C-356-19
Sentencia C-356/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA NORMA QUE REGULA EL SERVICIO DE RECLUTAMIENTO-Inhibición por ineptitud
sustantiva de la demanda
PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA-Definiciones
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE
GENERO-Marco
conceptual
ORIENTACION SEXUAL-Definición
IDENTIDAD DE GENERO-Definición
GENERO-Definición
La
expresión de género es la manifestación externa del género de una persona, a
través de su aspecto físico, la cual puede incluir el modo de vestir, el
peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través de manerismos, de
la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal, de comportamiento o
interacción social, de nombres o referencias personales, entre otros. La
expresión de género de una persona puede o no corresponder con su identidad de
género auto-percibida.
TRANSGENERO-Definición
Tránsgenero
o persona trans es cuando la identidad o la expresión de género de una persona
es diferente de aquella que típicamente se encuentran asociadas con el sexo
asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad
independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El
término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes
variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de
género que ha sido tradicionalmente asignada a éste.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Situación de hombres
transgénero
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de
claridad, certeza y suficiencia
Referencia: Expediente D-12802
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad
contra el literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”
Demandante: Sonia Marleny Osorio Botero
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
prevista en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política, la
ciudadana Sonia Marleny
Osorio Botero demandó el literal k) del
artículo 12 de la Ley 1861
de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control
de reservas y la movilización”.
2.
Mediante Auto del 3 de agosto de 2018[1],
el Despacho ponente admitió la demanda y suspendió los términos del proceso, según lo
dispuesto en el numeral segundo del Auto 305 de 2017 proferido por la Sala
Plena de la Corte Constitucional. Asimismo ordenó, una vez reiniciados
los términos, (i) correr traslado al Procurador General de la Nación; (ii)
fijar en lista el proceso para garantizar la oportunidad de la intervención
ciudadana; (iii) comunicar el inicio del trámite al Presidente de la República
y al Presidente del Congreso de la República, según lo previsto en el artículo
244 de la Constitución Política; a los titulares de las carteras del Interior,
de Justicia y del Derecho, y de Defensa; y, al Director de la Policía Nacional,
para los efectos establecidos en la disposición ya citada y en el artículo 11
del Decreto 2067 de 1991; e, (iv) invitar a participar, en atención a lo establecido en el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991, a las facultades de Derecho de las universidades
Javeriana, de Ibagué, del Rosario, Pedagógica y Tecnológica de Colombia,
Nacional, Libre, de los Andes y Externado de Colombia; a la Defensoría del
Pueblo; y, a Colombia Diversa, Temblores ONG, Dejusticia, Women´s Link
Worldwide, la Mesa por la Salud y la Vida de las Mujeres y al Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo.
3. Mediante Auto 019 del 30
de enero de 2019[2],
la Sala Plena de esta Corporación levantó la referida suspensión de términos.
Finalmente, es de advertir que las ciudadanas Ana Lucía
Rodríguez Mora y Angie Daniela Yepes García solicitaron acumular la presente
demanda al trámite con radicado D-12897, dentro del cual se profirió la
Sentencia C-220 de 2019[3], petición
que se negó por no cumplirse las condiciones para el efecto[4].
Por lo anterior, una vez
cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el
Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la
referencia.
II. Norma demandada
4. A continuación se transcribe la
norma demandada y se subraya el aparte objeto de cuestionamiento por la
accionante:
“LEY 1861 DE 2017
(agosto 4)
Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
…
TÍTULO II.
DE LA SITUACIÓN MILITAR.
CAPÍTULO I.
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.
…
ARTÍCULO 12. CAUSALES DE EXONERACIÓN DEL
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. Están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio,
cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:
a) El hijo único, hombre o mujer;
b) El huérfano de padre o madre que atienda
con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el
sustento;
c) El hijo de padres incapacitados para
trabajar o mayores de 60 años, cuando estos carezcan de renta, pensión o medios
de subsistencia, siempre que dicho hijo vele por ellos;
d) El hermano o hijo de quien haya muerto o
adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del
servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio
militar obligatorio, a menos que, siendo apto, voluntariamente quiera
prestarlo;
e) Los hijos de oficiales, suboficiales,
soldados e infantes de Marina profesionales, agentes, nivel ejecutivo y de la
Fuerza Pública que hayan fallecido, o que los organismos y autoridades
médico-laborales militar o de policía hayan declarado su invalidez, en combate
o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que, siendo
aptos, voluntariamente quieran prestarlo;
f) Los clérigos y religiosos de acuerdo a
los convenios concordatarios vigentes. Asimismo, los similares jerárquicos de
otras religiones o iglesias dedicados permanentemente a su culto;
g) Los casados que hagan vida conyugal;
h) Quienes acrediten la existencia de unión
marital de hecho legalmente declarada;
i) Las personas en situación de
discapacidad física, psíquica, o sensorial permanente;
j) Los indígenas que acrediten su
integridad cultural, social y económica a través de certificación expedida por
el Ministerio del Interior;
k) Los varones colombianos que después de
su inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil;
l) Las víctimas del conflicto armado que se
encuentren inscritas en el Registro Único de Víctimas (RUV);
m) Los ciudadanos incluidos en el programa
de protección a víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación;
n) Los ciudadanos objetores de conciencia;
o) Los ciudadanos desmovilizados, previa
acreditación de la Agencia Colombiana para la Reintegración;
p) El padre de familia.
PARÁGRAFO 1o. Los ciudadanos adelantarán el trámite de
reconocimiento de su objeción de conciencia, a través de la comisión
interdisciplinaria creada para tal fin.
PARÁGRAFO 2o. Las personas que se encuentren en una causal de
exoneración podrán prestar el servicio militar cuando así lo decidan voluntaria
y autónomamente.”
III.
La demanda
5. La demandante considera que el literal k) del artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 lesiona los artículos 1, 13, 16 y 21 de la Constitución
Política; 1, 2 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual solicita
declarar su inconstitucionalidad o, en subsidio, proferir una decisión
condicionada, “en el entendido de que sus preceptos también cobijan a las
mujeres colombianas que hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a
masculino en su registro civil de nacimiento.”
6. La ciudadana promotora de la acción, como cargo único,
considera que la no inclusión de las mujeres que cambian su componente de sexo
femenino a masculino en su registro civil de nacimiento, como parte de la
excepción prevista en el enunciado demandado, configura una omisión legislativa
relativa, pues el Congreso de la República no tuvo en cuenta este supuesto en
la regulación general del servicio de reclutamiento. Esta omisión, agrega,
somete al hombre transgénero a una indeterminación que afecta intensamente su
derecho a la identidad; quebranta bienes como el acceso a un trabajo, a la
educación y a la participación en política[5], y permite
tratos discriminatorios por parte de las autoridades militares[6].
6.1.
Argumenta que el principio de la dignidad humana, entendido como la autonomía
para determinarse y definir los cursos de la propia vida, se integra de manera
especial con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
identidad individual, amparando de manera indudable, en los planos privado y
público, el hecho de que cada ser humano decida sobre su identidad de género y
orientación sexual, bajo sus propias experiencias y convicciones, así como
sobre la manera en la que éstas categorías constitucionales se complementan e
interactúan. Al respecto, concluyó que:
“…
la dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad dan
contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de género como parte
esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la persona no puede ser
perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad de género.”[7]
Entre
los mandatos que derivan de la conjunción de los referidos principios, se
incluye el respeto de todos por las opciones construidas desde el fuero interno
por cada individuo y, por lo tanto, la garantía de que la identidad de género y
orientación sexual no se constituyan en referente de discriminación, para lo
cual, por ejemplo, son posibles la estipulación o exclusión de ciertas
consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento.
6.2.
En atención al alcance del servicio militar obligatorio para hombres y de los
efectos en los derechos fundamentales de quienes deben prestarlo, en los
términos a los que ha hecho referencia la Corte Constitucional, el hombre
transgénero no debe ser sometido al régimen regulado en las leyes 48 de 1993 y
1861 de 2017, pues esto concretaría un trato inconstitucional por razón de la
identidad de género. Esto, en la medida en que hace parte de una comunidad
históricamente discriminada, sujeto de reproche y, por lo tanto, vulnerable,
que, por la omisión invocada, está siendo sometida a situaciones que desconocen
los derechos reconocidos en disposiciones internas y en instrumentos que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
6.3. En las anteriores condiciones, en consideración a la
comprensión del término “varón” por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-511 de 1994[8], “las
personas transgeneristas no deben ser obligadas a prestar el servicio militar y
tampoco deben ser declaradas como ´no aptas´ en razón de su opción de género
diversa, por el contrario debe abrirse la posibilidad para que presten el
servicio militar de forma voluntaria y digna cuando así lo decidan.[9]” En opinión de la demandante,
el hombre transgénero no debe (i) estar sujeto al deber -obligación- de prestar
servicio militar, pues se desconoce su identidad personal; ni (ii) tramitar
libreta militar, porque, además de que esto solo se exige a los “varones”, se
le aplicaría el pago por compensación y estaría sometido a los supuestos de
multas, pese a que pertenece a una población discriminada históricamente. El
hombre transgénero, agregó, (iii) tampoco debe ser expuesto a exámenes de
aptitud, dado que su descalificación se da por el hecho de haber decidido
transitar de mujer a hombre y eso configura un “trato humillante [que] deriva
de su identidad sexual.”
7.
Luego de hacer referencia a la construcción constitucional sobre las omisiones
legislativas relativas[10], la
ciudadana Osorio Botero afirma que la omisión planteada: (i) se predica del
enunciado normativo previsto en el literal k), artículo 12, de la Ley 1861;
(ii) se funda en la exclusión de un caso que era asimilable, dado que regula
la categoría transgénero solo respecto de las mujeres, y no de los hombres
transgénero, pese a que son sujetos que deben recibir un trato igual; (iii) no
está amparada en un principio de razón suficiente, pues, contrario a lo que
exigen los mandatos del principio de igualdad[11], a la
omisión subyace un criterio sospechoso[12] y no es
constitucionalmente válida, “[n]o se vislumbra la existencia de razones de
orden superior de las cuales se colija la necesidad de limitar y excluir de las
causales del artículo 12 de la ley 1861 del 2017 a las mujeres colombianas que
hubiesen cambiado su componente de sexo femenino a masculino en su registro
civil de nacimiento; tampoco hay una exposición de razones objetivas,
suficientes, claras y concretas que demuestren que con la exclusión… se busque
la protección de bienes jurídicos de mayor valía.”
(iv)
La exclusión del grupo de hombres transgénero genera una desigualdad negativa
fundada en una categoría sospechosa, el sexo, en el escenario específico del
servicio de reclutamiento, control de reservas y movilización. La
diferenciación que realiza el enunciado demandado concreta una lesión al mandato
de la igualdad de trato, pues regula de manera diferente situaciones que deben
recibir una misma respuesta normativa.
La
solicitante considera que la disposición demandada no supera un test estricto
integrado de igualdad. Advierte que la intensidad propuesta se debe a que media
una categoría sospechosa y a que se refiere a una población vulnerable sujeto
de especial protección. Agrega que:
·
El fin de la Ley 1861 es reglamentar el servicio de reclutamiento,
dada la afectación que tal deber implica para quienes deben prestarlo,
armonizando los intereses de la sociedad y del individuo. Bajo este marco, sin
embargo, la necesidad de proteger a poblaciones vulnerables también debe ser un
fin legitimo en el Estado Social de Derecho y, por lo tanto, en este asunto,
ante la afectación de derechos como la dignidad, la integridad y la honra, se
impone exonerar a los hombres transgénero del servicio militar obligatorio.
·
Aunque al artículo 12 subyace una finalidad proteccionista, su
materialización fue insuficiente dado que no incluyó a las mujeres colombianas
que cambian su componente femenino por el masculino en el registro civil de
nacimiento, dejando por fuera una parte de la población transgénero, “[e]n
ese sentido, el medio escogido, es decir, la ley 1861 del 2017 en su artículo
12, no es adecuado ni conducente para brindar una regulación y protección
integral a la población Transgénero … ya que al ser una regulación infra
exclusiva, no conduce a la protección de la totalidad de los individuos pertenecientes
a este grupo en estado de vulnerabilidad.” En conclusión, advierte, el
artículo 12 de la Ley 1861 no es un medio adecuado y conducente para
proteger a todos los integrantes de la población transgénero.
·
Para el Legislador, continúa la demandante, era clara la necesidad
de prever causales de exoneración del servicio militar, sin embargo, la no
inclusión de los hombres transgénero genera su exposición a tratos
discriminatorios por su orientación sexual, “en un entorno donde prevalecen
las costumbres machistas, ya que no existe mecanismo alguno; ni jurídico o
administrativo, que ofrezca una vía de protección de los derechos de este grupo
en estado de vulnerabilidad diferente a las garantías que tendrían si fueran
incluidos dentro de las causales enlistadas en el artículo 12 de la ley 1861 de
2017. De esta forma, si bien, el medio era necesario resulta ineficiente para
lograr el fin y en consecuencia es lesivo para los derechos de los hombres
transgénero…”
·
La distinción entre mujeres transgénero y hombres transgénero,
además, quebranta el principio de igualdad, dado que no existen razones que
justifiquen la exclusión de estos últimos del enunciado cuestionado. Ahora
bien, en razón a que no existe norma en el ordenamiento jurídico que regule su
estatus frente a la obligación de prestar servicio militar obligatorio, era
necesaria su inclusión en el artículo 12 ya citado. La regulación objeto de
reparo, en consecuencia, desconoce la efectividad de los derechos y del trato
en condiciones de igualdad de los hombres transgénero, sin que tal sacrificio
se vea compensado con beneficio alguno a su favor. En conclusión, el enunciado
normativo cuestionado no supera el principio de proporcionalidad en sentido
estricto.
(v)
Por último, la accionante afirma que con la omisión se desconoce un deber
específico impuesto por el Constituyente, consistente en “proteger por igual
a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción”, que tiene por
fundamento los artículos 1, 13, 16 y 26 de la Constitución Política y
disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así, destaca
que, según lo previsto en los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
Estado debe proteger a todas las personas, y el Legislador tiene un rol
protagónico al momento de cumplir con su misión en aras de la efectividad de
los derechos, por virtud, además, del principio de pacta sunt servanda.
IV. Síntesis de las intervenciones
Intervenciones de entidades públicas
8.
La Defensoría del Pueblo, a través de la Delegada para los Asuntos
Constitucionales y Legales, solicita que se declare exequible el
literal demandado del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 y se ordene al
Ministerio de Defensa y al Comando de las Fuerzas Armadas que diseñen y pongan
en práctica un mecanismo para la definición de la situación militar de los
hombres transgénero. Del mismo modo, que se inste a los ministerios de Defensa
y del Interior, al Comando General de las Fuerzas Armadas y al Congreso de la
República para que cumplan la Sentencia T-099 de 2015.
Para
Defensoría del Pueblo “los demandantes parten de una premisa falsa que
conduce a una conclusión igualmente equivocada sobre el cargo de omisión
legislativa relativa propuesto, sin desestimar que en virtud del derecho a la
igualdad, urge dar un trato diferente a los hombres trans en relación con la
definición de la situación militar, de acuerdo con sus particularidades”.
En tal sentido, agrega que la exoneración del servicio militar de las mujeres
transgénero no obedece a su pertenencia a la población trans, sino a que su situación
es equiparable a la de las mujeres cisgénero.
Adicionalmente,
menciona sentencias proferidas por esta Corte relacionadas con el derecho a la
igualdad y la población trans[13]
como antecedentes para realizar el test por omisión legislativa
relativa. Al respecto, insiste que si bien las mujeres trans y los hombres
trans se asemejan en que son sujetos que se identifican y auto reconocen con un
sexo que no corresponde con el asignado biológicamente, esto no significa que
deban estar llamados a recibir el mismo trato frente a la definición de la
situación militar. En esa medida, concluye que no se cumple con el segundo paso
de la omisión legislativa relativa en tanto, a su juicio, la norma no excluye
casos que sean asimilables.
9. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional[14] solicita
declarar la exequibilidad del literal k) del artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017. Previa referencia al deber de prestar servicio militar
obligatorio en el marco constitucional, desde la anterior Carta Política, y de
destacar que tal configuración se ha fundado en la existencia de una sujeción
solo respecto de los hombres mayores de edad, estima que la referencia en el
artículo 11 ibídem al término “varón” no es problemática, por el
contrario, tal término es el que mejor describe el género. Afirma que la Corte
Constitucional[15]
ha precisado que, por tal motivo, el hombre transgénero debe definir su
situación militar, quien debe adelantar el trámite regulado a partir del
artículo 17 ibídem, “sin tener que discernir entre el hombre o el
hombre transgénero, precisamente porque sería inconstitucional.”
A continuación, el Ministerio expone los argumentos
por los cuales, en su concepto, la demanda es inepta y, por lo tanto, la Corte
debería inhibirse de proferir una decisión de fondo; también aborda la razón
por la cual no debe entenderse lesivo de derecho alguno el trámite para la
expedición de la libreta militar. Tales consideraciones, sin embargo, se
refieren a la demanda invocada contra el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017,
cuya decisión se concretó en la Sentencia C-220 de 2019[16].
Por último, advierte que la disposición demandada no
distingue entre hombres, cisgénero o trans, en razón del derecho a la identidad
de género y a la libertad sexual, y que, según lo informado por la Dirección de
Reclutamiento, el procedimiento para cumplir con el deber de definir la
situación militar es imparcial y respetuoso, por lo cual, no se requiere
proferir otro protocolo enfocado a la población trans. Agrega que “desde el
año 2013 a la fecha han definido la situación militar [de] ocho (8)
ciudadanos con dicha condición, sin que hayan presentado situaciones que
vulneren sus derechos… consideramos que el cargo es especulativo y carece de
investigación, veracidad y claridad respecto al proceso de definición de la
situación militar y el hecho de que no todos los hombres transgénero se
acerquen a los Distritos Militares a definir su situación militar, no quiere
decir, que no se realice o que se niegue la expedición del documento.”
Intervenciones de organizaciones y/o
instituciones privadas[17]
10. La Universidad de Ibagué, a través del Decano de
la Facultad de Derecho[18], coadyuva
las pretensiones de la demanda. Afirma que, pese a que la ley y la
jurisprudencia reconocen algunos derechos sin un fundamento binario,
contradictoriamente la identificación sí sigue regulándose por la pareja
mujer/hombre. Inscritos en este código, lo que se extraña de la regulación del
literal k) es el reconocimiento de la intersexualidad, de tal manera que se
adopten programas que permitan que esta población participe y apoye la
consecución de los fines estatales.
Aunque podría aseverarse, continúa, que quienes construyen una
identidad de género masculina deben asumir las posiciones exigidas a los
hombres[19], lo cierto es que, en su opinión, debe
reconocerse un tercer sexo para el caso de las personas transgénero, por lo
cual, “el problema de la norma demandada es más que una omisión. Desconoce [que]
cuando una mujer se transforma en hombre su situación no es igual a la de
quienes se han reconocido como tales desde el nacimiento y por lo tanto
obligarlos al servicio militar constituye una violación, a las obligaciones del
Estado, de proteger a las personas de todo acto de discriminación. En este caso
creemos que el literal k citado, como lo señala la demanda es constitucional
pero omitió decidir en igualdad la situación de las mujeres que cambian de
sexo, para exonerarlas del servicio obligatorio.”
11. Las organizaciones Hombres en Desorden, Ayllu Familias
Transmasculinas, Red Distrital de Hombres Trans, Fundación Grupo GAAT y la
Redada Miscelánea Cultural solicitan
a la Corte evidenciar lo que ha significado el vacío jurídico existente frente
a la prestación del servicio militar obligatorio y la obtención de la libreta
militar para hombres transgénero, aunado a la ausencia de un protocolo para la
obtención de dicho documento, en condiciones dignas, respetuosas y
diferenciadas. En primer término, en su concepto, los hombres transgénero al
igual que el resto de los varones colombianos tienen la obligación de definir
su situación militar de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017.
Para
presentar sus conclusiones refieren que realizaron una encuesta a 117 “historias
de vida de Hombres Trans de toda Colombia, donde sobresalen los municipios de
Bogotá, Medellín Cali, Barranquilla, Cúcuta, Bucaramanga, Pasto, Manizales,
Pereira, Pitalito, Soacha, Chía y Bello, que respondían 9 preguntas referidas a
la corrección del componente de sexo en el documento de identidad, trámites
realizados para la obtención de la Libreta Militar, y derechos vulnerados
percibidos tanto en el procedimiento como por la ausencia del documento.”[20]
Luego,
los intervinientes presentan testimonios de hombres transgénero que ponen de
presente eventos de discriminación por la ausencia de definición de su
situación militar, en ámbitos educativos, de prestación del servicio de salud y
de movilización en el espacio público; eventos que se presentan porque ante
requerimientos por exhibir su libreta militar se ven obligados a exponer su
intimidad, afectándose de esta manera sus derechos fundamentales. Igualmente
expresan temor quienes siendo hombres transgénero no han cambiado su componente
de sexo en el documento de identidad y pueden ser objeto de acusaciones penales
por falsedad en documento.
En
segundo lugar, señalan que los hombres transgénero cuentan con unas condiciones
especiales de exoneración para la prestación del servicio militar obligatorio,
que deben analizarse bajo las causales previstas en el artículo 12 de la Ley
1861 de 2017. En tal sentido, recuerdan que: “[c]omo lo advirtió la
Sentencia T-099 de 2015 es absolutamente necesario que se establezca un
protocolo para la adquisición de la libreta militar de las personas trans en
Colombia. Ya han pasado más de tres años desde que la Corte Constitucional
exhortara al Ministerio de Defensa y al Comando General de las Fuerzas Armadas
la regulación del reclutamiento de personas trans y la formación en el respeto
y reconocimiento y protección de las identidades de género no normativas a los
funcionarios del Estado involucrados en este proceso. A la fecha no existe tal
claridad en [el] procedimiento a seguir y esto ha profundizado la
discriminación y [las] vulneraciones para las personas transmasculinas”[21].
En
tercer término, que en razón a su exoneración los hombres transgénero podrán
prestar el servicio militar de forma voluntaria según lo dispone el parágrafo 2
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017.
12.
El Grupo de Acciones Públicas (GAP)[22]
de la Universidad del Rosario solicitó declarar la inexequibilidad
del literal demandado, y subsidiariamente, la inhibición de la
Corte para proferir una sentencia de fondo.
La
intervención realiza precisiones conceptuales sobre el género y el servicio
militar obligatorio de los hombres, las mujeres y las mujeres transgénero a
partir de la jurisprudencia constitucional. Posteriormente, efectúa un juicio
de igualdad para demostrar que la norma viola mandatos constitucionales, pero
por razones distintas a las mencionadas en la demanda. En tal sentido, concluye
que se presenta un trato discriminatorio porque mientas las mujeres cisgénero
están excluidas de prestar el servicio militar obligatorio, las mujeres
transgénero están exoneradas. Lo anterior implica, en su criterio, que las
mujeres transgénero se ven obligadas a tramitar una libreta militar de segunda
clase dada su condición de exoneradas y no de excluidas a diferencia de las
mujeres cisgénero.[23]
Lo anterior, en su concepto, evidencia que el Legislador desconoció lo ordenado
en la Sentencia T-099 de 2015.
Por
último, sostiene que la Corte debe inhibirse porque la demanda no cumple con
los requisitos de claridad, suficiencia y especificidad. En cuanto a la
claridad, advierte que la accionante menciona una serie de normas
constitucionales e instrumentos internacionales sin desarrollar o justificar su
violación. Frente al requisito de suficiencia señala que la demandante no
explica el cuarto requisito de la omisión legislativa relativa, esto es, por
qué la exclusión genera una desigualdad negativa. En lo relacionado con la
especificidad considera que no hay argumentos relacionados con la vulneración
de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la honra o la igualdad
de forma concreta.
13.
El Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional[24] de la Universidad
Libre solicitó declarar la inexequibilidad del literal
acusado, “bajo el entendido que la no inclusión de las mujeres que hayan
modificado su sexo al masculino, es decir, hombres transgénero, genera una
afectación directa al derecho a la igualdad de los mismos como miembros
pertenecientes a una población históricamente discriminada.”.
En
la intervención se hace referencia a la jurisprudencia constitucional[25],
interamericana[26]
y europea[27]
relacionada con la protección de la población trans. En ese ámbito se precisa:
“resulta evidente que independientemente de que se trate de hombres o
mujeres transgénero, la situación de vulnerabilidad se predica de toda la
comunidad y que en un escenario de servicio militar se agrava, teniendo en
cuenta que en dicho espacio las concepciones del género binario, así como del
sistema patriarcal, están vigentes, por lo cual, tanto mujeres como hombres
transgénero se verían sometidas a un escenario discriminatorio”.
Finalmente,
aplican un test de igualdad estricto a la medida para concluir que
existe un trato discriminatorio pues no existe un fin imperioso que justifique
el tratamiento diferenciado dado a los hombres transgénero en relación con las
mujeres transgénero y su obligación de prestar el servicio militar.
14.
La ONG Temblores[28]
coadyuva la pretensión de exequibilidad condicionada de los
demandantes en tanto comparten la configuración de una omisión legislativa
relativa. No obstante, su propuesta está encaminada a que la interpretación
constitucional que se realice de la causal de exoneración mencione la categoría
“personas de género diverso”.
En
la intervención se presenta un contexto sobre la discriminación de la población
trans a través de informes, la jurisprudencia constitucional[29] y extractos de
entrevistas realizadas a hombres transgénero. Adicionan que el lenguaje
empleado por el literal acusado es irrespetuoso de la identidad de género
porque denomina “varones” a las mujeres transgénero e insinúa que la exoneración
tiene lugar por el cambio en un documento oficial y no por su reconocimiento
como mujeres. En su concepto el lenguaje en términos de género es binario
cuando la realidad demuestra que existen más de dos géneros, más que lo
femenino y lo masculino.
Adicionalmente,
destacan que “[l]a causal de exoneración deja en situación de vulnerabilidad
e incertidumbre frente [a] su situación de servicio militar a las
siguientes personas: personas de género no binario, personas con expresión de
género masculina cuyo componente en la cédula sea F, mujeres trans que no hayan
cambiado su componente de sexo en el registro civil y personas con el
componente M en la cédula que no se reconozcan como hombres (…) La causal no
cobija a las personas de género diverso y las expone a un proceso
discriminatorio en el que serán declarada[o]s como ´no apta[o]s´ para prestar
un servicio al Estado por su identidad de género. ”
15.
La Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CCAJAR[30]- solicitó a
la Corte declarar la exequibilidad condicionada del literal k)
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido que también incluye a
la población de hombres trans, “quienes tienen que definir su situación
militar como reservistas de segunda clase, y no para las mujeres trans, pues
como lo ha comprendido esta Corporación el tratamiento de ellas no dista
respecto de las mujeres cisgénero, por lo que no tienen en ningún caso
obligación de definir su situación militar”.
La
intervención plantea la necesidad, de una parte, de hacer una integración
normativa con el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017[31], y de otra, de realizar
una lectura de la norma bajo la perspectiva de que el servicio militar no
debería ser obligatorio para todo varón ni para los hombres trans, teniendo en
cuenta que debe revaluarse el tamaño de la fuerza pública, su función en un
escenario de paz y la creación de un servicio civil alternativo al servicio
militar.
Finalmente,
concluye que la norma no supera el test de igualdad, bajo el análisis de
un tratamiento igual a desiguales mientras se “perpetúa una situación de
discriminación a la[s] que tradicionalmente tanto hombres como mujeres trans
han sido sometidos, y que de acuerdo al criterio de “categorías sospechosas” ha
hecho que la población trans sea sujeto[a] de especial protección
constitucional.”
16. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad - Dejusticia, Colombia Diversa, y la Fundación Grupo de Acción y Apoyo
para Personas Trans - GAAT[32]
intervinieron conjuntamente para solicitar que la Corte declare, previa
integración normativa del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, (i) la exequibilidad
condicionada del artículo citado, en el entendido de que “los
hombres transgénero, en virtud de la igualdad material, hacen parte de los
sujetos exonerados del servicio militar obligatorio; y, (ii) la inexequibilidad
del literal k) ídem, por desconocer los derechos a la dignidad humana,
libre desarrollo de la personalidad e igualdad.
·
Con fundamento en la
jurisprudencia constitucional[33],
consideran que el enunciado demandado se encuentra intrínsecamente
relacionado con todo el artículo 12 de la Ley 1861, por lo cual, debe
integrarse al estudio de constitucionalidad. El argumento de la demanda se
dirige a cuestionar la manera como se regula en general la prestación del
servicio militar obligatorio para las personas trans, estudio que solo se logra
efectuando una comparación con los demás eventos de exoneración estimados por
el Legislador, con el objeto de determinar el fundamento de la regulación y los
motivos particulares de vulnerabilidad que subyacen, y de asegurar la
coherencia lógica y sistemática del orden constitucional. En conclusión, “la
violación que se predica del literal k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017
del principio constitucional de igualdad, no es posible analizarla si no se
tiene en cuenta todo el artículo, ya que, del grupo de personas que esta norma
describe, es que se deduce el trato discriminatorio contra la población
transgénero.”
·
El artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 hace parte de la regulación general sobre el servicio militar
obligatorio, en el marco de la cual, como uno de los supuestos de clasificación
-o excepciones a su efectiva prestación[34]-,
el Legislador previó dieciséis supuestos de exoneración; que, en todo caso, no
eximen a su destinatario del deber de definir la situación militar a través de
la obtención de la libreta respectiva, previo el pago de una cuota de
compensación[35].
Bajo esta comprensión, el artículo 12 extiende sus efectos tanto a los hombres
transgénero, por no incluirlos en las exoneraciones, como a las mujeres
transgénero, dado que en el literal k) las incluye y, por tanto, bajo unas
condiciones determinadas las obliga a definir la situación militar.
·
La situación frente a
los hombres transgénero, continúan, afecta su derecho a la igualdad, en
conexidad con los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad,
intimidad y trabajo. (i) Se lesiona la igualdad material al aplicar la misma
regla general de los hombres cisgénero, la prestación efectiva del servicio
militar, a los hombres transgénero, pese a que la Fuerza Pública es un lugar hipermasculinizado,
que no les brinda un escenario de acceso con dignidad y plena garantía de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad. La obligación de definir la
situación militar por esta vía, además, ha generado que muchos integrantes de
esta población prefieran no acceder a la libreta y, por tanto, se exponen a la
lesión de otros bienes fundamentales de los que son titulares. (ii) El
Legislador desconoció la dignidad de los hombres transgénero -como valor,
principio y derecho, y en su expresión de vivir sin ser sometido a
humillaciones- por no tomar una medida diferencial a su favor[36], por razón
de la identidad de género[37].
(iii) Dado que la garantía de la identidad de género exige el reconocimiento
por la sociedad de la construcción que cada persona hace de sí misma, las
barreras para la obtención de la libreta militar, y sus implicaciones -v. Gr.-
en materia laboral y educativa- inciden en que esta población decida en muchas
ocasiones no efectuar los cambios en el documento de identidad y, con ello, se
materialice la lesión de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
(iv) La no definición de la situación militar determina, además, que en muchos
contextos los hombres transgénero se vean obligados a visibilizar su identidad[38]
y, con ello, a que se concrete la lesión de su derecho a la intimidad. (v) Sin
la definición de la situación militar, no se protege el derecho al trabajo,
dado que la libreta es un requisito para acceder o mantenerse en determinados
empleos y, en consecuencia, se concreta una restricción de los espacios
laborales formales y satisfactoriamente remunerados[39].
De esta manera, se configura una omisión
legislativa relativa[40]
(a) que se predica del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, (b) por excluir de
sus consecuencias jurídicas un supuesto que, por ser asimilable a los demás
eventos regulados, debe ser tratado de la misma manera. Con fundamento en los
antecedentes legislativos, indican las organizaciones intervinientes que la
nueva regulación[41]
tuvo por objeto ajustar el ordenamiento a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y fortalecer el enfoque de derechos en este escenario. Un
análisis del primer aspecto[42],
afirman, permite concluir que tras la configuración de las causales de
exoneración se encuentran motivos relacionados con circunstancias especiales de
indefensión y vulnerabilidad, que son predicables de los hombres transgénero,
por constituir una minoría constitucionalmente protegida, histórica y
sistemáticamente discriminada, que pueden “sufrir de algún peligro o riesgo
durante la prestación del servicio militar”. (c) La exclusión en estudio,
según el análisis de los antecedentes legislativos, no cuenta con un principio
de razón suficiente. Al respecto, precisan, del trámite de la Ley 1861 de 2017 en
el Congreso de la República se concluye que, pese a haber hecho parte del
proyecto de Ley en cinco de los seis debates, la no inclusión de los hombres
trans entre las exoneraciones fue la consecuencia de una decisión de última
hora, desconocedora de la jurisprudencia constitucional y fundada en prejuicios
hacia un grupo minoritario, a partir de una concepción binaria que, según se
afirmó en el seno del último debate, debía oponerse a “introducir una
categoría que corresponde a la ideología de género”. (d) En los anteriores
términos, se genera una desigualdad negativa entre el grupo de hombres trans y
los hombres -cisgénero-, pues la Ley no tiene en cuenta la discriminación a la
que están expuestos los primeros[43],
profundizando la vulnerabilidad al establecer un requisito que para definir su
situación militar es desproporcionado. (e) Por último, al desarrollar el
mandato previsto en el artículo 216 de la Constitución Política[44], el Legislador
desconoció el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva, y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o
marginados (artículo 13 Superior), así como aquellos para garantizar la
dignidad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero.
·
De
otro lado, el Literal k) del artículo 12 prevé la exoneración para las mujeres
transgénero que, además, hayan modificado su componente de género en documentos
oficiales. En tales términos, el enunciado genera un retroceso en materia de
protección constitucional, en la medida en que: (i) incluye a este grupo entre
los sujetos exonerados, pese a que solo se exonera a quien está obligado
y, por tanto, como mujeres trans su trato debe ser equivalente al de las
mujeres cisgénero; y, (ii) desconoce la identidad de las mujeres trans que no
hayan consignado su modificación de género en el registro civil, antes de estar
inscritas en las oficinas de Reclutamiento o que no lo hagan nunca[45],
exigiéndole a estas últimas una definición militar que, al final, partirá de su
consideración como hombres y las hará portadoras de un documento que solo es
exigible a estos últimos. Así, la regulación referida lesiona los derechos
fundamentales a la dignidad humana, en su faceta de identidad de género, libre
desarrollo de la personalidad e igualdad.
Desconoce la dignidad, porque no reconoce la identidad
de género de las mujeres transgénero, al equipararlas a la población de hombres
que deben definir su situación militar. Tras esta regulación existe una
concepción esencialista -binaria-, evidente en la propia literalidad del
enunciado al incluir el término “varones”, que, además, sujeta a que se haya
modificado un documento oficial, pese a que la protección de la identidad parte
del reconocimiento del carácter interno y auto percibido de la persona[46]. Vulnera el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues la identidad de género es
uno de los atributos esenciales a través de los que la persona exterioriza su
soberanía y autogobierno y, por lo tanto, no son válidas las disposiciones que “modelen
la relación del individuo consigo mismo”. El enunciado demandado, entonces,
obliga a las mujeres transgénero a definir su situación militar y las condena a
exhibir un documento que se reserva para los varones; y, además, sujeta
el reconocimiento de su identidad a un trámite, sancionando a las mujeres que
no lo adelantan.[47]
Por último, desconoce el derecho a la igualdad. Al
respecto, las organizaciones intervinientes proponen un test estricto e
integrado de igualdad a partir de dos grupos comparables: de un lado, las
mujeres transgénero que -por vía judicial o notarial[48]- cambiaron su componente
de género en el registro civil antes de la inscripción en la Organización de
Reclutamiento y Movilización del Ejército Nacional y, del otro, las mujeres
transgénero que realizaron dicho cambio con posterioridad al momento indicado o
no lo hicieron nunca. En el primer caso, se les reconoce su condición de
mujeres, en el segundo no. El criterio de distinción es discriminatorio por dos
motivos: (i) porque la identidad de género no depende de un aspecto formal, su
inscripción en el registro civil es solo un elemento probatorio; y, (ii)
porque, solo las mujeres transgénero mayores de 18 años tienen a su disposición
un trámite notarial de modificación del género en el registro, mientras que las
menores de edad deben acudir a un proceso judicial que, además de ser demorado,
exige acreditar que se sufre de una patología, conocida como “disforia de
género”, lo que constituye un trato humillante, e impone una carga burocrática
y desproporcionada -que no deben soportar las personas cisgénero- para ejercer
sus más elementales derechos.
Intervención
ciudadana
17.
El ciudadano David Enrique Amorocho Daza solicitó a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada del literal acusado en los términos de
la demanda, por omisión legislativa relativa, porque existe un trato desigual
injustificado entre las mujeres transgénero y los hombres transgénero.
El
interviniente señala distintas sentencias de este Tribunal para encuadrar el
debate respecto a la protección a la población transgénero[49]. Enfatiza en que la
demanda cumple con los requisitos de claridad, certeza, pertinencia,
suficiencia y especificidad para ser analizada de fondo, así como las cinco
condiciones para que se estructure una omisión legislativa relativa. En el
análisis de estas últimas establece que: “(…) a la comunidad transgénero
hombre se le debe exonerar de prestar el servicio militar en virtud de que, en
el contexto colombiano han sido un grupo de personas que históricamente han
sido sometidas a un ciclo de violencias, familiares, escolares e
institucionales en su contra; lo cual le da al Estado colombiano un especial
deber de protección y garantía de los derechos de esta población. Por ello,
este debe propender por eliminar cualquier disposición que tenga la
potencialidad de generar o perpetuar, de una u otra manera, el ciclo de
violencia y marginalización en contra de la comunidad transgénero hombre, como
es el hecho de negar el beneficio de estar exonerados de prestar el servicio
militar cuando este mismo le ha sido otorgado a las mujeres trans.”
V. Concepto de Procurador General de
la Nación
18.
El Procurador General de la Nación, mediante el Concepto 6547 del 26 de marzo
de 2019, solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida, “toda
vez que no se configuran los elementos de la omisión legislativa
relativa alegada.”
Luego
de referirse brevemente a los requisitos de procedencia de una demanda de
acción pública de inconstitucionalidad, afirmó que no se cumple el requisito de
suficiencia, pues: “(…) no se encuentra un argumento válido según el cual la
presunta falencia sea el resultado del incumplimiento de un deber específico
impuesto por el constituyente al legislador, ni se demuestra que la norma
cuestionada excluya de sus consecuencias jurídicas casos que son asimilables y
que el accionante simplemente usa como fundamento para solicitar que la
exoneración de prestar servicio militar obligatorio concedida a las mujeres
transgénero, se extienda a los hombres transgénero.”
En
su criterio, “la demandante parte de una premisa errada”, porque supone “que
todas las personas que hacen parte de la comunidad transgénero ‘deberían ser
sujetos de un trato igual’ (…) bajo la lógica de igualdad de derechos
contenida en los artículos 13, 16 y 21 constitucionales y en los tratados
internacionales que se integran al texto constitucional.” No obstante, para
el Ministerio Público ello no es así. Sobre el particular explicó que: “(…) la
mujer transgénero está exonerada de prestar el servicio militar obligatorio no
por el hecho de pertenecer a la comunidad transgénero, sino por el hecho de ser
mujer y así merecer un trato diferencial en atención a su condición anatómica,
biológica, de sustento de familia y maternidad que tradicionalmente asume, razón
que justifica su ubicación en el acápite de servicio militar obligatorio.”
VI. Consideraciones
de la Corte Constitucional
Competencia de la Corte
19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
214.4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para
conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de
la referencia, pues el literal k) del artículo 2 de la Ley 1861 de 2018, tiene
estatus de Ley de la República.
Presentación del caso, problema
jurídico y esquema de decisión
20. La Corporación estudia la demanda
presentada por la ciudadana Sonia Marleny Osorio Botero contra el literal k)
del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017, “[p]or la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”, por estimar que el Legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa al no incluir dentro de los grupos exonerados de la
prestación del servicio militar obligatorio el integrado por los hombres
transgénero que realizan el ajuste respectivo al componente de sexo en el
registro civil de nacimiento, lesionando, en su consideración, lo dispuesto en
los artículos 1, 13, 16 y 21 de la Constitución Política y otras disposiciones
que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo anterior, solicitó declarar la
inconstitucionalidad del enunciado demandado o, en subsidio, la
constitucionalidad condicionada, “en el entendido de que sus
preceptos también cobijan a las mujeres colombianas que hubiesen cambiado su
componente de sexo femenino a masculino en su registro civil de nacimiento.” (apartados 5 a 7, supra).
21.
Algunos intervinientes solicitan la inhibición de la Corte Constitucional,
aunque las razones no son del todo coincidentes. La Universidad del Rosario
advierte que la demanda no
cumple con los requisitos de claridad, suficiencia y especificidad.
Aduce en su exposición que la accionante no evidencia por qué se configura una
desigualdad negativa en la regulación -y presunta omisión- del Legislador
(apartado 12, supra). El
Ministerio Público argumenta que el escrito no cumple con el requisito de suficiencia,
en tanto la promotora de la acción no justifica la configuración de dos de los
elementos para estructurar la omisión legislativa relativa; de una parte, que
la presunta falencia de incluir a los hombres transgénero sea el resultado del
incumplimiento de un deber especifico impuesto por el Constituyente al
Legislador; y, de otra, que los casos de las mujeres y de los hombres
transgénero sean asimilables (apartado 18, supra). La Defensoría del
Pueblo comparte esta aproximación, en tanto considera que no se cumple con el segundo paso de la omisión
legislativa relativa porque la norma no excluye casos que sean asimilables
(apartado 8, supra). Finalmente, la Nación - Ministerio de Defensa también
solicitó la inhibición de la Corte, pero su argumentación está relacionada con
la inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 (apartado 9, supra).
22.
Las organizaciones Dejusticia, Colombia Diversa y Fundación GATT, que
intervinieron conjuntamente, y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”
solicitan a esta Corporación realizar una integración normativa. Para el primer
grupo de intervinientes es necesario incorporar al análisis el artículo 12 de
la Ley 1861 de 2017 en su integridad (apartado 16, supra), y para el
Colectivo de Abogados debe integrarse el artículo 11 ibídem (apartado
15, supra).
23.
En cuanto al fondo del asunto, la Universidad de Ibagué, la Coalición de
Organizaciones Transmasculinas, la ONG Temblores, el ciudadano David Enrique
Amorocho Daza y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” coadyuvan la
solicitud de exequibilidad condicionada para que los hombres transgénero sean
exonerados de prestar el servicio militar obligatorio, con distintos matices.
En similar sentido, Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT piden la
declaratoria de exequibilidad condicionada, pero de todo el artículo 12 de la
Ley 1861 de 2017 para incluir a los hombres transgénero como destinatarios de
la exoneración para prestar el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente,
la Coalición de Organizaciones Transmasculinas[50];
Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT; la Universidad del Rosario, y
el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” consideran que el literal
acusado debe ser declarado inexequible, en tanto las mujeres transgénero no
están obligadas a definir su situación militar; o, debe ser declarado
condicionalmente exequible, bajo el entendido que únicamente puede ser aplicado
a los hombres transgénero. En contraste, el Ministerio de Defensa Nacional y la
Defensoría del Pueblo pretenden que la Corte Constitucional realice un
pronunciamiento de exequibilidad del aparte censurado.
Finalmente,
la Universidad Libre realizó una solicitud de inexequibilidad condicionada por
discriminación de los hombres transgénero.
24.
En el marco antes referido, la Sala deberá analizar como cuestiones
preliminares dos aspectos: (i) la aptitud sustantiva de la demanda, ante
la solicitud de inhibición propuesta por la Universidad del Rosario, la
Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Defensa Nacional y la Procuraduría
General de la Nación; y, (ii) la integración normativa solicitada por
Dejusticia, Colombia Diversa y la Fundación GATT, y el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, esto
último solamente en caso de
que se evidencie la existencia de por lo menos un cargo de inconstitucionalidad
que conceda competencia a la Corporación para realizar un pronunciamiento de
fondo. Para resolver sobre estos dos
elementos iniciales, la Sala se referirá primero a la ubicación dentro del
ordenamiento jurídico del enunciado demandado.
25. Superado lo anterior, el problema jurídico
que debe resolverse consiste en establecer si el Congreso de la República
incurrió en una omisión legislativa relativa al no considerar como uno de los
grupos de hombres excluidos de la obligación de prestar el servicio militar
obligatorio el conformado por los hombres transgénero, pese a constituir una
población históricamente discriminada por razón de su identidad de género y
sujeto de especial protección.
Cuestión preliminar
1. Ubicación
del literal k), artículo 12, de la Ley 1861 de 2017
26. El literal k) del artículo 12 regula uno
(1) de los dieciséis (16) supuestos de exoneración del servicio militar
obligatorio; hace parte del Título II, “[d]e la situación militar”,
Capítulo I, “[s]ervicio militar obligatorio” de la Ley 1861 de 2017,
“[p]or la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de
reservas y la movilización”; y, se inscribe, según lo dispuesto en
los incisos 2 y 3 del artículo 216 Superior, en el deber constitucional que se
predica de todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades lo
exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las instituciones
públicas; y, en el mandato dirigido por la Constitución al Legislador de
determinar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y
las prerrogativas por la prestación del mismo.”
A
partir de esta contextualización inicial, para comprender el sentido y alcance
de la exoneración prevista en el literal k) la Sala acudirá, de manera
principal, a la comprensión integral del régimen de reclutamiento previsto en
la Ley 1861 de 2017 y a los antecedentes legislativos que dan cuenta de la
discusión y aprobación de la referida normativa. En esta línea, se encuentra lo
siguiente.
27. Todos los hombres -varones- colombianos, de
los 18 a los 50 años de edad, están obligados a definir su situación militar[51].
La satisfacción de este deber se verifica a través de diferentes vías y genera
la expedición de uno de dos documentos[52]:
(i) tarjeta de reservista de primera clase o (ii) tarjeta de reservista de
segunda clase. La primera se obtiene, básicamente, con la prestación efectiva
del servicio militar obligatorio[53];
deber que vincula, en condiciones ordinarias, a todos los hombres, a partir de
los 18 años de edad y hasta “faltando un día” para llegar a los 24 años
de edad[54].
También se reconoce a quienes hayan aprobado las fases de instrucción en los
establecimientos educativos con orientación militar o policial. El segundo
documento, la tarjeta de reservista de segunda clase, se adquiere en aquellos
eventos en los que el servicio no se presta de manera efectiva dado que, por
ejemplo, se configura una causal de exoneración o se verifica la no aptitud
psicofísica[55].
27.1. El inicio de la definición de la situación
militar está marcado por el trámite de inscripción ante la Organización
de Reclutamiento y Movilización[56].
Este acto debe adelantarse por cada uno de los vinculados a este deber, esto
es, los varones; para lo cual el Estado garantiza la difusión de
la información relevante, especialmente, a través de las instituciones
educativas[57].
Pero, adicionalmente y en el marco del principio de colaboración entre las
entidades públicas, la Registraduría Nacional del Servicio Civil cumple una labor
importante, dado que cada año[58]
remite información a dicha Organización sobre los colombianos que cumplen 18
años en la vigencia siguiente. El artículo 65 establece, además, que:
“Información para fines de
reclutamiento. La Registraduría Nacional del Estado Civil suministrará a la
Dirección de Reclutamiento del Ejército, un registro semestral de los
ciudadanos que alcancen la mayoría de edad, para fines de la definición de la
situación militar y el control de las reservas…”
A partir la inscripción, se pueden presentar diversas
circunstancias que inciden en el curso de acción a seguir, esto es, la
prestación efectiva del servicio y, en consecuencia, la concentración e incorporación[59];
o, la clasificación, que implica la improcedencia de la incorporación
por configurarse, entre otros eventos[60],
una causal de exoneración. En este caso, en principio, la continuación de la
definición de la situación militar se da a través del pago de una cuota de
compensación militar; de este pago también pueden exonerarse algunos obligados,
en los términos del parágrafo del artículo 26 de la Ley 1861 de 2017.
27.2. Ahora bien, la no definición de la situación
militar tiene implicaciones sancionatorias ante la Organización de
Reclutamiento y Movilización, derivadas por ejemplo de la consideración del
ciudadano como remiso[61],
y consecuencias en otros ámbitos, como el ejercicio del derecho al trabajo.
Así, el artículo 42 ibídem establece que la definición de la situación
militar debe ser acreditada para ejercer cargos públicos, trabajar en el sector
privado y celebrar contratos de prestación de servicios como persona natural
con entidades de derecho público. Este requisito, sin embargo, no puede ser
exigido para el ingreso al empleo, advirtiéndose que, a partir de la vinculación,
las personas declaradas no aptas, exentas o que superaron su edad máxima de
incorporación, deben solucionar la situación en un término de 18 meses.
27.3. Las mujeres colombianas, por su parte, no
tienen la obligación de definir su situación militar[62], y,
según el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1861 de 2017, el criterio que
impera para prestar el servicio militar, en condiciones de normalidad, es la
voluntariedad, convirtiéndose en un deber solo “cuando las circunstancias
del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine”. En este último
caso, empero, no se activa una especie de obligación para definir la situación
militar, dado que el llamado es directa y exclusivamente a la prestación del
servicio militar.
28.
En este marco regulatorio, el Legislador consideró como causal de exoneración
el siguiente supuesto:
“Causales de exoneración del servicio militar
obligatorio.
Están exonerados de prestar el servicio militar
obligatorio, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad en los siguientes casos:
(…)
k) Los varones colombianos que después de su
inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil
(…)”.
29.
Desde la presentación de los dos proyectos de ley que, posteriormente, se
acumularon y dieron lugar a la expedición de la Ley 1861 de 2017[63], quedó clara la
necesidad de ajustar el servicio de reclutamiento y, en concreto, las causales
de exoneración, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con un enfoque
garante de los derechos fundamentales[64].
También debe destacarse que, pese a haber sufrido modificaciones desde la
presentación de la ponencia positiva para primer debate ante...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.