, por lo tanto se debe aclarar que la interpretación correcta del artículo 84 de la Ley 100 de 1993, difiere completamente de lo considerado por el demandante, puesto que debe entenderse que la expresión “rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso” no puede ser entendida, como lo interpreta el demandante, como la suma de ingresos del afiliado y sus posibles beneficiarios para determinar la procedencia o no del acceso a la GPM para un afiliado que ha cumplido con los requisitos de acceso a la pensión pero cuyo ahorro es insuficiente, sino que, la norma en el contexto que corresponde hace alusión a los ingresos y rentas del afiliado exclusivamente para el caso de la pensión de vejez o invalidez, o de los beneficiarios únicamente para el caso de la pensión de sobrevivientes. Lo mismo sucede con la aseveración en torno a la desprotección que a juicio del demandante sufren los pensionados en la modalidad de retiro programado, como quiera que desconoce el demandante que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.3.1 del Decreto 1833 de 2016, las AFP que reconozcan el pago de pensiones bajo la modalidad retiro programado, tienen la obligación de verificar permanentemente el saldo de la cuenta mientras que la pensión es pagada bajo tal modalidad. Igualmente, se exige que al momento en que el afiliado inicie el retiro programado, debe informar a la AFP con qué aseguradora deberá contratar una renta vitalicia en caso que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo la pensión bajo la modalidad retiro programado. En caso de que esto suceda, corresponde a la AFP la contratación de la respectiva póliza, e informar al afiliado la necesidad de continuar la pensión con la modalidad de renta vitalicia y las condiciones de la misma. 2. La demanda carece del requisito de pertinencia Frente al requisito de pertinencia ha considerado la Corte Constitucional que “un juicio de constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas”[6]. En concreto señala que las consecuencias jurídicas que el demandante deriva de la norma demandada obedecen a consideraciones de tipo subjetivo; adicionalmente, a lo largo de la exposición de los cargos el accionante expone diversos ejemplos de suma de ingresos y rentas de afiliados y beneficiarios, y también expone los riesgos de desprotección que a su juicio enfrentan los pensionados, situaciones que son completamente ajenas a la realidad y que en nada brindan un reproche de carácter constitucional a los cargos propuestos por el demandante. La alusión realizada por el demandante a la violación al principio de solidaridad pensional, por cuanto a su juicio el afiliado destina aportes a un fondo del que no podrá ser beneficiario una vez consolide su derecho pensional, también es ajena a la realidad, como quiera que lejos de constituir una violación a dicho mandato, en realidad representa una manifestación del mismo, tal y como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, siendo una herramienta que facilita el acceso a un beneficio pensional de las personas de menores recursos que no logran completar el capital necesario para financiar su pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Asimismo, el accionante equivocadamente indica que la contribución al Fondo de Garantía de Pensión Mínima es contraria al derecho a la igualdad al estar contemplada únicamente para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; desconociendo que la decantada jurisprudencia ha reconocido la existencia legitima y constitucional de diferencias entre los dos regímenes pensionales y los afiliados a cada uno de ellos. Por lo tanto, olvida el demandante que tal y como ha sido examinado por la Corte Constitucional, el legislador optó por diseñar el Sistema Pensional bajo un sistema dual, con dos regímenes esencialmente diferentes. 3. Oposición a los cargos formulados en contra de los artículos 20, 65 y 84 de la ley 100 de 1993 Por otro lado señala el representante del MHCP que las normas acusadas se ajustan a la Constitución por las siguientes razones: a) El Aporte a la garantía de pensión mínima constituye un desarrollo de la solidaridad en pensiones, pues al contrario de lo que aduce el actor este principio no se ejerce única y exclusivamente por el Estado, pues tal y como ha sido reiterado por esta, la solidaridad establecida como principio rector en la Constitución Política y desarrollado entre otros mediante los artículos 13 y 20 de la Ley 100 de 1993, se hace extensivo a todos los ciudadanos que conforman el Estado, al respecto en sentencia C-237 de 1997, indicó que “el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”. b) El aporte a la Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no es contrario al derecho a la igualdad, toda vez que la Corte ha encontrado ajustado a la Carta la coexistencia de los dos regímenes pensionales y la libertad de cada afiliado para permanecer o acogerse a uno de ellos según sus preferencias. Por lo tanto, si bien es cierto que el aporte del 1.5% al FGPM está contemplado solamente en el RAIS, no debe olvidarse que a diferencia de lo que sucede el en el RPM en el que a la fecha se exigen 1300 semanas de cotización como requisito de acceso a la pensión, en el RAIS para acceder a la GPM requiere de 1150 semanas de cotización, esto es tres (3) años o 150 semanas menos de cotización para los afiliados de este régimen privado. c) La declaratoria de inconstitucionalidad del aporte correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima constituiría una medida regresiva puesto que con dicho fondo se ha aumentado el cubrimiento pensional, pues desde la modificación legal introducida mediante la Ley 797 de 2003 cuya efectividad en materia del aporte al FGPM se dio a partir del 2004, en tan solo 12 años, han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima, cifra que debe ser leída teniendo en cuenta que el RAIS es un sistema joven cuyos afiliados en su mayoría, aún no se encuentran en edad de pensión. d) Por virtud de la garantía de pensión mínima el afiliado del RAIS tendrá derecho a obtener una pensión de salario mínimo financiada con los recursos de la cuenta de ahorro individual, incluidos sus rendimientos, el valor del bono o título pensional si hay lugar a él, los recursos de la garantía de pensión mínima, provenientes del aporte del 1.5% del ingreso base de cotización de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y cuando estos se agotaren las sumas adicionales necesarias a cargo de la Nación. Así, el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, reconoce una pensión mínima a aquellos afiliados que, si bien han realizado una importante contribución al Sistema, reflejada en las 1150 semanas de cotización, no cuentan con el capital suficiente para financiar su pensión; en este sentido, en efecto la norma fue inicialmente concebida en favor de los afiliados, pues es al momento de realizar el reconocimiento del beneficio pensional, que las Administradoras de Fondos de Pensiones –en adelante AFP- realizan el cálculo correspondiente para determinar si el ciudadano cuenta o no con el capital suficiente para acceder a una pensión. Ministerio de Trabajo: inhibición / cosa juzgada / inexequibilidad El Jefe de la Oficina Jurídica indica de modo preliminar que no existe cosa juzgada respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 pero sí frente a los artículos 65 y 84 de la Ley 100 de 1993, pues en la sentencia C-538 de 1996[7] las dos normas aquí demandadas fueron declaradas exequibles. Para tal fin, expone que la Corte ha reiterado en la sentencia C-007 de 2016[8] que la constitucionalidad de una norma puede ser revisada a pesar de ya haber habido una decisión de la misma por parte del alto tribunal, al afirmarse en esa oportunidad que además de la cosa juzgada aparente, existen seis tipos diferentes de sentencias, a decir “cosa juzgada formal (1) absoluta, (2) relativa explícita y (3) relativa implícita, de una parte, y providencias que hacen tránsito a cosa juzgada material (4) absoluta, (5) relativa explicita y (6) relativa implícita”, ellas son el resultado de la forma en que se relacionan en cada caso el objeto de control y los cargos de inconstitucionalidad. Estas caracterizaciones son de especial interés, al argumentar que: i) la sentencia C-538 de 1996 representa cosa juzgada relativa frente al artículo 65 de la Ley 100 de 1993; ii) la sentencia C-538 de 1996 representa cosa juzgada aparente frente al artículo 84 de la Ley 100 de 1993; y iii) no hay cosa juzgada respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993[9]. Artículo 84 de la Ley 100 de 1993 (parcial) En cuanto al fondo indica el interviniente que existen varios obstáculos para la materialización de las normas demandadas. En primer lugar, el artículo 84 de la Ley 100 de 1993 impone una clara limitación para que los afiliados o sus beneficiarios accedan a la GPM en los eventos en los que la suma de pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima. De la expresión “según el caso”, se pueden derivar dos interpretaciones, la primera que la prohibición que establece el artículo deriva de la suma total de los ingresos, rentas o remuneraciones del afiliado así como del beneficiario. La segunda, que se tomen los ingresos, rentas y remuneraciones de manera separada, sin computar los del afiliado por una parte y los del beneficiario por otra parte. A juicio del interviniente asumir la primera interpretación que se le dé a la norma, ésta resultaría inconstitucional por las siguientes razones fundamentales: 1. Si se toman los ingresos, rentas y remuneraciones del beneficiario claramente se está afectando el carácter individual del derecho a la pensión pues convierte al afiliado en dependiente de su beneficiario. Por ejemplo, si la esposa del afiliado tiene un ingreso apenas superior a un smmlv, invocar esta norma para negarle al afiliado el acceso a la GPM representa una clara transgresión del derecho individual del afiliado a adquirir su pensión mínima ya que lo hace depender de los ingresos de su beneficiaria. 2. En el evento de contabilizar los ingresos, rentas y remuneraciones del afiliado, desconocería que la pensión de vejez es una fuente de ingreso segura, para garantizar la vida digna de la persona durante los últimos años de su vida. A manera de ejemplo, un trabajador pensionado que en su cuenta de ahorro individual no tenga el dinero suficiente para financiarse al menos una pensión equivalente a 1 smmlv, pero que tenga remuneraciones por trabajos ocasionales y una renta por el arriendo de un cuarto, que sumados generan un ingreso apenas superior a 1 smmlv, en ningún caso podría acceder a la protección del Estado a través de la GPM. 3. Finalmente, si se considera la suma de los ingresos, rentas y remuneraciones tanto del afiliado como del beneficiario se crean aún mayores obstáculos al acceso a la GPM en la medida en que utiliza la sumatoria de ingresos de terceros y del afiliado para excluir al trabajador afiliado al RAIS del acceso a la GPM. En este sentido, si una persona de ingresos bajos recibe mensualmente una cifra apenas inferior al salario mínimo y tiene como beneficiario a su esposa que también trabaja para aportar en el hogar, pero cuyos ingresos ni si quiera alcanzan el salario mínimo, entonces la sumatoria de estos conceptos excedería levemente 1 smmlv. Estos obstáculos que se imponen al trabajador son difícilmente superables puesto que sus condiciones económicas le impiden obtener otros ingresos que le permitan vivir de manera digna. Además, esta expresión transfiere a la familia del solicitante la carga de mantener de por vida a su familiar que se acerca a la tercera edad en el evento de que alguno de los beneficiarios, o varios sumados, tengan un ingreso superior a un salario mínimo al momento en el que el solicitante ha cumplido el tiempo y la edad para acceder a la GPM esta situación ocurre debido a que la norma suma diversas fuentes de ingreso de los beneficiarios y del afiliado, con el fin de excluirlo del acceso a la GPM. Por último, el artículo 84 establece un claro obstáculo de acceso a la GPM para las personas que se encuentran pensionadas, ya que de la lectura de la norma se puede derivar que el único que tiene la necesidad de acceder a la GPM es el afiliado. Sin embargo, no sólo el afiliado requiere de dicha garantía, pues una persona que sea pensionada bajo el RAIS que disfrute de una pensión en la modalidad de retiro programado puede descapitalizarse por razones de indexación de la mesada con el salario mínimo y de extra-longevidad. Dicho riesgo aumenta cuando los recursos que tiene el afiliado son levemente superiores a los exigidos para obtener una pensión mínima, pero no son suficientes para adquirir una renta vitalicia de una aseguradora. En esos eventos, el pensionado del RAIS queda absolutamente desprotegido en la medida en que no tiene posibilidad de acceder a la GPM, tampoco tiene los recursos suficientes para adquirir una renta vitalicia y sus propios recursos no le alcanzan para financiar de manera vitalicia una pensión de salario mínimo. Caso contrario ocurre en el caso de los pensionados bajo la modalidad de renta vitalicia en los eventos en los cuales las aseguradoras incurran en situaciones de insolvencia o que lleven a su liquidación forzosa administrativa y los recursos de las reservas no sean suficientes para el pago de dichas pensiones, por cuanto es claro que es el Estado el garante final del pago de las pensiones, tal como se estableció en el artículo 163 de la Ley 1450 de 2011, la cual expresamente estableció que “las reservas existentes se trasladarán al Tesoro Nacional dada la condición de garante que tiene la Nación en ambos sistemas”. Las reservas a las que se refiere la norma son las resultantes de disponer la eliminación de la garantía de FOGAFIN a las administradoras de fondos de pensiones y cesantías, a las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y a las aseguradoras de vida que operan el ramo de pensiones bajo la Ley 100 de 1993. Resulta por demás violatorio del derecho a la igualdad que el pensionado que ha elegido la modalidad de renta vitalicia tenga derecho a la garantía estatal de pensión mínima, pero aquel que optó por el retiro programado y que aportó para dicha garantía, carezca de la protección estatal. Finalmente el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica señala que en la actualidad las Compañías de Seguros prácticamente se han retirado del mercado de Rentas Vitalicias, especialmente las de salario mínimo y, por lo tanto, los afiliados al momento de pensionarse, sólo cuentan en la práctica con la opción de hacerlo a través de la modalidad de Retiro Programado. Según cifras presentadas por Fasecolda a la Superintendencia Financiera, formato 394, en el año 2013, las aseguradoras que participan en el mercado de rentas vitalicias, no emitieron ninguna renta vitalicia desde el 2013 para vejez para los afiliados al RAIS. Invalidez - Sobrevivencia Vejez 2007 575 832 137 2008 729 1282 240 2009 1345 1691 224 2010 1002 1043 44 2011 888 1238 47 2012 971 1194 20 2013 550 993 0 Ante la ausencia de un mercado de rentas vitalicias, los pensionados del RAIS se quedaron sin la posibilidad de comprar una renta vitalicia de salario mínimo, y enfrentan el riesgo de no contar con recursos suficientes para financiar una pensión de salario mínimo de manera vitalicia, y sin la posibilidad de acceder a la GPM que complete el capital que les haga falta para devengar esa pensión mínima, pues la norma demandada los excluyó como beneficiarios. Es decir, que a pesar de que los pensionados en retiro programado han sido solidarios con los afiliados al RAIS de menores recursos para que la GPM complete el capital que sea necesario para que ellos gocen de una pensión mínima, en el momento en que por circunstancias ajenas a su voluntad, el pensionado se encuentra en una situación de necesidad y requiere de la solidaridad del régimen para que complete el capital necesario que le permita continuar devengando esa pensión mínima, la norma lo excluyó arbitrariamente. Pese a la anterior argumentación se solicita estarse a lo resuelto en la sentencia C-538 de 1996. Artículo 65 de la Ley 100 de 1993 (parcial) La modificación al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 generó un impacto significativo sobre el artículo 65 creando una mayor desprotección en las personas de tercera edad. Lo anterior, debido a que el cambio normativo introdujo la obligación a los afiliados al RAIS de financiar la GPM, inclusive aquellos con menores ingresos. Es decir, sin importar que muchos de los afiliados con un gran esfuerzo y sin dicha carga estuviesen financiando tan solo una pensión mínima, de manera indiscriminada se les impuso la obligación de contribuir a la financiación de la GPM, sacrificando la acumulación de recursos para financiar su pensión, lo que condujo a la necesidad de trabajar durante mayor tiempo y a realizar un mayor esfuerzo para lograr el capital necesario para pensionarse. A pesar de que ese sacrificio generó la expectativa legítima para todos los afiliados al RAIS de que accederían a la GPM en caso de necesitarlo, lo cierto es que las normas demandadas restringen de manera desproporcionada ese acceso a la GPM al punto de que sólo excepcionalmente algún afiliado al RAIS es protegido por esa garantía. Por otro lado, es evidente que la norma impone un obstáculo de acceso a los pensionados que requieren acceder a la GPM, en la medida en que el artículo limita la protección únicamente a “los afiliados” que cumplan los requisitos establecidos, asunto que trasciende a la práctica más no deriva de la norma acusada. No obstante, solicita a la Corte declarar la existencia de cosa juzgada. Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (parcial) Finalmente, respecto del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 manifestó que a partir del año 2003 a los afiliados del RAIS, incluso a los de ingresos menores a 4 salarios mínimos, se les impuso la carga de financiar la GPM y les aumentaron esa carga de manera significativa, con lo cual prolongaron el tiempo que necesitan para acumular el capital para pensionarse. En este sentido, el nuevo régimen conllevó a que un porcentaje de los aportes de cada trabajador no se destine a su cuenta de ahorro individual, donde los recursos siguen siendo de su propiedad para acumular los recursos necesarios para obtener su pensión, sino a financiar la GPM. Lo anterior es aún más problemático, toda vez que la etapa de la vida en que se espera recibir una pensión es de alta vulnerabilidad, ya que es un momento en que aparecen padecimientos y enfermedades, que sumados a una situación económica precaria podrían afectar el desenvolvimiento de la persona, su salud y, por lo tanto, sus condiciones de vida digna. Consecuentemente, a pesar de la importancia de la GPM para la plena satisfacción de los derechos a una vida digna, mínimo vital, y seguridad social de los afiliados y pensionados del RAIS, los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993, imponen obstáculos desproporcionados de acceso a dicha garantía no solamente sobre los afiliados sino también sobre aquellos que ya obtuvieron la pensión, incluso en situaciones graves de su descapitalización son excluidos de la posibilidad de obtener dicha garantía. Superintendencia Financiera de Colombia (SIF): exequible El Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias considera que los artículos 20, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993 parcialmente acusados son constitucionales al no representar un trato desproporcionado para los afiliados del RAIS toda vez que el legislador con las modificaciones introducidas con la Ley 797 de 2003 buscó la protección de los principios de equidad y sostenibilidad financiera. Explica que la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” al modificar el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, introdujo un aumento gradual en las semanas y la tasa de cotización al sistema, reduciendo el porcentaje de cotización destinado al pago de la administración y a las primas de seguros previsionales en un 0.5%, señalando la forma en que se distribuiría la cotización dependiendo del régimen al que se encuentre vinculado el trabajador, lo que para el caso del RAIS incluyó la destinación de un 0.5% al FGPM, para mayor claridad presenta el siguiente cuadro comparativo: Año y Tasa de Cotización Prima Media con Prestación Definida Ahorro Individual con Solidaridad 2003 13.5% 10.5% Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales 10% Cuentas de Ahorro Individual 3% Gastos de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 0.5% Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2004 14.5% 11.5% Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales 10% Cuentas de Ahorro Individual 3% Gastos de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5% Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de Invalidez y Sobrevivientes 2005 15% 12% Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales 10.5% Cuentas de Ahorro Individual 3% Gastos de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5 % Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros de invalidez y Sobrevivientes 2006 15.5% 12.5% Pensión de Vejez y capitalización de reservas pensionales 11% Cuentas de Ahorro Individual 3% Gastos de Administración y Pensiones de Invalidez y Sobrevivientes 1.5% Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS 3% Gastos de Administración, primas de reaseguros del Fogafín y primas de Seguros Igualmente indica que el artículo 14 original de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, daba lugar a la creación del Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, fue declarado inexequible por el alto tribunal mediante sentencia C-797 de 2004, sin perjuicio de lo cual las modificaciones incorporadas al artículo 20 que dan lugar a destinar un porcentaje de la cotización para dicho Fondo continúan vigentes. Con el artículo 46 de la Ley 1328 de 2009, que adicionó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza del Gobierno Nacional la reglamentación para la organización y administración de los recursos que conforman el patrimonio autónomo del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Hechas las anteriores anotaciones y conforme con la exposición de motivos de la referida Ley 797 de 2003, la reforma pensional propuesta busca una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le dé un trato igualitario a todos los colombianos, señalando entre otras consideraciones, lo siguiente: “En el mundo la tasa de cotización promedio, oscila entre el 18% y el 20% del ingreso. En Colombia es del 13,5%, generando un gran desbalance entre los beneficios que reciben los pensionados y el esfuerzo que realizan para poder obtener su pensión (…). Mientras que en Colombia, el periodo de cotización para acceder a una tasa de reemplazo del 65% del ingreso base de liquidación es de 20 años, en Bolivia es de 33 años, en Chile de 35 años, en El Salvador es de 49 años y en México es de 34 años. Así mismo, mientras que la tasa de reemplazo en nuestro país es, aproximadamente, del 65%, en el resto de países latinoamericanos, es del 44%. Lo anterior hace que el sistema actual tenga una frágil estructura, financieramente hablando. Para pagar las obligaciones pensionales ya causadas y aquellas que deberán ser reconocidas en los próximos 18 años, el país tendría que generar un flujo de caja equivalente al 33% del déficit fiscal de la Nación”. En adición y como parte de las medidas que salvaguardan de la responsabilidad fiscal se plantearon, entre otros, la reducción en el porcentaje de cotización para gastos de administración y seguros previsionales para la financiación de la garantía de pensión mínima, y los incrementos graduales en la edad y en las semanas cotización. En este aspecto debe tenerse en cuenta que, previo a la reforma, el porcentaje del IBC que se destinaba como aporte al Sistema General de Pensiones era del 13.5% y, de éste, el 3.5% se destinaba a la financiación de la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración (incluida la prima de reaseguros con el FOGAFIN) en ambos Regímenes Pensionales. Visto lo anterior, es claro que fueron consideraciones de equidad y responsabilidad fiscal los que motivaron la formulación de la reforma, muy acordes con el principio de solidaridad desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-111 de 2006, así: “El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarías, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten. En segundo término, se acuden a otras herramientas del sistema de seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el interés común, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de periodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo.” Así considera el representante del ente de inspección, vigilancia y control de las AFP que la legislación cuestionada por el demandante también resulta coherente con el principio de sostenibilidad financiera encaminado a la preservación del equilibrio financiero del Sistema General de Pensiones que fuera incorporado al artículo 48 de la Constitución Política por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. De igual modo aduce que es necesario considerar que el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones” y se estructura en el principio de solidaridad según el cual todos los afiliados deben contribuir con la sostenibilidad, equidad y eficiencia del referido Sistema, por lo que no se encuentra razón en lo argumentado por el demandante en cuanto a que las normas demandadas hagan más gravosa la contribución de los afiliados al RAIS por la destinación que se realiza al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, ni que se trate de una carga desproporcionada para quienes allí contribuyen. 2. Intervenciones ciudadanas Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – Asofondos: inhibición / inexequible Indica la representante legal de Asofondos que previo a dar su concepto sobre la constitucionalidad de la norma resulta necesario contextualizar la problemática de retiro programado en el RAIS, ya que existen fallas de relevancia constitucional en el diseño legal y reglamentario para la modalidad de retiro programado que trasladaron de manera inconstitucional los riesgos de extralongevidad y de crecimiento del salario mínimo al pensionado bajo esta modalidad. Si bien en el diseño conceptual del retiro programado como un producto financiero que requería mayor capital acumulado y debía estar sometido a unas reglas de inversión particulares, ya que el pensionado debía asumir los riesgos de extralongevidad y de mercado, a cambio de mantener la sucesión por causa de muerte de los recursos de su cuenta de ahorro individual y la posibilidad de definir la forma como se calculaban sus mesadas, lo cierto es que el legislador introdujo varios factores que alteraron esa concepción, como el porcentaje de aporte a la GPM, sin prever remedios que atenuaran los riesgos que debía asumir el pensionado bajo esta modalidad. Por ejemplo, al establecer que ninguna pensión podría ser inferior al salario mínimo en 1993 y ratificarlo en el año 2005, a pesar de que dicha regla implicaba una descapitalización más acelerada de la cuenta de ahorro individual, que era imposible de cuantificar anticipadamente, el legislador no previó una fórmula de corrección de este factor para la modalidad de retiro programado. En el año 2009, el legislador autorizó al ejecutivo a adoptar un mecanismo de cobertura frente al incremento del salario mínimo pero sólo para la modalidad de renta vitalicia. Como consecuencia de esta solución parcial, el mercado de rentas vitalicias casi desapareció, especialmente las rentas vitalicias de salario mínimo, y los retiros programados fueron tasados por debajo del valor necesario para enfrentar el crecimiento anual del salario mínimo, incluso por valor inferior al necesario para una renta vitalicia, debido a que las notas técnicas para el cálculo del retiro programado autorizadas a cada AFP por la Superintendencia Financiera no tuvieron en cuenta este factor. Por lo anterior, los afiliados y pensionados del RAIS no pudieron realmente optar entre distintas modalidades de pensión y a pesar de no contar con el capital realmente requerido, se pensionaron bajo la modalidad de retiro programado, sin que esta modalidad les ofreciera la garantía de una pensión mínima en caso de que el capital de su cuenta individual se agotara, como quiera que, en ausencia de un mercado de rentas vitalicias, el legislador no previó el acceso a la garantía de pensión mínima, a pesar de que todo afiliado al RAIS aportó mensualmente el 1.5% a este mecanismo solidario. Los problemas constitucionales del diseño legal de la modalidad de pensión de renta vitalicia, sumados a la omisión de regulación adecuada del retiro programado y las falencias de regulación de esta modalidad de pensión, especialmente cuando se trata de rentas vitalicias de salario mínimo, dejaron a todos los afiliados al RAIS, pero especialmente a los de menores recursos, sin la garantía estatal prometida en el inciso 7 del artículo 48 CP, y sin la posibilidad real de escoger una modalidad de pensión acorde con sus necesidades y expectativas de vida, obligándolos a asumir los riesgos de extralongevidad, de mercado y de incremento del salario mínimo. Como ya se mencionó, el RAIS contempla la GPM como un mecanismo de protección y manifestación de la solidaridad del sistema, al cual han de contribuir todos sus afiliados sin distinción, con el objetivo de que sus contribuciones permitan financiar la pensión de aquellos “afiliados” que no cuenten con el capital requerido para financiar una pensión del sistema. No obstante, por la operatividad de la GPM, de acuerdo con la norma vigente, la protección pretendida y así la manifestación de la solidaridad resultan insuficientes toda vez que se establece una restricción injustificada para acceder a la GPM, como ya se explicó, y su nivel de protección solo cobija a los “afiliados”, dejando de lado a la población de “pensionados” que, por las razones ya expuestas, pueden encontrarse en una situación de descapitalización, circunstancia ajena a la voluntad del afiliado y de la AFP. Este riesgo de descapitalización se acentúa más si se tiene en cuenta que es la población de la tercera edad y por lo general de menores ingresos (pensiones entre 1 y 2 salarios mínimos) quienes más afectados se ven por esta situación. La inoperancia de la solidaridad en el RAIS se pone de presente en este punto si se tiene en cuenta que aquellos pensionados que caen en la descapitalización, durante su etapa de acumulación, esto es mientras cotizaron al sistema, aportaron a la GPM, no encuentran ahora solidaridad por parte del sistema al cual contribuyeron, toda vez que debido a la estructura de la garantía estatal, no cuentan con la posibilidad de acceder a la misma. El sistema resultaría verdaderamente solidario si a partir de estas consideraciones, contemplara que la GPM cobija no solo a los afiliados sin capital para financiar una pensión, sino también a los pensionados que se encuentran en una situación de descapitalización, siendo por demás que dichos pensionados “descapitalizados” realizaron aportes al sistema, son una población vulnerable al ser adultos mayores sin capacidad productiva y generación de ingresos y en su etapa de producción fueron igualmente solidarios en el sistema. Argumentos que coadyuvan a la demanda presentada Indica la interviniente que las normas acusadas son inconstitucionales por las siguientes razones: a) La seguridad social ha sido concebida en el sistema jurídico colombiano como un derecho de rango constitucional, de carácter obligatorio e irrenunciable, cuya dirección, coordinación y control se encuentra en cabeza del Estado. Una de las manifestaciones del derecho a la seguridad social es a través del Sistema General de Pensiones, el cual es uno de los componentes del Sistema Integral de Seguridad Social y tiene como finalidad garantizar a la población destinataria del sistema una cobertura frente a los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte. Por esta razón el Estado debe garantizar el cubrimiento del riesgo de descapitalización por indexación, aumento del salario mínimo superior al IPS, e indeterminación del grupo familiar. b) La solidaridad del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 está conformado por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones y el Régimen Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), los cuales coexisten y se excluyen entre sí, compitiendo en el mercado pensional y cubriendo los mismos riesgos derivados de la invalidez, vejez y muerte a través del reconocimiento de prestaciones económicas. En ambos regímenes existe un componente de solidaridad encaminado a mejorar las condiciones pensionales de los afiliados que se manifiesta a través del (i) Fondo de Solidaridad Pensional; (ii) del subsidio estatal; (iii) o la Garantía de Pensión Mínima. Por lo que no se justifica la protección insuficiente al no cobijarse a todas las personas pertenecientes al RAIS que pueden llegar a necesitar de la garantía y al establecer restricciones injustificadas para su acceso. Con base en las consideraciones expuestas por la representante de Asofondos solicita a la Corte que declare inexequibles las expresiones acusadas. Asociación Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI: exequible El presidente del Consejo Directivo y la Directora Ejecutiva de la ANDI defienden la constitucionalidad de las normas acusadas con fundamento en las siguientes razones: a) Las disposiciones parcialmente acusadas, no vulneran el texto constitucional, pues no imponen una carga desproporcionada y diferenciada en detrimento de los afiliados del RAIS, pues además de los principios de solidaridad y universalidad, debe tenerse en cuenta la sostenibilidad financiera del Sistema a efecto de que éste, brinde una cobertura efectiva mediante las prestaciones económicas a su cargo. En ese sentido, lo que las disposiciones acusadas han establecido no configura la imposición de cargas económicas adicionales para los afiliados del RAIS, sino una mejor distribución del porcentaje de cotización, a efectos de garantizar no solo la sostenibilidad del RAIS, sino la solidaridad en el mismo, de tal manera que la parte de la cotización que ingresa a la cuenta de ahorro individual, se ha mantenido inalterado desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha. b) Con la Ley 100 de 1993 se previó la implementación de dos regímenes pensionales que si bien coexisten, los mismos presentan funcionamientos diferentes a nivel interno, luego no es posible predicar una igualdad absoluta en dos regímenes cuya estructura, mecanismos de financiamiento y prestaciones es distinta. Bajo ese ente...