C-220-19
Sentencia C-220/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE REGULA EL SERVICIO DE
RECLUTAMIENTO-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Requisitos
Expediente:
D-12897
Demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso primero (parcial) del
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 “[p]or la
cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización”.
Demandantes:
María Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, María
Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano solicitaron a la Corte la exequibilidad
condicionada de la expresión “varón”, contenida en el artículo 11 de Ley 1861 de 2017, por no regular de
forma específica la situación militar de los hombres transgénero.
Mediante auto del 27 de septiembre de 2018, el
Magistrado Sustanciador dispuso admitir la demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “varón” del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 por
la presunta violación de los artículos 1°, 13 y 16 de la Constitución Política[1]. En dicha
providencia también decidió inadmitir la demanda por el cargo de omisión
legislativa relativa. En adición a ello, concedió a las ciudadanas María
Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano el término de tres (3) días, contados a
partir de la notificación de este auto, para que procedieran a corregir la
demanda, en los términos que se indicaban en dicha providencia[2].
De conformidad con la constancia de la Secretaria
General de la Corte[3],
las demandantes presentaron el escrito de corrección oportunamente, el 4 de
octubre de 2018[4].
El 18 de octubre de 2018, al considerar que las cargas argumentativas
presentadas satisfacían, en principio, las exigencias del Decreto 2067 de 1991
para estos asuntos, el Magistrado Sustanciador se dispuso a admitir la demanda
contra el inciso primero (parcial) del
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 por el cargo de omisión legislativa relativa[5].
A.
NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma demandada,
subrayando y resaltando en negrilla la expresión cuestionada:
“Ley 1861 de 2017
(agosto 4)
Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 11. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar como reservista de primera o segunda
clase, a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad y hasta el día en
que cumpla 50 años de edad”.
B.
LA DEMANDA
Las demandantes solicitan declarar la exequibilidad
condicionada del inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el
entendido de que el término “varón” también cobija los hombres
transgénero[6].
Conforme a ello, indica la demanda, resulta coherente que los hombres
transgénero cuenten con un procedimiento que les permita definir su situación
militar y obtener la respectiva libreta militar, como documento característico
de su masculinidad, en condiciones que respeten y garanticen su dignidad
humana, su libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y sus demás
derechos fundamentales.
Los cargos admitidos se sintetizan de la siguiente
manera:
(1)
Cargo por violación de la dignidad humana
En opinión de las demandantes, la dignidad humana,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1º Superior, comprende la facultad que
tiene toda persona para elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida,
siempre que ello no interfiera con los derechos de los otros individuos. Para
diseñar un plan de vida de acuerdo a las preferencias y características de cada
persona, la definición libre de la identidad de género y la orientación sexual
adquieren relevancia especial, dado que son aspectos esenciales de la identidad
individual.
La identidad de género como componente de la
identidad personal no tiene que corresponder a la clasificación biológico –
corporal del sujeto, pues el sexo y el género son conceptos distintos: el
primero es una forma de identidad basada en las diferencias biológico –
hormonales, mientras que la identidad de género es el resultado de un proceso
de construcción social. La comunidad transgénero ha atravesado por un largo
proceso en que han buscado el reconocimiento por parte del Estado de su
identidad sexual, y los mecanismos y procedimientos necesarios para poderla
expresar de manera libre y de conformidad con su proyecto de vida y sus
elecciones[7].
Sin embargo, aun cuando los avances son amplios todavía hay campos donde se
siguen presentando vacíos que desconocen el auto reconocimiento que hacen los
individuos de su género y que, en consecuencia, vulneran su dignidad humana.
Ejemplo de esta situación es la libreta militar, la
cual es un documento que portan los hombres colombianos como prueba de la
definición de su situación militar al cumplir la mayoría de edad y que se
asocia con la masculinidad. Sin embargo, tal documento no se expide para los
hombres transgénero, lo que impide que puedan ser reconocidos de conformidad
con los aspectos esenciales de su personalidad y de su construcción
identitaria. Es por esta razón, que debe entenderse que el término “varón”
introducido en el artículo objeto de análisis, incluye a los hombres
transgénero, a efectos de que estos sujetos puedan materializar y exteriorizar
la identidad de género con la cual se reconocen, sin ningún tipo de barrera
administrativa.
Además, ante la imposibilidad de presentar este
documento cuando es requerido en distintos trámites, los hombres transgénero se
ven en la necesidad de revelar las razones por las que no lo poseen lo que, a
juicio de las demandantes, supone una interferencia en sus proyectos de vida:
“Es
bien sabido que en infinidad de escenarios de la cotidianidad de nuestros
países se les exige a los hombres la presentación de este documento, por citar
ejemplos, en las requisas preventivas que realiza la policía se exige la
presentación de la libreta militar o al momento de efectuar una contratación
laboral. El hecho de no poseer este documento obliga a la persona transgénero a
relatar que no lo poseen porque se es un hombre transgénero, lo cual va en
contra de su dignidad como persona y de sus derechos fundamentales a la
intimidad, a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad (…)”[8].
Conforme con lo anterior, la demanda solicita que
(i) se interprete y condicione el contenido del artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, a fin de que se entienda que el término “varón” incluye a hombres
transgénero; y (ii) señale el procedimiento que deben seguir los hombres
transgénero para regular sus situación militar, tanto en los casos que realizan
su tránsito antes de cumplir los dieciocho (18) años, como en aquellos en los
que lo realizan con posterioridad. Además, es necesario que el Ejército
Nacional adopte protocolos que deben seguir los hombres transgénero al momento
de regular y expedir su libreta militar, con miras a que se respete la dignidad
de estas personas durante ese procedimiento.
(2)
Cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad
Manifiestan las demandantes en su escrito que los
documentos de identificación son los medios a través de los cuales la persona
es reconocida como sujeto de derecho frente al Estado. La libreta militar tiene
la finalidad de servir como documento de identificación de su portador que
diferencia a hombres y mujeres dentro del Estado Colombiano, pues los primeros
deben contar con este documento, mientras que las segundas no. En consecuencia,
la libreta militar es un indicador de género dado que se entiende que su
portador pertenece al género masculino y, por ese motivo, constituye a la vez
un elemento de definición de la identidad de género masculina.
Es deber de los Estados brindar los mecanismos
necesarios para facilitar que los registros y documentos de identificación
respondan a las elecciones y a la identidad de género de las personas. Sin
embargo, en la actualidad no existe regulación que precise lo que deben hacer
los hombres transgénero para definir su situación militar y obtener su libreta
militar. De ahí que, ante la imposibilidad de portar una libreta militar se
vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero, pues ese vacío normativo representa un obstáculo para el pleno
ejercicio de su libre autodeterminación. En tal dirección, “(…) negar a una
población determinada los mismos mecanismos que tienen personas en situaciones
similares obstruye la exteriorización que los hombres transgénero quieren
realizar de su identidad”[9].
El hecho de que los hombres transgénero no tengan
acceso a la libreta militar implica que deben verse obligados a revelar su
condición contra su voluntad, vulnerando así su derecho a la intimidad, pues la
identidad de género hace parte de la esfera personal del individuo. Los hombres
transgénero deben poder acceder a la obtención de tal documento, a fin de poder
construir su identidad como a bien lo tengan.
(3)
Cargo por violación del derecho a la igualdad
En opinión de las demandantes, respecto de los
hombres transgénero la garantía de la igualdad se traduce en la necesidad de
tener resuelta su situación militar, como cualquier otro ciudadano hombre[10]. No
obstante, tal regulación debe ser distinta en cuanto a las medidas que se
adopten durante el proceso de normalización del estatus militar, pues se trata
de un grupo de especial protección constitucional cuyos integrantes podrían
quedar expuestos a la divulgación forzada de su identidad[11].
De la demanda se desprende que la acusación por
violación del derecho a la igualdad tiene dos dimensiones.
La primera dimensión –violación del mandato de
trato igual- supone que, dado que la expresión “varón” no necesariamente
incluye a los hombres transgénero, se desconoce dicho mandato. Tal expresión
parte de una perspectiva puramente biológica. En efecto, no puede establecerse
un trato diverso entre sujetos que se reconocen como hombres. Así las cosas, el
apartado demandado genera una desigualdad negativa entre hombres “cisgénero”
-aquellos que tienen una vivencia que corresponde con el sexo asignado al
nacer- y hombres transgénero -aquellos que tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer- generando una situación
que afecta los derechos de una población en condición de debilidad manifiesta.
Esto implicaría, en consecuencia, que los hombres transgénero carecerían de una
regulación en la materia.
Ello contrasta con las mujeres transgénero quienes,
con fundamento en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, ya
tienen su situación definida y en virtud de ello se encuentran exentas de
prestar el servicio militar obligatorio. En ambos casos se trata de personas
que tienen algo en común, esto es, una inconformidad con el género que les fue
asignado al nacer, pero frente a las que existe una diferencia de trato, en
particular la relativa a la barrera para el ejercicio de la identidad de género
de los hombres transgénero. Afirman que aun cuando la Corte Constitucional
protegió los derechos de las mujeres transgénero a través de la sentencia T-099
de 2015, tal decisión no cobijó a los hombres transgénero, por lo que persiste
un vacío acerca de la forma de regular su situación militar.
La segunda dimensión -violación del mandato de
adoptar un trato especial- destaca que en el evento de concluir que los hombres
transgénero se encuentran comprendidos por la expresión “varón”, es necesario
adoptar un trato diferencial-, con el fin de que los procedimientos dispuestos
no vulneren sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad. En esta dirección, se requiere de “(…) la regulación de un
trato diferenciado, con el fin de que los procedimientos dispuestos para la
adquisición de la libreta militar para los hombres cisgénero, no vulneren los
derechos a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero, quienes acorde a sus condiciones biológicas y psicológicas
requieren de un procedimiento distinto, que reestablezca mediante acciones
afirmativas su derecho a la igualdad”[12].
Los hombres transgénero requieren contar con su
libreta militar con el fin de presentarse como hombre en sociedad y poder gozar
de sus derechos. No obstante, el procedimiento para obtenerla debe tener en
consideración la situación de indefensión en la que ellos se encuentran
respecto de los “hombres cisgénero”.
(4)
Cargo por la configuración de una omisión legislativa relativa
Afirmaron las demandantes que la “omisión
legislativa relativa” se configura en tanto la expresión demandada excluye
a los hombres transgénero del procedimiento necesario para obtener la libreta
militar y, como resultado de ello, deja indefinida su situación militar. Así
las cosas, a juicio de los demandantes, se debe “neutralizar” el “efecto
contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado
ajustado a los mandatos constitucionales”.
La configuración de la “omisión legislativa
relativa” puede demostrarse a partir de los siguientes argumentos. En primer
lugar, (i) la disposición acusada es una norma que no incluyó a los hombres
transgénero, y, en consecuencia, suscita incertidumbre alrededor de los
procedimientos a seguir para regularizar la situación militar. En segundo
lugar, (ii) no existe razón suficiente, adecuada y objetiva que justifique la
regulación discriminatoria para diferentes grupos -los “hombres cisgénero”
tienen su situación reglamentada, las mujeres transgénero cuentan con
jurisprudencia que regula la materia y, por el contrario, los hombres
transgénero no disponen de una regla que regule la situación-. En adición a
ello, (iii) la norma demandada vulnera el principio de igualdad porque otorga
un trato desigual a situaciones similares -mujer y hombre transgénero-. Además,
según expone la demanda, se vulnera el derecho a la igualdad porque el
legislador no tuvo en cuenta la población transgénero al momento de redactar la
norma acusada. Finalmente, (iv) la disposición acusada encarna el
incumplimiento de un deber constitucional específico impuesto por el
constituyente al legislador, pues al tenor del artículo 216 Superior, el
Congreso tiene el deber de reglamentar la situación militar de “todos los
colombianos”.
La omisión legislativa identificada vulnera los
derechos a la dignidad, igualdad material y libre desarrollo de la personalidad
de tal población. Adicionalmente, la posibilidad de que este grupo poblacional
rectifique su sexo en el documento de identidad genera la necesidad de que haya
un pronunciamiento de fondo que solucione la situación respecto a la obtención
de la libreta militar.
En consecuencia, se precisa en el escrito de
corrección de la demanda que la solicitud elevada a la Corte se dirige a que se
declare la constitucionalidad condicionada de la palabra “varón”
entendiendo que incluye tanto a los “hombres cisgénero” como a los transgénero
a fin de evitar su discriminación y la violación de su derecho a la intimidad.
En tal sentido, se considera que es procedente que
la Corte exhorte al Ejercito Nacional para que adopte los protocolos necesarios
que deben seguir los hombres transgénero al momento de definir su situación
militar, incluyendo los procedimientos que deben seguir tanto en los casos en
que realizan su tránsito antes de cumplir los 18 años, como en aquellos que lo
realizan de manera posterior al cumplimiento de la mayoría de edad y
garantizando que los procedimientos basados en acciones afirmativas respeten y
garanticen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad y los demás derechos fundamentales. Para el efecto, enuncian y
desarrollan un grupo de principios que deberían guiar la fijación de ese
procedimiento teniendo en cuenta los derechos constitucionales invocados.
C.
INTERVENCIONES[13]
1.
Intervenciones oficiales
a.
Ministerio de Defensa Nacional[14]
En la intervención se considera que la demanda no
demuestra con claridad los cargos desarrollados y que, por tanto, la Corte debe
inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo. Las demandantes sólo
indican que la norma es contraria a la Constitución por cuanto a los hombres
transgénero no se les permite la entrega de la libreta militar para
identificarse como hombre, argumento que carece de claridad porque “este no
es un documento de identificación establecido por la ley”[15].
En caso de que la Corte decida pronunciarse de
fondo, el interviniente solicita declarar exequible la norma demandada,
por los cargos propuestos. No se evidencia trasgresión constitucional a norma
alguna, aunado a que el planteamiento de la demanda desconoce los postulados
que contempla la misma ley para definir el servicio militar obligatorio y le
otorga una connotación a la libreta militar que no le corresponde.
Desde la Constitución de 1886, se le ha atribuido
el carácter de obligatorio al servicio militar en Colombia. Tal obligatoriedad
se mantuvo con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, pero en el
marco de una fuerza normativa de los derechos, el carácter vinculante de los
instrumentos internacionales de los derechos humanos y su valor para
interpretar las disposiciones internas, entre otras. En tal contexto, es
imprescindible revelar que lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1861 de
2017 y, en especial, el término “varón” se percibe como la designación
que acoge e identifica a los individuos que ostentan y son poseedores del
género masculino.
La Corte Constitucional ya se pronunció en la
sentencia T-099 de 2015 e indicó que es viable que los hombres transgénero
definan su situación militar, conforme a la legislación colombiana. En tal
sentido, se considera que la redacción de la disposición no vulnera los derechos
de los hombres transgénero, quienes deben definir su situación militar, sin
tener que discernir entre el hombre y el hombre transgénero, precisamente
porque –según se indica- esto sería inconstitucional.
La norma debe ser mantenida incólume, en virtud de
que fue la misma Constitución –en el artículo 216- que estableció que todos los
colombianos estarán obligados a tomar las armas cuando exista necesidad de ello
y será la Ley la que determinará las condiciones que, en todo tiempo, eximen
del servicio militar. En el anterior marco, se expidió la Ley 1861 de 2017[16] que,
incluso dispuso que las mujeres podrán prestar el servicio militar de forma
voluntaria o cuando la necesidad lo amerite (parágrafo 1° del artículo 4).
También contempla la ley como causales de exoneración del servicio militar
obligatorio, la circunstancia de haber variado el componente de sexo masculino
en el registro (literal k del artículo 12).
En tal sentido, se consideran como
descontextualizadas las afirmaciones de la demanda estudiada, pues nada impide
que un hombre transgénero preste el servicio militar obligatorio y, como se
indicó, al no ser la libreta militar un documento de identidad, la falta de
emisión de ella no viola el derecho a la igualdad, ni el libre desarrollo de la
personalidad.
Por último, se expone que en el caso estudiado
existe cosa juzgada constitucional, en virtud de la sentencia C-511 de 1994 que
declaró exequible el artículo 10° de la Ley 48 de 1993. La Corte Constitucional
debe atenerse a los resuelto en dicha oportunidad, la cual se pronunció frente
a la viabilidad de que los hombres transgénero definan su situación militar
conforme a la legislación colombiana. Se resalta el fundamento de la figura de
la cosa juzgada para concluir que protege la seguridad jurídica, la buena fe y
consistencia de las decisiones judiciales.
b.
Ministerio del Trabajo[17]
El interviniente solicita a la Corte que se declare
la exequibilidad condicionada de la disposición acusada, en el entendido
que todo “varón” comprende a todos los hombres, independientemente de su
orientación sexual o su identidad o expresión de género, considerando –en
cualquier caso- los efectos que dicha decisión tendrá respecto al cumplimiento
de la norma por parte de los destinatarios. Señala que las personas LGTBI
continúan siendo discriminadas en el trabajo y tienen dificultades para
vincularse a un empleo o suscribir un contrato de prestación de servicios.
Tampoco suelen estar representadas o vinculadas a la estructura del Gobierno,
ni a las asociaciones de trabajadores o empleadores. En consecuencia, rara vez
sus intereses particulares son objeto de diálogo social.
En tal sentido, los desarrollos legales –en virtud
del artículo 13 de la Constitución de 1991- son numerosos en favor de la
población con opción sexual e identidad diversa[18]. Con
sustento en ello, la Corte Constitucional ha indicado que hace parte del núcleo
esencial de los derechos a la personalidad y el libre desarrollo, la facultad
de autodeterminación sexual, la cual comprende la asunción y decisión sobre la
propia sexualidad, la cual no puede estar sometida a interferencias o la
dirección del Estado.
2.
Intervenciones de instituciones académicas, educativas y sociales
a.
Coalición de Organizaciones Transmasculinas[19]
La Coalición de Organizaciones Transmasculinas, por
conducto de sus representantes, manifiestan en su intervención que, frente a la
cuestionada norma, existe un vacío jurídico frente a la prestación del
servicio militar y la obtención de la libreta militar. Los hombres transgénero
no encuentran la forma de obtener su libreta militar. Después de considerar que
ello podría derivar en una afectación de derechos humanos, así como ante la
ausencia de un protocolo que garantice la dignidad en la obtención de tal
documento, indica que se debe considerar que los hombres transgénero deben
estar exonerados de la prestación del servicio militar obligatorio y que, de
igual manera, se debe instar al Estado para que permitan la prestación
voluntaria del servicio militar en los hombres transgénero[20].
Aunado a lo anterior, se concluyó que al no tener
libreta militar las personas han visto afectadas distintos derechos como el
trabajo, la educación, intimidad, seguridad, salud, participación y movilidad
en el espacio público. Con fundamento en entrevistas a profundidad, se advierte
por parte de la interviniente que no existe un protocolo para la obtención de
la libreta militar como se instó al Ministerio de Defensa en las sentencias
T-476 de 2014 y T-099 de 2015. La situación del servicio militar debe ser leído
en un marco social amplio en el que se tenga en consideración “(…) la
definición social sobre el cuerpo, el sexo y el género, en el que participen
tanto las instituciones del Estado, las empresas privadas y la sociedad civil”[21] pues, en
la actualidad, como tal está constituido “responde a un modelo binario que
excluye las experiencias matizadas que se encuentran por fuera de sus fronteras”[22]. El
desafío está en comprender la diferencia, la vulnerabilidad social que
experimentan los hombres transgénero y la necesidad de construir un protocolo
con enfoque diferencial.
Finalmente, señala el interviniente que los hombres
transgénero, menores de 18 años, se han enfrentado a procesos de incorporación
al Ejército Nacional en los que sufren de gran impacto emocional al tener que
exponer sus cuerpos. Asimismo, se indica que distintos miembros de la Fuerza
Pública al evidenciar la identidad de género transmasculina efectúan preguntas
invasivas que, además, terminan por afectar sus derechos a la intimidad, a la
seguridad e, incluso, son acusados del delito de falsedad en documento, dado
que algunos no han podido efectuar el cambio de sexo en los documentos
oficiales. En otros eventos, se efectúa una remisión a psicólogos que sin una
aproximación diferencial al tema concluyen si existe un “trastorno de
identidad de género”, lo cual convierte en patológico su identidad.
b.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-[23]
El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad –Dejusticia- solicita declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 (parcial), bajo el entendido de que: (i)
dicho artículo 11 es aplicable a todos los hombres, tanto “cisgénero” como
“transgénero”[24];
y (ii) los hombres transgénero, en virtud de la igualdad material, están
exonerados del servicio militar obligatorio, por lo que definirán su situación
militar como reservistas de segunda clase[25].
La Corte Constitucional ha reconocido la identidad
de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida)[26]”.
Asimismo, ha determinado que la acción de tutela –en principio- es procedente
para proteger los derechos fundamentales de la población transgénero[27]. En esta
dirección, se citan como precedentes que materializan la protección que la
Corte ha otorgado en distintos casos relacionados las sentencias T-314 de 2011,
T-062 de 2011, T-918 de 2012, T-977 de 2012, T-562 de 2013, T-141 de 2015 y
T-363 de 2016.
La Ley 1861 de 2017 contiene obligaciones legales
que aplican tanto para hombres transgénero como para hombres “cisgénero”. Una
de ellas, es precisamente definir su situación militar y, con ello, portar la
libreta militar. Además, la ausencia de tal documento impide el acceso a
ciertos cargos públicos y privados. La prestación del servicio militar
obligatorio –en la actualidad- es la regla general y ello implica una serie de
problemas para los hombres transgénero, quienes se ven en la incapacidad de
cumplir con este deber, al ser una carga desproporcionada, en el contexto
presente del Ejército Nacional. Esto último fue reconocido en la sentencia
T-099 de 2015 y, en esta dirección, se tiene que la construcción del servicio
militar obligatorio se sustenta en una construcción guerrerista y agresiva de
la masculinidad, la cual expone a los hombres transgénero a posibles
vulneraciones, si no se efectúa un cambio para incorporar a todo tipo de
hombres. En otra vía, se tiene que los hombres transgénero sin libreta militar
se exponen a distintos riesgos de vulneración de sus derechos fundamentales,
quienes en muchas ocasiones deben revelar su identidad de género, a partir de
lo que podría considerarse como una “visibilización forzada” –en
procedimientos como requerimientos, “batidas” y el examen necesario para llevar
a fin el servicio militar obligatorio[28].
Por lo demás, respecto al test de igualdad y la
necesidad de establecer medidas afirmativas en el artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, se precisa que los hombres transgénero son sometidos a un posible daño
más amplio por no contar con la libreta militar. Estas circunstancias
demuestran la necesidad de exonerarlos de la prestación del servicio militar
obligatorio y, de otra parte, considerar que el hecho de no haber procedido a efectuar
tal exoneración –hasta el momento- ha obedecido a razones inconstitucionales.
c.
Colombia Diversa[29]
La organización interviniente solicita que se
declare la exequibilidad condicionada del artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, bajo el entendido que éste se aplica a todos aquellos que se identifiquen
como hombres –independiente de que sean hombres transgénero-. No obstante, en
el caso de los primeros y con sustento en el derecho a la igualdad que exige
consideraciones especiales, deben entenderse como exonerados de prestar el
servicio militar obligatorio. En consecuencia, deberán tener la calidad de
reservistas de segunda clase. Finalmente, se requiere de esta Corporación
ciertas medidas adicionales, como ordenar al Ministerio de Defensa la
reglamentación de la definición y del servicio militar en hombres transgénero.
Con sustento en lo dispuesto en la Ley 1861 de
2017, se estructuran una serie de etapas requeridas para definir la situación
militar que deben aplicar a todos los hombres, pues la Corte Constitucional
estableció en la sentencia T-099 de 2015 que la identidad de género debe tener
la posibilidad de ser exteriorizadas plenamente, de ser reconocida y respetada.
En el presente caso, la consecuencia jurídica debe ser que la de recibir un
trato acorde con la identidad de género propia, que se traduce en la obligación
de definir su situación militar en aquellos casos en donde las personas se
identifiquen como hombres.
No obstante, las personas transgénero presentan
dificultades desde la etapa de inscripción (artículo 17 de la Ley 1861 de
2017), pues la Corte desde las sentencias T-498 de 2017 y T-675 de 2017
permitió el cambio del componente sexo bajo el mecanismo administrativo
previsto en el Decreto 1227 de 2015, pero esto sólo puede efectuarse desde los
17 años. En tal sentido, es posible que los hombres transgénero no puedan
acceder al trámite del componente de sexo en sus documentos legales antes de
culminar sus estudios, al no contar con la edad suficiente para iniciar este
proceso en Notaría y no contar con la alineación de voluntades entre ellos y
sus acudientes.
Una vez, se ha llegado a la etapa de evaluación
psicofísica (artículo 18 de la Ley 1861 de 2017), los hombres transgénero
suelen ser patologizados, pues es muy probable que en tal examen se considere
que su identidad de género sea catalogada como una incapacidad o una
enfermedad, que los hace no aptos para prestar el servicio militar. Además, son
sujetos de burlas y de malos tratos. En consecuencia, se requiere la creación
de protocolos que eviten que en la desnudez y examinación física se realicen en
público, con el fin de evitar la consumación de tratos crueles y denigrantes.
Después de realizado el sorteo, se procede a la
concentración e incorporación (artículo 23 de la Ley 1861 de 2017) que tiene
dispuesto el límite de edad de 24 años, pero que para los hombres transgénero
que realizan su construcción identitaria y tránsito de género después de
determinada edad, encuentran –a diferencia de los hombres “cisgénero”- que la
única forma de acceder a la definición su situación militar es en la
clasificación y, en consecuencia, debe proceder a liquidación de su cuota de
compensación militar.
Por lo demás, frente a la prestación del servicio
militar (artículo 15 de la Ley 1861 de 2017), existen serios temores sobre la
capacidad del Ejército Nacional de garantizar la integridad física, emocional y
mental de los hombres transgénero que, voluntariamente, accedan al
reclutamiento. En particular, escenarios como los dormitorios, las duchas, los
baños –entre otros- son lugares respecto de los cuales los hombres transgénero
encuentran como espacios complejos. Por ende, se requiere la fijación de reglas
o procedimientos específicos en la materia y, a su vez, que se expida la
tarjeta de reservistas de segunda clase, que es la que se otorga a aquellos
ciudadanos que no prestan el servicio militar por estar incurso en una causal
de exoneración o inhabilidad (artículo 37 de la Ley 1861 de 2017).
Con sustento en el derecho a la igualdad y ante las
barreras denunciadas en contra de los hombres transgénero, se propone la
creación de protocolos especiales que desarrollen este tema. Para arribar a
esta conclusión, es necesario efectuar el test integrado de igualdad y juicio
de proporcionalidad, en el que se debe comparar la situación de los hombres
“cisgénero” en relación con los primeros. En consecuencia, se plantea que como
acciones afirmativas que debe adoptar la Corte Constitucional en la presente
sentencia, al menos, deben contemplarse las siguientes: (i) establecer que los
hombres transgénero están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio
y (ii) la creación de un sistema normativo integral que, con sustento en la
expedición de un protocolo, garantice unos derechos mínimos estructurados por
la Corte, ante los vacíos indicados en la intervención, para lo cual sería útil
la integración de la unidad normativa y la realización de una audiencia pública
para discutir el tema.
d.
Universidad Externado de Colombia[30]
La interviniente apoya las pretensiones de la
demanda. Se debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma
demandada, bajo el entendido de que la palabra “varón” también cobija a
los hombres transgénero, quienes deben contar con un procedimiento que les
permita definir su situación militar y obtener la libreta militar, en
condiciones que respeten sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la
igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. La propuesta es que la Corte
tenga en consideración la dimensión simbólica del derecho y alejarse de una
concepción positivista y conductivista que concibe al derecho como instrumento
que actúa sobre una realidad exterior[31].
Por el contrario, la inclusión de los hombres trans en la norma pone en
cuestionamiento el sistema de dominación, al atacar las estructuras y
relaciones sociales que producen actitudes de hostilidad y de violencia en
contra de las personas con orientación sexual diversa, como así lo ha
reconocido Bastien-Charlebois.
e.
Universidad Sergio Arboleda[32]
La interviniente considera que se debe proferir un
fallo de fondo, dado que la demanda fue motivada de forma suficiente, y
solicita se declare la exequibilidad de la disposición demandada.
Asimismo, el Estado tiene la obligación de aminorar las cargas a las cuales se
encuentran sometidos los grupos objeto de especial protección o que estén en
una situación de debilidad manifiesta. En este caso, la ausencia de
interpretaciones constitucionales conlleva la vulneración de elementos
esenciales que hacen parte de la libre determinación de la identidad de género.
El respeto a la identidad de género diversa lleva consigo la dignidad humana y,
por ello, las personas transgénero deben ser tratadas acorde con el género que
les identifique, con independencia del sexo legal –que aparece en su documento-.
Señala que los hombres transgénero, quienes no
tienen acceso a la libreta militar, se ven condicionados a exponer aspectos
esenciales de su autonomía individual, irrumpiendo en aspectos propios de su
vida privada, respecto de los cuales no pueden existir interferencias.
Finalmente, sobre la configuración de una omisión legislativa relativa, resulta
pertinente que se realice una interpretación de la expresión demandada que
permita la configuración de un marco jurídico claro que proteja y garantice los
derechos de las personas transgénero en Colombia. Resulta urgente que el
ordenamiento jurídico colombiano establezca parámetros claros para que el
Estado reconozca como válida la identidad de género de todas las personas,
según su más profunda vivencia “identitaria”.
f.
Universidad de la Sábana[33]
La interviniente solicita la exequibilidad del
aparte demandado. Como sustento expone que el cargo por omisión legislativa
relativa resulta impertinente, pues lo alegado por las demandantes es que
no existe la creación de procedimientos especiales, ni acciones afirmativas
para el reclutamiento y la movilización de hombres transgénero. En tal sentido,
no se está cuestionando la disposición acusada. Por el contrario, la norma
dispone que todo hombre debe definir su situación militar y es en la misma
demanda que se plantea que incluir una distinción entre hombres “cisgénero” y
transgénero sería discriminatorio.
De otra parte, la palabra “varón” incluida
en el inciso demandado no vulnera la dignidad humana, ni el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los hombres transgénero. Esta palabra puede
ser identificada con la palabra hombre y bastaría con que la Corte realice una
interpretación correcta de la norma y acorde con la Carta, para concluir que,
así como las mujeres transgénero no están obligadas a prestar el servicio
militar obligatorio, los hombres transgénero sí lo están, sin necesidad de
efectuar ninguna distinción en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11
de la Ley 1861 de 2017.
g.
Universidad del Norte[34]
La interviniente comparte la postura desarrollada
en la demanda y, en particular, la declaratoria de inconstitucionalidad
del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017. En tal sentido, afirman que la demanda
cumple con todas las exigencias materiales para que la Corte se pronuncie de
fondo. En opinión de la interviniente, la identidad, en virtud de la cual las
personas pueden dirigir su vida de acuerdo a sus convicciones y sin
interferencias, comprende la identidad de género. En tal sentido, ella puede no
corresponder con el sexo biológico asignado al nacer. Sin embargo, lo anterior
podría no encajar con los patrones de la sociedad por la preconcepción de lo
que se entiende por femenino o por masculino, circunstancia que lleva a que en
múltiples ocasiones las personas transgénero sean violentadas y discriminadas.
La igualdad, en casos como el estudiado, debe
materializar el respeto por la construcción que la persona transgénero ha
venido elaborando a lo largo de su vida sobre su identidad de género. En
consecuencia, como lo ha reconocido la Corte en la jurisprudencia de tutela[35], los
hombres y las mujeres transgénero sufren de múltiples discriminaciones y
exclusiones, que deben llevar a que sean protegidos en el marco del servicio
militar obligatorio[36].
3.
Intervenciones ciudadanas
a.
Juan Mauricio González Negrete, Liliana Páez Jurado y Laura
Vanessa Vega Barrios[37]
Los intervinientes acompañan los cargos por inconstitucionalidad
expuestos en la demanda. Señalan que el término varón contenido en la norma
acusada debe incluir en su interpretación la integración del hombre transgénero
como un factor propio del desempeño de sus derechos y deberes al momento que
una persona se identifica con el sexo masculino. Asimismo, manifiestan que es
necesario el esclarecimiento del procedimiento a efectuar no solo de la libreta
militar, sino que, en igual medida de la prestación del servicio militar para
las personas transgénero.
b.
María Teresa Palacios Sanabria[38]
La interviniente solicita declarar la exequibilidad
condicionada del término demandado, de manera que se entienda que la
expresión “varón” incluye también a los hombres transgénero y, en tal
dirección, se otorguen ciertas órdenes que son necesarias para establecer una
regulación conforme a sus necesidades. La Corte Constitucional indicó que “(…) las personas trans tienen la potestad de
escoger libremente su plan de vida, tal y como lo pueden hacer el resto de
individuos en Colombia, el cual no corresponde única y exclusivamente al ámbito
interno y personal, sino que puede manifestarse públicamente al contar con
plena protección constitucional”[39]. En efecto, las manifestaciones frente al respeto a
la identidad de género van más allá de la autorización del cambio del sexo en
los documentos de identificación o la posibilidad de modificar su nombre, pues
es determinante también la necesidad de proyección y exteriorización de modos
particulares y acordes con el género escogido. La libreta militar es un
indicador del género masculino.
Se requiere una
regulación particular en el caso de los hombres transgénero pues de negarse tal
posibilidad se desconocería la especial protección en favor de la comunidad
LGTBI, pues tal regulación no puede darse en las mismas condiciones de los
hombres “cisgénero” y tampoco puede simplificar las diferencias existentes
dentro de esta población. En consecuencia, se propone la exoneración de los
hombres transgénero en la prestación del servicio militar obligatorio y que,
como así se dispone en el artículo 37 de la Ley 1861 de 2017, se expida una
tarjeta de reservista militar o policial de segunda clase.
c.
María Alejandra Salazar Tamayo y Loredana de Trizio Ayala[40]
Las ciudadanas solicitan la exequibilidad
condicionada de la disposición acusada, decisión respecto de la cual deberá
ser claro el respeto a la intimidad que requieren los hombres transgénero. Para
ello, se requieren mecanismos y protocolos de recolección para el manejo de la
información, de tal manera que se garantice el ejercicio libre y pleno de sus
derechos. En opinión de las intervinientes, como lo ha afirmado esta misma
Corporación, transgredir la condición sexual de una persona implica –a su vez-
violentar su dignidad humana[41]
y, por ello, la decisión de la Corte debe materializar derechos
constitucionales como la libertad, privacidad, igualdad, intimidad, el libre
desarrollo de la personalidad, así como la autodeterminación.
Ante el anterior panorama, se deben adoptar medidas
que garanticen la igualdad material para la prestación del servicio militar en
favor de los hombres transgénero. Así, en la intervención se propone que ellos
deben ser quienes libremente deben regularizar su situación militar, decidiendo
o no sobre la prestación del servicio militar, pues ello puede reafirmar su
masculinidad. Pero, además, se deben establecer procedimientos especiales para
la realización del examen físico, a efectos de respetar el derecho a la
intimidad de los hombres transgénero, así como la reserva y el respeto de la
condición sexual. Asimismo, fijar protocolos para la recolección y el manejo de
datos personales, en aras de eliminar posibles escenarios de discriminación
frente a los cuales podrían ser víctimas.
d.
David Cujar Bermúdez[42]
El ciudadano, como abogado de la Fundación ProBono
de Colombia, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del
inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido que el
término “varón” también cobija a los hombres transgénero. En tal marco, deben
definirse las condiciones generales en las cuales se establezcan requisitos
mínimos que permitan definir su situación militar, obtener la libreta militar
correspondiente o prestar voluntariamente el servicio militar, en caso de
cumplir con las exigencias médicas para tales.
Los hombres transgénero se encuentran desprovistos
de una regulación frente al servicio militar, ante la existencia de vacíos
legislativos, respecto de los cuales no existe claridad sobre si el servicio
militar obligatorio lo es para estas personas. Si la respuesta fuera
afirmativa, no hay claridad sobre el procedimiento a seguir y, de lo contrario,
esto es si no se les exigiera la prestación de tal, estarían sometidos a la
circunstancia de no poder obtener la libreta militar, con todas las
dificultades que se plantearon en la demanda. Asimismo, sería pertinente que la
Corte Constitucional se pronunciara sobre si debe estipularse una tarifa
especial para adquirir la libreta militar en estos casos o si pueden entenderse
a estos hombres como remisos cuando su transición se hubiere efectuado después
de haber adquirido la mayoría de edad o si, por el contrario, se les debe
entregar la libreta militar estando exentos de la mencionada multa. En el
análisis del cargo frente a la omisión legislativa relativa, debe considerarse
que los hombres transgénero requieren de la adopción de medidas legislativas de
protección reforzada.
Con todo, si la Corte acepta las consideraciones de
las demandantes, es necesario establecer una serie de presupuestos objetivos al
momento de ingresar a las Fuerzas Militares, de tal manera que sean descartadas
posibles arbitrariedades en el proceso. Al respecto, se propone tener como
factores las siguientes consideraciones: (i) el cumplimiento de la mayoría de
edad, acreditado con el registro civil de nacimiento; (ii) la práctica de
exámenes de aptitud psicofísica, (iii) el diligenciamiento del formulario
correspondiente; (iv) el recaudo de la huella; y (v) de fotos recientes.
Finalmente, como restricciones, los funcionarios en ningún momento podrán
preguntar si son hombres o mujeres o si se ha practicado algún tipo de cirugía
quirúrgica; la información suministrada sólo podrá ser utilizada con tal fin,
al tratarse de aspectos de la vida íntima de la persona. Asimismo, para la
realización de los exámenes exigidos, es necesario contemplar un procedimiento
especial que contemple un enfoque diferencial.
e.
Marco Antonio Ruiz Nieves[43]
En la intervención ciudadana se señala que la
expresión “todo varón” del artículo demandado es contrario a la
Constitución, por cuanto este término se ha entendido como toda persona del “sexo
masculino”. Esta definición resulta insuficiente para entender cobijadas
las identidades diversas y ha llevado a que quienes aplican la ley cuando se
hace referencia al género y cuando al sexo. En efecto, la expresión cuestionada
debe ser reemplazada por “todo hombre”, dado que en un concepto más amplio que
cobija a hombres transgénero. Reconocer las nuevas masculinidades hace que la
regulación normativa no pueda entenderse sólo bajo el componente del sexo.
Además, es indispensable la capacitación de los agentes del Ejército en materia
de reclutamiento, toda vez que por desconocimiento se puede llegar a
interpretaciones literales de “todo varón”. En ello se olvida el auto
reconocimiento que efectúa cada persona transgénero, a partir de nociones amplias
del género en torno a la sociedad y al Derecho.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación considera que
la Corte Constitucional, en relación con la demanda de la referencia, se debe
declara inhibida. Como fundamento expone que los cargos por
desconocimiento de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y
el principio de igualdad, tienen el mismo núcleo argumentativo: la ausencia de
un procedimiento especial para obtener la libreta militar por parte de los
hombres transgénero, razón por la cual el cargo por omisión legislativa
relativa subsume los cargos restantes.
Previo a estudiar lo acaecido, es necesario
precisar que existe la configuración de la cosa juzgada en sentido amplio.
Antes de esta acción pública de inconstitucionalidad, se profirió una sentencia
en relación con un contenido normativo idéntico al que ahora se cuestiona, esto
es, el artículo 14 de la Ley 48 de 1993; análisis que culminó en un estudio de
fondo que quedó recogido en la sentencia C-511 de 1994, en donde la Corte
declaró la exequibilidad de la norma. Luego de ello, en el 2007, se presentó
ante este Tribunal una demanda contra la misma norma y la Corte decidió estarse
a lo resuelto en la primera providencia.
Los cargos formulados, en una y otra acción, se
circunscribieron a la violación del derecho a la igualdad, por no imponerse el
servicio militar como obligación a cargo de hombres y mujeres. Entonces,
planteado el debate y efectuada la distinción entre hombre y mujer, la Corte
precisó que las últimas merecen un tratamiento diferencial en atención a su
condición anatómica, biológica, de sustento de la familia y la maternidad que
tradicionalmente asume, razón por la cual se justifica su ubicación en el
acápite del servicio militar voluntario. Se explica, con sustento en lo
anterior, que estas providencias no mencionan un enfoque diferencial, ni se
fija como criterios de debate los derechos de que es titular un grupo de
especial protección constitucional como es la comunidad transgénero, por lo
cual en el presente caso no opera la cosa juzgada material, al no configurarse
los elementos exigidos.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que
la protección del auto reconocimiento del individuo es aplicable en favor de
grupos históricamente marginados y violentados, por lo que en la actualidad
cuentan con una especial protección constitucional, tal como es el caso de las
personas transgénero. Se entiende por ellas, a quienes les fue asignado un sexo
biológico al nacer, pero que con posterioridad deciden hacer un tránsito hacía
el verdadero género que las identifica. Esto explica por qué se han efectuado
diferentes desarrollos normativos y jurisprudenciales especiales como el
Decreto 1227 de 2015 y la sentencia T-099 de 2015.
En la sentencia C-584 de 2015 la Corte
Constitucional se pronunció sobre una demanda que planteaba que el Legislador,
al expedir la Ley 48 de 1998, incurrió en una omisión legislativa relativa,
porque la expresión “varones” y “mujeres” de las normas, excluyen a las
personas transgénero. En esta oportunidad, la Corte Constitucional se inhibió
por las siguientes razones:
“(…) la Sala considera que el demandante no explica
porque el Legislador debe incluir el concepto trans en las normas relativas a las obligaciones generales
que tienen todos los hombres frente al sistema de reclutamiento y conscripción
obligatoria en Colombia. Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho
también que así como la expresión “mujer” debe extenderse
a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a
aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el sexo masculino al nacer pero
que se autoreconocen plenamente como mujeres. Nuevamente, se observa como el
actor no cumplió con una carga argumentativa mínima y suficiente que le
permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la constitucionalidad de las
normas demandadas”.
Si bien en este caso la inhibición fue consecuencia
del incumplimiento de las cargas mínimas argumentativas que estructuran el
concepto de violación, la Corte sostuvo que “(…)
el actor no reparó en la regla de este Tribunal que señala que el género no
necesariamente guarda alguna relación objetiva con la identidad biológica de
las personas, sino que responde a una forma de auto-reconocimiento de cada
individuo a partir de sus propias experiencias y expectativas. Esto, con el fin
de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial
de generar una discriminación sistemática”.
Así, es evidente que
la Corte se ha alejado de la interpretación estrictamente biológica de los
vocablos mujer y hombre, de manera que en los mismos se debe
incluir a toda persona cuyo documento de identidad revele como su sexo,
independiente de la identidad transgénero que de manera autónoma cada quien elija.
En consecuencia, al verificar el cumplimiento de los requisitos para la
estructuración de la omisión legislativa relativa, no se encuentra un argumento
válido, según el cual la presunta falencia sea resultado de un incumplimiento
de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. No se
indica la fuente constitucional de dicho deber, en virtud del cual aquél debe
enumerar todas las personas que están comprendidas dentro del término “varón”.
En consecuencia, se
consideró como inepta a la demanda pues no existe la aparente omisión
legislativa: “(…) lo que evidencia el Ministerio Público es que las
accionantes, en realidad alegan una omisión de carácter reglamentario, pues
proponen la ausencia de un protocolo aplicable a los hombres transgénero que no
puede confundirse con una omisión legislativa. En efecto, el artículo 189-11
constitucional faculta al Presidente de la República para expedir los decretos
reglamentarios como una actividad típicamente administrativa. Estos decretos no
pueden adicionar la ley que reglamentan, ni variar su sentido, ni exceder sus
términos; por el contrario, debe coincidir su sentido general con la
Constitución Política y la ley, para que así produzcan los efectos que le son
propios”.
No se genera duda
sobre el alcance normativo de la palabra “varón”, en relación con la obligación
de cumplir con la regularización de la situación militar, y que cubre tanto a
los hombres transgénero como a los hombres por sexo, por el hecho de pertenecer
al género masculino, de acuerdo a lo anotado en los documentos oficiales de
identificación.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
2.
Las demandantes solicitan a este Tribunal que declare la exequibilidad
condicionada del inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el
entendido de que el término “varón” incluye también a los hombres transgénero,
pues consideran que dicho artículo incurre en una omisión legislativa relativa
que desconoce los mandatos previstos en los artículos 1°, 13 y 16 de la
Constitución Política. Asimismo, solicitan que se exhorte al Ejercito Nacional
para que adopte los protocolos necesarios que deben seguir los hombres
transgénero al momento de definir su situación militar, incluyendo los
procedimientos que deben seguir tanto en los casos en que realizan su tránsito
antes de cumplir 18 años, como en aquellos que lo realizan de manera posterior
al cumplimiento de la mayoría de edad y garantizando que los procedimientos
basados en acciones afirmativas respeten y garanticen la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
3.
El Ministerio de Defensa Nacional y la Universidad de la Sábana solicitan
a la Corte que declare exequible la norma demandada, por los cargos propuestos.
Por el contrario, la Universidad del Norte solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad de la disposición acusada. En ese sentido, la Coalición de
las Organizaciones Transmasculinas afirman que la norma acusada genera un vacío
jurídico frente a la prestación del servicio militar y la obtención de la
libreta militar para hombres transgénero.
4.
El Ministerio de Trabajo, Dejusticia, Colombia Diversa, Universidad
Externado de Colombia, Universidad Sergio Arboleda y las intervenciones
ciudadanas solicitan la exequibilidad condicionada de la disposición acusada,
bajo el entendido de que todo “varón” comprende a todos los hombres,
independientemente de su orientación sexual o su identidad o expresión de
género. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de
Defensa Nacional (como primera pretensión) consideran que la Corte debe
declararse inhibida por falta de aptitud material de los cargos planteados.
5. A partir de los argumentos previamente
expuestos, le corresponde a la Corte, en primer lugar, establecer si es
competente para analizar los cargos formulados en la presente demanda. En
consecuencia, estudiará de manera previa en esta sentencia (i) los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la aptitud
sustancial de la demanda; y (ii) si en el presente caso, los cargos en los que
esta se soporta reúnen los requisitos señalados para que la Corte pueda entrar
a emitir pronunciamiento de fondo. El estudio de la aptitud material de los
cargos se realizará de manera conjunta en razón a que los argumentos sobre los
cuales se estructura la demanda parten de una misma premisa: el término “varón”
no define de manera expresa y clara si comprende o no a los hombres
transgénero, por lo que no es claro si deben prestar o no el servicio militar,
y cuál sería el procedimiento aplicable en dicho caso. Por lo cual, los cargos
por desconocimiento de la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad
y el principio de igualdad, tienen la misma línea argumentativa que se puede
subsumir en el cargo de omisión legislativa relativa formulado por las
demandantes. Solo si se supera este análisis previo, procederá la Corte a
formular el problema jurídico.
Primera cuestión preliminar: Aptitud sustancial
de la demanda
6.
El Decreto 2067 de 1991, en su artículo 2°, establece los elementos que
debe contener la demanda en los procesos de control abstracto de
constitucionalidad. En particular, la norma precisa que las demandas de
inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, y deben
cumplir con los siguientes requisitos: (i) señalar las normas cuya
inconstitucionalidad se demanda y transcribir literalmente su contenido o
aportar un ejemplar de su publicación oficial; (ii) señalar las normas
constitucionales que se consideran infringidas; (iii) presentar las razones por
las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un
vicio en el proceso de formación de la norma demandada, se debe señalar el
trámite fijado en la Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda.
7.
En cuanto al tercero de los requisitos anotados, la Corte ha reiterado
que se conoce como “concepto de la violación”[44], el cual
implica una carga material y no meramente formal, que no se satisface con la presentación
de cualquier tipo de razones o motivos, sino que exige unos mínimos
argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro actione, de
tal suerte que dichas razones o motivos no sean vagos, abstractos, imprecisos o
globales, al punto de impedir que surja una verdadera controversia
constitucional.
8.
Conforme a lo dispuesto por la Corte en las Sentencias C-1052 de 2001 y
C-856 de 2005, los siguientes son los mínimos argumentativos que comprenden el
“concepto de la violación”: claridad, cuando existe un hilo
conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las cuales se soporta; certeza, cuando la
demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que
el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; especificidad,
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; pertinencia, cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia; y suficiencia, cuando la demanda tiene alcance persuasivo,
esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la
exequibilidad de la norma demandada.
9.
Con el fin de evitar en lo posible un fallo inhibitorio, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la apreciación de los
requerimientos precitados debe realizarlo la Corte a la luz del principio pro
actione, lo cual, por lo menos, le implica indagar en qué consiste la
pretensión del accionante[45].
10.
En línea con lo anterior, en la sentencia C-623 de 2008, reiterada,
entre otras, en las sentencias C-894 de 2009, C-055 y C-281 de 2013, este
Tribunal precisó la oportunidad procesal para definir la aptitud de la demanda
en lo...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.