Sentencia C-207 de 2019

C-207-19 Sentencia C-207/19 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas jurisprudenciales para la procedencia excepcional LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites INTERES GENERAL-Importancia en la contratación administrativa INTERES GENERAL-Determina las actuaciones de la administración, sus servidores y contratistas CONTRATACION ESTATAL-Finalidades CONTRATACION ESTATAL-Principios que la rigen EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia del interés general LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual AHORRO PUBLICO-Papel activo del Estado ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Regulación ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Competencia repartida entre Gobierno y Congreso de la República ACTIVIDAD FINANCIERA-Interés público PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Definición BUENA FE SIMPLE Y BUENA FE CUALIFICADA-Distinción PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación dentro de régimen de contratación estatal PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento constitucional de la penalización ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Causal constitucional de extinción de dominio DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su función social le es inherente una función ecológica/DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-Límites constitucionales EXTINCION DE DOMINIO COMO LIMITANTE A LA PROPIEDAD PRIVADA-Declaratoria por ilicitud del título AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES-Reiteración de jurisprudencia NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Origen legal NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Solicitud por cualquier persona interesada NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO-Cuando existe objeto ilícito y causa ilícita PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Naturaleza jurídica/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Excepción LEY TRIBUTARIA-No retroactividad CONSTITUCION POLITICA-Retroactividad RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA CONTRACTUAL-Carácter excepcional CONTRATO ADMINISTRATIVO-Terminación unilateral por causa de nulidad absoluta PROTECCION ESTATAL DE LA PROPIEDAD-No cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas CONTRATOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA-Características RESTITUCION CONTRACTUAL-Aplicación del principio de la buena fe La Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones. Referencia.: Expediente D-12877 Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley 1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente, SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Edgardo José Maya Villazón obrando además en su calidad de Contralor General de la República, demandó el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.” La demanda fue radicada con el número D-12877. II. NORMA DEMANDADA El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario Oficial número 50.477 de enero 15 de 2018 es el siguiente: “LEY 1882 DE 2018 (Enero 15) Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así: Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral. Parágrafo 1°. En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: 1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público. 2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato. 3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual. 4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto. El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. El reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato. (ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor. Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.” III. LA DEMANDA 1. El demandante acusa las expresiones subrayadas de la disposición al considerar que las nulidades son sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, por las cuales el acto o contrato viciado de una irregularidad que transgrede su deber ser pierde sus efectos jurídicos. Señala que existen diversas clases de nulidades y explica cómo la nulidad absoluta es aquella que se da, entre otras causales, cuando el acto tiene un objeto o causa ilícita, por lo cual el vicio resulta insanable. En consecuencia, la norma que establece que se deben reconocer en la liquidación el valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista en un contrato viciado de nulidad resultaría contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política,[1] en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.” 2. Argumenta que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en determinar que el fin principal de la contratación pública está asociado directamente al interés general, pues es uno de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para cumplir con sus finalidades por lo que la libertad de configuración del legislador en la materia no puede consagrar disposiciones normativas que vayan en contravía de dicho interés general. Al respecto cita la sentencia C-713 de 2009.[2] 3. En tal sentido, sostiene que resulta contrario a la Constitución de 1991 que se consagre por parte del legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como consecuencia de la ejecución parcial de un contrato revestido de objeto o causa ilícita que, por lo tanto, desde su creación vulneró el ordenamiento jurídico. Para el accionante resulta una transgresión al principio de legalidad, a los fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el derecho a la propiedad privada, “que puedan o deban hacerse reconocimientos adicionales a los contratistas en relación a lo que han ejecutado, pues ello sería premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y cancelaciones”. 4. Considera por lo tanto que las expresiones subrayadas del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, resultan abiertamente contrarias a los límites que tiene la propiedad y el derecho de dominio consagrados en el artículo 58 y en el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política, referente al enriquecimiento ilícito, así como al principio de legalidad. 5. En consecuencia solicita que la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá lugar a restitución o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en inversiones, ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello sería permitir un enriquecimiento sin justa causa. IV. INTERVENCIONES A través del Auto del 18 de septiembre de 2018 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se comunicó la misma a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Departamento Nacional de Planeación, a la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la República; y se invitó a participar en el debate a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad Nacional, la Universidad EAN, la Universidad del Rosario, la Universidad Sergio Arboleda, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de Caldas, la Universidad de Nariño, la Universidad Autónoma de Bucaramanga, y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja.[3] Según comunicación de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del término los siguientes escritos de intervención: 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Nury Juliana Morantes Ariza, se pronunció respecto de la presente demanda y solicitó a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir por ineptitud de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma acusada por las razones que se exponen a continuación: Afirmó que la demanda propuesta no cumplió con el requisito de certeza requerido para suscitar un juicio de constitucionalidad. Adujo que el cargo estaba construido sobre una lectura incompleta de la norma, por cuanto se limitaba al inciso primero del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y no atendió a lo dispuesto en los incisos posteriores o a lo establecido en el parágrafo segundo del mismo. En su opinión, el demandante obvió la lectura del numeral primero del parágrafo primero, el cual limita los reconocimientos a favor del contratista a aquellos que “hayan sido ejecutados total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público”. Por ello, estimó que el cargo estaba dirigido contra una proposición que no estaba contenida en la norma acusada y que, en efecto, contradice el texto de la Ley. En su opinión, lo anterior era una razón suficiente para que la Corte se declare inhibida para decidir por ineptitud de la demanda. Señaló que la norma demandada: (i) no consiente el pago de valores adicionales a favor del contratista, (ii) dota de certeza el proceso de definición de las restituciones mutuas y (iii) castiga al contratista, reteniendo una porción de la suma a restituir con el objetivo de salvaguardar el cumplimiento efectivo de eventuales reclamaciones o condenas por parte de otras autoridades judiciales. En el mismo sentido, indicó que la disposición acusada no viola el interés público sino, por el contrario, desarrolla otros principios constitucionales, tales como el de la seguridad jurídica y la buena fe. Adicionalmente, resaltó que la referida norma es un instrumento a través del cual el Estado cumple con uno de los fines constitucionales, correspondiente a promover la prosperidad general, y que cumple con dos condiciones que se han establecido por la jurisprudencia constitucional: (i) el de salvaguardar los derechos de los trabajadores, al admitir que las sanciones derivadas de los contratos laborales sean pagadas dentro de las restituciones mutuas; y (ii) el de establecer límites que garanticen la razonabilidad y proporcionalidad del proceso de definición de las restituciones mutuas, limitando los criterios para definir qué es susceptible de pago e imponiendo el deber de reservar el valor de la cláusula penal. De otra parte, alegó que no es cierto que la norma demandada consolide derechos de propiedad en favor del contratista, obtenidos con actos de corrupción en la celebración o ejecución de contratos de APP; a contrario sensu, el artículo se limita a establecer reglas para la prevención de un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en perjuicio de terceros de buena fe. Estimó que declarar nulo un contrato de APP por causa ilícita y no reconocer compensación alguna por los costos e inversiones efectuadas por el contratista perjudicaría a familias, trabajadores, pequeñas y medianas empresas, y a los demás agentes que de una u otra forma participaron en la ejecución del proyecto. Con respecto a la afirmación de que se configura un enriquecimiento ilícito por parte del contratista, aseveró que en estos casos no concurre uno de los presupuestos esenciales para que pueda operar la figura constitucional de la extinción de dominio, el cual corresponde al aumento del patrimonio de un particular en contravención a la Ley. Ahora bien, el Ministerio advirtió que la norma adolece de una inconsistencia que podría dar lugar a una interpretación inexequible a la luz del artículo 58 de la Constitución, ya que podría implicar un eventual reconocimiento doble de valores a restituir. La apoderada señaló que el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo acusado consagra que los intereses incluidos dentro de las inversiones y gastos ejecutados por el contratista serán incluidos dentro de los valores a reconocer, los cuales a su vez serán actualizados con el IPC. Refirió que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han afirmado que los intereses moratorios y la indexación son incompatibles, toda vez que la segunda está dirigida a contrarrestar los efectos negativos que le causa la inflación económica al valor nominal en el transcurso del tiempo, mientras que los intereses moratorios son resarcitorios y tienen un componente inflacionario. Con base en lo anterior, el reconocimiento simultáneo de intereses e indexación constituiría una doble carga por el mismo concepto. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se declare exequible dicho aparte de la norma, en el entendido que los dos reconocimientos no son concurrentes. Se pronunció respecto de la aplicación de la norma en el tiempo, expresando que el hecho de que el Legislador haya extendido la aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012, no implica que los contratos declarados nulos con anterioridad a la vigencia de la referida normatividad puedan ser liquidado conforme a esta norma. Así pues, solicitó a la Corte que se emitiera un pronunciamiento en el sentido de indicar que el inciso 5 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 es exequible, en el entendido que la norma aplica a contratos declarados nulos en sede judicial o administrativa con posterioridad a su expedición. Finalmente, hizo alusión al impacto macroeconómico que podría derivarse de la inexistencia de la norma demanda. Señaló que declararla inexequible podría implicar una afectación de recursos públicos por vía del encarecimiento de los proyectos de infraestructura que se ejecuten a través de contratos de APP. La incertidumbre sobre la restitución de los recursos invertidos por el contratista, especialmente los obtenidos de terceros, desincentiva la participación de eventuales financiadores nacionales e internacionales para poder apalancar dichos proyectos, lo cual a su turno podría significar un aumento de los costos de la financiación del proyecto debido a una calificación más estricta del riesgo por parte de los financiadores. Esas dos contingencias tienen la potencialidad de poner en riesgo la viabilidad de este tipo de contratos y, de esa manera, puede afectar el crecimiento económico del país. Por ello, solicitó que en el evento de encontrar que la norma no se ajusta a la Constitución, “se difieran los efectos temporales de la decisión de inexequibilidad por un término de un año a fin de que se pueda adelantar el trámite legislativo necesario para producir una nueva norma que garantice la seguridad jurídica de este tipo de contratos y proteja la buena fe de los terceros que podrían verse afectados con una eventual declaratoria de nulidad absoluta de un contrato de APP en sede administrativa o judicial”. 2. Ministerio de Transporte La Apoderada del Ministerio de Transporte, Gloria Cecilia Pacheco Ochoa, presentó dos escritos[4] en los que solicitó se declarare la exequibilidad parcial del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, de conformidad con las razones de defensa que serán expuestas a continuación: Aseveró que el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 no vulnera los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, por cuanto no se genera un enriquecimiento sin causa por parte de los contratistas que hayan actuado ilícitamente y tampoco atenta contra el interés general, pues contrario sensu, provee un debido proceso. Afirmó que la inexequibilidad de la norma perjudicaría los proyectos de infraestructura vial y la ejecución de los contratos vigentes, en tanto se podría generar un desestímulo a la participación privada para el financiamiento de la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura. Señaló, que desde la perspectiva del debido proceso, el Legislador no puede “invadir, usurpar o fungir” como operador judicial sin tener en consideración las condiciones de modo, tiempo y lugar de cada caso al que le sea aplicable la disposición sub examine, por cuanto es necesario establecer si las partes actuaron dolosamente o de buena fe. Por consiguiente, solamente cuando se establezca que existió un contubernio entre la administración y el contratista, el objeto o causa ilícita declarada judicialmente adquiriría la naturaleza de sancionatoria; habida cuenta que, no siempre la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato estatal, en modalidad de infraestructura o asociación público-privada, por las causales antes mencionadas, constituiría delito o conducta ilegítima. Adujo que tanto el legislador como la norma acotaron medidas encaminadas a la protección del interés público y del Estado, las cuales no fueron tenidas en cuenta por el actor en su demanda. Aquellas consisten en que el pago de inversiones, costos y gastos relativos a la ejecución del contrato, a pesar de ser reconocidos como factor integrante del balance racional del contrato, no serán objeto de recepción por parte del contratista, en tanto dichos reconocimientos son sometidos a unos criterios de estatización o deducción establecidos por la ley; tales como las penalidades a favor del Estado, acreencias de terceros con crédito privilegiado, deducciones de la rentabilidad en calidad de dividendos, así como también decisiones penales, fiscales y disciplinarias que pueden involucrar medidas que recaen sobre los referidos rubros. Estimó que no pueden desconocerse los derechos de terceros de buena fe, vinculados con el contratista o concesionario por haber prestado sus servicios y/o suministrado bienes requeridos para la ejecución del contrato terminado anticipadamente. Ello, por cuanto no son los responsables de los hechos que dieron lugar a la declaración de la nulidad absoluta, por ende, sus derechos y acreencias deben ser protegidos por el ordenamiento jurídico, en los casos en que la entidad pública contratante se haya visto beneficiada. De no ser así, se afectarían: (i) los derechos individuales de los funcionarios y de los contratistas, (ii) los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y (iii) las presunciones establecidas y garantizadas en la Constitución y en tratados internacionales. Manifestó que en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se consagró que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles, salvo en materia regulada específicamente por la referida ley; circunstancia que se da para el caso de la nulidad del contrato, tema que se encuentra previsto de manera expresa por dicha norma especializada, lo cual permite concluir que aquélla debe preferirse sobre las demás normas. En el segundo escrito presentado, explicó su disenso respecto del reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, en los casos en los que se declara la nulidad absoluta de un contrato estatal, señalando que la rentabilidad por intereses establece por fuera del balance del contrato un reconocimiento de productividad rentística a la cual no puede haber lugar; pues el Contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su ejecución por el grado de ilicitud que afecta su permanencia en la vida jurídica y aún en la vida económica y, además, permite unos flujos de progresión de capital en favor del contratista sin causa alguna y aún con causal con los contenidos de ilicitud declarados, contra los valores de equilibrio que se busca con las restituciones de costos de inversión y perjudicando la intangibilidad que se debe buscar del tesoro público. En su criterio, lo anterior implica la posibilidad de generar un enriquecimiento sin causa y vulneraría el artículo 34 de la Constitución. Por ello solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “inclusión de los intereses” del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. De otra parte, respecto del inciso 2 del mismo parágrafo, estimó que su retroactividad no cuenta con un criterio razonador de proporcionalidad para extender sus efectos a procesos liquidatarios o procesos judiciales anteriores al año 2012 y mucho menos criterios de necesidad, así como tampoco cuenta con unos parámetros de segregación del proceso para la conservación de actuaciones. Por ende, calificó al inciso 2 como una disposición inconveniente carente de previsión legal y contraria al artículo 29 de la Constitución. 3. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, presentó una intervención solicitando la declaratoria de inexequibilidad de dos apartados de la norma acusada, por inconstitucionalidad. El primero de ellos es el que indica que: “(…) Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.” Respecto de aquel, afirmó que vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, consagrado en el artículo 29 superior, en tanto dispone la producción de efectos a situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, en materia diferente a la ley penal; lo cual resulta inconstitucional. El segundo apartado que citó para ser declarado inexequible fue el primer párrafo y el numeral (ii) del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Aseveró que la norma demandada impone la obligación de reconocer a favor del contratista los intereses moratorios y la indexación sobre una misma causa, habida cuenta que señala que en el momento de liquidar el contrato declarado nulo se reconocerá el valor actualizado (indexación) sobre los costos, inversiones y gastos, así como también los intereses que se causen. Por lo anterior, estimó que el legislador reconoció la doble finalidad de los intereses moratorios, respecto de su función de corrección monetaria. Por consiguiente, afirmó que la norma desconoce el inciso tercero del artículo 334 superior, al imponérsele a la administración la obligación de reconocer intereses moratorios e indexación, generando un detrimento patrimonial al Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor del contratista; todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal. 4. Agencia Nacional de Infraestructura El Gerente de Proyecto o Funcional de la Planta del Despacho del Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Alejandro Gutiérrez Ramírez, presentó intervención respecto de la demanda de constitucionalidad, indicando que a pesar de que a la Agencia no le fue solicitado su concepto, puede intervenir y emitir su opinión frente a la norma accionada. Esta entidad es de la opinión que la norma demandada, en principio, se ajusta al ordenamiento constitucional, a excepción de lo relativo a la indexación sobre los intereses de la deuda y la aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la Ley 1508 de 2012. Precisó que la norma acusada no regula la terminación anticipada y liquidación de todos los contratos estatales, sino únicamente de los contratos de APP de infraestructura los cuales, a la luz del artículo 2 de la Ley 1508 de 2012,[5] corresponden a las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.[6] También resalta que una de las características de este tipo de contratos es que la financiación del proyecto corren por cuenta del concesionario, en consecuencia, el Estado no paga anticipadamente la labor, ni brinda la financiación de las labores constructivas; ello genera que el pago de la inversión se efectúe por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo. Asimismo, señaló que el particular constructor tampoco cuenta con la totalidad de la fuente económica para ejecutar el contrato y, por esta razón, está obligado a acudir a sistemas de financiación tales como la banca, los fondos de pensiones u otros. Dicha acreencia la garantiza con los ingresos provenientes del contrato de concesión, puesto que la remuneración es la fuente real de recursos que percibe el contratista por la inversión realizada en el proyecto. Finalmente, frente a este tipo de contratos, advierte que el Estado no paga por las labores ejecutadas como en un contrato de obra o de compraventa, en los que la nulidad del negocio puede retrotraer los efectos al estado previo a la celebración del negocio. A contrario sensu, en la concesión el contratista es el encargado de conseguir todos los recursos económicos para ejecutar la obra y es a través de aportes estatales y peajes que se repaga la inversión realizada. Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente, entró a analizar la norma demandada y aseveró que los reconocimientos que ella contempla no corresponden al otorgamiento de derechos patrimoniales a favor del contratista, sino a las actividades desarrolladas encaminadas a ejecutar el proyecto de infraestructura y financiadas con recursos proveídos por el contratista. Aclaró que el pago de intereses constituye exclusivamente el pago de intereses de la deuda con bancos y no representan intereses a favor del contratista o utilidades, pues se trata del pago de intereses que se ha generado en la cancelación de las deudas asumidas para poder ejecutar el objeto del contrato y cuya garantía es el proyecto mismo. Afirmó que la norma acusada no tiene la virtualidad de ser instrumento jurídico para reconocimientos adicionales, en tanto, ésta elimina el reconocimiento de utilidad alguna a favor del contratista y establece condiciones tales como que: (i) los costos, inversiones y gastos hayan sido ejecutados; (ii) se haya satisfecho el interés público; y (iii) estén asociados exclusivamente al desarrollo del objeto del contrato. Finalizó su intervención refiriéndose a unos apartes que consideró debían ser revisados. En primer lugar, alegó que la forma en que está contemplada la actualización del reconocimiento de intereses de la deuda con el IPC histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de liquidación es inconstitucional, en la medida en que su aplicación generaría un doble pago por un mismo concepto; habida cuenta que las tasas de interés que reconocen los concesionarios a favor de las instituciones financieras comprenden un componente de corrección monetaria. Por ello, se alertó a la Corte en cuanto a que el reconocimiento de intereses y de la indexación de los mismos es incompatible y, por tanto, la norma debe ser condiciona en su aplicación constitucional, en el entendido que ambos reconocimientos no son concurrentes. Por último, explicó que con miras a proteger la estabilidad del ordenamiento jurídico y la confianza de quienes celebran acuerdo con el Estado, no debería dársele aplicación retroactiva a las disposiciones legales en el marco de la contratación estatal, comoquiera que es una medida que constituye un cambio unilateral de las condiciones contractuales previstas inicialmente; circunstancia que podría impactar el equilibrio económico acordado y, por consiguiente, la ejecución, cumplimiento y consecución del interés general pretendido con el proyecto contratado. 5. Consejo Gremial Nacional La Directora Técnica del Consejo Gremial Nacional, María Catalina Chamorro Ortega, intervino en el presente asunto para solicitar la exequibilidad del parágrafo primero de la Ley 1882 de 2018, con base en los siguientes argumentos: Refirió que, con el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, el legislador creó unos criterios necesarios para una adecuada aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993,[7] estableciendo las condiciones jurídicas necesarias para promover la inversión en infraestructura indispensable para la prestación de los servicios públicos del Estado; pues, en aras de proteger el interés general, los fines del Estado y evitar un detrimento fiscal, como principios rectores de la contratación pública, se prohíbe el reconocimiento automático de los valores mencionados en dicha norma, sujetándolo a una valoración objetiva previa por parte de un tercero experto. Resaltó que los proyectos de concesión vial se ejecutan con un capital 100% privado y su remuneración se supedita hasta la entrega de la infraestructura (objeto del contrato), en condiciones y niveles determinados, por tratarse de obras de interés general. Partiendo de lo anterior, el desconocer la aplicación del artículo demandado podría acarrear un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado; habida consideración que, de conformidad con la Ley 1882 de 2018, con ocasión de las prestaciones recíprocas a las que se tiene derecho por la terminación anticipada del contrato, el Estado recibe las obras, bienes y servicios ejecutados. Destacó que el demandante pretendió equiparar los efectos de la nulidad de los contratos civiles, regulados por el Código Civil, a los propios de los contratos estatales, lo que involucra un desconocimiento del carácter de norma especial y posterior de la Ley 80 de 1993, en la que se consagra de manera expresa los efectos para la contratación estatal. Asimismo señaló que, como de este tipo de contratos se derivan varias relaciones jurídicas encaminadas a garantizar la ejecución del objeto contratado, las Leyes 80 de 1993 y 1882 de 2018 buscan garantizar la seguridad jurídica a aquellos terceros de buena fe, tales como trabajadores, proveedores de bienes y servicios, financiadores, etc., los cuales tienen el riesgo de verse afectados por la declaración de nulidad absoluta. Es por esto que el legislador busca que los efectos de la sanción recaigan exclusivamente sobre el contratista y no sobre los terceros de buena fe haciendo extensiva su responsabilidad. Aseveró que, en virtud del derecho al debido proceso, no es dable desconocer los derechos que cobijan a dichos terceros, pese a la responsabilidad que pueda surgir del contratista, la cual haya generado la nulidad del contrato. Cerró su intervención aduciendo que de declarar inexequible la norma acusada, se retrocedería en el control de los riesgos que el desarrollo de proyectos de esa magnitud representa y sin las cuales se podría comprometer la consecución de proyectos de 4G, que aún no cuentan con cierre financiero y que son necesarios para el bienestar social de quienes habitan en el territorio. 6. Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria El apoderado judicial de Asobancaria, Andrés Flórez Villegas, solicitó que se declararan exequibles los apartes del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por no resultar contrarios a lo dispuesto en los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que la nulidad, terminación y liquidación del contrato de concesión afecta a las entidades financieras y a todos los acreedores de una concesionaria, tales como empleados y proveedores, quienes pueden calificarse como terceros de buena fe frente a la nulidad absoluta que sea declarada respecto de un contrato de concesión, y que los reconocimientos económicos recibidos como consecuencia de la nulidad, terminación y liquidación del contrato deberían ser destinados a pagar las sumas adeudadas por el concesionario a dichos terceros. Por ende, consideró que de acceder a las pretensiones de la demanda se afectaría a los acreedores de la concesionaria, contrariándose así los artículos 1, 25, 53 y 83 de la Constitución Política. Señaló, que contrario a lo expuesto por el actor, los pagos por obras ejecutadas de un contrato declarado nulo no tienen como finalidad premiar la conducta contraria a la ley, sino viabilizar la capacidad económica para pagar las obligaciones que tenga el contratista con terceros de buena fe. Lo anterior permite concluir que el pago de una liquidación no necesariamente significaría el enriquecimiento para el concesionario, pues en primer término deberá responder por sus deudas. Ahora bien, respecto de las normas que regulan la extinción de dominio, estimó que no es cierto lo afirmado por el demandante relativo a que dicha figura no puede ser restringida en sus alcances. Por el contrario, al analizar las normas aplicables a la extinción, no se vislumbra algún evento en el que se permita afectar derechos de terceros de buena fe; por lo que dicho argumento no puede ser el sustento para la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma demandada por el actor. Dicho de otro modo, la norma demandada está encaminada a asegurar que el Estado pague por las obras concluidas cuando se presente una nulidad absoluta, pues aquéllas ya habrían enriquecido al Estado y, por ende, sería inconstitucional que el Estado se quedara con unas obras ejecutadas, a costa de los empleados, proveedores y financiadores, y que no pagara por ellas. Ello lleva a concluir que si se accede a las pretensiones de la demanda, se estaría aceptando que el Estado se enriquezca a costa de los particulares, lo cual no debería ser viable en el marco de un Estado Social de Derecho. Adicionó que la disposición acusada no es más que el desarrollo específico del principio contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Resaltó que el demandante no tuvo en cuenta las partes del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 que no fueron demandadas, las cuales establecen sanciones severas para quienes incurren en actos de corrupción. Por ello, en su opinión, el actor se equivocó al afirmar que los apartes demandados buscan favorecer a los corruptos, en lugar de sancionarlos. La sanción contenida en la referida norma implica la separación de los terceros de buena fe de los responsables de los hechos de corrupción; a los primeros se les protege y a los segundos se les sanciona. Asobancaria puso de presente que “a la fecha existen cuantiosísimos recursos que dependen de la liquidación de los contratos de concesión, razón que justifica la intervención” de dicha entidad. Asimismo, aclaró que “esta intervención solamente busca salvaguardar la actividad financiera realizada por los asociados a Asobancaria bajo la ubérrima buena fe, quienes se podrían ver afectados por conductas que les son ajenas, que no estaban dentro del ámbito de su control y que por demás no están en el deber de soportar, menos cuando en ellas tuvieron participación agentes del Estado en ejercicio de sus actividades públicas, que es algo que no toma en cuenta la demanda (…) además, busca evitar que se siente un precedente nefasto para la financiación de proyectos de infraestructura en Colombia: Que los que terminan perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado los actos de corrupción, sean las entidades financieras y otros terceros de buena fe como los proveedores y empleados (…) busca que se proteja la confianza que es en lo que se cimienta la actividad financiera y con ello permitir que los financiadores provean recursos de crédito al sector de infraestructura”. 7. Cámara Colombiana de la Infraestructura – CCI Juan Martín Caicedo Ferrer, en calidad de Presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, expuso las razones por las cuales solicitó que se declarara exequible el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. En primera medida, estimó que el parágrafo demandado se ajusta a los preceptos legales y constitucionales por no desconocer el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respecto del reconocimiento y pago de emolumentos a los que hubiere lugar de declararse la nulidad absoluta de un contrato. Contrario a lo que alegó el demandante, aplicar el efecto de la nulidad absoluta establecida en el derecho común, consistente en retrotraer las cosas al estado anterior, contravendría el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, norma especial y posterior. Señaló que el reconocimiento de los emolumentos previstos en el aparte demandado tiene como finalidad lograr la protección del ordenamiento jurídico, reconociendo a su vez el interés general, los fines del Estado y los derechos de terceros de buena fe que se encuentran indirectamente vinculados al contrato declarado nulo. Ello ha sido señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se ha establecido que el pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícitos es una forma de proteger el interés general. Para concluir, destacó los efectos adversos que se podrían generar en caso de que la norma acusada fuera declarada inexequible, a saber: (i) subsistiría una inseguridad jurídica frente al procedimiento, conceptos y efectos derivados de la terminación anticipada de un contrato, por orden de autoridad judicial o administrativa; (ii) se revivirían los cuestionamientos respecto de la forma en que debe procederse con la liquidación del contrato, el recibo de los bienes del mismo, las prestaciones recíprocas y reconocimientos a favor de las partes contratantes y los derechos adquiridos por terceros de buena fe (trabajadores, financiadores, proveedores, etc.), los cuales tienen derechos derivados del contrato, pese a no ser parte del mismo; y (iii) se generaría un desincentivo a la participación privada para financiar la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura. 8. Academia Colombiana de Jurisprudencia Gilberto Álvarez Ramírez, académico y tesorero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, procedió a rendir concepto respecto de la presente demanda y solicitó que se declarara parcialmente inexequible el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Lo anterior, por cuanto aseveró que no le es permitido al legislador, respecto de la normatividad de contratación estatal, expedir normas relativas al reconocimiento de montos patrimoniales causados en el desarrollo de un contrato declarado nulo de manera absoluta por una autoridad judicial o administrativa o por la entidad contratante; habida cuenta que se iría en contravía del interés general que debe prevalecer sobre el particular, tal y como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, el cual está encaminado a defender los recursos patrimoniales del Estado en armonía con lo dispuesto en el artículo 34, ejusdem. Resaltó que la nulidad absoluta tiene como efecto retrotraer las cosas al estado anterior en el cual estaban antes del momento de celebración del contrato estatal, es decir, como si el contrato nunca hubiera existido. Ello no puede implicar que haya lugar al reconocimiento de derechos patrimoniales porque no puede generar un justo título respecto de circunstancias que se originen en una causa u objeto ilícito. 9. Pontificia Universidad Javeriana El delegado de la Pontificia Universidad Javeriana y Profesor Titular del Departamento de Derecho Público, Gustavo Zafra Roldan, coadyuvó la solicitud presentada por el actor de la acción de inconstitucionalidad, para que se declare inexequible parcialmente el parágrafo 1 del Artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, solicitando a la Corte Constitucional que, en ejercicio de su poder de integración de la proposición jurídica completa, extienda la declaratoria de inexequibilidad a la parte pertinente del primer párrafo del Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado por el Artículo 20 demandado, en cuanto a la expresión “o en forma unilateral”, “comoquiera que si la terminación en forma unilateral se origina en causa u objeto ilícito, no debe reconocerse ningún dinero del Tesoro Público a la persona natural o jurídica que con dolo o con culpa grave o lata, o sin debida diligencia, pretenda beneficiarse del Tesoro Público afectando gravemente la moral social”. Argumentó que el Estado pude dejar de pagar obligaciones originadas en un contrato que se encuentre viciado de nulidad absoluta por causa u objeto ilícito, que atente contra el tesoro público y la moral social. Señaló que las anteriores prescripciones ético-constitucionales son quebrantadas grosera e inconstitucionalmente por el Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y, por ello, pidió a la Corte Constitucional que la providencia que fuera a emitir tuviera efectos ex-tunc, por cuanto una actividad ilícita no puede generar derechos así sea transitoriamente. En su opinión, el artículo acusado adolece de las siguientes inconstitucionalidades: (i) La norma sanea por primera vez “en la historia de Colombia” las nulidades absolutas que se originan como consecuencia de la existencia de una causa u objeto ilícito, ligadas a conductas dolosas o gravemente culposas; (ii) Los pagos de los valores mencionados en la norma demandada son inconstitucionales, “porque lo que están permitiendo es asumir a estas personas culpables por acción u omisión en el ilícito, que sustituyan la competencia de los jueces que es lo establecido en el Artículo 34 de la Constitución”; (iii) Desvirtúa el carácter que le da la Constitución a la contratación en el artículo 150 numeral 24 final, al aplicar la normatividad sub examine de manera retroactiva a contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la Ley 1508 de 2012; y (iv) El parágrafo segundo del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 sanciona las conductas dolosas y gravemente culposas con una pena pecuniaria del 5% del valor del contrato, multa que calificó como irrisoria. Con fundamento en lo expuesto, llegó a varias conclusiones dentro de las cuales es preciso destacar que: (i) No deberían poderse pagar obligaciones dinerarias derivadas de contratos declarados nulos absolutamente y/o terminados unilateralmente por causa u objeto ilícito, pues ello afectaría al tesoro público y se violaría el Artículo 34 de la Constitución, “en el valor y principio ético constitucional de los bienes jurídicos tutelados de la moral social y del patrimonio del Estado”; (ii) La norma tiene como efecto trasladar el pago de compensaciones ilícitas a los particulares, por vía de tributación, lo que sería contrario al derecho de los ciudadanos contribuyentes a cargas públicas justas; (iii) “Las personas jurídicas o naturales involucradas en actividades ilícitas por dolo, culpa o indebida diligencia, que no puedan probar su buena fe exenta de culpa o que se establezca judicialmente, este tipo de conductas, no tienen un derecho civil con título jurídico protegido como lo exige el Artículo 58 de la Constitución”; (iv) Así como el Estado tiene la facultad de extinguir el dominio de bienes relacionados con la figura del enriquecimiento ilícito en asuntos penales, civiles o comerciales, también lo tiene para lograr el pago de los dineros que no han perdido su carácter de públicos; (v) La Corte Constitucional debería conminar al Congreso de la República a realizar un estudio más “serio” de los proyectos de ley que tramita, en virtud de lo consagrado en el Artículo 150 párrafo final del numeral 25; y (vi) Se debe revisar el procedimiento formal de aprobación del artículo demandado, pues en el último debate fue que se incluyó dicha norma acusada, configurándose un vicio de procedimiento de formación del referido artículo. 10. Universidad de Nariño Carlos Esteban Cajigas Álvarez, en calidad de apoderado general de la Universidad de Nariño, concurrió para presentar escrito de intervención frente a la demanda de inconstitucionalidad, en el cual expresó que consideraba razonable declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018: “el cual reconoce determinadas prestaciones a favor del contratista cuando el contrato estatal que desarrolla proyectos de infraestructura ha sido declarado con nulidad absoluta por objeto o causa ilícita o cuando la entidad estatal declara su respectiva terminación con ocasión de una causal de nulidad absoluta, bajo el entendido que dicha norma excluye aquellos contratos declarados nulos por objeto o causa ilícita con pleno conocimiento de la ilicitud, que dichos reconocimientos ya estaban establecidos en el régimen de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales en general y que es basta la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la exclusión de dichas prestaciones cuando existe conocimiento de la ilicitud, siendo dicha interpretación armónica con el principio de buena fe constitucional establecido en el artículo 83 de la norma superior y sus desarrollos en materia civil y pública”. Señaló que existe regulación particular para los casos en que la nulidad se origina en objeto o causa ilícita y refirió que el Consejo de Estado ha sostenido que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a lo regulado en artículo 1525 del Código Civil. Enfatizó que en el régimen de contratación estatal, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita solo es viable cuando se prueba que la entidad estatal se ha beneficiado y lo sea hasta el monto del beneficio obtenido, con la condición de que el contratista no haya tenido conocimiento sobre el objeto o causa ilícita. Por otro lado, mencionó que la Ley 80 de 1993 fundamenta la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaración de nulidad absoluta en contratos estatales con la prohibición constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe; sin embargo, se condiciona dicha posibilidad al beneficio de la entidad. 11. Universidad de Caldas Los señores Daniela Fernanda Vásquez García y Santiago Aristizabal Osorio, Estudiantes del Programa de Derecho, Stefanía Restrepo Naranjo, asistente docente del Área de Derecho Público del Consultorio Jurídico, Daniel Restrepo Escobar y Juan Felipe Orozco Ospina, docentes de la Clínica Socio-Jurídica del Interés Público de la Universidad de Caldas, emitieron concepto sobre la disposición objeto de control de constitucionalidad y recomendaron declarar la inexequibilidad del artículo 20 (parcial) de la Ley 1882 de 2018 si se interpreta que toda nulidad absoluta es una sanción para el concesionario, esto es, que a sabiendas celebró contrato de APP con objeto o causa ilícita o que se declare la exequibilidad condicionada, si se interpreta que existe algún evento en el cual el concesionario no sea responsable por la nulidad absoluta y que dicha nulidad no sea una sanción por su obrar ilícito, para en ese caso modular la interpretación de la norma demandada, en el sentido de que “no procederá la liquidación ni ningún reconocimiento económico a favor del contratista y a cargo de la administración cuando el contratista-concesionario haya obrado a sabiendas de la causal de nulidad absoluta o haya propiciado la nulidad como en el caso de la comisión de delitos, actos ilícitos y actos de corrupción”. Lo anterior, con base en lo siguiente: Indicaron que las asociaciones público-privadas sirven como herramienta para desplegar en su máxima expresión la libertad de empresa y que este tipo de contratación está llamada a responder a dos intereses, a saber: el interés público y el privado. Sin embargo, lo que importa en últimas es la satisfacción de los fines esenciales, de las necesidades e interés general de los asociados, máxime cuando el privado ha actuado reprochablemente, lo que hace inconstitucional el reconocimiento de beneficios pecuniarios. De manera que, en el caso en concreto en el cual el legislador pretende extraer las consecuencias intrínsecas de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto y causa ilícita de contratos de APP, tal disposición resulta inconstitucional y, como consecuencia, resulta necesario sustraer tales enunciados del ordenamiento jurídico o modular sus efectos jurídicos, para que no haya lugar a interpretaciones que menoscaben las disposiciones constitucionales, “ya que el contratista queda igualmente vinculado de manera irreversible al cumplimiento de los fines esenciales de la contratación pública y al imperativo cumplimiento de los principios que rigen la actuación administrativa, por lo tanto, no puede pretender que teniendo conocimiento de la existencia de vicios que generan la declaración de nulidad absoluta se consoliden derechos económicos en menoscabo del patrimonio público”. Para arribar a su recomendación, se plantearon el siguiente cuestionamiento: “¿Los vicios que generan la nulidad absoluta de los contratos y actos jurídicos, tales como el objeto y la causa ilícita y que no consolidan justo título, pueden ser la fuente de consolidación de derechos económicos, en cabeza de los contratistas de las asociaciones público-privadas?”. Para darle respuesta, propusieron dos posibles interpretaciones, a saber: (i) Interpretación restrictiva: En el caso en que se considere que la nulidad absoluta siempre es responsabilidad del concesionario, lo que implicaría que celebró el contrato de APP a sabiendas de la existencia de un objeto o causa ilícita, la declaratoria de nulidad absoluta sería una sanción por esa contravención del orden público y constitucional. En ese caso se debería declarar inexequible la norma demandada. Ello, atendiendo el principio de juridicidad y destacando que la demanda persigue fines ulteriores en atención a la moralidad e interés público y social. (ii) Modulación de la norma con base en una interpretación en especial: En el caso en que se considere que existe algún evento en el que el concesionario-contratista no es responsable por la nulidad absoluta, ésta no sería una sanción por su obrar ilícito y, por tanto, se tendría que moldar la interpretación de la norma demandada, como se dijo anteriormente, en el sentido de que no se podrá liquidar ningún reconocimiento económico a favor del contratista cuando este haya obrado con conocimiento de la causal de nulidad o haya propiciado la nulidad, como en el caso de la comisión de delitos, actos ilícitos y actos de corrupción. Explicaron que esta posición surge de un análisis teleológico del texto normativo demandado, del que se deducen obligaciones para la entidad estatal por beneficiarse del cumplimiento del objeto contractual adelantado por el contratista. En aquellos eventos la nulidad no vulnera el ordenamiento y se podría predicar la licitud y justo título del contratista. “En este supuesto no se impide el reconocimiento de valores y gastos yuxtapuestos con las obligaciones accesorias inherentes al objeto que originó la asociación, siempre y cuando sean lícitas. A esta posición se arriba tras un examen interpretativo de los cargos (…)”. 12. Universidad Sergio Arboleda Los señores Rodrigo González Quintero, Andrés Sarmiento Lamus y Marcela Palacio Puerta, intervinieron en nombre de la Escuela Mayor de Derecho de la Universidad y solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma acusada, en el entendido de que ésta no será aplicable a las nulidades absolutas por causa o por objeto ilícito, fruto de actos de corrupción o punibles. Manifestaron que se encontraban de acuerdo con los argumentos del demandante, pues los consideraron “lo suficientemente relevantes para señalar que en ciertos casos esta regulación puede favorecer actos punibles y por lo tanto ser contrarios a la Constitución”. Señalaron que, de los elementos expuestos en la demanda, resultaba claro que la constitucionalidad de la norma es cuestionable. No obstante, teniendo en cuenta que la disposición demandada tiene efectos positivos en la mayoría de los casos y establece reglas claras para la liquidación de contratos declarados nulos o terminados anticipadamente por nulidad absoluta, aseveraron que aquella debería declararse exequible, “en el entendido que no debe aplicarse en los casos en los cuales la nulidad resulta de actividades delictuales o punibles”. 13. Intervención ciudadana de Jorge Hernán Beltrán Pardo El señor Jorge Hernán Beltrán Pardo[8] intervino para exponer las razones por las cuales solicitó que se declarara la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Citó la sentencia C-555 de 2013 en la que la Corte Constitucional afirmó que el correcto desempeño de la función administrativa y de la defensa del patrimonio público deben ser los parámetros en el juicio de constitucionalidad aplicado a la potestad legislativa, en la producción de normas que rigen temas relacionados con la contratación pública, ya que el desconocimiento de dichos contenidos implicaría en sí la declaratoria de inconstitucionalidad de aquéllos enunciados o normas.[9] Afirmó que se está vulnerando no solo el interés general, como fin de la contratación estatal, sino también los principios de la función administrativa, el correcto desempeño de la misma y la protección al patrimonio público. Estimó que el pago de dineros en contratos que se han visto afectados por tener un objeto o causa ilícita tiene la potencialidad de generar beneficios indebidos a quienes contrataron con el Estado “aun como fruto de la comisión de conductas: i) de enriquecimiento ilícito; o que, ii) atenten contra el tesoro público; o que, iii) generan grave deterioro de la moral social, iv) en general, que no cuentan con título legítimo por derivarse de conductas reprochables dolosas”. Consideró que el principio de moralidad administrativa se ve afectado, puesto que el Estado estaría premiando económicamente la comisión de conductas ilegales que atentan contra la moral pública. En su criterio, el reconocer derechos patrimoniales a los contratistas, en los casos en que se ha declarado la nulidad absoluta judicialmente, contraviene lo dispuesto en el artículo 58 y el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política. De otra parte, aseveró que se afecta el principio de igualdad porque la norma demandada establece la devolución de ciertos dineros cuando se liquidan contratos de APP que se hayan declarado nulos absolutamente por parte del juez, aun cuando haya sido por causa u objeto ilícito; a contrario sensu, los demás tipos de contratos estatales no cuentan con este beneficio cuando son declarados nulos por causa u objeto ilícito, debido a que dicha posibilidad se encuentra prohibida por la Ley 80 de 1993. Ello evidencia la existencia de un trato desigual entre l...