Sentencia C-102 de 2021

C-102-21 Sentencia C-102/21 COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Requisitos para su configuración COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia GESTION MENSTRUAL-Asunto de equidad de género La gestión menstrual también es un asunto de equidad y justicia. El debate abierto y la representación sin censura de la menstruación contribuyen a que la ley y la sociedad reconozcan las necesidades biológicas de las mujeres. Es imperioso entender la igualdad de acceso a la educación, al trabajo y a las facetas de la vida pública como una condición previa que se debe cumplir para que la sociedad logre el pleno florecimiento humano, con independencia del sexo biológico, el género, la identidad o la expresión de género. La equidad menstrual es el terreno en el que todos tienen que estar. DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HOMBRE Y MUJER-Discriminación por razón del sexo DIFERENCIAS DE GENERO EN LA ACTIVIDAD ECONOMICA-Doctrina POLITICA FISCAL-Diseño con perspectiva de género En suma, la política fiscal no es un asunto ajeno a las cuestiones de género. Se trata, por el contrario, de un escenario en el que las discusiones acerca de la existencia de medidas con impacto diferenciado entre mujeres y hombres resulta esencial no solo por las implicaciones económicas que en sí misma tiene, sino debido a su capacidad para proyectar consecuencias nocivas en el goce efectivo de los derechos a la igualdad y a la dignidad humana de las mujeres. IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS A PRODUCTOS DE HIGIENE FEMENINA-Contexto normativo IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Gravamen sobre bienes y servicios de primera necesidad implicaciones discriminatorias para las mujeres Establecer un impuesto sobre los productos menstruales significa que son artículos de lujo que, por tanto, se gravan a una tasa más alta que los considerados como bienes necesarios o de la canasta familiar. Entonces, resulta discriminatorio toda vez que grava un producto destinado al manejo de una necesidad básica y primaria para las mujeres o personas que menstrúan. Sumado a lo anterior, “el acceso limitado a opciones asequibles, accesibles y apropiadas”, repercute significativamente en las oportunidades económicas de la mujer y la productividad de la mitad de la fuerza de trabajo en el mundo. Ello resulta determinante en el caso de las mujeres o personas menstruantes de escasos recursos económicos, pues la posibilidad de acceder a productos de gestión menstrual se encuentra notoriamente atenuada cuando, además de los costos comerciales del producto, se enfrentan a la imposición de un gravamen que aumenta su precio. DISCRIMINACION ECONOMICA-Impuesto indirecto para las mujeres de bajos recursos o con escasas oportunidades laborales (…) el IVA termina imponiendo una carga económica desproporcionada a las mujeres de bajo nivel socioeconómico, siendo las toallas sanitarias, tampones y copas menstruales, entre otros, productos insustituibles para las mujeres de escasos recursos al estar relacionados directamente con su igualdad y dignidad. Los dispositivos similares, como las copas, pertenecen a la misma categoría y propósito que las toallas sanitarias y tampones. El hecho de que estos bienes se usen con mayor frecuencia o hayan estado por más tiempo en el mercado, no debe imposibilitar el acceso a otros productos análogos con igual propósito como es el caso de las copas menstruales. DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Adopción de políticas públicas COPA MENSTRUAL Y OTROS PRODUCTOS SIMILARES-Bienes insustituibles para la gestión menstrual (…) la caracterización de los demás productos menstruales como las copas en esta decisión como bienes insustituibles, conforme se ha explicado, se fundamenta en que se trata de productos de consumo diferencial (exclusivo de las mujeres o personas menstruantes) y relacionados con el ejercicio de algunos principios o derechos en condiciones de accesibilidad y disponibilidad. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites sujetos a principios constitucionales LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE EXENCIONES DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Principio de igualdad como límite IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Recaudo sobre bienes y servicios de primera necesidad IMPUESTO AL VALOR AGREGADO-Bienes gravados con una tarifa diferencial violan el principio de igualdad Encuentra así esta Corporación que la imposición del IVA sobre productos similares, entre otros, las copas menstruales (toallas sanitarias y tampones, exentos del impuesto) tiene un impacto desproporcionado para las mujeres que atiende a sus condiciones fisiológicas y, en particular, al imponerse sobre aquellas de escasos recursos económicos o en situación de vulnerabilidad. Se expone una discriminación por sexo o género al no otorgarse igual valoración y goce real de derechos y oportunidades. Esto por cuanto en ellas las barreras que esta Corporación ha identificado se pueden agravar y, además, pueden encontrarse bajo situaciones de discriminación interseccional. Ello adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que establecer impuestos sobre productos de gestión menstrual atiende a una política de considerarlos artículos de lujo, por lo que su gravación significa que el hecho generador del impuesto es la condición biológica de menstruar. PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Vulneración (…) la imposición del gravamen indirecto, con independencia de la tarifa general establecida por el legislador, constituye una carga irrazonable y desproporcionada para las mujeres particularmente de escasos recursos o más pobres, lo cual repercute en el principio de equidad tributaria en la faceta horizontal. Atendiendo que el consumo de otros productos menstruales resulta ineludible para las mujeres en edad fértil (además del carácter de insustituibles, función biológica), no pudiendo disponer aquellas de menores recursos, el gravamen tiene incidencia determinante en el ejercicio de sus derechos fundamentales como la dignidad y la igualdad, al imponer una barrera de acceso en un contexto en el que no existen políticas públicas compensatorias para aquellas personas en situación de precariedad económica -equidad tributaria-. TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Elementos a tener en cuenta Referencia: expediente D-13634. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 188 (parcial) de la Ley 1819 de 2016. Accionantes: Lorenzo Villegas Carrasquilla y María Alejandra Soler Rangel. Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, los ciudadanos Lorenzo Villegas Carrasquilla y María Alejandra Soler Rangel demandaron el artículo 188 (parcial) de la Ley 1819 de 2016. Por auto de 6 de febrero de 2020 se inadmitió la demanda[1], la cual una vez corregida se admitió en proveído de 27 de febrero, disponiendo la práctica de pruebas[2]; comunicación de iniciación del asunto[3]; fijación en lista[4]; invitación a participar a organizaciones, autoridades y universidades[5]; y, finalmente, correr traslado a la Procuraduría General de la Nación[6]. II. NORMA PARCIALMENTE ACUSADA 2. A continuación, se transcribe el aparte demandado: “Ley 1819 de 2016[7] (diciembre 29) Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedará así: Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes: || […] || 96.19 Compresas y toallas higiénicas”. (Texto adicionado en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018). III. DEMANDA 3. Los accionantes consideran que la disposición acusada desconoce los artículos 13, 16, 43, 49, 79 y 363 de la Constitución, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[8]. 4. Inicialmente refieren que no se cumplen los presupuestos[9] para la configuración de la cosa juzgada constitucional al haberse proferido la sentencia C-117 de 2018, toda vez que: (i) no existe identidad de objeto, ya que la norma examinada fue el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 (partida 96.19), que gravaba las compresas y tampones higiénicos a una tarifa especial del 5% de IVA, siendo declarada inexequible, mientras ahora se demanda el artículo 188 de esa ley (exenciones) por no favorecer a las copas menstruales (gravadas al 19%); (ii) no hay identidad de causa petendi (incluye disposiciones vulneradas), que conciernen a una omisión normativa y a la violación de la igualdad y equidad tributaria, además del libre desarrollo de la personalidad, salud y ambiente sano[10] de las niñas y mujeres10[11]; y (iii) no subsiste el parámetro de constitucionalidad, al presentarse una variación en la significación material de la Constitución. Anotan que no se tuvieron en cuenta otros factores y cambios económicos, sociales y culturales operados respecto a las necesidades de las mujeres como grupo social[12], ni se analizaron argumentos como los materiales a través de los cuales se fabrican las copas (menos efectos nocivos sobre la salud) y generan menos desperdicios (ambiente sano). 5. Comienzan por caracterizar a las copas menstruales como un producto en forma de campana, hecho de 100% de silicona médica, que recoge alrededor de 10-30 ml del flujo menstrual, se mantiene hasta por 12 horas, se adquieren en varios tamaños, son reutilizables, pueden durar hasta 10 años y aunque no son biodegradables se pueden reciclar[13]. Podrían proteger contra las enfermedades de transmisión sexual[14], además que la amortización del pago inicial las hace una opción más económica y con menos residuos por su minúscula tasa de reemplazo, y sus componentes de base se reputan más seguros dado que en la silicona hipoalergénica de grado quirúrgico no se encuentran trazas de dioxinas[15]. 6. Aducen que la norma censurada omitió injustificadamente referirse a los demás productos similares como las copas menstruales al mantenerlas gravadas con el 19%, vacío que pervive con la decisión de la Corte que les permite concluir en la existencia de una omisión legislativa relativa (OLR). Encuentran gravoso este tratamiento producto del silencio del legislador al no incluir el resto de bienes, incumpliendo deberes constitucionales específicos. 7. Así aluden primeramente a la violación del principio de igualdad, a la no discriminación en razón del género y al libre desarrollo de la personalidad, desprendiendo que se cumplen los presupuestos del test de igualdad[16], por cuanto: (a) los términos de comparación se siguen cumpliendo (C-117 de 2018)[17], ya que “solo el grupo poblacional de mujeres deberá pagar un impuesto sobre todos aquellos métodos similares, entre ellos la copa menstrual, para suplir la necesidad biológica de la menstruación que solo es predicables a ellas impactando necesariamente sus finanzas”. (b) el tratamiento discriminatorio está dado por mantener un impuesto únicamente a las mujeres sobre productos de uso exclusivo y omitir del listado de bienes exentos a las copas menstruales, cuando la partida los contempla como “artículos similares”, por lo que “este grupo poblacional está atendiendo una carga impositiva que únicamente las toca a ellas, aún cuando comparativa y estadísticamente (…) sufren una brecha salarial significativa frente a los hombres, quienes no estarán sujetos al gravamen”. Añaden que las mujeres con escala salarial más alta verán impactados de forma injustificada sus ingresos respecto a los de los hombres, por el solo hecho de optar por alternativas (mejores para la salud y medio ambiente)[18]. (c) En torno al trato diferencial injustificado no es dable gravar a las mujeres por el solo hecho de serlo, lo cual impacta en las finanzas de un grupo poblacional cuyos ingresos son inferiores, además de privarlas de buscar opciones más costo-eficientes, seguras y ambientalmente sustentables[19]. La posibilidad de escoger el material o producto de la preferencia, sin barreras adicionales, “es parte del libre y digno desarrollo de la personalidad (…). Es de mencionar que algunas mujeres pueden ser alérgicas a los materiales de los que están hechos las toallas y tampones, además de que muchos de ellos contienen químicos adicionales que pueden comprometer la salud”[20]. 8. De acuerdo con el estudio “Uso, fugas, aceptabilidad, seguridad y disponibilidad de la copa menstrual: una revisión sistemática y un meta-análisis[21], destacan que las copas constituyen un producto aceptable y seguro que reporta otros beneficios conexos en su uso[22]. Según UNICEF[23] tienen múltiples ventajas como su reutilización y vida útil de 5 a 10 años, el tiempo de cambio durante la menstruación va de 6 a 12 horas (menor cantidad de cambio), por lo que encuentran que “si bien el precio por ítem de la copa menstrual es en el momento inicial el de mayor costo (en Colombia los precios oscilan entre 80.000 y 100.000 pesos), el estimado de costo por un año es el más bajo comparado con la toalla higiénica y el tampón”. Añaden que conforme al Proyecto Innovaciones de Género de la Universidad de Stanford[24], el razonamiento económico que subyace indica que los costos asociados a la higiene menstrual inciden en la equidad de género. 9. Luego alegan la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria. Mencionan que no es cierto que por vía de la equidad vertical entre las mujeres se justifique el tributo con tarifa plena. Ello por cuanto las copas pueden representar para las mujeres con salarios bajos y medios un mecanismo viable para gestionar de forma eficiente sus recursos y menstruación, por lo que las mujeres con mayores recursos no son las únicas que deben acceder y puedan estar interesadas en adquirirlas[25]. De hecho, mantener tal impuesto con la tarifa plena desincentiva, crea un obstáculo económico adicional y bloquea la capacidad para escoger el mejor mecanismo de gestión femenina[26]. Adicionalmente, señalan que las mujeres con mayores ingresos no ostentan una capacidad contributiva igual a la que presentan los hombres. Si bien frente a otras mujeres sus ingresos las sitúa en línea superior, al tratarse de un impuesto que solo impacta a las mujeres por su condición biológica, no estarían siendo tratadas equitativamente frente a los hombres, quienes no estarán gravados dada la condición de no usar ese producto y, por ende, no ser sujetos pasivos del gravamen[27]. 10. Encuentran que todos los bienes disponibles para la higiene menstrual son de primera necesidad y no constituyen un lujo para quienes los usan, además el grupo sobre el cual se genera la carga tributaria es uno históricamente marginado y discriminado en razón de su género, cuyas condiciones generales actuales dan cuenta de una capacidad contributiva inferior[28]. Precisan que aun cuando su uso no se encuentra extendido a toda la población colombiana, no implica que sea de recibo plantear barreras sobre el acceso a este tipo de tecnologías. Cuestionan que la falta de inclusión de productos similares dentro de la exención del artículo acusado, “no fue objeto de ningún tipo de deliberación en el seno legislativo, razón por la cual la falta de discusión sobre este tributo deja (…) dudas sobre si se agotaron los parámetros constitucionales para dar legitimidad al gravamen”. 11. Por último, estiman que se violan los derechos a la salud y al ambiente sano. Dicen que la imposición tributaria sobre las copas menstruales repercute en la posibilidad de que las mujeres puedan acceder sin barreras adicionales a mecanismos más saludables que las toallas y tampones, pues son varios los estudios que muestran que estos podrían tener materiales peligrosos para la salud femenina[29]. Según un estudio realizado por el Espacio Multidisciplinario de Interacción Socioambiental de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de la Plata en Argentina[30], el 100% de los algodones y gasas estériles contienen glifosato. Igualmente, el 85% de las muestras evaluadas dieron positivo para glifosato y el 62% para AMPA, un metabolito ambiental. Otras investigaciones revelan que en la fabricación de toallas y tampones se emplean sustancias como la dioxina30F30F[31], la cual emana del proceso de convertir pulpa de madera en una fibra sintética denominada rayón usado para hacer telas. Estas sustancias son consideradas como cancerígenas y tóxicas[32], asimismo, el rayón ha sido asociado con la ocurrencia del síndrome de shock tóxico, una infección bacteriana[33]. 12. En cambio, respecto a las copas menstruales observan que no se reportan riesgos de salud significativos asociados a su uso, según el editorial de la Revista The Lancet Public Health[34]. De hecho no generan disrupciones en la flora y el PH vaginal, y los riesgos relacionados al síndrome de shock tóxico, infecciones e irritaciones son mínimos comparados con otros productos, dado que están hechas de silicona médica o elastómero termoplástico. En términos medioambientales hallan que también representan una ventaja comparativa. Según el Proyecto Innovaciones de Género de la Universidad de Stanford, 49.8 billones de toallas y tampones más sus empaques son lanzados a los botaderos de basura cada año en Estados Unidos. En promedio una mujer usa 65 kilos de artículos sanitarios durante su vida, equivalente a 100.000 toneladas de desechos al año. En su mayoría las compresas sanitarias se componen a base de plástico por lo que tardan muchos años en biodegradarse[35]. 13. Observan que las copas menstruales representan una tecnología más ecológica si se tienen en cuenta factores como los materiales de los que están hechas (silicona médica) y su duración, comportando significativamente un menor desperdicio que los otros de higiene femenina, además de que existen mecanismos especiales para el reciclaje de la silicona[36]. De igual forma, requieren menos agua como lo hace notar la UNICEF en su guía sanitaria. Por lo tanto, deducen que desincentivar las tecnologías más ecológicas que las tradicionales es un contrasentido a los propósitos de salud pública y desarrollo sostenible. 14. Conforme a lo expuesto, exponen como petición principal la exequibilidad de la norma acusada en el entendido que incluye dentro de las exenciones de la partida arancelaria 96.19 a las copas menstruales como productos similares. Subsidiariamente se declare la exequibilidad del artículo 185 en el entendido que se mantiene la imposición diferencial de otros productos de primera necesidad como las copas menstruales, en virtud de la conexidad del análisis con el artículo 188 demandado. IV. PRUEBAS 15. De las pruebas recaudadas puede extraerse como conclusiones las siguientes[37]: Instituto Nacional de Salud (INS) Las copas menstruales y otras nuevas tecnologías tienen iguales o mejores resultados que las toallas higiénicas y tampones, proyectándose como alternativas más saludables y sustentables tanto ambiental como económicamente. Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FCOG) Los productos dirigidos a esta población deben ser libres de tasas impositivas que generan barreras de acceso. Para poblaciones vulnerables el valor puede ser alto en principio, pero en el mediano y largo plazo permiten mayores ahorros frente a las toallas higiénicas. Tienen un grado de funcionalidad equiparable con las toallas y tampones (relación costo-beneficio), existen bajas posibilidades de desarrollar complicaciones en salud (síndrome de choque tóxico), son asequibles al público y durables y amigables con el medio ambiente El uso debe estar ligado a la educación de las usuarias para el empleo correcto y adherencia a tales productos. Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, y Fundación Oriéntame Las copas menstruales son un producto que reúne las características para incluirse dentro de las exenciones al IVA. La higiene menstrual es un tema de equidad de las mujeres que impacta su plena participación en la sociedad y su ejercicio de la libertad. Tales productos pueden ser una opción aceptable y segura en países de ingresos altos, bajos y medios, sin embargo, la capacitación y el seguimiento sobre el uso correcto es necesario. Las copas son reusables, más saludables y económicas, así como amigables con el medio ambiente. No se debe entender junto con los demás productos como elementos de lujo, pues son bienes de primera necesidad determinantes para el ejercicio de derechos como la salud sexual y reproductiva, dignidad, libre desarrollo de la personalidad y educación de las niñas y mujeres. Menstrual Health Hub Las copas menstruales constituyen un producto que cumple las características para incluirse dentro de los bienes exentos. El impuesto es regresivo y viola la igualdad y equidad de género al gravar un producto destinado al manejo de una necesidad básica y primaria. Tienen la misma categoría y propósito que las toallas higiénicas y tampones. El IVA dificulta el acceso al producto, cuyo costo beneficio es evidente en la economía de las mujeres, además de su perdurabilidad y avance en la salud sexual y reproductiva. V. INTERVENCIONES 16. Se presentaron las siguientes intervencion[38]: Presidencia de la República y MinHacienda No existencia de una omisión legislativa parcial, ni desconocimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria, y los derechos a la salud y a un ambiente sano, al hacer parte de la libertad de configuración legislativa en materia impositiva y garantizarse los derechos de la población femenina. La omisión se solventó con la inclusión de las toallas y tampones en el listado de bienes exentos, a través de la sentencia C-117 de 2018, siendo las copas menstruales un bien sustituible por otras opciones. Las ventajas medioambientales no conllevan un mandato de inclusión por el legislador tributario. Exequible Defensoría del Pueblo38F38F[39] Gravar los productos menstruales constituye una medida discriminatoria, violatoria del mínimo vital, regresiva en la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), y no acorde con las obligaciones internacionales en la promoción y protección de los derechos de las niñas y las mujeres. El imponer impuestos a elementos para atender el flujo menstrual implica incrementar su costo y reducir el acceso, en particular para las mujeres y niñas con menor capacidad adquisitiva, además que impacta en la salud, la educación y la participación social, desconociendo los compromisos del Estado. Exequible en el entendido que las copas menstruales y demás bienes similares se comprenden dentro de las exenciones39F39F[40] Instituto Colombiano de Derecho Tributario Existe una omisión legislativa relativa por violación de la igualdad y equidad de género al mantenerse gravados los demás productos a una tarifa máxima del IVA, perjudicando a las mujeres que optan por otros productos que cumplen la misma función, constituyendo así una situación de desigualdad negativa entre las mujeres. Exequible en el entendido que todos los productos menstruales están exentos de IVA Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia Con la medida legislativa se afecta la posibilidad de elección de las mujeres que permite beneficiar su salud y no tienen impacto ambiental. Se configura una omisión legislativa relativa, toda vez que las copas menstruales cumplen los mismos propósitos de aquellos que fueron exentos de IVA. Se vulnera la igualdad (trato diferenciado injustificado) de las mujeres por el hecho de optar por artículos menstruales diversos, sin que el legislador haya identificado fines valiosos y legítimos. No solo se limita la accesibilidad sino también se profundiza las desigualdades basadas en el género. La utilización de los productos debe ser una decisión guiada por lo que las mujeres conciban respecto de sí, su salud, sus creencias y no por una carga impositiva. Exequible en el entendido que incluye otros productos similares como las copas menstruales dentro de las exenciones Universidad del Rosario, Grupo de Acciones Públicas Todos los productos de higiene femenina son fundamentales, de uso cotidiano y responden a la necesidad fisiológica de las mujeres. Se incurre en una omisión legislativa relativa al incumplirse el deber de eliminar las formas de discriminación contra las mujeres. Se incluye un gravamen exclusivamente para las mujeres que se ven obligadas a pagar por una condición biológica. Se vulnera el libre desarrollo de la personalidad dado que tiene que pagar el IVA por el simple derecho de optar por un producto. Las copas menstruales permiten tener una mejor salud y contribuye a la solución del deterioro ambiental. Si bien inicialmente implican una mayor inversión, la relación entre su costo y el tiempo de uso hacen que sea más rentable. Exequible en el entendido que las copas menstruales y productos asimilables deben estar exentos de IVA Universidad Libre, Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional El legislador omitió cumplir el deber constitucional de aplicar los principios de equidad y progresividad tributaria con enfoque de género, que para este asunto se concreta en una mayor carga para las mujeres bajo dos escenarios: uno, respecto a los hombres que no necesitan de estos productos y, otro, entre las mujeres de escasos y altos recursos, con grave afectación de aquellas mujeres con extrema pobreza, cabeza de hogar, indígenas o de otra etnia o cultura, rurales o en situación económica precaria. El IVA recae sobre bienes de primera necesidad insustituibles que garantizan dignamente el derecho al manejo adecuado de la higiene, la autodeterminación, los derechos sexuales y reproductivos y el ambiente sano. Exequible en el entendido que la partida debe contemplar otros bienes insustituibles para el manejo adecuado de la higiene menstrual40F40F[41] Universidad Externado, Departamento de Derecho Fiscal Las copas menstruales constituyen bienes equiparables a las toallas y tampones de acuerdo con estudios científicos. Se incumplen los deberes constitucionales de los artículos 13, 16 y 79. La medida legislativa no es demostrativa de la capacidad económica y genera una consecuencia adversa al aumentar el valor de tales productos, además del desequilibrio en los ingresos de las mujeres en comparación con los hombres. Las copas constituyen una opción que atiende a sus necesidades, cuidados y preferencias. Aunque en principio resultan más costosos en un tiempo aproximado de un año se recuperan y su valor disminuye hasta el final de la vida útil. Son perdurables (5-10 años), están hechos en un material más sostenible ecológicamente (silicona médica) y son reciclables, a diferencia de las toallas y tampones que tienen presencia de plástico y su vida útil aproximada es de 6 horas Exequible en el entendido que las copas menstruales se encuentran incluidas como bienes exentos con derecho a compensación y devolución Universidad de Caldas, Clínica Socio-Jurídica de Interés Público41F41F[42] Las copas menstruales tienen el mismo grado de funcionalidad (incluso mejores) a las toallas higiénicas y tampones, son más económicas, representan una mayor autonomía y resultan más saludables y ecológicas. El costo inicial de las copas es más alto pero diferido en el gasto mensual y anual reportan un inmenso ahorro económico. Al gravarse este tipo de productos se limita la capacidad de decisión sobre el manejo de la salud menstrual. Se incurrió en una omisión legislativa relativa al no brindarse el mismo tratamiento tributario desconociendo la igualdad, equidad y progresividad tributaria. Exequible en el entendido que la exención es aplicable a los demás dispositivos para garantizar la salud menstrual de las mujeres+42F42F[43] Rodrigo Lara Restrepo, Angélica Lozano Correa, Juanita Goebertus Estrada y Ángela María Robledo Gómez43F43F[44] No hay cosa juzgada constitucional al no haberse emitido un pronunciamiento sobre la norma acusada. Existe una violación del derecho a la igualdad por brindarse un tratamiento diferenciado entre productos que tienen una misma finalidad (higiene femenina), dejar por fuera a las copas menstruales que resultan gravadas al 19% y gravar un hecho correspondiente a la fisonomía de las mujeres. Además, las copas menstruales tienen un impacto medioambiental positivo. Exequible en el entendido que las copas menstruales hacen parte del listado de productos exentos de IVA John Maximino Muñoz Telles, miembro de la HDCA- Asociación de Capacidad y Desarrollo Humano Las copas menstruales resultan poco conocidas lo que implica brindar mayor educación sexual a las niñas y mujeres. Favorecer tributariamente unos productos resulta perjudicial para los derechos de las mujeres al restringir la libertad de elección y terminar el Estado tomando partido por una determinada tecnología. No existe cosa juzgada constitucional ya que las consideraciones que se realizaron sobre los demás productos hacen parte de la obiter dicta. Informa que se compromete la libertad y la igualdad que gozan todas las mujeres frente al mercado, con independencia de su capacidad económica. Comprar al menudeo acerca más a la pobreza al pagar hasta 3 o 4 veces lo que vale un producto. Este debería ser subsidiado por el Estado, máxime atendiendo su bajo impacto ecológico. Exequible en el entendido que las copas menstruales y productos asimilables se encuentran exentos de IVA con derecho a compensación y devolución Harold Eduardo Sua Montaña La sentencia C-117 de 2018 ha debido ejecutarse por el Congreso a través de una ley que adicionara tales productos al articulado, lo cual al no cumplirse llevó a surgir una reglamentación de facto sobre la exención a las toallas y tampones, no existiendo una disposición susceptible de demandarse. La Corte tiene la facultad de pedirle al legislador regular ciertos asuntos para la garantía efectiva de los derechos de las personas. Incluir en el listado de bienes exentos los productos de higiene menstrual avalados por el INVIMA, entre otras órdenes44F44F[45] Jobst Viertel45F45F[46] Realiza una serie de consideraciones acerca de la falta de estudios serios que demuestren la idoneidad de las copas menstruales, así como que exista una reglamentación sanitaria clara sobre estos productos. No hay solicitud en concreto VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN[47] 17. Expuso lo siguiente47F47F[48]: No hay cosa juzgada constitucional, por cuanto no versa la demanda sobre la misma disposición examinada (art. 185, Ley 1819/16), ni sobre igual contenido normativo (gravamen del 5% sobre toallas higiénicas y tampones), además de que la integración de la unidad normativa no implicó el análisis del contenido normativo ahora demandado. Existen nuevas razones de inconstitucionalidad (frente a la cosa juzgada relativa, salud y medio ambiente). Se cumplen los requisitos para una omisión legislativa relativa. Las copas menstruales constituyen una alternativa con una misma funcionalidad y dirigidas a la misma población. La sentencia C-117 de 2018 solo tuvo en cuenta su mayor precio, dejando de lado la salud de las mujeres, el ambiente sano y la economía a mediano y largo plazo. También hay una desigualdad negativa al limitarse el acceso a las nuevas tecnologías más idóneas y eficaces para el manejo de la higiene menstrual. Además, se incumplen los deberes constitucionales de prohibición de discriminación, particularmente la igualdad, el mínimo vital y la dignidad humana. Encuentra que se debe aplicar un test intermedio de proporcionalidad al existir un indicio de inequidad y arbitrariedad en el reparto de la carga tributaria. Si bien hay un fin legítimo e importante, el tratamiento tributario diferenciado no es adecuado para alcanzar los fines buscados (no corrige inequidad de género, al gravar productos como las copas que resultan una alternativa más cómoda, saludable, eco-sostenible, económica a largo plazo y coherente con las convicciones). Además, señala que el gravamen puede aportar una dosis de regresividad tributaria en la medida que las copas pueden llegar a ser insustituibles según las convicciones y preferencias de las mujeres, pudiendo catalogarse como de primera necesidad y de consumo diferencial. Exequible en el entendido que en el listado de productos exentos de IVA se encuentran incluidas las copas menstruales VII. CONSIDERACIONES Competencia 1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra una ley de la república, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución. Cuestión preliminar: análisis de la cosa juzgada constitucional 2. Antes de entrar al estudio de fondo de la disposición acusada, la Sala Plena debe determinar si como consecuencia de la sentencia C-117 de 2018 se configuró la cosa juzgada constitucional[49]. 3. El artículo 243 superior establece que los fallos proferidos por la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ello se acompasa con el inciso cuarto del artículo 6º del Decreto ley 2067 de 1991[50], según el cual se rechazarán las demandas que recaigan sobre normas amparadas por una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. 4. Así esta institución procesal puede definirse como “la autoridad y eficacia que adquiere la sentencia judicial cuando no proceden contra ella recursos ni otros medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior”[51]. De esta manera, una vez se ha pronunciado la Corte sobre un asunto en principio pierde competencia para resolver nuevamente sobre el mismo, para la garantía de la seguridad jurídica, la supremacía de la Constitución, la buena fe, la igualdad y la autonomía judicial[52]. 5. Ahora bien, la cosa juzgada constitucional se predica tanto de los fallos de exequibilidad como de inexequibilidad, así como de aquellas decisiones condicionadas, integradoras, sustitutivas y diferidas, en los términos que se hubieren dispuesto[53]. Esta Corporación es la llamada a fijar los efectos de sus fallos en la función de intérprete autorizada de la Constitución[54], por lo que el alcance de la cosa juzgada presenta diferentes tipologías que han sido edificadas paulatinamente por la jurisprudencia constitucional. En este contexto, se han establecido distinciones principalmente entre cosa juzgada formal y material, y cosa juzgada absoluta, relativa y aparente, lo cual atiende al ámbito de la decisión proferida por la Corte, fuera ésta de manera expresa o implícita[55]. 6. Este Tribunal ha precisado que para su configuración deben concurrir tres circunstancias: (i) identidad de objeto, esto es, que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de la proposición normativa examinada en una sentencia anterior; (ii) identidad de causa petendi, es decir, que se busque examinar por las mismas razones constitucionales (incluye referente constitucional o norma presuntamente vulnerada); e (iii) identidad de parámetro de constitucionalidad, lo cual significa que no exista un cambio de contexto o nuevas razones significativas que de manera excepcional hagan procedente la revisión (nuevo contexto de valoración)[56]. 7. Así las cosas, procede la Sala Plena a establecer si en esta oportunidad se configuran tales circunstancias determinantes de la cosa juzgada constitucional, en relación con la sentencia C-117 de 2018[57]. Identidad de objeto 8. A continuación, se registra un cuadro comparativo a fin de establecer si se cumple o no este presupuesto: Sentencia C-117 de 2018 Demanda actual LEY 1819 DE 2016 (diciembre 29) Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 185. Modifíquese el artículo 468-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así: Artículo 468-1. Bienes gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%). Los siguientes bienes están gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%): (…) 96.19 Compresas y tampones higiénicos. LEY 1819 DE 2016 (diciembre 29) Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. ARTICULO 188. Modifíquese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedará así: Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes: (…) 96.19 Compresas y toallas higiénicas. (Texto adicionado en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018). 9. Para la Corte no se configura la identidad de objeto con lo analizado y resuelto en la sentencia C-117 de 2018. La norma objeto de demanda fue el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 que grava con tarifa especial del 5% de IVA la partida 96.19 correspondiente a las toallas higiénicas y tampones, mientras que el objeto de la presente acción es el artículo 188 de esa ley, alusiva a las exenciones al IVA, que para los accionantes instituye un trato discriminatorio respecto de los demás productos similares como las copas menstruales que resultan gravadas a la tarifa general del 19%[58], así como pudo incurrirse en una omisión legislativa relativa. 10. Con la sentencia C-117 la norma acusada fue declarada inexequible por lo cual resultó expulsada del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no podría ser objeto de una nueva demanda (art. 243 C. Pol.). Si bien en la referida decisión se integró unidad normativa con el artículo 188 hoy demandado, ello tenía un propósito específico, a saber, “la inclusión en el listado de bienes exentos (…), pero no implica el análisis de constitucionalidad del contenido normativo”[59]. Identidad de causa petendi 11. Seguidamente se exponen los argumentos de la decisión adoptada y de la presente acción a efectos de establecer si son materialmente similares: Sentencia C-117 de 2018 Demanda actual El accionante señaló que la partida 96.19 (grava con tarifa de IVA del 5% a las compresas y tampones higiénicos) del artículo 185 demandado, era contraria a los artículos 13, 43 y 363 (igualdad, equidad y progresividad) de la Constitución[60]. La Corte identificó dos cargos, así[61]: Primero: violación de los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, en tanto que el IVA establecido no consultaba la capacidad de pago de las mujeres respecto de bienes de primera necesidad que no tienen sustitutos en el mercado e inciden en el ejercicio de los derechos a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad y mínimo vital. Segundo: violación del principio de igualdad, por considerar que gravar con IVA de 5% las toallas higiénicas y los tampones es discriminatorio, ya que solo las mujeres requieren y usan estos productos. Luego, se trata de un impuesto al consumo que grava los productos usados exclusivamente por ser mujeres y su acceso depende de su capacidad contributiva. En su parte dogmática decisional se refirió al margen de configuración del legislador en relación con el IVA, los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, y la igualdad de las mujeres desde la perspectiva económica[62]. La Corte concluyó en el desconocimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria al discriminar a las niñas y mujeres cuando impone un gravamen, aún cuando con tarifa más baja, sobre productos como las toallas higiénicas y tampones[63]. No encontró razonable dicho tratamiento tributario por tratarse de bienes actualmente insustituibles, además que el legislador tenía la carga de determinar por qué no debía eliminar dicho gravamen. También concluyó en la no existencia de políticas públicas que compensen las barreras de acceso para las mujeres en situación de desventaja económica. La capacidad adquisitiva de las mujeres está enmarcada al menos por cuatro presupuestos de desventaja en la participación económica que generan que este tipo de medidas impacte desproporcionadamente especialmente a las más pobres, que no tienen la opción de reemplazarlos con otros bienes similares que resulten más económicos o no estén gravados ni generen riesgos para la salud. Se imponen barreras de acceso de tecnologías que actualmente permiten el pleno ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. Son bienes insustituibles en tanto en este momento no es posible elegir sobre su uso. Además, son productos definitivos para permitir la participación en la vida pública, al igual que la protección de la salud, educación y trabajo. La Corte resolvió declarar inexequible la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, por vulnerar los principios de igualdad y equidad tributaria (sin necesidad de analizar el otro cargo)[64], al haber gravado las toallas higiénicas y tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, se ordenó incluir estos productos en el listado de bienes exentos del IVA, contemplado en el artículo 188 de esa ley[65]. Los accionantes señalan que la exención de IVA solo a compresas y tampones higiénicos (partida 96.19) y, por tanto, la exclusión de los demás productos similares como las copas menstruales (gravadas a la tarifa general del 19%) del artículo 188 demandado, es contraria a los artículos 13, 16, 43, 49, 79 y 363 (igualdad y equidad) de la Constitución, así como a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Explican que aun cuando se profirió la sentencia C-117 de 2018, pervive un vacío que les permite afirmar una omisión legislativa relativa, incumpliendo deberes constitucionales específicos. En primer lugar, aluden a la violación de la igualdad, no discriminación por género y libre desarrollo de la personalidad. A partir de la sentencia C-117 de 2018 concluyen que se cumplen los presupuestos del test de igualdad al afectar solo al grupo poblacional de niñas y mujeres (no a los hombres), impactando sus finanzas y con brecha salarial significativa, por el solo hecho de optar por otras alternativas como las copas menstruales, que encuentran más costo-eficientes, saludables y ambientalmente sustentables. En segundo lugar, encuentran la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, dado que no es cierto que por vía de la equidad vertical se justifique un tributo con tarifa plena. Para mujeres con salarios bajos y medios las copas constituyen también un mecanismo viable para la menstruación, por lo que las mujeres con mayores recursos no son las únicas que deben acceder. De hecho, mantener la tarifa plena crea un obstáculo económico adicional, además que no ostentan las mujeres una capacidad contributiva igual a la de los hombres. Todos los productos menstruales son de primera necesidad (no constituyen un lujo), que recae sobre un grupo poblacional históricamente discriminado y con una capacidad contributiva inferior. Precisan que no fue objeto de ningún tipo de deliberación legislativa. Y, en tercer lugar, estiman violados los derechos a la salud y al ambiente sano, por cuanto se imponen barreras de acceso adicionales a mecanismos más seguros (no síndrome de shock tóxico) que las toallas higiénicas y tampones, además de representar una ventaja comparativa en términos medioambientales, para lo cual se soportan en variados estudios científicos. De conformidad con lo expuesto, exponen como petición principal la exequibilidad en el entendido que incluye dentro de las exenciones de la partida arancelaria 96.19 a las copas menstruales como productos similares. Subsidiariamente la exequibilidad en el entendido que se mantiene la imposición diferencial de otros productos de primera necesidad como las copas menstruales, en virtud de la conexidad del análisis con el artículo 188 demandado. 12. Una vez se ha verificado que no se trata de la misma disposición acusada, la Corte también constata que no se cumple la identidad de causa petendi, a pesar de las similitudes en ciertos cargos y que a la vez comprenda productos diferentes de gestión menstrual. 13. Aunque en términos generales se presentan algunas similitudes en ciertos cargos ya que en definitiva se abordó y ahora se solicita la desgravación de IVA para productos menstruales por violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, resulta difícil sostener la existencia de cualquier modalidad de cosa juzgada constitucional (incluso la relativa), porque en la demanda actual partiendo de la sentencia C-117 de 2018 se expone como cargo de inconstitucionalidad la necesidad de incluir dentro de los bienes exentos (partida 96.19, compresas y tampones higiénicos), otros productos similares como las copas menstruales, lo cual entienden que representa un vacío normativo que ha debido llenar el legislador, y que al no hacerlo ha comprometido también otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la salud y el ambiente sano, que soporta en una serie de estudios científicos. 14. Si bien la Corte en la sentencia C-117 de 2018 aludió a la afectación de otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la salud, ello lo hizo de manera tangencial, ya que el análisis comprendió principalmente la violación de los principios de igualdad y equidad tributaria, sobre productos específicos diferentes a las copas menstruales, que hoy en voces de la demanda actual busca que también resulten cobijados por la exención como productos en definitiva similares, al impedir a la mujer de buscar opciones más costo-eficientes y seguras (salud sexual y reproductiva). Adicionalmente, otro nuevo cargo lo constituye el presunto desconocimiento del derecho a un medio ambiente sano. 15. Ahora bien, en dos párrafos[66] de la sentencia C-117 de 2018 se alude a la existencia de otras opciones (copas menstruales, esponjas marinas y ropa interior absorbente), determinando que al ser más costosas a corto plazo requieren de una alta capacidad adquisitiva, siendo su accesibilidad limitada en el país, así como su comercialización, por lo que se establece que el acceso a los mismos no resulta equivalente respecto de mujeres con alta capacidad adquisitiva, en ciudades con fácil acceso a internet, tarjetas de crédito para su compra y distribución de correo internacional, además de indicar que se encuentran gravados con la tarifa general, concluyendo que no es una opción para mujeres de escasos recursos[67]. Sin embargo, la Corte encuentra que dichas consideraciones se efectuaron al margen del examen sustancial que comprendía la disposición acusada. La referencia a las copas menstruales y productos similares fue tratada de forma marginal (norma no acusada), en un argumento breve que hace parte de la obiter dicta de la sentencia y, por ende, no de la razón de la decisión, lo que tampoco impediría que se pueda pronunciar en esta oportunidad. 16. En suma, no se cumple la identidad de causa petendi al no presentarse las mismas razones ni cuestionamientos (incluye el referente constitucional) analizados en la sentencia C-117 de 2018, sin que ello se constituya en un obstáculo para que la Corte pueda valerse de las razones sustanciales de esta determinación previa, como fundamento de la sentencia que adopta en esta oportunidad. Identidad de parámetro de constitucionalidad (nuevo contexto de valoración) 17. Verificado que con la demanda actual se exponen cargos por la vulneración de otras disposiciones constitucionales, la Corte se limita a manifestar que el examen que realizará abarca el estudio de otros productos como las copas menstruales, conforme a los estudios científicos disponibles y avances tecnológicos, a efectos de establecer el carácter de bienes insustituibles, y si compromete otros derechos afines, entre otros aspectos. 18. De esta manera, la Corte encuentra procedente la revisión de constitucionalidad de la norma objeto de esta demanda al no configurarse la cosa juzgada constitucional. Problema jurídico y metodología de decisión 19. Le corresponde a la Corte examinar si el artículo 188 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, vulnera los artículos 13[68], 16[69], 43[70], 49[71], 79[72] y 363[73] de la Constitución, así como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ello principalmente por desconocer principios como la dignidad, la igualdad y la equidad tributaria -al no distinguir entre productos similares[74] como las copas menstruales utilizados exclusivamente por el género femenino-[75] o no incluirse otros análogos -presunta omisión legislativa relativa-. 20. Las intervenciones ciudadanas[76] con excepción de la presentada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda, concuerdan en solicitar la exequibilidad de la norma acusada en el entendido que comprende a las copas menstruales y productos similares o solamente a dicho dispositivo. En esa línea, la Procuraduría General de la Nación acompaña la exequibilidad condicionada a que el listado de artículos exentos del IVA incluya a las copas. 21. A efectos de resolver el interrogante formulado la Sala Plena abordará: (i) la incidencia de la sentencia C-117 de 2018, (ii) las copas y otras tecnologías disponibles -personas menstruantes-; (iii) las brechas de género entre hombres y mujeres en materia laboral y económica; (iv) la perspectiva de género en el diseño de la política tributaria; y así (v) resolverá el fondo de la demanda que nos ocupa. La incidencia de la sentencia C-117 de 2018[77] (principios de igualdad y equidad tributaria, y dignidad) 22. Como se indicó, en esta decisión la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 parcial[78] de la Ley 1819 de 2016. Para resolver los problemas jurídicos[79] se consideró primordialmente lo siguiente: 23. En cuanto al margen de configuración del legislador en relación con el IVA78F79F[80], explicó que el IVA es un impuesto sobre el consumo y, por lo tanto, de carácter indirecto que se establece sobre una base amplia de bienes y servicios. Determinados los elementos del gravamen, informa que se establecen tarifas diferenciales (varían entre la general 19%, otra del 5% y una especial del 14%). Luego de referir a la evolución normativa del gravamen, resumió las reglas jurisprudenciales relativas a la potestad de configuración y sus límites[81]. Encontró esta Corporación “válido gravar bienes de primera necesidad cuando los mismos son sustituibles y cuando se verifique que ‘existan políticas efectivas que compensen la afectación del mínimo vital de las personas que, debido a su condición económica, enfrentarían dificultades o se verían en imposibilidad de acceder a los mismos a causa del mayor valor que deben pagar por ellos a causa del impuesto’”[82]. 24. Respecto a los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, sostuvo este Tribunal que estos operan como marco para la acción del legislador en materia impositiva. No obstante, al disponer de un amplio margen de configuración “la inconstitucionalidad (…) debe sustentarse no solo en la acreditación sobre un tratamiento diverso entre contribuyentes o situaciones jurídicas, sino que el mismo debe ser injustificado, manifiestamente desproporcionado o contrario al régimen constitucional que informa el sistema tributario”. 25. En lo concerniente a la igualdad de las mujeres desde la perspectiva económica, se señaló que frente a la develación de una “desigualdad histórica”, ya que los hombres han gozado de privilegios injustificados respecto a las mujeres, el análisis central a realizar no comprende al privilegio de aquellos sino “las desventajas de ellas como formas de discriminación”[83]. Por lo anterior, dedujo que la “efectividad del derecho a la igualdad material de las mujeres es un imperativo constitucional que es correlativo a la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres”[84]. En ese orden, advirtió que la política tributaria como factor determinante que moldea las relaciones con el Estado y que incide directamente en el desarrollo económico de las mujeres, “puede reproducir patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder sociales”[85]. 26. Sobre el análisis de contexto: diferencias de género en la actividad económica, de conformidad con Barnett y Grown (2004), identificó cuatro hechos comunes que determinan el impacto de las políticas tributarias respecto de la igualdad de las mujeres (diferencias de género)[86]. En cuanto al impacto de las políticas tributarias para las mujeres, anotó que los factores descritos inciden en las diferentes estructuras impositivas que existen frente a las mujeres, particularmente en lo que respecta a “los impuestos indirectos que al no gravar la capacidad adquisitiva de los contribuyentes, asumen que el trato igual para todos resulta equitativo y que la progresividad en el tributo se media por la cantidad del consumo”. 27. Sentó la Corte que los referidos criterios muestran que “el gravamen mediante IVA de bienes de primera necesidad puede tener implicaciones diferenciadas para las mujeres. Inclusive, en ciertos casos, tanto el contexto de las mujeres como su menor capacidad adquisitiva implican analizar si las políticas tributarias generan cargas desproporcionadas para éstas. Por ello, el marco de la igualdad sustantiva exige el análisis de tales políticas caso a caso y desde la metodología de la discriminación indirecta e interseccional, en conjunto con las reglas reiteradas en esta providencia8[87]. Adicionalmente, incluye la verificación de la existencia de políticas que balanceen la excesiva carga impositiva para las más pobres, para corregir una posible discriminación[88]”. 28. Trajo a colación determinaciones adoptadas en países como Canadá, Francia y EE. UU.[89], que han establecido la eliminación o reducción de impuestos equiparables al IVA sobre toallas higiénicas y tampones[90], cuyo debate se ha desarrollado principalmente en el poder legislativo, con una excepción en la cual la Corte Suprema de Illinois dispuso la exención de tales artículos al considerarlos productos relacionados con la salud[91]. Anotó que el fundamento ha consistido en que el mencionado impuesto “viola los derechos a la igualdad y a la salud de las mujeres”[92]. 29. Así, esta Corporación planteó si la imposición de gravámenes a las toallas higiénicas y tampones violaba los principios de igualdad, equidad y progresividad tributaria, por tratarse de bienes insustituibles determinantes para el ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres. Para abordar el estudio presentó el contexto normativo del tributo (antecedentes legislativos) y el alcance de la disposición, deduciendo que la imposición del IVA a las toallas higiénicas y tampones ha pasado por diferentes momentos: primero, en dos oportunidades fueron gravadas con la tarifa diferencial más baja[93] y, segundo, durante el periodo más extenso se impuso tarifa general[94], además que por un periodo de cuatro años estuvieron excluidos del impuesto[95]. Así, concluyó que “[e]n ninguno de esos momentos se verifica la presentación de motivos o una discusión durante la elaboración legislativa en cuanto a la imposición del gravamen con la tarifa general, una tarifa diferencial menor o su exención del impuesto. Únicamente en el trámite de la normativa objeto de análisis se refirió al fundamento de esa determinación, relativo a su carácter de bienes de primera necesidad e indispensables para las mujeres. Sin embargo, tal decisión no buscó eximir del impuesto a estos productos, sino aliviar la carga de su imposición”[96]. 30. En torno a la razonabilidad[97] de la imposición del tributo, determinó este Tribunal que las toallas higiénicas y los tampones son bienes insustituibles para las mujeres en edad fértil respecto al manejo de la menstruación (controlan riesgos para la salud) y sobre todo para aquellas con baja capacidad adquisitiva[98]. Permiten a las mujeres participar de la vida pública y social, ejercer sus actividades diarias como el trabajo y la educación en igualdad de condiciones, así como el ejercicio de derechos como la dignidad, la igualdad, la salud y el libre desarrollo de la personalidad. 31. Sobre el cumplimiento de los principios de igualdad y equidad tributaria[99], sostuvo la Corte que la medida de disminución tributaria y no exclusión del IVA (i) no atendió un mínimo de deliberación democrática[100] acerca de si mantener el gravamen con la tarifa más baja tenía consecuencias para la igualdad material de las mujeres en edad fértil[101] y, especialmente, para aquellas de escasos recursos o vulnerables[102]; y (ii) no existe una política pública nacional ni local[103] a través de la cual se entregue de forma gratuita toallas higiénicas y tampones a niñas y mujeres de bajos recursos o en condiciones de vulnerabilidad, que compense la afectación a los derechos a la igualdad, dignidad, salud, trabajo, educación y participación. 32. Respecto al impacto del gravamen para mujeres de escasos recursos: equidad horizontal y vertical[104], encontró esta Corporación que se rompe el principio de equidad horizontal al gravar mediante un impuesto indirecto bienes actualmente insustituibles lo que resulta desproporcionado para aquellas en situación de precariedad económica. Viola el principio de equidad tributaria por “imponer barreras al acceso de tecnologías que actualmente permiten el pleno ejercicio del derecho a la dignidad de las mujeres en edad fértil. Las toallas higiénicas y tampones son bienes insustituibles en tanto en este momento no es posible elegir sobre su uso, el cual es imperativo ante la menstruación. A su vez, son productos...