C-181-20
Sentencia
C-181/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Exequibilidad
DECRETO
LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Competencia de la Corte Constitucional
PRECEDENTE
EN DECRETOS LEGISLATIVOS-Pertinencia para resolver problema jurídico
(…) la Sala Plena estima,
siguiendo los criterios expuestos en la sentencia C-172 de 2020, que la
sentencia C-162 de 2020 constituye un precedente relevante para decidir el
presente asunto, y no conforma lo que la jurisprudencia ha denominado “cosa
juzgada material” frente al estudio que la Corte debe hacer sobre el DL 537. En
efecto, las razones que sustentan dicha sentencia, deben considerarse, dada su
pertinencia, para resolver el problema jurídico que ahora se somete a
escrutinio de este tribunal.
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Exequibilidad
CONSTITUCION POLITICA DE
1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter reglado, excepcional y
limitado
La naturaleza reglada,
excepcional y limitada de los estados de excepción se garantiza
por medio de su estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994
-en adelante LEEE-, así como mediante sus especiales dispositivos de control
político y judicial.
ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y control jurídico
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
A la luz del artículo 215 de la Constitución, el Estado de
Emergencia podrá ser declarado por el Presidente de la República y todos los
ministros siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los
artículos 212 y 213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
(ii) constituyan grave calamidad pública.
CALAMIDAD PUBLICA-Definición
La calamidad pública alude a un evento o episodio
traumático, derivado de causas naturales o técnicas, que altera gravemente el
orden económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El artículo 215 de la
Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica sólo puede llevarse a cabo “por períodos hasta de treinta
días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año
calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser: (i) motivados; (ii) firmados por el Presidente y todos los
ministros; (iii) destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos. Igualmente (iv) deben referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia; y, (v) podrán -de
forma transitoria- establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia del Congreso
de la República
En relación con las
competencias del Congreso en el marco de los estados de emergencia, el propio
artículo 215 de la Constitución establece que: (i) examinará hasta por un lapso
de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe
motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el
Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente
sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas; (ii) podrá derogar,
modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas
materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, así como ejercer
sus atribuciones constitucionales; y, (iii) se reunirá por derecho propio, si
no fuere convocado por el Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio
formal
El examen formal del decreto exige
verificar, en su orden, el cumplimiento de tres exigencias básicas: (i) la
suscripción por el Presidente de la República y por todos sus ministros; (ii)
la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y (iii) la existencia de motivación. Igualmente, en los casos en los
cuales la declaratoria del estado de emergencia haya comprendido únicamente
determinado ámbito territorial, debe examinarse que los decretos de desarrollo
no lo excedan.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El examen material comprende el desarrollo
de varios escrutinios que, como lo ha indicado la Corte, constituyen
expresiones operativas de los principios que guían los estados de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A la luz de este juicio, toda medida
contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Con este juicio, se pretende determinar si
las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista: (i) interno, esto es, la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente]; y, (ii) externo, es decir, el vínculo entre las
medidas de excepción y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del
estado de emergencia.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha sido considerado como un juicio que
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el Presidente
ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas
adoptadas. Dicha motivación es exigible frente a cualquier tipo de medidas,
siendo particularmente relevante para aquellas que limitan derechos
constitucionales, por cuanto el artículo 8 de la LEEE establece que los
“decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen
cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…) tiene por objeto comprobar que en el
decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones
para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la
Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Colombia. La Corte Constitucional debe verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no suspendan o vulneren el
núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público y de los
órganos del Estado y, en particular, (iii) que no supriman o modifiquen los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…) parte del reconocimiento que ha hecho
la jurisprudencia constitucional acerca del carácter “intocable” de
algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución,
no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. La
Corte ha establecido que en virtud del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a
torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de
destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas; y el derecho al habeas corpus.
Son igualmente intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la
protección de esos derechos.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…) tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera
específica a la Constitución o a los tratados internacionales; y, (ii) no
desconozcan el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el grupo de medidas
descritas en los artículos 47, 48 y 50 de la LEEE. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
legal, la consistente en que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos
sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en el artículo
215 de la Constitución.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…) según el artículo 12 de la LEEE, exige
que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las
cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…) previsto en el artículo 11 de la LEEE,
implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean
indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse de:
(i) la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar
fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis; y, (ii) la necesidad jurídica o
subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…) exige que las medidas que se adopten en
desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha
precisado que el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a
derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente
necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este
examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de
proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, como en el juicio de ausencia de
arbitrariedad.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…) el cual tiene fundamento en el artículo
14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de
excepción, no pueden entrañar segregación alguna, fundada en razones de sexo,
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica o de otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis
implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes
injustificados.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 417 de 2020
PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Aplicación
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Contenido y alcance
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL-Uso de medios electrónicos en los procesos de contratación y
procedimientos sancionatorios
REGIMEN DE CONTRATACION EN ESTADO DE EMERGENCIA-Flexibilización temporal
responde a requisitos de necesidad y proporcionalidad
(…) respecto del límite temporal de los regímenes de
contratación en estados de emergencia, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que: “una medida de excepción que
permite la ejecución de recursos públicos por fuera de los cauces ordinarios de
la contratación estatal se justifica sólo en la atención estatal inicial y como
una medida transitoria, pero no es constitucionalmente admisible por un tiempo
prolongado en tanto desborda los límites directos de la emergencia y con ello
incumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Vigencia de las medidas adoptadas
(…) la vigencia de las medidas adoptadas al amparo del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica,
no se agota en el tiempo que la Constitución otorga al Presidente de la
República para expedir decretos legislativos, en tanto que el límite temporal
se refiere a la potestad de expedir la normatividad de tal naturaleza, “y no
para definir la vigencia de las normas”; por ello, “es posible que una medida
adoptada en el estado de emergencia pueda mantener vigencia por un término
superior al del estado de excepción”; (ii) la alusión a la emergencia sanitaria
constituye una medida prevista en la ley, dentro de las condiciones de crisis
que se presentan con el brote del Covid-19, y “la definición del tiempo de la
emergencia sanitaria está sometida al control de validez del Consejo de
Estado, lo que permitiría ejercer una seria vigilancia al abuso de poder del
Ejecutivo”; (iii) se trata de una cláusula de tiempo indeterminada pero
determinable, y que, como se dijo, no está́ exenta de control; y (iv) en
todo caso es claro que una vez desaparezcan las causas que le dieron origen, la
declaratoria de emergencia sanitaria pierde su sustento fáctico y, por tanto,
finaliza la vigencia de las disposiciones expedidas para atender dicha
emergencia.
Referencia: Expediente RE-270
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
537 del 12 de abril de 2020 “Por el
cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de 2020
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en especial de la prevista en el artículo 241, numeral 7, de
la Constitución Política, y cumplidos todos los requisitos, así como el
trámite, establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1.
A través del Decreto 417 de 2020,
el Gobierno nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario,
contados a partir de la fecha de entrada en vigor del decreto, esto es, a
partir del 17 de marzo de 2020.
2.
En desarrollo de dicha
declaratoria de Estado de Excepción, fue expedido el Decreto Legislativo 537
del 12 de abril de 2020, “Por
el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Esta norma fue remitida a la Corte para su control
automático de constitucionalidad, a través de oficio de fecha 13 de abril de 2020,
suscrito por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.
3.
Mediante el auto del 22 de abril
de 2020, el Magistrado sustanciador resolvió asumir el conocimiento del
presente asunto, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de su competencia. En la misma providencia, también se ordenó comunicar el
proceso al Presidente de la República y a los distintos Ministerios que
integran el Gobierno nacional, e invitó a las siguientes instituciones:
Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Contratación
Pública –Colombia Compra Eficiente–; Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Contraloría General de la República;
Corporación Transparencia por Colombia; Federación Colombiana de
Municipios, Asociación Colombiana de Ciudades Capitales –Asocapitales–,
Academia Colombiana de Jurisprudencia; Asociación Colombiana de Derecho
de Administrativo; Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia;
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad del Rosario; Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad Javeriana; Facultad de Derecho de la Universidad Libre; Facultad de
Derecho de la Universidad de Antioquia; Facultad de Derecho, Ciencia
Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte;
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas y
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional. Esto con el fin que
participaran en el presente proceso si así lo estimasen oportuno.
4.
Una vez cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto
del Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir
sobre la exequibilidad de la norma objeto de control.
A.
TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO OBJETO DE REVISIÓN
5.
A continuación, se transcribe el
texto del Decreto Legislativo 537 de 2020 (en adelante el DL 537),
conforme a su publicación en el Diario Oficial No 51283:
“DECRETO
537 DE 2020
(abril 12 de 2020)
Por el cual se adoptan medidas en materia de
contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica
EL PRESIDENTE DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de
1994, y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, "Por el cual se declara un
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional", y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la
Constitución Política, el presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de los previstos en los
artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del
país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma constitucional, una vez
declarado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente,
con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
Que estos decretos deberán referirse a materias que
tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria establecer nuevos tributos o
modificar los existentes.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de maro de 2020 se
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar
la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus
COVID-19.
Que dentro de las razones generales tenidas en cuenta
para la adopción de dicha medida se incluyeron las siguientes:
Que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de
la Salud identificó el nuevo Coronavirus COVID-19 y declaró este brote como
emergencia de salud pública de importancia internacional.
Que el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de
la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por
Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
Que el 9 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud solicitó a los países la adopción de medidas prematuras con el
objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.
Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de
la Salud - OMS declaró el actuar brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19
como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala
de trasmisión, toda vez que el 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían
notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de
esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República
Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de
países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar
acciones urgentes.
Que según la OMS la pandemia del Coronavirus COVID-19
es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva
e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
Que mediante la Resolución 0000380 del 10 de marzo de
2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas
preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a
partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a
Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020,
el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria
por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta
el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con
el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus
efectos.
Que el vertiginoso escalamiento del brote de
Coronavirus COVID-19 hasta configurar una pandemia representa actualmente una
amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de
magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar
exenta.
Que la expansión en el territorio nacional del brote
de enfermedad por el Coronavirus -COVID-19 y cuyo crecimiento exponencial es
imprevisible, sumado a los efectos económicos negativos que se han venido
evidenciando en la última semana, es un hecho que, además de ser una grave
calamidad pública, constituye una grave afectación al orden económico y social
del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y
Social, toda vez que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren
los articulas 212 y 213 de la Constitución Política.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social reportó
el 9 de marzo de 2020 O muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y
Protección Social había reportado que en el país se presentaban 75 casos de
personas infectadas con el Coronavirus COVID-19 y O fallecidos, cifra que ha
venido creciendo a nivel país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas
al 18 de marzo de 2020; 108 personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020;
145 personas contagiadas al día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21
de marzo, 235 personas contagiadas al 22 de marzo, 306 personas contagiadas al
23 de marzo de 2020; 378 personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas
contagiadas al día 25 de marzo, 491 personas contagiadas al día 26 de marzo,
539 personas contagiadas al día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de
marzo, 702 personas contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día
30 de marzo; 906 personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas
contagiadas al día 1 de abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril,
1.267 personas contagiadas al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día
4 de abril, 1.485 personas contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas
contagiadas al día 6 de abril, 1.780 personas contagiadas al 7 de abril, 2.054
personas contagiadas al 8 de abril de 2020 y cincuenta y cuatro (54) fallecidos
a esa fecha.
Que pese a las medidas adoptadas, el Ministerio de
Salud y Protección Social reportó el 10 de abril de 2020 80 muertes y 2.473 casos
confirmados en Colombia, distribuidos así: Bogotá D.C. (1.121), Cundinamarca
(83), Antioquia (246), Valle del Cauca (418), Bolívar (109), Atlántico (79),
Magdalena (42), Cesar (20), Norte de Santander (40), Santander (21), Cauca
(19), Caldas (25), Risaralda (52), Quindío (44), Huila (41), Tolima (21), Meta
(16), Casanare (5), San Andrés y Providencia (4), Nariño (31), Boyacá (27),
Córdoba (7), Sucre (1) y La Guajira (1).
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
se ha reportado la siguiente información: (i) en reporte número 57 de fecha 17
de marzo de 2020 a las 10:00 a.m. CET['I] señaló que se encuentran confirmados
179.111 casos del nuevo coronavirus COVID-19" y 7.426 fallecidos, (ii) en
reporte número 62 de fecha 21 de marzo de 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que
se encuentran confirmados 292.142 casos del nuevo coronavirus COVID- 19 y
12.783 fallecidos, (iii) en reporte número 63 de fecha 23 de marzo de 2020 a
las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 14.509 fallecidos, y (iv) y en el reporte número 79 de
fecha 8 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET se encuentran confirmados
1,353.361 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 79.235 fallecidos.
Que según la Organización Mundial de la Salud - OMS,
en reporte de fecha 10 de abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano
de Greenwich-, se encuentran confirmados 1,524,161 casos, 92,941 fallecidos y
213 países, áreas o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19”.
Que el Fondo Monetario Internacional mediante
Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de marzo de 2020, publicó la
"Declaración conjunta del Presidente del Comité Monetario y Financiero
Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional",
la cual expresa:
"[...] Estamos en una situación sin precedentes
en la que una pandemia mundial se ha convertido en una crisis económica y
financiera. Dada la interrupción repentina de la actividad económica, el
producto mundial se contraerá en 2020. Los países miembros ya han tomado
medidas extraordinarias para salvar vidas y salvaguardar la actividad
económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal
focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y
afianzar la recuperación en 2021 [...]"
Que la Organización Internacional del Trabajo en el
comunicado de fecha de 18 de marzo de 2020 sobre el "El COVID-19 y el
mundo del trabajo: Repercusiones y respuestas", afirma que "[...] El
COVID-19 tendrá una amplia repercusión en el mercado laboral. Más allá de la
inquietud que provoca a corto plazo para la salud de los trabajadores y de sus
familias, el virus y la consiguiente crisis económica repercutirán adversamente
en el mundo del trabajo en tres aspectos fundamentales, a saber: 1) la cantidad
de empleo (tanto en materia de desempleo como de subempleo); 2) la calidad del
trabajo (con respecto a los salarios y el acceso a protección social); y 3) los
efectos en los grupos específicos más vulnerables trente a las consecuencias
adversas en el mercado laboral [...]".
Que así mismo la Organización Internacional del
Trabajo en el referido comunicado estima "[...] un aumento sustancial del
desempleo y del subempleo como consecuencia del brote del virus. A tenor de
varios casos hipotéticos sobre los efectos del COVID -19 en el aumento del PIB
a escala mundial [...], en varias estimaciones preliminares de la OIT se señala
un aumento del desempleo mundial que oscila entre 5,3 millones (caso "más
favorable") y 24,7 millones de personas (caso "más
desfavorable"), con respecto a un valor de referencia de 188 millones de
desempleados en 2019. Con arreglo al caso hipotético de incidencia
"media", podría registrarse un aumento de 13 millones de desempleados
(7,4 millones en los países de ingresos elevados). Si bien esas estimaciones
poseen un alto grado de incertidumbre, en todos los casos se pone de relieve un
aumento sustancial del desempleo a escala mundial. A título comparativo, la
crisis financiera mundial que se produjo en 2008- 9 hizo aumentar el desempleo
en 22 millones de personas".
Que en consecuencia la Organización Internacional del
Trabajo -OIT en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas
urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de
los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger
a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el
empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito
de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una
recuperación rápida y sostenida.
Que el artículo 47 de la Ley Estatutaria 137 de 1994
faculta al Gobierno nacional para que en virtud de la declaración del Estado de
Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, siempre que (i)
dichos decretos se refieran a materias que tengan relación directa y específica
con dicho Estado, (ii) su finalidad esté encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, (iii) las medidas
adoptadas sean necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria de Estado de Excepción correspondiente, y (iv) cuando se trate de
decretos legislativos que suspendan leyes se expresen las razones por las
cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción.
Que mediante los decretos legislativos 457 del 22 de
2020 "Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia
sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento
del orden público" y 531 del 8 de abril de 2020 "Por el cual se
imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la
pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público",
se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas
habitantes de la República de Colombia, para el primero, a partir de las cero
horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00
a.m.) del día 13 de abril de 2020, y para el segundo a partir de las cero horas
(00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del
día 27 de abril de 2020.
Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario
tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de
prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social,
acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales,
fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite
el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin
afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir
en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben
incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que
garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de
ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los
procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los
procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que
permitan continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir
que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos
de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras
o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la
pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la
adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la
epidemia.
Que para evitar el contacto entre las personas y
propiciar el distanciamiento individual, durante el estado de emergencia
sanitaria, resulta razonable que para no paralizar la contratación estatal y el
mercado de compras públicas, las cuales constituyen el 15% del Producto Interno
Bruto del país en un mercado monopsonio donde la economía colombiana requiere
la constante ejecución del gasto público, se hace necesario aprovechar los
medios tecnológicos para cumplir la función administrativa y expedir una nueva
norma, sin afectar los principios consagrados en el artículo 209 de la
Constitución Política.
Que de acuerdo con el principio de eficiencia
administrativa consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política,
resulta razonable y adecuado permitirle a las entidades públicas contratantes
surtir por medios electrónicos los procedimientos administrativos
sancionatorios por presunto incumplimiento contractual o suspender los términos
de los mismos para darle prioridad o prevalencia a aquellas actuaciones
contractuales orientadas a mitigar la emergencia sanitaria o impedir la
extensión de sus efectos y adicionar así el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011.
Que resulta razonable brindarle a las entidades
públicas la posibilidad de modificar sus prioridades en el plan de
adquisiciones y ejecución del gasto para invertirlos en obras, bienes y
servicios que aporten en la mitigación de la pandemia, motivo por el cual se
podría facultar a los ordenadores del gasto, adicionando un artículo nuevo a la
legislación contractual, bien para revocar los actos mediante los cuales se
abren los procesos de selección de contratistas o para suspender los mismos
cuando sea complejo o imposible continuarlos.
Que sin afectar la autonomía de los entes
territoriales, se le permite a los municipios y departamentos apoyarse en los
acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda que construya
o haya construido la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra
Eficiente-, fortaleciendo así los principios de eficiencia, transparencia y
celeridad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior.
La preferencia que autónomamente adopte cada ente territorial se sustentará en
el análisis de necesidad, conveniencia y oportunidad que deba proyectarse para
la estructuración de todo contrato estatal, para lo cual se adiciona una nueva
norma a la legislación contractual colombiana.
Que atendiendo la temporalidad de aproximadamente seis
(6) meses durante los cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública -
Colombia Compra Eficiente- estructura y pone en operación un acuerdo marco de
precios o un instrumento de agregación de demanda sobre los bienes no
comprendidos en el estado de emergencia sanitaria, resulta razonable que sin
proceso de licitación alguna, los proveedores de bienes y servicios útiles y
necesarios para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos,
puedan ofrecer los mismos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano sin tener
que acudir a un proceso licitatorio. máxime cuando la escasez de dichos bienes
y/o servicios requieren procedimientos rápidos o inmediatos que habilitan su
adquisición para proteger los derechos a la salud y la vida. Así las cosas, se
hace necesario adicionar una norma al parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150
de 2007.
Que ante la escasez de ciertos bienes y servicios, con
ocasión de la recesión económica anunciada por el Fondo Monetario
Internacional, resulta necesario orientar los principios de la función
administrativa hacia el cumplimiento de los fines del Estado y de la
contratación pública, mediante la adquisición de bienes y servicios útiles para
mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, que se extienda a
todas las cuantías y formas de contratación la posibilidad de comprar en
grandes superficies, máxime cuando el país se encuentra ante una escasez de los
productos con los cuales se pueden proteger los derechos fundamentales a la
salud y a la vida, por lo que se adiciona el parágrafo 1 del artículo 94 de la
Ley 1474 de 2011.
Que para generar la confianza institucional de cada
uno de los ordenadores del gasto en una medida como la urgencia manifiesta
contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y el literal a) del
numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se hace necesario considerar
como probado el estado de emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia
Coronavirus COVID-19, que sirve como fundamento fáctico para implementar la
modalidad de contratación directa de los bienes y servicios requeridos durante
la emergencia sanitaria.
Que ante la escasez de los bienes y servicios
necesarios para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19 o impedir la extensión
de sus efectos, y · conocidas las imperfecciones y las complejidades en la
consecución de los mismos, resulta conveniente autorizar adiciones
contractuales en estas adquisiciones sin afectar por ello el principio de
transparencia en la contratación pública, haciendo por ello adecuado expedir
una norma que adicione unos incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993, con las restricciones mencionadas, adición contractual que solo tendrá
vigencia durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social.
Que dentro de los objetivos estratégicos del Gobierno
nacional para mitigar la pandemia, se ha considerado vital en su orden de
importancia; salvar vidas y proteger la salud de los colombianos, evitar
hambrunas y fortalecer el tejido social y familiar, razón por la cual cobra
importancia facilitar el pago de más de 230.000 contratistas de prestación de
servicios en el Estado, quienes en muchas ocasiones convierten su ingreso en el
único sustento de toda una familia con el cual se protegen derechos
fundamentales como el mínimo vital, la educación, la salud y la vida, y en ese
sentido, se crea una norma que facilite los desembolsos sobre probadas
acreencias.
Que ante la escasez de bienes y servicios en el
mercado internacional, resulta conveniente para la satisfacción de los derechos
fundamentales a la salud y la vida, que el Estado colombiano cuente con sus
agentes diplomáticos en el exterior para negociar ante empresas extranjeras
públicas, privadas o mixtas, con la inmediatez que demanda la actual
competencia del mercado, los productos necesarios para cumplir con el objetivo
estratégico de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, y en
tal sentido se extiende la facultad del Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores para contratar bienes y servicios distintos a los
utilizados para cumplir con los objetivos del Ministerio de Relaciones
Exteriores en la crisis causada por el Coronavirus, y en este sentido se
amplían las facultades consagradas en el artículo 2 del Decreto Ley 20 de 1992
eliminando la restricción de contratar bienes y servicios destinados únicamente
a la misión institucional de la mencionada Cartera.
Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se
declaró por el término de treinta (30) días calendario el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica; sin embargo, es necesario mantener las medidas
adoptadas por el Decreto 440 del 20 de marzo de 2020 mientras dure el estado de
emergencia sanitaria, por tornarse necesarias para garantizar las finalidades
señaladas en los párrafos precedentes, las cuales atienden a conjurar la crisis
e impedir la propagación de sus efectos.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre las personas y
propiciar el distanciamiento individual, durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias públicas que
deban realizarse en los procedimientos de selección podrán desarrollarse a
través de medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes
de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.
La
entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que serán utilizados, así como los mecanismos que empleará para el
registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en
el procedimiento.
En
todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención de los
interesados, y se levantará un acta con lo acontecido en la audiencia.
Para
la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes,
mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, el evento
se podrá adelantar por medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la
Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pondrá a
disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las
subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP
II. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de
manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos
efectos.
PARÁGRAFO 1. En los procesos de selección que se encuentren en
trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin
embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá
informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las
audiencias.
ARTÍCULO 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la
Ley 1474 de 2011, así:
Procedimientos
sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el
procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través
de medros electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los
contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.
La
entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de
comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la
información generada.
Sin
perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá
decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a
la vigencia de este Decreto.
ARTÍCULO 3. Suspensión de los procedimientos de selección de
contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán como consecuencia
de la Emergencia Sanitaria suspender los procedimientos de selección. Contra
este acto administrativo no proceden recursos.
En
caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán
revocar, de manera motivada, los actos administrativos de apertura, siempre y
cuando no se haya superado la fecha para la presentación de ofertas. Contra
este acto administrativo no proceden recursos.
ARTÍCULO 4. Utilización de los Instrumentos de agregación de
demanda. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, las entidades territoriales preferirán, para la
adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, la
compra por catálogo derivado de los Acuerdos Marco de Precios vigentes y
dispuestos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano de la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.
ARTÍCULO 5. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo 5 del
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así:
Mecanismos
de agregación de demanda de excepción. Durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de
Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el
proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación
directa, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, con el fin de facilitar el abastecimiento de
bienes y servicios relacionados directamente con la misma.
En
los acuerdos marco de precios vigentes directamente relacionados con la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, la Agencia Nacional de Contratación
Pública - Colombia Compra Eficiente, podrá configurar catálogos de emergencia,
conformados por proveedores preexistentes en esos Instrumentos de Agregación de
Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos
habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de
emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia
sanitaria.
En
las órdenes de compra que se suscriban en estos instrumentos de agregación de
demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales.
ARTÍCULO 6. Adiciónese un inciso al parágrafo 1 del artículo 94 de
la Ley 1474 de 2011, así:
Adquisición
en grandes superficies. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria
declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, cuando se trate de la adquisición
de bienes relacionados con la emergencia, las entidades públicas podrán
adquirirlos mediante el instrumento de agregación de demanda de grandes
superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el
monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.
ARTÍCULO 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los
términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho
que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades
estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación
de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus
COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo
de los recursos al interior del sistema de salud . Las actuaciones
contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán
por la normatividad vigente.
Las
entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los
bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.
ARTÍCULO 8. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así:
Adición
y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, todos los contratos
celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o
servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de
emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, podrán
adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal
deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y
servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.
Igualmente,
esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante la
vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, y durante el término que dicho estado esté vigente.
ARTÍCULO 9. Procedimiento para el pago de contratistas del Estado. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades estatales deberán implementar
para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus
contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 616.1 del Estatuto Tributario.
ARTÍCULO 10. Adiciónese un parágrafo al artículo 2 del Decreto Ley
20 de 1992, así:
PARÁGRAFO. Contratos del Fondo Rotatorio del Ministerio de
Relaciones Exteriores. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, autorícese al Fondo Rotatorio del Ministerio
de Relaciones Exteriores, para celebrar convenios interadministrativos internos
y contratos que tengan como propósito adquirir de las entidades públicas
extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas
extranjeras, bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia y sus
efectos, sin aplicar la Ley 80 de 1993.
Para
materializar este artículo, el funcionario competente deberá justificar
previamente la conexidad entre los bienes adquiridos y la mitigación de la
pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
ARTÍCULO 11. Vigencia. Este decreto rige a partir del 16 de abril de 2020 y estará vigente
mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.
Dado
en Bogotá, D. C., a 12 de abril de 2020.
IVÁN
DUQUE MÁRQUEZ
LA
MINISTRA DEL INTERIOR,
ALICIA
VICTORIA ARANGO OLMOS
LA
MINISTRA DE RELACIONES EXTERIORES
CLAUDIA
BLUM DE BARBERI
EL
MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,
ALBERTO
CARRASQUILLA BARRERA
LA
MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
MARGARITA
LEONOR CABELLO BLANCO
EL
MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,
CARLOS
HOLMES TRUJILLO GARCÍA
EL
MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL,
RODOLFO
ENRIQUE ZEA NAVARRO
EL
MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
FERNANDO
RUIZ GÓMEZ
EL
MINISTRO DE TRABAJO,
ÁNGEL
CUSTODIO CABRERA BÁEZ
LA
MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA,
MARÍA
FERNANDA SUÁREZ LONDOÑO
EL
MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,
JOSÉ
MANUEL RESTREPO ABONDANO
LA
MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL,
MARÍA
VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ
EL
MINISTRO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE,
RICARDO
JOSÉ LOZANO PICÓN
EL
MINISTRO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO,
JONATHAN
MALAGÓN GONZÁLEZ
LA
MINISTRA DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,
SYLVIA
CRISTINA CONSTAÍN RENGIFO
LA
MINISTRA DE TRANSPORTE,
ÁNGELA
MARÍA OROZCO GÓMEZ
LA
MINISTRA DE CULTURA,
CARMEN
INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
LA
MINISTRA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN,
MÁBEL
GISELA TORRES TORRES
EL
MINISTRO DEL DEPORTE,
ERNESTO LUCENA BARRERO”
B.
INTERVENCIONES
6.
Durante el trámite del presente
asunto se recibieron oportunamente siete escritos de intervención[1];
en seis de ellos se solicitó declarar la exequibilidad simple, y en otro la
inexequibilidad del artículo 8.
7.
Solicitudes de exequibilidad. Estas intervenciones concluyen que el DL 537 cumple
con los requisitos formales y materiales requeridos. En particular, destacan
los siguientes aspectos:
(i) Existe
una relación entre las consideraciones fácticas y jurídicas que motivaron la
expedición del DL 537 con las medidas efectivamente adoptadas en el mismo, así
como con la declaratoria del estado de excepción, al estar dirigidas a propiciar
el distanciamiento físico para contener el contagio del virus, y a la previsión
de herramientas ágiles, expeditas y suficientes que permitan atender la
emergencia de manera eficiente (criterio de conexidad).
(ii) Las
medidas pretenden que la actividad contractual del Estado se desarrolle de
manera ágil y eficiente y propician la protección de la vida y la salud a
través del distanciamiento social (criterio de finalidad).
(iii) Las
disposiciones del DL 537 son necesarias para contrarrestar la emergencia
porque ante la eventual contracción económica y la urgencia de adquirir bienes,
obras y servicios para atender las necesidades de la población, se precisa de
mecanismos urgentes, ágiles y expeditos. Asimismo, se requiere dotar a las
entidades públicas de medidas que les permitan realizar ciertas actuaciones por
medios electrónicos e impedir eficazmente que las personas acudan físicamente a
sus instalaciones. Las atribuciones ordinarias del ejecutivo no permiten
alcanzar los fines que proponen las medidas excepcionales para mitigar los
efectos de la pandemia, y el ordenamiento jurídico vigente no prevé mecanismos
legales suficientes y adecuados que, con la celeridad requerida, permitan
atender los objetivos del DL 537 (criterio de necesidad).
(iv) Las
medidas del DL 537 que tienden a promover el distanciamiento social mediante
las TICs, permiten preservar la salud y vida de las personas, al evitar
aglomeraciones y constantes visitas a las instalaciones de las entidades, lo
que resulta acorde con la gravedad de los hechos que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción. La suspensión de los procedimientos de
contratación y sancionatorios, así como la revocatoria del acto administrativo
de apertura, requieren de motivación, de manera que no se trata de decisiones
caprichosas o arbitrarias, dado su condicionamiento circunstancial. En lo
atinente a las medidas que promueven el uso de plataformas tecnológicas para el
aprovisionamiento de bienes, se estiman proporcionales, ante la urgencia de una
reacción oportuna de las entidades estatales para la atención de la emergencia
y sus deberes constitucionales. Se trata de potestades transitorias y su
utilización se restringe únicamente a la adquisición de bienes, servicios o
ejecución de obras con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos
de la pandemia, lo que debe establecerse y acreditarse en cada caso.
En lo que se refiere a la medida prevista en el artículo 4, la misma no
interfiere desproporcionadamente en la autonomía territorial, porque además de
contar con un mandato de preferencia -que es facultativo- y que equivale a una carga
de motivación, cumple una finalidad legítima propiciar que las entidades
territoriales compren bienes y servicios en las mejores condiciones posibles de
calidad y precio. Además, las entidades territoriales conservan su competencia
para la administración y destinación de sus recursos. Lo dispuesto en el art. 8
se justifica por la magnitud de la crisis y para que las entidades puedan
adelantar adquisiciones de manera ágil y eficiente con ocasión de la
emergencia; y no se trata de una facultad arbitraria sino discrecional que
tiene límites. En general, las medidas imponen restricciones con el grado
necesario para el restablecimiento de la normalidad (criterio de
proporcionalidad).
(v) Las
medidas del DL 537 están debidamente motivadas. En relación con la
fundamentación de algunos artículos (por ejemplo, los artículos 8 y 10)
recuerdan que los decretos que no limitan garantías de orden constitucional
pueden contener un motivo transversal que fundamente esas medidas, en este
caso, la necesidad de que las entidades puedan adelantar procedimientos ágiles
y expeditos.
(vi) Las
medidas del DL 537 no entrañan discriminación alguna, no impone tratos
diferenciados que no hallen justificación, no afectan derechos fundamentales ni
los denominados derechos intangibles. Por el contrario, aquellas van dirigidas
a proteger la vida y la salud de la población (criterios de no
discriminación, ausencia de arbitrariedad, ausencia de intangibilidad y no
contradicción específica).
8.
Solicitud de inexequibilidad
del artículo 8. El legislador de
excepción no puede modificar la Ley 80 de 1993. El artículo 8 viola los artículos
4 y 150 CP, así como el artículo 40 de la citada Ley 80. La medida propicia la
corrupción y desconoce que los recursos del Estado son finitos y que deben
tener un manejo adecuado y acorde con los principios del artículo 209 CP.
Asimismo, viola los artículos 40 y 24, numeral 5, literal c) de la Ley 80 de
1993 -principio de transparencia-.
C.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
9.
Mediante concepto radicado el día
18 de mayo de 2020, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del DL 537, salvo por lo dispuesto en los
artículos 4 y 10, respecto de los cuales consideró necesario su
condicionamiento.
10.
Para el Ministerio Público, el DL
537 cumple con todos los requisitos formales y materiales. Estima que las
medidas en él adoptadas (i) se adecuan al requisito de conexidad tanto interna
como externa, al tener relación directa con los hechos que dieron lugar a
declaratoria de emergencia; y se fundan en motivos expuestos en dicho Decreto;
(ii) su finalidad está relacionada con la superación y mitigación de la crisis
que dio lugar a la emergencia; (iii) existe motivación suficiente, y esta
además resulta menos exigente cuando las previsiones no limitan derechos
fundamentales; (iv) son necesarias, dada la ausencia de medios jurídicos
ordinarios; de hecho, al justificarse la declaratoria de emergencia, se señaló
“la urgencia y gravedad de la crisis y la insuficiencia de los mecanismos
jurídicos entre otros la Ley 80 de 1993”.
11.
Frente a la autorización de
realizar las audiencias a través de medios electrónicos, aclaró que su nivel de
generalidad determinó su característica excepcional, pues dicha habilitación no
se restringe a un determinado procedimiento de contratación, etapa o estado de
avance; previsión que no se encuentra en la legislación ordinaria. Por su
parte, el art. 86 de la Ley 1474 de 2011 no advierte la posibilidad de llevar a
cabo audienci...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.