Sentencia C-054 de 2023

C-054-23 MEDIDAS LEGISLATIVAS RELACIONADAS CON LA MUNICIPALIZACIÓN DE ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS UBICADAS EN TERRITORIOS INDÍGENAS-Deber de consulta previa por afectación directa a las comunidades indígenas DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración Las normas impugnadas se exponen altamente restrictivas del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, al impactar zonas de sus territorios en las cuales desarrollan sus prácticas culturales, autogobierno e instituciones propias, con carácter persistente e intenso y que se relacionan de manera inescindible con los derechos reconocidos en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. La ausencia de una LOOT no se puede constituir en una excusa para que se desconozca el artículo 329 y el régimen transitorio (art. 56) de la Constitución, que ha permitido poner en funcionamiento territorios indígenas, como son los que se ubican en las ANMs de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés. En este sentido, se termina afectando de manera directa e intensa a las comunidades indígenas localizadas en las áreas no municipalizadas, lo que hacía imperioso la consulta previa, libre e informada -no posterior- de las medidas legislativas aprobadas, atendiendo la forma en que los pueblos indígenas perciben el territorio, que exige el mayor nivel de protección que se les pueda otorgar. ENTIDADES TERRITORIALES INDÍGENAS-Exhorto al Gobierno Nacional y al Congreso para que, en orden a sus competencias, impulsen, tramiten y expidan la legislación orgánica DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES ETNICAS-Reiteración de jurisprudencia CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS EN MEDIDAS LEGISLATIVAS-Oportunidad para su realización La Corte ha sostenido que en materia de medidas legislativas la consulta previa se debe realizar con anterioridad a la radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, lo cual obedece a la exigencia de oportunidad de la consulta, ya que una vez adoptadas “´la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad´. En este escenario, se trataría, entonces, ´no de un proceso de consulta, sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido´, situación que resultaría contraria a los criterios para la aplicación de la consulta”. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación TERRITORIO ETNICO-Concepto CONCEPTOS DE AUTONOMIA Y UNIDAD NACIONAL-Deben entenderse en forma armónica AUTONOMIA TERRITORIAL-Contenido y alcance La autonomía territorial se expresa de manera medular “en los derechos de las entidades territoriales a gestionar sus asuntos propios y a actuar a través de sus órganos de gobierno para la administración de las materias de interés regional o local. En consecuencia, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador no puede establecer normas que socaven la capacidad de las unidades territoriales para determinar su administración, organización y funcionamiento o menguar el poder de decisión o las competencias asignadas a las autoridades locales”. MUNICIPIO-Entidad fundamental ÁREAS NO MUNICIPALIZADAS-Definición Aunque el país se encuentra dividido administrativa y políticamente en departamentos y estos en municipios, no todo el territorio del departamento hace parte de un municipio, ya que algunas áreas geográficas no han sido incluidas dentro del territorio de ningún municipio. Inicialmente tales zonas se denominaron “corregimientos departamentales” y actualmente se conocen como “áreas no municipalizadas”, al corresponder a “entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución, en la medida en que no reúnen los requisitos legales para su creación como municipios, en particular los requisitos de población y recursos”. TERRITORIO INDIGENA-Concepto y conformación La Constitución establece que los “territorios indígenas” constituyen también entidades territoriales (art. 286) y, por tanto, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley (art. 287). El artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 de 2015 define los territorios indígenas como “las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales”. RESGUARDO INDIGENA-Definición ENTIDADES TERRITORIALES INDIGENAS-Finalidad Las ETIs tienen por finalidad “garantizar que las autoridades tradicionales administren los territorios legalmente constituidos o ancestralmente ocupados por los pueblos indígenas; salvaguardar la supervivencia de estos últimos y preservar sus cosmovisiones. A diferencia de otras entidades territoriales, gozan de una autonomía especial, ya que, además de las garantías previstas en el artículo 287 de la Constitución a favor de los territorios indígenas, gozan de la protección de los derechos constitucionales propios de estas comunidades a la autonomía y a la libre determinación, entre otros”. DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance Una de las principales garantías de los pueblos indígenas es la autonomía o libre determinación, al fundamentarse en el reconocimiento de la coexistencia de diversas concepciones del mundo (pluralismo), además del carácter instrumental que tiene al permitirles que mediante el control de sus estructuras sociales, formas de organización, creencias y costumbres preserven los elementos que las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivencia. Entonces, la autodeterminación de los pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos fines”. COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial por la Constitución Política y Convención 169 de la OIT Las comunidades indígenas gozan de un estatus constitucional especial, toda vez que forman una circunscripción especial para la elección de senadores y representantes (arts. 171 y 176 CP); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y la ley (art. 246 CP); se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de acuerdo con la Carta y la ley (art. 330 CP); y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 CP). DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección constitucional y alcance REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-054 DE 2023 Referencia: expediente D-14817 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022, “[p]or la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”. Accionantes: Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES 1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad[1] los ciudadanos Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres demandaron la integralidad de los artículos 6º y 151 de la Ley 2200 de 2022. Mediante Auto de 12 de julio de 2022, el magistrado sustanciador admitió la demanda[2], decretó la práctica de pruebas[3], comunicó la iniciación del asunto[4], fijó en lista para la intervención ciudadana y corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, invitando además a expresar su opinión a las entidades públicas y privadas[5], así como a la academia[6]. II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS 2. Las disposiciones acusadas establecen lo siguiente: “LEY 2200 DE 2022[7] (febrero 8) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos El Congreso de Colombia DECRETA: (…) ARTÍCULO 6. Áreas no municipalizadas. El Gobernador ejercerá la administración sobre las áreas no municipalizadas hasta tanto se surta el proceso de municipalización de conformidad con el artículo 9º de la Ley 136 de 1994 o estas áreas se transformen en otra entidad territorial. (…) ARTÍCULO 151. El artículo 9º de la Ley 136 de 1994 quedará así: ´Artículo 9º. Excepción. Sin el lleno de los requisitos generales para la creación de municipios, las Asambleas Departamentales podrán elevar a municipios las áreas no municipalizadas de su jurisdicción o podrá hacerlo el Presidente de la República mediante decreto. Una o varias áreas no municipalizadas pertenecientes al mismo departamento podrán conformar un nuevo municipio. Para erigir las áreas no municipalizadas en municipios, se deberá contar con previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto ley 2274 de 1991. Los departamentos, cuando a ello hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para llevar a cabo la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza. La ordenanza deberá establecer expresamente las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios básicos en el nuevo municipio por parte del departamento, de conformidad con lo previsto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. La ordenanza deberá disponer las medidas necesarias para que los departamentos garanticen el funcionamiento de los nuevos municipios durante la vigencia fiscal en que fueren creadas, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 87 de la Ley 715 de 2001. Una vez aprobada y en firme la ordenanza mientras se realizan las primeras elecciones municipales, la gobernación nombrará y posesionará alcaldes para estos nuevos municipios. Las personas que sean alcaldes deberán cumplir con los requisitos que la ley exige para poder ser elegido alcalde. El salario de los alcaldes será asumido por el respectivo departamento. El respectivo departamento realizará todas las actuaciones necesarias para poner en funcionamiento los nuevos municipios. Una vez aprobada y en firme la ordenanza, la Registraduría Nacional del Estado Civil en coordinación y apoyo del respectivo departamento adelantará lo referente al proceso para la elección de los alcaldes y los concejales en los nuevos municipios. La adhesión de áreas no municipalizadas a municipios existentes se regirá por lo dispuesto en este artículo, siempre y cuando, las áreas no municipalizadas y los municipios existentes hagan parte del mismo departamento. En los procesos de municipalización de áreas no municipalizadas que a la entrada en vigencia de la presente ley se haya realizado la consulta previa, continuarán conforme a lo dispuesto en este artículo. Las entidades competentes para adelantar la consulta previa tendrán un término de máximo seis (6) meses para llevarla a cabo, contados a partir de la comunicación del proyecto de ordenanza por parte de la Asamblea Departamental o del departamento. III. LA DEMANDA 3. Los accionantes[8] consideran que las normas acusadas en su integralidad infringen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, así como el artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por “omisión de la consulta previa y la violación del autogobierno indígena”[9]. Como fundamento señalan que si bien es cierto que la ley orgánica acusada se caracteriza por tener un alcance general, los artículos demandados hacen referencia a las “áreas no municipalizadas” (ANMs), por lo cual sus efectos se concretan en especial en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, que son principalmente ámbitos territoriales indígenas, porque están tituladas como resguardos casi en su totalidad o sobre ellas se adelanta un proceso de puesta en funcionamiento como entidades territoriales indígenas (ETIs). 4. Evocan que antes de la promulgación de la Constitución importantes porciones del país, que integraban los “territorios nacionales” en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, no pasaron a integrar ningún municipio en el nuevo ordenamiento político del país. Con la expedición de la Carta se estableció un régimen de transición para las antiguas intendencias y comisarias. Hasta entonces se había considerado que por la escasa densidad poblacional, falta de actividades económicas y razones de orden público, estas áreas no se podían constituir en municipios y su administración dependía directamente de las autoridades encargadas del manejo de los territorios nacionales. 5. Bajo las facultades extraordinarias del artículo transitorio 39 de la Constitución, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2274 de 1991[10] que organizó esos ámbitos, equivalentes al 33% del territorio nacional, como “corregimientos departamentales”. Tales corregimientos, precisan, se justificaban de manera transitoria y excepcional mientras se ponían en funcionamiento los nuevos departamentos creados por la Constitución, sin embargo, como el decreto les quiso dar carácter permanente, en la Sentencia C-141 de 2001 la Corte declaró contraria a la Constitución dicha figura, por lo que quedó un vacío jurídico, “realidad frente a la cual la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas es una alternativa no solo pertinente (estas áreas son a la vez territorios indígenas) sino válida (las entidades territoriales indígenas están previstas constitucionalmente en el artículo 286 y su gobierno determinado en el artículo 330)”[11]. 6. Encuentran que dichas ANMs “no se pueden asimilar ni se pueden configurar como municipios, por sus particularidades étnicas, socio culturales y territoriales. En su lugar, los territorios indígenas allí existentes están facultados para constituirse como entidades territoriales indígenas”. La ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT) para las ETIs, aún no se ha expedido a pesar de haber transcurrido 30 años. Después se profirió el Decreto 632 de 2018[12], que integra en forma transitoria estas áreas al ordenamiento territorial con la categoría de territorios indígenas a nivel de entidades territoriales. En la actualidad hay 18 áreas no municipalizadas en los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía, todas ellas traslapadas sobre territorios indígenas formalizados por el Estado: Áreas no municipalizadas en la Amazonía oriental Departamento Áreas no municipalizadas Año de creación Acto administrativo de creación Amazonas El Encanto 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Chorrera 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Pedrera 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 La Victoria 1996 Ordenanza 12 de julio 9 de 1996 Mirití Paraná 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 Puerto Alegría 1997 Ordenanza 24 de agosto 1 de 1997 Puerto Arica 1997 Ordenanza 23 de agosto 1 de 1997 Puerto Santander 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 Tarapacá 1953 Decreto 274 de mayo 28 de 1953 Guainía Cacahual 1988 Resolución 83 de 1988 La Guadalupe 1988 Resolución 83 de 1988 Morichal Nuevo 1988 S/I Pana Pana 1988 Resolución 83 de 1988 Puerto Colombia 1988 Resolución 83 de 1988 San Felipe 1988 Resolución 83 de 1988 Vaupés Pacoa 1967 S/I Papunaua 1977 S/I Yavaraté 1914 Decreto nacional 1510 de 29 de diciembre de 2014 Fuente: elaboración propia con base en información del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC)[13] 7. Manifiestan que de acuerdo con las cifras oficiales que la Fundación GAIA Amazonas consultó en las bases de datos del IGAC y la ANT, la superposición de las áreas no municipalizadas con los resguardos indígenas es ostensible. Un total de 14,88 millones de hectáreas de las ANMs se traslapa con resguardos indígenas formalmente constituidos por el Estado, esto es, el 89,6% de la superficie de todas las áreas no municipalizadas. Asimismo, de acuerdo con información oficial del DANE la población total es de 34.700 personas y la indígena asciende a 29.370 personas, es decir, el 84% se auto reconoce como indígena: Departamento ANMs Población total Población indígena % Amazonas El Encanto 1.885 1.437 76% La Chorrera 2.537 2.049 87% La Pedrera 3.781 3.144 83% La Victoria 166 160 96% Mirití Paraná 1.023 773 76% Puerto Alegría 681 584 86% Puerto Arica 794 525 66% Puerto Santander 1.450 1.209 83% Tarapacá 3.179 2.786 88% Guainía Cacahual 839 800 95% La Guadalupe 222 196 88% Mapiripana 1.011 757 75% Morichal 812 742 91% Pana Pana 1.182 803 68% Puerto Colombia 1.643 1.515 92% San Felipe 1.411 1.196 85% Vaupés Pacoa 3.956 3.584 91% Papunaua 432 379 88% Yavaraté 756 670 89% Fuente: elaboración propia con base en censo nacional de población y vivienda 2018 DANE 8. De esta manera, observan que las normas acusadas inciden directamente en la dimensión social, económica, política y jurídica de los pueblos y territorios indígenas, razón por la cual antes de su trámite legislativo debían surtir la garantía del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada. Anotan que “no se pueden regular las condiciones de gobierno y administración de unas secciones geográficas del país eminentemente indígenas, negando que esa legislación, por sí misma, produzca afectaciones, positivas o negativas, sobre quienes están ahí”. 9. La afectación directa no solo se contrae a que las ANMs son en su casi totalidad territorios indígenas, sino también a que contaban antes de la emisión de la legislación orgánica con una regulación normativa[14] que fue consultada con los pueblos indígenas, como lo es el Decreto 632 de 2018[15], cuyo propósito es poner en funcionamiento los territorios indígenas, en desarrollo de las disposiciones constitucionales que prescriben que los territorios indígenas son entidades territoriales y están gobernados por los Consejos Indígenas. Informan que un total de 14 territorios indígenas ubicados en los tres departamentos tienen conformados y registrados sus Consejos Indígenas y adelantan procesos de consolidación de delimitación territorial, régimen administrativo, plan de vida y cuantificación de población (art. 9º del decreto)[16]: Gobiernos indígenas conformados y registrados en las ANMs (a mayo 2022) Consejo indígena Ubicación (departamento) Fecha conformación Consejo Indígena Fecha Solicitud Registro Resolución y fecha Registro Río Pirá Paraná Vaupés 3 al 5 may./19 26 sept./19 105 de 22 jul./21 Mirití Paraná Amazonas 26 al 28 agost./19 26 sept./19 1402 de 30 nov./20 Medio Río Guainía Guainía 16 agost./19 26 sept./19 104 de 22 jul./21 Yaigojé Apaporis Amazonas/Vaupés 3 y 4 nov./19 13 dic./19 145 de 19 oct./21 Unido de los Ríos Isana y Surubí TIURUS Vaupés/Guainía 8 nov./19 13 dic./19 146 de 19 oct./21 Bajo Río Caquetá Amazonas 15 al 17 nov./19 16 dic./19 Registrado OfI2020-1195 de 28 abr./20 Alto Río Guainía Guainía 8 oct./19 13 dic./19 144 de 19 oct./21 Curripaco Nheengatú del Bajo Río Guainía y Negro Guainía 7 marz./20 18 sept./20 15 de 21 feb./22 Unidad, Pensamiento y Sabiduría de la Palabra de Vida para el cuidado de las generaciones del territorio Arica Amazonas 22 marz./20 10 dic./20 13 de 15 febr./22 Rió Tiquié Vaupés 5 y 6 feb./21 25 jun./21 12 de 11 feb./22 PANI Amazonas 7 al 9 abr./21 29 jul./21 10 de 4 feb./22 Mayor de Tarapacá CIMTAR Amazonas 29 al 31 ener./21 3 agost./202(sic) 23 de 7 marz./22 Multiétnico del territorio ancestral del los Ríos Atabapo Inírida CIMTARAI Guainía 7 jul./21 13 agost./202 (sic) 11 de 4 feb./22 Autoridades tradicionales indígenas de Tarapacá Territorio Uitiboc ASOAINTAM Amazonas 5 al 7 febr./21 21 sept./21 19 de 1 marz./22 Fuente: Elaboración propias con base en información del Ministerio del Interior 10. Según lo mencionado consideran que el artículo 6º al determinar que las ANMs en un contexto de promoción de la municipalización de estas serán administradas por el Gobernador Seccional y el artículo 151 al promover, regular y flexibilizar la conversión de estas áreas en municipios y atribuir facultades al Presidente de la República en contra de la cláusula general de competencias, para crear municipios mediante decreto y, sobre todo, al regular condiciones de tiempo y modo para el ejercicio del derecho a la consulta previa; “se produce una innegable transformación regulatoria que rige sobre estas áreas, que se proyecta, inevitable y directamente, sobre los derechos de los pueblos y territorios indígenas que se ubican allí, sobre su integridad. Dicho en otras palabras, se afecta a los pueblos indígenas, pese a lo cual estos no fueron consultados antes de la expedición de la Ley 2200 de 2022”. Con ello se altera unilateralmente y de forma inconsulta el estatus de estas ANMs, sobre las cuales gobierna ahora una nueva autoridad que no es la indígena sino el gobernador seccional, además de la facultad presidencial orgánica de crear municipios a discreción y, finalmente, los procesos de consulta previa quedan regulados en su duración (6 meses). 11. En relación con el artículo 6º acusado, afirman que al trasladarse la atribución de gobierno de estas áreas al gobernador seccional, aunque lo fuera de manera transitoria, “interfiere materialmente, esto es, afecta directamente, el derecho al autogobierno de los pueblos indígenas, el cual ya venía siendo efectivamente ejercido por los 14 Consejos Indígenas conformados y registrados para el momento de expedición de la norma (…) [E]l criterio de la transitoriedad no tiene la vocación ni virtualidad de remediar la no realización de consulta previa si está comprobada la afectación directa (…). [L]o que configura una afectación directa (…)”. 12. Respecto al artículo 151 demandado señalan que afecta directamente a los pueblos indígenas, ya que al imponer que las eventuales consultas previas para la creación de municipios deben desarrollarse en un término máximo de 6 meses, “interfiere o altera uno de los aspectos más sensibles para el ejercicio de este derecho y que refleja pluralidad jurídica y cultural: la cuestión de los tiempos y plazos”. Encuentran que se está regulando el derecho a la consulta previa, asunto que se debe desarrollar por ley estatutaria. Así mismo, se “introduce una nueva facultad orgánica (…) y es que el Presidente de la República, de forma permanente, en aquellos casos en que ya se hubiera adelantado la consulta previa, podrá crear municipios en áreas no municipalizadas, es decir, formas ajenas de gobierno y administración de los pueblos indígenas que, por si fuera poco, automáticamente condenan a la inaplicación [del] Decreto ley 632 de 2018, por cuanto el mismo solo aplica en áreas que no hagan parte de ningún municipio”. 13. De otra parte, subrayan que el hecho de realizar una eventual consulta previa ex post, cuando se prevé que los departamentos, cuando hubiere lugar, deberán adelantar las actuaciones para la consulta previa del respectivo proyecto de ordenanza; “no justifica ni constituye razón constitucionalmente válida para haber soslayado la obligación de realizar la consulta previa, máxime, porque así no se hubiese contemplado esta obligación de consultar, en la sentencia C-047 de 2022 la Corte Constitucional manifestó que la creación de municipios requiere consulta previa”. 14. A su vez comentan que las gacetas legislativas[17] que reflejan el trámite del proyecto de ley orgánica 486 de 2020 Cámara y 183 de 2021 Senado, permiten concluir que fue iniciativa del Gobierno nacional, aunque se propició la participación de gobernadores y diputados[18], mas no de los pueblos indígenas. Así mismo, los escenarios de participación genéricos para la ciudadanía en el Congreso se concretaron en dos sesiones virtuales los días 20 de abril y 30 de mayo de 2021, donde algunos intervinientes mencionaron que tendría incidencia en las comunidades indígenas. 15. Añaden que en la formulación del proyecto de ley se presentó el MEM2020-14799-DCP-2500 de 17 de junio de 2020 por la Autoridad Nacional de Consulta Previa, que concluyó que para este asunto que “no es una medida administrativa sujeta al desarrollo de consulta previa”, lo cual muestra la falta de rigor, además que este tipo de concepto administrativo no tiene carácter vinculante al no atender los parámetros del Convenio 169 de la OIT para identificar la afectación directa[19]. Lo anterior evidencia, según la demanda, que no se realizó la consulta previa en la formulación del proyecto de ley por el Gobierno ni en el trámite cumplido por el Congreso, tampoco existió la intención de garantizar la participación específica de los pueblos indígenas, máxime cuando ha sido catalogado como una salvaguarda al Acuerdo de Paz y un principio del derecho internacional. 16. Hallan así la violación del artículo 1º superior en relación con el derecho al autogobierno y a la consulta previa de pueblos indígenas, al tiempo que se retrocede en la descentralización del poder público al situarse el ejercicio de la administración de las ANMs en cabeza del gobernador seccional; del artículo 7º en materia de diversidad étnica de los pueblos indígenas asentados en las ANMs, que obstaculiza la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas como entidades territoriales, además de condicionar el ejercicio de la consulta previa para que se ejerza en un plazo perentorio de 6 meses; del artículo 40 al no tener la oportunidad de participar durante la formulación del proyecto de ley por el Gobierno ni durante el trámite en el Congreso; del artículo 330 al imponer formas de gobierno ajenas a la identidad cultural de los pueblos indígenas y, particularmente, a la figura de los Consejos Indígenas, que son una realidad política, jurídica y cultural en las ANMs; y del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT al establecerse regulaciones inconsultas sobre las ANMs que están conformadas casi completamente por territorios indígenas materialmente y por comunidades indígenas poblacionalmente. 17. En conclusión, estiman que se está ante disposiciones que “no solo carece[n] de respaldo constitucional sino que desconoce[n] también precedentes constitucionales[20] en relación al ejercicio del derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios, y que impide además la efectividad de los derechos políticos fundamentales y colectivos de los pueblos y de los territorios indígenas a determinarse libremente en sus territorios para el ejercicio de funciones político administrativas de orden constitucional como expresión de diversidad étnica y cultural, y el pluralismo jurídico, obviando el deber fundamental de realizar la consulta previa, libre e informada como requisito imperativo para su trámite legislativo”. 18. Como pretensiones formulan: i) la inexequibilidad de las disposiciones demandadas; ii) exhortar nuevamente al Congreso de la República, y al Gobierno nacional adelantar la consulta previa respectiva, para expedir la regulación orgánica del artículo 329 superior, que posibilite la conformación de los territorios indígenas como entidades territoriales; y iii) ordenar al Congreso adecuarse institucionalmente en sus reglas orgánicas de funcionamiento (Ley 5ª de 1992), conforme a los estándares constitucionales y convencionales relativos al deber estatal de consulta previa, evitando que se siga transgrediendo esta garantía fundamental. IV. PRUEBAS, INTERVENCIONES Y CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 19. A continuación, se procede a sintetizar las pruebas recopiladas, las intervenciones ciudadanas presentadas y el concepto rendido por el Ministerio Público[21]. 20. Pruebas. Conforme al auto de decreto de pruebas, se obtuvo la siguiente información: Secretarías de la Cámara y del Senado 1. Comisión primera de la Cámara informó que se realizaron dos audiencias públicas (30 de abr. y 20 de may./21)[22], para escuchar diferentes percepciones académicas, institucionales, personas jurídicas y naturales invitadas[23]. 2. Plenaria de la Cámara señaló que no se confirmó la realización de consulta previa con las comunidades indígenas en las ANMs en relación con las disposiciones acusadas, ni se implementaron otras formas de participación diferentes a la consulta previa[24]. 3. Comisión primera del Senado indicó que durante el trámite en dicha célula legislativa no se encontró documento alguno sobre el cumplimiento o no de la consulta previa[25]. Ministerio del Interior[26] 1. Expuso[27] que no se encontró que se haya solicitado concepto alguno sobre la procedencia de la consulta previa para el proyecto de ley 486/20 Cámara y 183/21 Senado. 2. Manifestó[28] que de acuerdo con información del DANE existen las siguientes ANMs: El Encanto, La Chorrera, La Pedrera, la Victoria, Miriti-Paraná, Puerto Alegría, Puerto Arica, Puerto Santander y Tarapacá en el departamento del Amazonas; Cacahual, La Guadalupe, Morichal Nuevo, Pana Pana, Puerto Colombia y San Felipe en el departamento del Guainía; y Pacoa, Papunaua y Yavarate en el departamento del Vaupés; y San Andrés y Providencia (el Decreto 632 de 2018 solo es para los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés). 3. Acompaña un cuadro de los Consejos Indígenas Registrados en los años 2020 (2 del Amazonas), 2021 (5 del Amazonas, Guainía y Vaupés) y 2022 (7 del Amazonas, Guainía y Vaupés). DANE[29] 1. Precisa que las ANMs corresponden a las divisiones territoriales de los departamentos de Amazonas, Vaupés y Guainía (actualmente 18 municipios), que actualmente no forman parte de ningún distrito, municipio o ETI (nomenclatura DIVIPOLA). 2. Acompaña tabla sobre población auto reconocida como indígena en las ANMs de Amazonas, Guainía y Vaupés[30]. 3. En archivos Excel adjunta proyecciones de población 2022 y 2023 para las ANMs y de población indígena en resguardos formalmente constituidos en las ANMs de Amazonas, Guainía y Vaupés 2022 y 2023. Universidad de los Andes[31] 1. La autonomía indígena sería menoscabada al tener que ceder a las reglamentaciones territoriales de municipios contenidas en la Ley 2200. Las potestades al Gobierno, así sean transitoriamente, implica negar la autoridad de los pueblos indígenas sobre su territorio. 2. Se desconoce que el régimen municipal no es el régimen territorial que el Constituyente de 1991 precisó para los pueblos indígenas. Una medida adecuada sería el reconocimiento de la autonomía indígena a través de una ley orgánica que los consulte previamente y establezca después de más de 30 años las entidades territoriales indígenas. 3. Los territorios indígenas se traslapan con zonas no municipalizadas (departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés). Se vulneran postulados como los derechos bioculturales, la protección de las comunidades, la autonomía para la administración de territorios y el derecho a la consulta previa frente a políticas públicas y marcos de regulación sobre temas que les conciernen. 4. Establecer un tiempo máximo para la consulta con un pueblo indígenas vulnera el principio de buena fe y el propósito de generar espacios de acuerdos. Poner en cabeza del gobernador seccional la administración de las ANMs, pese a que hay conformados y registrados 14 Consejos Indígenas como instancias de gobierno, socava de manera directa sus derechos fundamentales. Por ello, solicita se declaren inexequibles los artículos demandados. 5. Pide la inexequibilidad de las disposiciones acusadas. 21. Intervenciones ciudadanas. De las diez intervenciones (incluye invitaciones) presentadas una solicitó la exequibilidad, otra propuso la exequibilidad condicionada y las ocho restantes coincidieron en la inexequibilidad, como se pasa a explicar. Federación Nacional de Departamentos[32] 1. Respecto al artículo 6º señala que la organización administrativa colombiana y los derechos de autogobierno y autodeterminación de los territorios indígenas no son excluyentes. Para la municipalización de las áreas deberá realizarse la consulta previa, una vez se adelante el proyecto de ordenanza por la Asamblea Departamental. 2. Replica que las normas consolidan el principio de descentralización del Estado sin que conlleve afectación de la autonomía indígena, al facilitar la creación de municipios, ya que lo contrario sería desconocer las particularidades del territorio que también es ocupado por quienes no se identifican como indígenas[33]. 3. No se evidencia que la Ley 2200 se refiera a las comunidades étnicas. No se comprende de dónde proviene la presunta afectación directa cuando se está ante una regulación política y administrativa de los municipios del país. 4. En cuanto al artículo 151 observa que la imposición de una limitación temporal no desconoce el derecho a la consulta previa, puesto que responde a razones procesales como es garantizar la celeridad para mayor seguridad jurídica en el procedimiento de creación de municipios. Exequibles Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA -amicus curiae-[34] 1. La falta de reglamentación de los territorios indígenas como entidades territoriales no puede ser usada como un impedimento para el ejercicio del derecho a la autonomía y al autogobierno de los pueblos indígenas, pues son consustanciales a su existencia, a vivir de acuerdo con sus sistema cultural, social, económico, y sus sistemas jurídicos y políticos. 2. La administración de las ANMs, aunque sea temporal, socava la autodeterminación de los pueblos indígenas, creando estructuras que debilitan el liderazgo tradicional comunal, facilitan el despojo y la usurpación de sus tierras y otros recursos naturales. 3. Los artículos cuestionados afectan directamente la libre determinación de estos pueblos y, por tanto, deben ser consultados sobre tales medidas en materia de ordenamiento territorial. 4. La efectividad de los derechos territoriales indígenas asegura la preservación de la biodiversidad y de los bosques de la Amazonía, minimizando el impacto de los cambios climáticos. Tales pueblos no tuvieron la oportunidad real de pronunciarse sobre la iniciativa legislativa y el Gobierno nacional no propició espacios de participación dirigidos a lograr su consentimiento. Inexequibles Instituto Latinoamericano para una Sociedad un Derecho Alternativos ILSA[35] 1. Se desconoce la presencia mayoritaria de población indígena, el desarrollo de procesos orientados a la constitución de territorios indígenas[36] y la existencia de Consejos Indígenas como formas de gobierno. 2. Un procedimiento como la creación de un municipio en un área no municipalizada de la Amazonía, con presencia mayoritaria de pueblos y territorios indígenas, por el impacto que en el largo plazo significa para los derechos de estos, debe llevar a la obtención del consentimiento previo, libre e informado. Una consulta previa limitada temporalmente de manera arbitraria por el legislador no es garantía de los derechos de los pueblos indígenas. -Inexequibles -Requerir (plazo y reglas) al Gobierno y al Congreso para que expida proyecto de ley sobre ETIs Mesa Regional Amazónica MRA[37] 1. Se presenta una afectación directa desproporcionada y se altera el estatus jurídico de los pueblos indígenas y sus autoridades en relación con la autonomía, autodeterminación, autogobierno y propiedad colectiva. 2. La realización de la consulta previa en el contexto de la excepción del artículo 151 acusado (borrador de ordenanza), no tiene la capacidad jurídica de contener el proceso de municipalización iniciado. La mayoría de los territorios indígenas correspondientes a las ANMs se hallan en algún momento de la conformación hacia los territorios y Consejos Indígenas (Decreto 632 de 2018). 3. A la fecha no se han cumplido por vías de ley orgánica o estatutaria, los exhortos de la Corte al Congreso para que incorpore la procedencia de la consulta previa tratándose de medidas legislativas. Inexequibles Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia[38] 1. Se afecta directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas por lo que era necesario que las medidas legislativas se consultarán previamente. A pesar de la vocación de generalidad de las normas acusadas, las ANMs se encuentran dentro de zonas que mayoritariamente hacen parte de territorios indígenas. Además, se desarrolla un componente estricto del derecho fundamental, al preverse en el artículo 151 demandado que los procesos consultivos se deben realizar dentro de seis meses, sometiéndolos a un término perentorio no previsto en la Constitución, ni al Convenio 169 de la OIT, y que según la jurisprudencia constitucional constituye una afectación directa que debe ser previamente consultada, pues es la regulación de instituciones propias de la consulta previa y a su vez materia de reserva de ley estatutaria. 2. Las normas demandadas refuerzan el centralismo y con ello desconocen los principios de autonomía y autogobierno de las comunidades, así como el régimen de los territorios indígenas. Al municipalizar áreas que corresponden a territorios indígenas, se afectan las prácticas de gobierno tradicionales realizadas por las comunidades étnicamente diferenciadas, debido a que las reglas de gobierno serán las que establezca la ley y no las costumbres de gobierno. Además, se otorga un tratamiento privilegiado a la creación de municipios sobre los territorios indígenas. Si bien las ANMs se pueden constituir territorialmente en esta figura, las disposiciones acusadas crean facultades a los gobernadores, a las asambleas departamentos y al Presidente de la República para convertir tales áreas en municipios, vulnerando las formas propias de gobierno de las comunidades. 3. Se quebrantan escenarios de protección reconocidos por la Corte, que han establecido la posibilidad de que las ANMs puedan convertirse en territorios indígenas como ETIs, que es una expresión de los principios de autogobierno y autonomía indígena. Esto genera una medida regresiva en materia de autonomía territorial indígena y, en consecuencia, del derecho a la libre determinación de los pueblos. Por tal razón, se crean figuras que afectan los escenarios de protección, pues permite la creación de municipios en áreas que deberían constituirse en territorios indígenas. -Inexequibles por desconocer la consulta previa y la autonomía territorial de comunidades étnicamente diferenciadas -Exhortar nuevamente al Congreso para que expida la regulación orgánica (art. 329 superior), que posibilite la conformación y puesta en marcha de territorios indígenas como entidades territoriales Universidad Externado[39] 1. La posibilidad de elevar a municipio las ANMs y que el gobernador ejerza su administración, termina afectando directamente a las comunidades indígenas de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés en los ámbitos de la autonomía y autogobierno de sus territorios, por lo que era obligatorio adelantar la consulta previa. 2. Adicionalmente, es contrario al diseño constitucional de nuestro ordenamiento territorial que justamente para esta parte del país ordena la creación de las ETIs, que responda a la pluralidad étnica. 3. El gobierno temporal de estas zonas va en detrimento del derecho al autogobierno indígena, al desconocer la autoridad de los Consejos Indígenas conformados y registrados. 4. Considerando el marco constitucional que desarrolla la autonomía territorial de los pueblos indígenas y propende por la creación de ETIs, el Estado debería facilitar su creación y abstenerse de interferir en la conformación. Aun cuando esta decisión se sometiere a consulta previa de los pueblos indígenas, se debería explicar que la municipalización de sus territorios es restrictiva para su autonomía territorial y que cuentan con otra alternativa como son las ETIs. 5. Se va en contra de la organización territorial dispuesta por la Constitución que busca garantizar el pluralismo y la autonomía indígena. La falta de una ley orgánica de ordenamiento territorial (LOOT) que regule la conformación de las ETIs, no es excusa para desconocer el régimen transitorio constitucional que ha permitido el funcionamiento de los territorios indígenas. -Inexequibles -Advertir al Gobierno y Congreso que el contenido normativo es contrario a la Constitución y de insistir solo sería procedente siempre que promueva la creación de las ETIs para esas zonas Universidad Javeriana[40] 1. Se desconoce la Constitución porque se establecen que las ANMs son territorios para los cuales la entidad territorial prevista es el municipio y, además, se trata de lugares habitados por pueblos indígenas que se encuentran organizados en Consejos Indígenas, los cuales ejercen plenos derechos de gobierno y autonomía. 2. Aunque el último aparte del artículo 6º impugnado refiere a la posibilidad de que las ANMs se transformen también en otra entidad territorial, finalmente toma como principal opción al municipio, no se refiere a los territorios indígenas y podría tratarse de otras categorías de ordenamiento territorial. El artículo 151 desconoce el régimen de los territorios indígenas como entidades territoriales. 3. No solo se vulnera los artículos 286, 287, 288, 329 y 330, sino también el artículo transitorio 56, al contradecir el Decreto 632 de 2018 y generar un efecto contrario. Con ello se retrocede frente al avance existente y se pone en riesgo a los territorios indígenas para que no se constituyan como entidades territoriales. 4. Se presenta una afectación directa porque se generan efectos jurídicos (formales y materiales) sobre los pueblos indígenas que habilitan las ANMs y que se encuentran en proceso de constitución como entidades territoriales. La regla de temporalidad (art. 151) es una restricción al derecho a la consulta previa al estar dirigida a desarrollar el Convenio 169 de la OIT y, por tanto, debía haberse consultado. Finalmente, realizan una limitación desproporcionada (tiempo muy corto), regresiva (reduce ejercicio) e inadecuada (desarrollado apropiado a las circunstancias de cada caso) del derecho a la consulta previa. Inexequibles Tomar una decisión más efectiva que el exhorto, para que el Congreso cumpla con el artículo 329 de la Constitución, que 31 años después sigue sin cumplirse Universidad Libre[41] 1. Se vulnera la identidad cultural al imponerse a los pueblos indígenas concepciones del territorio representadas en formas de división y administración de este, que pueden contrariar las maneras como han organizado su vida y se han relacionado con el territorio, en zonas de la Orinoquía y Amazonía. Las comunidades que habitan estas regiones han establecido relaciones socio culturales que pueden ser afectadas si las asambleas declaran ANMs como municipios, en particular cuando se encuentran traslapadas con resguardos indígenas. 2. Se omitió consultar a las comunidades indígenas el contenido y alcance de las normas demandadas, que tienen impactos profundos a nivel social, cultural y ambiental, al poner en manos de autoridades externas (gobernación y asamblea) a tales pueblos. Inexequibles Fabio Valencia, Alfredo Yucuna, Javier Gutiérrez y Gonzalo Macuna[42] 1. Más que una intervención ciudadana, expresan que su actuación emana del ejercicio de gobierno que detentan los Consejos Indígenas basadas en la ley de origen (directamente afectados por los artículos acusados). 2. El Congreso no puede continuar soslayando que la igualdad representa el deber más notorio del Estado respecto a la efectividad de los derechos políticos, económicos, sociales, culturales y territoriales de los pueblos indígenas a partir de la diversidad cultural. Se trata de la efectividad del derecho político fundamental a que sus territorios sean y funcionen como entidades territoriales. 3. Destacan la importancia del Decreto 632 de 2018 para los pueblos y territorios indígenas de la Amazonía oriental. A la fecha se han constituido 53 resguardos indígenas. De expedirse la LOOT se habría avanzado en el tránsito constitucional para el funcionamiento efectivo del ordenamiento político administrativo del Estado. 4. La creación de formas ajenas de administración y de gobierno sobre sus territorios, como los municipios, suele legitimarse si se comprueba la realización de la consulta previa con las comunidades afectadas. Consideran que no se requeriría solamente consulta, sino que exigirían la procedencia del derecho al consentimiento previo, libre e informado, por la intensidad de la afectación al derecho a la libre determinación, el autogobierno y la integridad cultural. 5. La consulta no debería usarse institucionalmente para impulsar o cohonestar la renuncia de sus derechos al autogobierno o la integridad cultural. La consulta previa no puede seguir siendo empleada inopinadamente y ante la indiferencia institucional como un mecanismo para desmontar o conducir la renuncia de nuestros derechos sustantivos. Inexequibles Harold Eduardo Sua Montaña[43] 1. Conforme a las pruebas que figuran en el expediente una de las normas acusadas proviene del pliego de modificaciones en el informe de ponencia de la plenaria de la célula de origen y la otra del debate en comisión de la receptora, sin figurar intervención de la comunidad ancestral en las audiencias celebradas ni en los debates del articulado, tampoco documento alguno que certifique el haberse consultado. 2. Bajo el acápite de confluencia del vicio procedimental alegado señala que el artículo 6º “permite exegéticamente un acontecer eventual de la vulneración alegada pero esta puede cercenarse restringiendo su alcance a efectos de evitar su ejecución en áreas no municipalizadas donde habiten uno o varios miembros de una comunidad nativa ancestral (…) salvo cuando a través de consulta previa (…) lo permitan mientras la segunda (…artículo 151…) modifica una norma recientemente condicionada por esta corporación (… C-047 de 2022) acompañada de una serie de preceptos procedimentales frente a una situación específica del precepto objeto de esa condición (…)”. 3. El artículo 151 “no conlleva a la vulneración alegada al implicar el mismo un cambio normativo donde la declaratoria de constitucionalidad de determinado precepto es textualmente incorporada junto con unas indicaciones generales para llevarla a cabo en un aspecto concreto y el 6 tampoco ocasiona una vulneración cuya consecuencia sea expulsarla del ordenamiento colombiano vigente sino una aplicación contraria a las normas señalas como infringidas capaz de proscribir esta corporación a través de una condicionalidad en su margen de acción”. -Exequible art. 151 por vulnerar arts. 1º, 7º, 40 y 330 C. Pol. en el entendido que la administración de las ANMs donde habiten uno o varios miembros de una comunidad ancestral es competencia de autoridades de dicha comunidad “salvo consulta previa a favor de dársele al gobernador del departamento”-Exequible art. 151 respecto de arts. 1º, 7º, 40 y 330 C. Pol. 22. Procuraduría General de la Nación. Por su parte el Ministerio Público conceptúo que las normas acusadas resultan inexequibles: 1. La demanda está llamada a prosperar porque las normas acusadas regulan materias previstas en los artículos 329 y 330 de la Constitución, y el Convenio 169 de la OIT, que no fueron objeto de consulta previa con las comunidades afectadas. 2. Se ordenan aspectos asociados al ordenamiento de los territorios indígenas porque se regula la administración de las ANMs por gobernadores, así como su transformación en entidades territoriales, además existen 20 ANMs, 19 de los cuales se encuentran en los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés, con una población indígena superior al 85%, administradas en su mayoría por Consejos Indígenas. El artículo 151 reglamenta parcialmente el proceso de consulta previa en los casos de transformación de las ANMs en municipios al ordenarse el modo para adelantarla ante las asambleas departamentales y el término para su desarrollo. No consta en el expediente legislativo que se hubiere acreditado la realización de la consulta previa o se implementaran otras formas de participación. Por ello, son inexequibles las disposiciones demandadas al pretermitir tal acto de consulta que resultaba indispensable al pretender desarrollarse los derechos y la autonomía indígena. 3. El Decreto 632 de 2018 estuvo precedido del proceso de consulta previa con las comunidades étnicas diferenciadas. Comparte la posición de los intervinientes que sostienen que se desconoce el derecho a la autonomía y autogobierno de sus territorios. VI. CONSIDERACIONES Competencia 23. La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra dos disposiciones que hacen parte de una ley, en virtud del numeral 4 del artículo 241 de la Constitución. Problema jurídico y metodología de decisión 24. Conforme a los planteamientos de la demanda y el alcance de las intervenciones presentadas, la Sala Plena encuentra como interrogante constitucional central a resolver si ¿los artículos 6º y 151 -en su integralidad- de la Ley 2200 de 2022, desconocen los artículos 1º, 7º, 40 y 330 de la Constitución, y 6º del Convenio 169 de la OIT, por omitir la realización de la consulta previa, libre e informada de las comunidades indígenas como requisito para su trámite legislativo, cuando ello compromete la autonomía territorial, la libre determinación y la diversidad étnica y cultural de la Nación? 25. No existiendo una solicitud de inhibición –ni observándose que se deba examinar oficiosamente-- la Corte formula el siguiente orden metodológico de esta decisión. La dogmática en orden a la problemática constitucional involucrada reiterará la jurisprudencia constitucional vigente sobre: i) el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y las medidas a consultar previamente derivadas de las leyes; ii) la autonomía territorial y la libre determinación de los pueblos indígenas, y la diversidad étnica y cultural de la Nación; y iii) las áreas no municipalizadas y su regulación legal vigente. Luego, se examinará iv) la constitucionalidad de los artículos demandados, a partir del alcance de las normas acusadas, los antecedentes legislativos y los elementos de juicio acopiados. El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y las medidas a consultar previamente derivadas de las leyes. Reiteración de jurisprudencia constitucional 26. Uno de los principales cambios que introdujo la Carta Política fue el reconocimiento del carácter pluralista y participativo del Estado (art. 1º); el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (art. 2º); el deber de las autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación, y la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país (arts. 7º y 70); el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40); y el propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, estableciendo que tal explotación se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (art. 330 parág.). 27. También se han expedido instrumentos jurídicos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989)[44], sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto[45]. De otra parte, se encuentran la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de los Estados Americanos (OEA, 2016). 28. Derecho fundamental a la consulta previa. Como se expuso en la Sentencia C-348 de 2021[46], desde la SU-039 de 1997 la Corte ha reconocido que la consulta previa “es un derecho fundamental autónomo[47], que permite proteger ´la pervivencia y preservación de (…) comunidades culturalmente diferenciadas (…) [garantizando] su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales´[48]”[49]. 29. Medidas que se deben consultar derivada de las leyes. Puntualmente, el artículo 6.1 del Convenio 169 de la OIT dispone que los gobiernos tienen la obligación al aplicar las disposiciones de este instrumento de: i) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, por medio de sus instituciones representativas, cada vez que se contemplen medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente -literal a)-; ii) instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan -literal b)-; y iii) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para este fin -literal c)-[50].. 30. Concepto de afectación directa tratándose de medidas legislativas o administrativas. En este orden de ideas, el concepto determinante para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa, que ha sido definido en la SU-123 de 2018 como “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida[51] sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”. Esta decisión, como se había sostenido en la sentencia C-348 de 2021, “recogió ejemplos de eventos en los que existen afectaciones directas a las comunidades étnicas[52] y precisó que hay situaciones en las que, a pesar de no existir evidencia razonable de una afectación directa, procede la consulta”, enunciando cuatro supuestos: “(i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) cuando se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (iv) por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido”[53]. 31. Este tribunal ha precisado que las medidas legislativas objeto de consulta previa “´son aquellas (…) susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos´[54]. Igualmente, ha referido que se encuentran comprendidas por el deber de adelantar la consulta previa las ´medidas susceptibles de generar un impacto directo, particular y concreto sobre las comunidades tradicionales” puesto que en esos casos el “carácter diferenciado´[55], así como ´la necesidad de proteger su identidad cultural diversa´[56] exige el establecimiento ´de espacios concretos de participación´[57]”[58]. 32. Afectación directa por intervención del territorio. De igual manera, la Corte ha vinculado el territorio con la afectación directa, anotando que el concepto de territorio “(i) va más allá de una extensión física de tierra, pues (ii) se encuentra ligado a elementos culturales, ancestrales y/o espirituales de la comunidad étnica y, en esa medida, (iii) exige reconocer la ocupación del territorio, desde las circunstancias de la comunidad, el uso de las fuentes hídricas o de los suelos, los lazos espirituales o ceremoniales, las costumbres de cultivo, caza o pesca con las que la comunidad étnica, a lo largo del asentamiento, ha subsistido”[59]. 33. La sentencia SU-121 de 2022[60] hizo algunas precisiones a la línea jurisprudencial en torno a las calificaciones de las afectaciones con base en las que se determina el tipo de participación. Recuerda que los niveles de afectación diferenciados en la SU.123 de 2018 se corresponden con los tres niveles de participación, a saber, i) la afectación directa intensa -requiere el consentimiento previo, libre e informado-[61], ii) la afectación directa[62] y iii) la afectación indirecta -leve-[63]. En efecto, en tal decisión se señaló que cuando un pueblo étnico que ocupa un territorio lo hace con intensidad, permanencia y exclusividad, se hace necesario el establecimiento de unos criterios sustantivos[64] y adjetivos[65] que lleven a la definición de tales criterios, sin que se entiendan agotados solamente con dicha clasificación. La autonomía territorial y la libre determinación de los pueblos indígenas, y la diversidad étnica y cultural de la Nación. Reiteración de jurisprudencia 34. Principios de unidad nacional y de autonomía territorial. La Constitución en el artículo 1º organiza el Estado colombiano como república unitaria[66], descentralizada[67] y con autonomía de sus entidades territoriales[68], lo cual busca “fortalecer la unidad desde la diversidad, mediante el reconocimiento de la variedad biológica, política, jurídica, territorial, religiosa. Es la concepción de la unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como bloque monolítico”[69]. 35. El modelo concebido por el Constituyente del 91 difiere del Estado unitario...