Sentencia C-046 de 2018

C-046-18 Sentencia C-046/18 NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el artículo 125 de la constitución política, el cual confiere al legislador un margen de configuración para establecer los cargos de libre nombramiento y remoción/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio del mérito establecido en la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio de progresividad y el mandato de no regresividad respecto de la provisión de empleos públicos La Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reitera su jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jurídico planteado. La Sala concluye que los apartes demandados no violan la Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los derechos sociales. ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance El alcance de este artículo ha sido examinado y desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la participación. Así pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de configuración del Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la función pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás preceptos constitucionales aplicables a la materia. CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA COMO REGLA GENERAL PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO DEL MERITO EN LA FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios/CONCURSO PUBLICO-Exigencias para lograr los fines y salvaguardar el ejercicio de los derechos de los aspirantes mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado La jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios”. De tal regla se desprende que es una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación en la competencia de todas las personas por igual; y (ii) elegir a los mejores candidatos para desempeñar las funciones previstas, en razón a sus méritos, sin discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en general, proveer los cargos administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga los mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado” el concurso exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno de estos. CARRERA ADMINISTRATIVA-Atribución legislativa para establecer excepciones El artículo 125 establece excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual también es concordante con el artículo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “el legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”. (…) En similar sentido, se ha establecido que el margen de configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa también está mediado por límites constitucionales tales como la máxima competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la función pública. CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos esenciales La carrera administrativa es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución. CARRERA COMO EXPRESION DEL MERITO-Reglas Desde su reconocimiento constitucional la carrera como expresión del mérito impone las siguientes reglas: (i) Los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera; (ii) Se exceptúan los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constitución ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se realizará mediante concurso público; (iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y (v) En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera. CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado Social y de Derecho CARRERA ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración legislativa/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y público. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constitución, entre otros, mediante la determinación de la elección, el período, las faltas temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como añadir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i) La imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de máxima competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la función pública. Específicamente, en la determinación de los cargos que son de libre nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una decisión política. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una función política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe analizar: (i) El elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo funcional o material, calificación de los empleos y funciones; (iii) El elemento orgánico, clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en cuestión. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Exigencias/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categorías jurídicas distintas La jurisprudencia más reciente ha determinado que el principio de progresividad es separable de la regla de no regresividad y que son categorías jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas. Así, ha dicho que entre las mismas existe una relación de género y especie, en la que la regla, es decir, la no regresividad es una manifestación del principio e implica una obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del principio de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las capacidades económicas e institucionales del Estado. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad El respeto del principio de progresividad, que conlleva la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al igual que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social, al medio ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El desarrollo de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es diferente respecto de cada derecho. No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos derechos, en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el nivel de protección alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuración; (iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración; (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los derechos; y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”. REGLA DE NO REGRESIVIDAD-No es absoluta Se ha reconocido que la regla de no regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida. JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de proporcionalidad en sentido estricto El juicio de progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae sobre el Estado”. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el análisis de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido, ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas, sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad, por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a la arbitrariedad. DERECHO AL TRABAJO-Principio de progresividad y prohibición de retroceso PROHIBICION DE RETROCESO EN EL AMBITO LABORAL-Jurisprudencia constitucional GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza del cargo/CARGO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Desarrollo normativo y jurisprudencial de su forma de provisión Referencia: Expedientes D-11782 y D-11797 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) (D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 de la de la Ley 1797 de 2016 (D-11797) acumulados. Demandante: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) y Sebastián Contreras Vargas (D-11797). Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar que vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras Vargas (D-11797), por separado, demandó la totalidad de dicho artículo, por estimar que desconoce el artículo 125 Superior. El Expediente D-11782 fue repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez[1], al que luego se acumuló por unidad de materia el expediente D-11797[2]. Posteriormente, al asumir la dirección de ese despacho, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger manifestó impedimento para el conocimiento de este asunto[3], aceptado en sesión de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado[4]. Mediante auto del 10 de noviembre de 2016[5], se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no cumplían los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia[6]. Así mismo, se concedió el término legal a los demandantes para corregir las demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanación. Mediante auto del 30 de noviembre de 2016[7], se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución y se ordenó la práctica de pruebas mediante la cual se solicitó: (i) al Congreso de la República remitir copia auténtica de las gacetas en las que reposan los antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al Departamento Administrativo de la Función Pública para que explicara cómo se hacía el procedimiento de selección de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, según la Ley 1438 de 2011. Simultáneamente, se ordenó comunicar a la Presidencia de la República, a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos y al Ministerio de Salud y Protección Social, al Congreso de la República y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que, si lo estimaban pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma demandada dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la comunicación respectiva. Una vez vencido el término probatorio, se dispuso: (i) invitar a los Observatorios Legislativos de las universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga, a la Organización Congreso Visible del Departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, a Transparencia por Colombia, a la Corporación Excelencia en la Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DEJUSTICIA, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC y, a las facultades de administración de las universidades de Los Andes, Nacional, Javeriana, del Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP; para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas; (ii) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; y (iii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia. Mediante Auto 305 de 2017 y con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena de esta Corporación suspendió los términos de los procesos ordinarios hasta que lo determinara ese mismo órgano, de conformidad con el plan de trabajo presentado por la Presidencia de la Corte. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA A continuación, se trascribe la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y subraya el texto parcialmente impugnado en la demanda D-11782: “LEY 1797 DE 2016 (julio 13) Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Artículo 20. Nombramiento de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”. III. LA DEMANDA Los demandantes Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) consideran que el artículo 20 (parcial) de la normativa demandada, vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) estima que la totalidad del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 desconoce mismo artículo Superior. Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad - Expediente D-11782 Los demandantes plantean que la disposición acusada desconoce el principio de mérito como metodología para establecer la idoneidad del funcionario público que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado (en adelante ESE). Sostienen que no es válido que en el Estado Social de Derecho la provisión de dicho cargo dependa de criterios subjetivos, de variantes políticas y de poder institucional, máxime cuando se trata de la elección de la persona que va a administrar el derecho fundamental a la salud. Según los ciudadanos, la provisión de dicho cargo debe hacerse a través de un concurso de méritos[8]. Así, sostienen que la norma, al no determinar dicha forma de selección hace que los principios generales del derecho y, específicamente el mérito, pasen a ser criterios auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como el criterio de idoneidad en la designación y nombramiento de estos cargos. Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181 de 2010, el mérito persigue tres propósitos principales: (i) asegurar el cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la garantía de varios derechos fundamentales como “a elegir y ser elegido, (…) a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, al debido proceso, así como el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección; y (iii) promover la igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesión de tratamientos diferenciados injustificados. Adicionalmente, señalan que los apartes demandados violan la prohibición de que la filiación política de los ciudadanos determine su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, toda vez que se permite la nominación por alguien que fue elegido popularmente[9]. Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad - Expediente D-11797 El accionante señala que el artículo acusado vulnera: (i) “el principio constitucional de mérito consagrado en el artículo 125 constitucional por viciar de regresividad legislativa en materia de derechos sociales tales como el empleo público”[10]. Así pues, sostiene que el retroceso legislativo se da porque la norma demandada es menos eficaz o efectiva que la precedente. En primer lugar, afirma que el principio de progresividad en concordancia con lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos implica “tanto la gradualidad como el progreso”[11], por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se pregunta con cuál reglamentación es más efectivo el principio del mérito, si con la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un test de efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009. En segundo lugar, sostiene que a partir de la Sentencia C-249 de 2012 se estableció que el objetivo del mencionado test es verificar si “las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma”, al igual que para “impedir normas ad hoc de carácter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados”, entre otras cosas. Así, adapta tal metodología para el caso y expone la necesidad de responder si el principio constitucional de mérito es el mismo antes y después de la norma acusada, si “al impedir que la norma aquí demandada entre en el ordenamiento jurídico es más efectivo el principio constitucional de mérito que con esta (sic) dentro del ordenamiento”, y si “la finalidad del principio de mérito se persigue a mayor cabalidad con la norma demandada que con la precedente”[12]. A continuación, responde a cada uno de los tres pasos sugeridos de la siguiente manera: (i) La nueva norma dispone la aplicación del mérito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento. (ii) De conformidad con la Sentencia C-181 de 2010, el mérito dota de imparcialidad a la función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el concurso de méritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada. (iii) La disposición acusada deroga todas las condiciones objetivas de selección, luego el principio de mérito pierde efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad. (iv) La eficacia es la vigencia de los deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales deberes, luego se omite la obligación de progresividad con la derogatoria de la norma anterior, así la finalidad del principio de mérito se persigue “a mayor cabalidad con la norma demandada que con (sic) la precedente”[13]. En tercer lugar, presenta los argumentos por los cuales considera que el retroceso normativo es injustificado. Así, cita las reglas establecidas en la Sentencia C-038 de 2004 sobre los tres supuestos que deben constatarse para justificar la regresividad de un derecho social, a saber que: (i) las medidas no hayan sido adoptadas inopinadamente; (ii) el Congreso haya analizado otras alternativas menos lesivas, sin embargo haya considerado que esas no eran igualmente eficaces; y (iii) que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido. En este orden, reitera que el empleo es un derecho social, al igual que lo dicho en la citada sentencia en la cual se sostiene que el Congreso no solo debe respetar los derechos adquiridos al modificar la legislación laboral, sino también, lo anteriormente expresado, acerca de la pérdida de la finalidad del principio sobre el mérito. Además, asevera que aun cuando el Legislador tiene un amplio margen de configuración para establecer las excepciones a la carrera administrativa, no puede “ir en regresividad de principios y derechos mínimos de carácter social ya garantizados por el legislador en ocasiones pasadas sin un juicio de proporcionalidad que de razón de porqué de la medida”[14]. Por último, realiza lo que él entiende como test de proporcionalidad y que sigue los tres pasos reseñados tomados de la Sentencia C-038 de 2004. Finalmente, a partir de la referencia a los diferentes debates en el Congreso durante el trámite de la normativa, concluye que: (i) nunca se justificó el cambio de la medida por lo cual la misma se adoptó de forma inopinada; (ii) el Congreso no analizó otras alternativas; y (iii) la medida es regresiva, lo cual está prohibido en materia de derechos sociales. IV. PRUEBAS SOLICITADAS En el auto del 30 de noviembre de 2016[15], además de admitir las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución, se solicitó de manera oficiosa al: - Congreso de la República para que, si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre los cargos de la demanda y allegara copia de las gacetas donde reposan los antecedentes legislativos del proyecto de ley; - Departamento Administrativo de la Función Pública para que explicara el procedimiento de selección de los directores o gerentes de las ESE conforme con la Ley 1438 de 2011. Congreso de la República El Secretario General del Congreso, mediante escrito del 16 de diciembre de 2017, remitió en medio magnético las Gacetas del Congreso que contienen los antecedentes de la ley parcialmente demandada. Departamento Administrativo de la Función Pública En respuesta a tal requerimiento, la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública menciona la Sentencia T-784 de 2013[16], en la que se explicó la naturaleza de las ESE y la manera en la cual se proveían los cargos de director o gerente bajo la Ley 1122 de 2007. Indica que lo dicho en esa decisión es aplicable al régimen previsto en la Ley 1438 de 2011 “en cuanto ambas normas, pese a reconocer el carácter de libre nombramiento y remoción de los empleados de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado, prevén su provisión a través del concurso de méritos”[17]. No obstante, subraya que la distinción de estos dos regímenes radica en que en el de la Ley 1438 de 2011 la provisión debía surtirse en estricto orden de mérito[18]. Manifiesta que tales regímenes, en la práctica, generaban “serias dificultades” en la provisión de los cargos de gerente o director debido a que “no siempre un mínimo de tres (3) aspirantes lograba superar las pruebas aplicadas y, con ello, formar parte de la lista de elegibles, debiendo, entonces, el órgano de dirección convocar a un nuevo concurso de méritos (…) con grave afectación del servicio público a cargo de las Empresas Sociales del Estado y del presupuesto de la respectiva entidad, lo cual bien puede explicar la modificación legislativa introducida en la Ley 1797 de 2016 ”[19]. Precisa que no existe razón para que la provisión de tales empleos esté precedida de un proceso de selección cuando legalmente el empleo ha sido clasificado como de libre nombramiento y remoción, lo cual se deriva de las funciones de dirección, conducción y orientación institucionales que le son propias, “acrecentadas de la especial confianza que conlleva el ejercicio de tales funciones y el nivel jerárquico del cargo”[20]. Así, considera que la determinación de un régimen u otro hace parte del amplio margen de configuración del Legislador quien de la misma forma en que optó por los modelos precedentes en las normativas del 2007 y 2011, también puede cambiar esa determinación, como lo hizo con la norma acusada. Finalmente, para responder el interrogante sobre el procedimiento de selección de los directores o gerentes de las ESE bajo la Ley 1438 de 2011, señala que “en ausencia de una regulación legal integral para el desarrollo de los procesos de selección”, este se encuentra reglamentado en el Decreto 800 de 2008[21], compilado en el Decreto 780 de 2016[22], la Resolución 165 de 2008[23], el Decreto 052 del 2016[24], y el Decreto 413 de 2016 adicionado al Decreto Único de la Función Pública –Decreto 1083 de 2015-[25]. V. INTERVENCIONES 1. Departamento Administrativo de la Función Pública[26] El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante su apoderada judicial, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, para lo cual presenta como argumentos que: (i) la existencia de dificultades para la provisión del cargo de director o gerente de una ESE bajo el régimen anterior; y, que en todo caso, (ii) este cargo está dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, lo cual no hace exigible su provisión mediante concurso de méritos. 2. Federación Colombiana de Municipios[27] El director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada. Para sustentar su posición, primero, se refiere a la Sentencia C-181 de 2010 en la cual, luego de hacer mención a los concursos públicos y al mérito como principio esencial del acceso a cargos públicos, señala que los artículos 125 Superior y 5º de la Ley 909 de 2004, prevén algunos cargos que exceptúan el sistema general de carrera, como es el caso de los cargos de periodo fijo y, particularmente, los de gerente en la administración descentralizada a nivel nacional y territorial, que son de libre nombramiento y remoción. Indica que, conforme con lo anterior, si se reconoce al Legislador la libertad de configuración “para elegir que determinados empleos que por su naturaleza deberían ser de libre nombramiento y remoción, como es el caso de los Gerentes, incluidos los de las Empresas Sociales del Estado (…) se sometan a sistema de concurso, también parece obvio que deba reconocerse al legislador como legítimo el ejercicio de esa libertad para la decisión opuesta”[28]. Destaca que el hecho de pasar de un sistema de concurso a uno de libre nombramiento y remoción para ocupar el cargo de director o gerente de una ESE tiene que ver con: (i) las vicisitudes que se presentaron, para lo cual resalta las manipulaciones en los concursos de méritos que requirieron incluso de intervención de esta Corte por vía de tutela y refiere las Sentencias T-556 de 2010, T-604 de 2013 y T-148 de 2015; y (ii) la necesidad de reforzar los vínculos entre los nominadores y los gerentes o directores de las ESE, debido a que entre ellos “tiene que existir un alto nivel de confianza, una muy fluida relación en la medida en que se trata de cargos directivos del más alto nivel”[29]. En el caso particular de los alcaldes, luego de referir sus atribuciones contenidas en el artículo 315 constitucional y, en especial, la de nombrar y remover a gerentes o directores de establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden local, explica que a pesar de que la Carta no hubiera aludido a las ESE “no puede entenderse que las haya excluido”[30]. 3. Universidad Externado de Colombia La Universidad Externado de Colombia, a través del Director del Departamento de Derecho Laboral y una de sus profesoras titulares[31], solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL del “aparte demandado del artículo 20 (…) en lo que se refiere al sistema de nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado”[32]. Para sustentar su petición, afirma que la Constitución estableció el mérito como principio rector de la función pública y dio prioridad al concurso, como mecanismo idóneo de selección objetiva, imparcial y transparente de servidores. Explica que los concursos son garantía de: (i) un servicio eficiente y de calidad a favor de los administrados; y (ii) el acceso a los cargos públicos de quienes cumplan los requisitos y competencias en igualdad de condiciones. En cuanto a la regulación sobre el nombramiento del cargo, comenta que la Ley 100 de 1993 consagró a las Empresas Sociales del Estado en una categoría especial de entidad pública descentralizada[33] y señaló que el nombramiento del director o gerente lo haría el jefe de la entidad territorial por un periodo de 3 años y su remoción solo podría darse luego de surtirse un proceso disciplinario ante una falta grave[34]. Posteriormente, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, modificó este sistema de nombramiento y prolongó su periodo a 4 años, además, estableció que su elección sería determinada por el jefe de la entidad territorial, esta vez, de una terna presentada por la junta directiva de la ESE, producto de un concurso de méritos[35]. Destaca que esta disposición fue declarada acorde a la Constitución en la Sentencia C-181 de 2010 ya que “el sistema de concursos no era exclusivo para proveer los empleos de carrera (…) también determinó que la terna que se elaboraba con los resultados del concurso de méritos debía hacerse en orden descendente de acuerdo con el puntaje obtenido en el concurso y se asemejaba a la lista de elegibles”[36]. Asevera que el “sistema de nombramiento de los gerentes de la Empresa Social del Estado a través de concurso de méritos además de ser la materialización del principio constitucional de mérito, principio sobre el cual se constituye la función pública en Colombia, garantiza la idoneidad del servidor y la transparencia e imparcialidad de su elección”[37]. Así, considera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al prever nombramiento del gerente de la ESE por parte del jefe de la entidad territorial y eliminar el concurso de méritos es una “norma regresiva al eliminar el mérito” como criterio para proveer tales cargos y “conlleva a politizar las entidades prestadoras de salud”. 4. Ministerio de Salud y Protección Social[38] La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición acusada. Para comenzar, presenta un contexto sobre la descentralización administrativa y sus presupuestos. A continuación, reseña una intervención del Representante a la Cámara Rafael Romero Piñeros, quien en último debate en Plenaria de esa Corporación, de la normativa señaló que la justificación del cambio del concurso de méritos al nombramiento por el Presidente, Gobernadores y Alcaldes yacía en que estos últimos eran los responsables de la provisión del servicio, por lo cual era fundamental un trabajo coordinado. Así mismo, recalcó que existe una evaluación del aspirante sobre las competencias requeridas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.5.3.8.5.1. al 2.5.3.8.5.6. del Decreto 1427 de 2016. De otra parte, plantea que al observar la exposición de motivos de la Ley 1797 de 2016 se encuentra que el nombramiento de los gerentes o directores de las ESE, tal como lo prevé la norma cuestionada, tiene como finalidad “el funcionamiento óptimo, continuo y permanente de la prestación del servicio de salud para que de esa manera no afecte la garantía del derecho fundamental a la salud”[39]. Después de mencionar la descentralización administrativa, reitera que no debe perderse de vista que el responsable directo de la prestación de los servicios de salud en municipios o departamentos, es el Alcalde o el Gobernador “razón por la cual la persona seleccionada por estos debe trabajar mancomunadamente con ellos con el fin de garantizar [su] continuidad”[40]. Afirma que el artículo 49 Superior prevé que la atención en salud y el saneamiento ambiental se regirán bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En ese orden, la norma acusada se encuentra acorde con este mandato constitucional ya que “la motivación de la norma, no es otra que la de hacer eficaz el funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, y que estas, se encuentren en la capacidad operativa de funcionar de la mano con el Gobierno Nacional, Departamental y Municipal, según sea el caso”[41]. Manifiesta que el Decreto 1427 de 2016, que reglamenta la norma demandada, establece requisitos legales y técnicos para quien se vaya a desempeñar como gerente o director de una ESE, lo cual hace “inviable” que estos cargos “sean manejad[o]s por la burocracia”. Por lo demás, señala que los accionantes “no exponen argumentos de fondo para generar una controversia sobre la coherencia de la norma con los preceptos constitucionales, además omite fundamentos jurídicos por lo que los apartes de la norma demandada no podía adoptar un sistema de nombramiento diferente”[42]. 5. Universidad del Rosario[43] La Universidad del Rosario mediante una de sus profesoras principales de derecho administrativo solicita a esta Corporación que declare la INCONSTITUCIONALIDAD de la disposición demandada. Como fundamento de su posición, en primer lugar, dice que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establecía que la designación de los gerentes de las ESE se realizaba mediante concurso de mérito, y refiere las características del cargo. En segundo lugar, señala que el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Procuraduría General, y el Ministerio de Salud y la Protección Social a través de la Circular Conjunta No. 100-01-2013 de 2016, establecieron las pautas para la selección y designación de estos cargos. Señala que con esas actuaciones se evidencia la institucionalización del concurso de méritos para este cargo no solo para efectos de garantizar la idoneidad y competencia del director, sino también la objetividad en su designación “impidiendo con esto indebidas presiones políticas que puedan dar lugar a prácticas clientelistas en el manejo de los recursos de salud”[44]. En ese sentido, considera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 es una medida legislativa regresiva, pues el nombramiento de gerente “se realizará sin concurso de mérito y (…) los alcaldes, gobernadores y el presidente tendrán el poder de nominación”[45]. Así, dicha medida no solo afecta “los principios básicos del empleo público (…) sino que también puede afectar gravemente el derecho a la salud, en razón al riesgo que implica la denominación por criterios políticos del gerente de las E.S.E.”[46]. A su vez, cita la Sentencia C-171 de 2012 en la cual se puntualizó en la categoría especial de las ESE como entidades públicas y se ahondó en su objeto, su carácter descentralizado y las diferencias con los establecimientos públicos, entre otros. También subrayó que la providencia indica que el Legislador goza de un amplio margen de configuración sobre este tema, pero encuentra límites en los derechos fundamentales y en los principios que orientan la prestación de los servicios públicos. Por último, sostiene que si bien se ha reconocido amplia libertad al Legislador en materia de organización de los servicios de salud, también lo es, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, que no puede desconocerse el principio constitucional del mérito para la provisión de empleos públicos. VI. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN[47] La Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, así como que EXHORTE al Congreso de la República para que “haciendo un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas Sociales del Estado legisle lo atinente a su designación”[48]. Así, la Vista Fiscal considera que el problema jurídico que la Corte debe abordar es “si la disposición acusada desconoce el mérito como principio constitucional, como factor objetivo de selección y como regla general para la provisión de cargos públicos, contemplada en el artículo 125 de la Carta Política, así como el principio de no regresividad, al determinar que los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados, según el caso por el Jefe de la respectiva entidad territorial y por el Presidente de la República, sin que medie proceso de selección alguno”. En primer lugar, analiza si la disposición acusada “implicó una modificación legislativa”, por lo cual aborda su texto original. Así, explica que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establecía que los directores de las ESE debían ser nombrados a través de concursos de méritos de características especiales, por periodos institucionales de 4 años. Igualmente, indicaba que en caso de vacancia absoluta del gerente, debía adelantarse el mismo procedimiento salvo que esta se produjera cuando faltaban 12 meses para la terminación del periodo, en cuyo caso, le correspondería al Presidente o al jefe de la entidad territorial respectiva, nombrar un gerente provisional. En segundo lugar, cita la Sentencia C-777 de 2010[49] que se refirió a la intención del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 de profesionalizar el cargo, blindarlo de consideraciones políticas, diseñar un concurso abierto y evitar que se ocupara indefinidamente. Sin embargo, resalta que lo anterior trajo como consecuencias la coincidencia de los periodos con el de los gobernantes y la realización de un concurso cada cuatro años. Señala que este último requisito no fue tenido en cuenta en la decisión e implicaba “un impacto económico que incidió directamente en el presupuesto de la salud de la nación”[50]. Advierte, que justamente los “sobrecostos del sistema de salud”[51] y “las constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en los concursos de méritos”[52] originaron el cambio de legislación respecto del nombramiento de gerentes de las ESE, para lo cual mencionó la exposición de motivos del proyecto de ley. Explica que si bien la norma acusada faculta a los jefes de las entidades territoriales y al Presidente de la República para elegir discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESE “y suprime el mecanismo (…) descrito anteriormente, también contempla otras medidas para que se dé cumplimiento al principio de méritos previsto en el artículo 125 superior, y garantizar de mejor manera, los principios de publicidad y transparencia (…) que rigen el ejercicio de la función pública”[53]. Destaca que para su nombramiento deben verificarse los requisitos del cargo que se encuentran en la Ley 1438 de 2011 y en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. A su vez, señala que aunque la forma de designación contemplada en la norma acusada “abr[e] la puerta al clientelismo y otros comportamientos generadores de corrupción; lo cierto es que, la transparencia y la publicidad de tal designación permiten a la comunidad electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y facultan al nominador para remover al gerente cuya gestión se cuestione, con la celeridad suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a la salud a través de la gestión eficiente a estos funcionarios. Al tiempo, se abre paso para quienes desempeñan esa función, asuman la responsabilidad política ante la comunidad”[54]. A continuación, recuerda que “aunque el Constituyente estableció el mérito como principio rector del acceso a la función pública, consideró la existencia de otros cargos y de un tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de la función pública”[55]. Así, precisa que el artículo 125 Superior prevé empleos de carrera administrativa y otros que no pertenecen a esa modalidad por su naturaleza, “como es el caso de los cargos de dirección, frente a los cuales el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos”[56]. En tal virtud, manifiesta que el cargo de gerente de las ESE por ser directivo no es de carrera administrativa, luego si se realiza una interpretación literal del artículo 125 de la Constitución, puede concluirse que “el legislador tiene la competencia para estructurar la forma de acceder a él, tal como lo hizo a través de la norma acusada”[57]. Igualmente, destaca que la jurisprudencia constitucional establece que el Legislador tiene amplias atribuciones de estructuración de la salud, incluida el acceso a dirección de las instituciones prestadoras del servicio[58]. Específicamente, en cuanto a las ESE, resalta las Sentencias C-957 de 2007 y C-777 de 2010 para sostener que “la determinación de los requisitos y condiciones para el ejercicio de los cargos de dirección de las mismas hacía parte integral de la mencionada competencia”[59]. Advierte que el Legislador no puede perder de vista los fines del Estado y los principios de la función administrativa para escoger el sistema de ingreso, así como la naturaleza del cargo. Por último, la Vista Fiscal subraya que “el legislador goza en dicho campo de un amplio margen de su potestad de configuración, y en tal medida, tiene la posibilidad de determinar la estructura administrativa de salud, y en relación con ella, definir cuáles son los órganos de dirección, ejecución y control, así como su proceso de elección”[60]. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Competencia 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de estas demandas, pues se trata de acusaciones de inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la República. Planteamiento del caso, problema jurídico y metodología 2. Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782) demandaron parcialmente el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, por considerar que lo acusado desconoce el principio del mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución toda vez que el nombramiento de los gerentes o directores de las ESE por parte del Presidente o de los gobernadores o alcaldes sujeta la selección a variantes políticas y de poder institucional, lo cual desconoce los objetivos de los concursos de méritos en el ejercicio de la función pública. De otra parte, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) demandó la totalidad del mismo artículo, por considerar que también viola el artículo 125 de la Constitución, ya que al cambiar la forma de provisión de empleos públicos del concurso de méritos al nombramiento la disposición tiene un carácter regresivo que viola el principio de progresividad de los derechos sociales. El Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Protección Social y la Federación Colombiana de Municipios solicitan que se declare la exequibilidad de la norma acusada, pues señalan que la provisión de estos cargos mediante concurso no fue posible, lo cual compromete la continuidad del servicio e igualmente el cambio tiene sentido ya que son los jefes de las entidades territoriales los responsables por la provisión del servicio de salud. Al margen de lo anterior, señalan que este cargo es una excepción a la regla general de la carrera administrativa, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, con periodo fijo y comprende la dirección de una entidad administrativa descentralizada del nivel territorial. Las Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que se declare la inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente. Consideran que el nuevo sistema de nombramiento y designación de los gerentes o directores de las ESE es regresivo, al eliminar el mérito como el criterio de la provisión del cargo. La Procuraduría General de la Nación solicita que se declare la exequibilidad de la norma acusada, pues el cambio atiende a criterios de sostenibilidad fiscal y a quejas relacionadas a cómo se llevaron a cabo los concursos pasados. Sin embargo sostiene que el nuevo mecanismo no suprime el criterio de mérito, ya que se deben verificar ciertos requisitos, pero además se trata de un cargo que no está sujeto a la carrera, por tratarse de uno de carácter directivo. Así pues, el Legislador goza de un amplio margen de configuración que la norma respeta, al reconocer la naturaleza del cargo. 3. De acuerdo con las consideraciones precedentes, la Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jurídico planteado. Alcance del artículo 125 de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia. 4. El artículo 125 de la Constitución, que regula la función pública, establece que los empleos en los órganos y entidades son de carrera, con excepción de “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En estos términos, la norma establece la carrera como regla general de acceso a la función pública pero, además, sujeta el ingreso y ascenso a los cargos al cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados legalmente; y el retiro, en razón a la calificación no satisfactoria en el desempeño laboral, lo cual incluye la violación del régimen disciplinario. Además, dispone explícitamente que “en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción Política”. El alcance de este artículo ha sido examinado y desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la participación[61]. Así pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de configuración del Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y remoción, elección popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la función pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás preceptos constitucionales aplicables a la materia. La carrera administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la función pública 5. La jurisprudencia desde un principio definió la carrera administrativa como regla general en la función pública, pues busca asegurar el principio del mérito. Esta Corporación reconoció tal finalidad en la Sentencia C-479 de 1992[62] al precisar que el principio del mérito en la función pública se materializa en “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”. De tal manera, esta forma de acceder al empleo público tiene como objetivo asegurar la eficiencia y eficacia de los fines estatales[63]. En consecuencia, para asegurar el mérito como presupuesto de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el ingreso a la carrera y el ascenso en sus cargos deben corresponder con los requisitos establecidos en la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio de legalidad[64]. En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo procede: (i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; (ii) por violación del régimen disciplinario; y (iii) por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley. Así pues, el mérito no sólo es una forma de acceso al empleo, sino, además, el criterio privilegiado para mant...