C-037-21
Sentencia C-037/21
PROCEDIMIENTO DE CESION DE CONTRATOS
ESTATALES-Regulación por el
legislador
(…) al margen de que el mecanismo de selección del cesionario
correspondiente no puede ser sino el de la selección objetiva que ya regula el
EGCP - todo ello, por supuesto, dentro del marco del debido proceso, el
derecho de defensa y el principio de igualdad que contempla la Carta Política
como reglas mínimas sustantivas inherentes a cualquier procedimiento
administrativo y judicial-, la Corte verifica que el reglamento de la cesión
contractual que prevé el artículo 9 de la Ley 80 no es un asunto que el
Legislativo pueda ordinariamente delegar en el Ejecutivo.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidades para su presentación
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación para interponerla
A diferencia de la acción de tutela,
que puede ser presentada por “toda persona” cuando sus derechos fundamentales
resulten trasgredidos o amenazados (CP, artículos 86), la legitimación en la
causa por activa para presentar acciones de inconstitucionalidad se encuentra
sujeta a ciertas condiciones sobre las cuales ya ha reparado esta Corporación.
LEGITIMACION POR ACTIVA EN ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Ciudadano en
ejercicio/ CIUDADANIA-Forma de acreditarla
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Falta de legitimación de extranjeros para instaurarla
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda
RESERVA DE
LEY-Definición
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Alcance
POTESTAD
REGLAMENTARIA-Límites
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Exige que la ley haya configurado previamente una
regulación básica o materialidad legislativa
RESERVA DE LEY EN ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE
LA ADMINISTRACION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional
FACULTADES EXTRAORDINARIAS PARA
REGULACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL-Concesión por el legislador
(…) la delegación en
el Ejecutivo para regular un procedimiento administrativo como ciertamente lo
es el que contempla el parágrafo 2º demandado, solo puede ocurrir cuando el
Ejecutivo lo faculta extraordinariamente para el efecto con arreglo a lo
previsto en el artículo 150 (numeral 10) superior. Tal situación se justifica
si se considera que, como lo ha reiterado recientemente el Consejo de Estado, “mediante
acto administrativo no es posible crear procedimientos administrativos que
regulen las relaciones entre la Administración y el ciudadano, esto es, con
efectos extra-orgánicos , y si la ley no regula estos mínimos
procedimentales será preciso acudir al procedimiento general consignado en
el artículo 2º del CPACA, como norma supletoria para estos casos”.
PROCEDIMIENTO-Concepto
En el
mundo del derecho, por procedimiento se entiende un conjunto de reglas
jurídicas dirigidas a ordenar y regular un determinado proceso jurídico. Se
trata, pues, de ordenamientos jurídico-instrumentales exclusivamente
encaminados a la efectiva implementación del derecho sustancial,
teleológicamente dirigidos a la efectivización de este. Son, entonces,
reglamentos administrativos mediante los cuales, so pretexto de implementar las
normas sustantivas, no pueden invadir el ámbito propio del legislador para
crear una disposición sustancial no prevista por la ley.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-Regulación legal
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Manifestación del principio de
legalidad
Referencia: Expediente D-13.704
Demanda de inconstitucionalidad contra algunas
expresiones del artículo 6º y la totalidad del 8º de la Ley 2014 de 2019, “Por
medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y
delitos contra la Administración pública, así como la cesión unilateral
administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrada sustanciadora:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad el señor Styven Boyacá Calderón y las
señoras Ana María Moncada Zapata, Isabel Aldana Salazar y Sofía Catherina
Ekmeiro Alberti demandaron la inexequibilidad parcial del parágrafo 1º y la
inexequibilidad total del parágrafo 2º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993,
adicionados por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 “(p)or medio de la
cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra
la Administración pública, así como la cesión unilateral administrativa del
contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones”, así como
el artículo 9A que el artículo 8º de la mencionada Ley 2014 le adicionó a la
citada Ley 80. La demanda fue radicada en el expediente D-13704.
Mediante Auto del
veintinueve (29) de abril de 2020, la magistrada sustanciadora inadmitió la
demanda y les otorgó a los demandantes el término de ley para que la
corrigieran de conformidad con las razones expuestas en dicha providencia. Los
demandantes presentaron nuevo escrito en donde subsanaron su demanda; escrito
que dio lugar a que mediante Auto del dieciocho (18) de mayo de 2020 la
magistrada sustanciadora dispusiera su admisión, la fijación en lista de las
normas demandadas por el término de diez (10) días para permitir la
participación ciudadana, la comunicación del proceso a la Presidencia de la
República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de
Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación para que, si lo
estimaran conveniente, se pronunciaran sobre las razones que justificarían la
constitucionalidad de las normas sometidas a control; la invitación a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y a varias instituciones de educación
superior para que intervinieran en el proceso de constitucionalidad dentro del
término de fijación en lista; y el traslado al Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su competencia.
Una vez en firme el auto
admisorio de la demanda, intervinieron oportunamente: (i) la Universidad
del Rosario, a través de la señora María Teresa Palacio Jaramillo y el señor
Felipe Hadad Álvarez; (ii) el ciudadano Leopoldo Juan Miguel Pava Montoya; y
(iii) la Secretaría Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra
Eficiente, a través de los ciudadanos Clara María González Zabala y José Andrés
O’Meara Riveira, respectivamente.
El
Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.
II.
LAS NORMAS DEMANDADAS
El texto de las normas demandadas, tal como fueron publicadas en el Diario Oficial 51.182
del 30 de diciembre de 2019 y como quedaron después de corregida y admitida la
demanda inicialmente presentada[1] (ver sección III infra),
es el que se transcribe a continuación (se resaltan en subraya y negrilla los apartes legales
demandados):
LEY 2014 DE 2019
(diciembre 30)
Diario Oficial No. 51.182 de 30 de diciembre 2019
PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA
Por medio de la cual se regulan las sanciones para
condenados por corrupción y delitos contra la Administración pública, así como
la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se
dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 6o. INHABILIDAD SOBREVINIENTE. Modifíquese el artículo 9o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:
Artículo 9o. De las inhabilidades e incompatibilidades
sobrevinientes. Si
llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este
cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si
ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando
la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un
proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el
proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si
la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un
consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa
autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber
cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
PARÁGRAFO 1o. Cuando la inhabilidad sobreviniente sea la contemplada
en el literal j) del numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, o cuando
administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista,
no procederá la renuncia del contrato a la que se refiere este artículo. La
entidad estatal ordenará mediante acto administrativo motivado la cesión
unilateral, sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.
Para el caso de cesión, será la entidad contratante la
encargada de determinar el cesionario del contrato.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno nacional reglamentará el procedimiento de
la cesión del contrato de que trata este artículo, en término no mayor a seis
(6) meses.
ARTÍCULO 8o. Adiciónese un nuevo artículo 9A a la Ley 80 de 1993, el cual será del siguiente
tenor:
Artículo 9A. Efectos de la declaratoria de cesión unilateral del
contrato. En
firme el acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato por
actos de corrupción. La entidad que la haya declarado deberá compulsar copias a
las autoridades fiscales, disciplinarias y penales para las investigaciones de
su competencia.
(…)”
III.
LA DEMANDA
Luego de inadmitida, los demandantes corrigieron su
demanda, desistiendo de los cargos[2] por violación al debido proceso, al principio de legalidad, al non bis in ídem
y a la separación de poderes[3]. No obstante, lograron
acreditar el cumplimiento de todos los requisitos para la admisión de los
cargos por la violación a la propiedad privada; al principio de buena fe; a los
principios de moralidad pública, transparencia y selección; a la libertad de asociación;
y la reserva de ley. Estos últimos cargos estos fueron sustentados de la
siguiente manera:
(i)
Cargo contra la expresión “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil” que prevé el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 9º de la
Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019
Los
demandantes señalaron que antes de que se expidiera el parágrafo 1º demandado “el efecto de la inhabilidad sobreviniente era la cesión del
contrato por parte del contratista inhábil escogiendo este a su sucesor, sin que se hicieran nugatorios los derechos del contratista
respecto de las inversiones o prestaciones que había ejecutado hasta el momento
de la cesión” (énfasis fuera de texto); posibilidad ésta que fue eliminada con
el parágrafo 1º demandado. En este sentido insistieron en que la expresión “sin indemnización alguna (sic)” que
prevé el primer inciso del parágrafo 1º demandado despojaría al contratista
sobrevinientemente inhábil de “los pagos causados,
a los que se encuentra obligada la entidad contratante por conceptos al
acaecimiento de la inhabilidad”; para luego
preguntarse sobre la naturaleza de la indemnización y sobre cuál sería el
efecto útil de la norma demandada. En soporte de lo anterior los actores
pasaron luego a referirse a la Sentencia C-207 de 2019, en donde al estudiar la
exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 tal y
como quedó reformado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018[4],
la Corte habría sostenido que “los titulares de
derechos adquiridos en un contrato estatal deben ser protegidos si demuestran
haber obrado con buena fe, y por lo tanto no tendrán que soportar las
consecuencias de la pérdida de la indemnización con ocasión de una sanción,
como de la que trata el parágrafo demandado”.
Con
fundamento en la anterior argumentación, la magistrada sustanciadora admitió
los cargos por violación a la propiedad privada (CP, artículo 58) y al
principio de la buena fe (CP, artículo 83). Esto, tras indicar que “si la expresión demandada se interpretara con el alcance que le
dan los accionantes, bien podría presentarse una posible tensión entre la
disposición y los derechos y principios protegidos en la Carta Política”
(ii)
Cargos contra la expresión “será la entidad contratante la encargada de determinar el
cesionario del contrato” que prevé el
segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993,
adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019
Los demandantes solicitaron la inexequibilidad de la
expresión “será la
entidad contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato” que
prevé el segundo inciso del parágrafo 1º demandado por violación al artículo 209 de la Carta. Según
adujeron, la mencionada expresión legal facultaría a la Administración “para señalar a dedo el contratista
cesionario” y sin
establecer ningún tipo de criterio o parámetro para ello; situación que
resultaría contraria a los principios de transparencia, moralidad y selección
objetiva. Para la magistrada sustanciadora lo anterior permitió la admisión del
cargo por la referida violación constitucional.
Por otra parte, en su corrección de la demanda los
actores también sostuvieron que la mencionada expresión violaría el derecho de
libre asociación (CP, artículo 38) tras considerar que la ratio decidendi de la Sentencia C-221 de 1996 no sería
aplicable en el proceso de la referencia pues en tal providencia se partió de
que “el contratista es
quien cede su contrato a un tercero, previa autorización de la Entidad, y para
el caso de los consorcios y uniones temporales, el cesionario será elegido de
acuerdo con la afinidad y conocimiento de los demás integrantes de esta
estructura plural. En el segundo escenario (norma demandada), es la
administración quien elige quién va a reemplazar al contratista inhabilitado”. Ante tal explicación la magistrada
sustanciadora consideró como superada la falta de suficiencia advertida en el
auto inadmisorio cuando concluyó que “lo que se acusa es que, al delegar a la entidad
contratante la escogencia del tercero cesionario, se desconoce la voluntad del
consorcio o unión temporal en su intención de asociarse o no con ese tercero y
se le impone una decisión que, al tenor de los demandantes, iría en contra de
la libertad de escoger con quien asociarse”; lo que dio lugar a la admisión del cargo.
(iii)
Cargo contra el parágrafo 2º con que el
artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 modificó el artículo 9º de la Ley 80 de 1993
Los demandantes también señalaron que el parágrafo 2º
acusado violaría el artículo 150 superior, según el cual al Legislativo le
compete, por regla general, desarrollar la Constitución y dictar normas con
fuerza de ley. De acuerdo con los actores tal situación chocaría con que el
Congreso le hubiera conferido al Gobierno Nacional la potestad de reglamentar
el procedimiento de la cesión de contrato por inhabilidad o incompatibilidad
sobreviniente de que trata el artículo 9º de la Ley 80 de 1993, modificado por
el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. Para la magistrada sustanciadora, el que
en el escrito de subsanación de la demanda se hubiera identificado “como la carencia sustancial más
relevante, el que no se (hubiera) regulado el mecanismo de selección ni las
condiciones que (debería) cumplir el beneficiario de la cesión”, permitió la admisión del cargo.
(iv) Cargo contra el artículo 9A que el artículo 8º de la Ley 2014
de 2019 le adicionó a la Ley 80 de 1993
Finalmente,
aunque no fue materia de subsanación, la magistrada sustanciadora dispuso la
admisión del cargo ejercido contra el artículo 9A que el artículo 8º de la Ley
2014 de 2019 le adicionó a la Ley 80 de 1993; cargo este que, de conformidad
con la demanda inicial, surgiría de la unidad normativa que dicho artículo
conformaría con los parágrafos 1º y 2º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993,
adicionado por el artículo 6º de la Ley 2014.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
La Universidad del
Rosario, a través de los ciudadanos María Teresa Palacio Jaramillo[5]
y Felipe Hadad Álvarez[6], solicitó que se
declarara la constitucionalidad de las normas demandadas. Con relación al
parágrafo 1º, consideraron que los demandantes confundieron dos figuras
jurídicas: el delito y la infracción. Al respecto, indicaron que la expresión “o
cuando administrativamente se haya sancionado” refiere a una infracción que
puede ser establecida por el Estado, pues su poder sancionatorio no se agota en
el ámbito penal, sino que también puede ejercerse a través de sus funciones de
inspección, vigilancia y control.
Agregaron
que la norma debería interpretarse en conjunto con el ordenamiento jurídico “para
poder concluir que serán las entidades que tienen dentro de sus funciones de
inspección, vigilancia y control, las que, previa observancia del debido
proceso, puedan establecer la comisión de una infracción administrativa que
involucre la materialización de actos de corrupción, en ningún momento se está
creando una potestad excepcional”.
Sobre la facultad de
la entidad contratante de seleccionar al nuevo contratista para efectos de la
cesión unilateral, sostuvieron que la interpretación de los demandantes sería
equivocada, pues lo que procedería es que la entidad acudiera a cualquiera de
las modalidades de contratación reguladas en la ley.
Finalmente,
estimaron que la figura de la cesión unilateral no se asimilaría a una
confiscación por cuanto que: (i) nadie podría obtener un beneficio por un hecho
de corrupción; y (ii) la norma no indicaría la imposibilidad de reconocer el
pago de lo ejecutado por el contratista para honrar compromisos con terceros.
2.
Leopoldo Juan Miguel Pava Montoya
El
interviniente solicitó que se declarara la inconstitucionalidad parcial del
parágrafo 1º que prevé el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019. Para este efecto,
el señor Pava Montoya indicó que con la expresión “o cuando
administrativamente se haya sancionado por actos de corrupción al contratista”,
se crearía una nueva inhabilidad y con ello se desconocería lo regulado en el
literal (j) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993; esto es, que existiera una
decisión judicial condenatoria. Además, planteó que con dicha expresión se
estaría autorizando a las autoridades administrativas para que instruyeran
sumarios y establecieran la responsabilidad penal por la comisión de algún
delito de corrupción, vulnerando de este modo el inciso 3º del artículo 116
superior y el principio de separación de poderes.
3.
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y
Agencia Nacional de Contratación Pública
Clara María
González Zabala[7] y José Andrés O’Meara
Riveira[8] solicitaron que se
declarara la exequibilidad de las normas demandadas. En desarrollo de su
intervención argumentaron que la expresión “sin lugar a indemnización alguna
al contratista inhábil”, impediría el enriquecimiento ilícito del
contratista conforme lo prevé la sentencia C-207 de 2019. Añadieron que, si el
contratista inhábil pretendiera algún reconocimiento, podría reclamar la
liquidación por la nulidad absoluta de que trata el artículo 20 de la Ley 1882
de 2018. Además, explicaron que el nuevo contratista asumiría los derechos y
obligaciones que tenía el anterior y que, por lo tanto, la cesión no afectaría
a los terceros de buena fe.
También aludieron a
la exposición de motivos de la norma demandada, para luego afirmar que el
propósito de esta consiste en excluir a los corruptos sin que se paralice la
obra, “pues en las entidades públicas existía el temor de aplicar la
renuncia a la ejecución porque implicaba terminación unilateral, y los actos de
corrupción no estaban contemplados como una causal para la terminación en el
artículo 17 de la Ley 80 de 1993”. Así mismo señalaron que, en el tercer
debate en la Comisión Primera del Senado, la parlamentaria ponente explicó que
la finalidad del proyecto era la de permitir la cesión del contrato y que el
Estado impusiera las condiciones, para no tener que adelantar el largo
procedimiento de terminación del contrato o el de caducidad.
Con relación a la
expresión “será la entidad contratante la encargada de determinar el
cesionario del contrato”, los citados intervinientes afirmaron que la misma
no implicaría que la entidad contratante omitiera los principios de la contratación
estatal, sino que por el contrario, “al momento de ejercer esta facultad la
administración (tendrían) que observar claramente los fines de la contratación
y de la función pública, que no son otros que preservar el interés público y
el bienestar social, lo que lleva(ría) a que se seleccionen aquellos
contratistas que satisficieran las condiciones y requisitos para alcanzar tales
objetivos”.
En cuanto al
derecho a libre asociación, los mencionados intervinientes señalaron que los
miembros de la estructura plural no estarían obligados a permanecer en ella,
pues podían solicitar la cesión de su postura y salir de la misma, previa
autorización de la entidad contratante.
Respecto al
parágrafo 2º del artículo 6º de la Ley 2014 de 2019, estimaron que con este no
se desbordaría la potestad reglamentaria del presidente de la República ni se
desconocerían las facultades reservadas al Legislador. Sustentaron su postura
citando las providencias C-119 de 2020 y C-949 de 2001 y, especialmente,
sostuvieron que la argumentación expuesta en la sentencia C-508 de 2002
justificaría la autorización otorgada al Gobierno para regular el procedimiento
de cesión unilateral.
Además, indicaron
que el Legislador habría regulado en la Ley 80 de 1993 los elementos sustanciales
del procedimiento de cesión unilateral del contrato por actos de corrupción,
dejando un marco de reglamentación al Gobierno.
Finalmente,
recordaron el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, para después señalar que su
contenido orientaría toda la actuación contractual, incluido el procedimiento
para la cesión unilateral, por lo que el Gobierno nacional, al ejercer su
potestad reglamentaria, debería observar los parámetros definidos por el
Legislador y respetar los principios de la contratación pública.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador General de la Nación presentó en oportunidad el concepto
de su competencia y le solicitó a la Corte (i) declararse inhibida para
pronunciarse sobre el artículo 8º de la Ley 2014 de 2019; y (ii) declarar
exequible el artículo 6º (parcial) de dicha ley.
En apoyo de su solicitud el Ministerio Público manifestó lo siguiente:
1.
Comenzó por señalar que con relación al artículo 8º de la Ley 2014 de
2019 no se cumpliría con los presupuestos exigidos para el control
constitucional dado que las normas demandadas no conformarían una unidad
jurídica. En palabras del Procurador: “no se encuentra una relación
intrínseca entre las expresiones acusadas y el artículo 8 ídem (que adiciona el
artículo 9ª a la Ley 80 de 1993)”. Además, indicó que no se habrían
presentado argumentos sobre la inescindibilidad de las normas impugnadas. En
este orden el Procurador solicitó que la Corte Constitucional se declarara inhibida
para emitir un pronunciamiento con relación al artículo 8º de la Ley 2014;
artículo este que le añadió un artículo 9A a la Ley 80 de 1993.
2.
Posteriormente, solicitó que se declarara la exequibilidad del
artículo 6 (parcial). Para ello la Vista Fiscal comenzó por referirse al cargo
por vulneración al derecho a la propiedad privada y al principio de la buena
fe. Indicó que, así como fue señalado en la etapa de admisión, deberían
diferenciarse las distintas figuras contractuales como, por ejemplo, las
fórmulas para establecer las prestaciones recíprocas por la terminación de un
contrato de tipo APP declarado nulo y para establecer la indemnización por la
cesión de contrato.
Recordó
que, en la exposición de motivos de la Ley 2014, la norma se justificó en su
potencial persuasivo ante la falta de eficacia de otros mecanismos diseñados
para controlar la corrupción en la administración pública y porque no existía
en el ordenamiento una causal de terminación unilateral por la comisión de
actos de corrupción. También se refirió al debate legislativo para señalar que
la medida de cesión unilateral coexiste con la caducidad y no la sustituye. Así
mismo, afirmó que en las discusiones en el Congreso se “destacó que la
ausencia de indemnización se explicaba porque la decisión del caso estaba
precedida por una sanción o condena y que no quedaba al arbitrio de la
administración”.
Sobre
la cesión del contrato mencionó que esta figura exigiría un rol activo de la
Administración para asegurar la ejecución del objeto contractual, pues el
contrato no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar los fines del
Estado.
Respecto
a la procedencia de la indemnización, afirmó que la sentencia C- 207 de 2019 no
sería aplicable al caso concreto, pues “pese al esfuerzo interpretativo de
los demandantes, no se encuentra parámetro alguno que permita comparar el pago
de lo ejecutado en un contrato estatal APP declarado nulo absoluto, materia del
referido pronunciamiento de la Corte, con la indemnización de un contrato, que
contará con un cesionario”.
Finalmente,
indicó que la afirmación de los demandantes, según la cual la cesión del
contrato: “le(s) arrebata incluso el derecho a percibir los pagos causados”,
no correspondería al alcance de la norma.
3.
Luego, respecto al cargo por vulneración de los principios de
transparencia, moralidad y selección objetiva, así como libertad de asociación,
expuso que la cesión del contrato es una figura regulada por distintas normas.
Al respecto, citó una providencia del Consejo de Estado en la que dicho
Tribunal se habría referido al artículo 41 de la Ley 80 de 1993, al fundamento
de la norma de cesión del contrato y al deber de la entidad contratante de
observar, sin excepción alguna, las calidades de futuro cesionario.[9]
En
cuanto a la libertad de asociación planteó que la norma no impediría o
afectaría la facultad de los asociados de retirarse de la estructura
conformada. Además, señaló que la interpretación de los demandantes sobre la
norma original, esto es, que el contratista inhábil cedería su participación a
un tercero con previa autorización de la entidad contratante, también
vulneraría el derecho porque “solo se garantizaría si la recomposición se
definiera exclusivamente por los integrantes del contratista plural”. Por
lo tanto, el Ministerio Público concluyó que la facultad de la entidad para
elegir al cesionario responde a que la figura operaría por la inhabilidad
sobreviviente, lo que garantizaría la mejor satisfacción del interés general
sin que con ello se excluyeran medidas para facilitar la participación de los
interesados.
4.
Con relación al cargo por vulneración de la reserva legal y los límites
de la potestad reglamentaria, la Vista Fiscal recordó que la cesión contractual
no es una figura creada por la norma acusada, sino que se encontraría prevista
en distintas disposiciones del ordenamiento jurídico. Agregó que la potestad
reglamentaria aplica en materia procedimental y que, además, está sujeta a las
reglas definidas en la norma legal demandada. Al respecto, recordó la sentencia
C-119 de 2020 sobre el alcance del Estatuto General de Contratación y el margen
que corresponde para el poder reglamentario del Presidente de la República.
VI.
CONSIDERACIONES PREVIAS
VI.I
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia.
VI.II.
Problemas jurídicos
La Corte observa que la demanda se dirige a que se
resuelvan los siguientes problemas jurídicos:
1.
¿Vulnera el derecho a la propiedad privada de los contratistas y/o los
derechos económicos de los terceros de buena fe asociados a dichos
contratistas, el que la cesión unilateral del contrato público prevista en el
parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo
6º de la Ley 2014 de 2019, proceda “sin lugar a indemnización alguna al
contratista inhábil”?
2.
¿Vulnera el derecho a la libre asociación y/o los principios de la
función administrativa que consagra el artículo 209 superior
el que el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, tal y como
este quedó luego de expedida la Ley 2014 de 2019, prevea que el cesionario de
la cesión unilateral a que dicho parágrafo refiere sea determinado por la
entidad contratante?
3.
¿Tiene reserva de ley ordinaria la reglamentación del procedimiento de
cesión contractual que prevé el artículo 9º de la Ley
80 de 1993 tal y como este quedó luego de expedida la Ley 2014 de 2019?
4.
¿Puede conformarse una unidad normativa entre los parágrafos 1º y 2º del
artículo 9º y el artículo 9A que los artículos 6º y 8º de la Ley 2014 de 2019
respectivamente le adicionaron a la Ley 80 de 1993? Y, de ser así ¿cabía
pronunciarse sobre la exequibilidad de dicho artículo 9A en la sentencia que
decida la demanda de la referencia?
VI.III.
Plan de la sentencia
La Corte comenzará por (i)
pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa que tienen los
ciudadanos extranjeros para presentar acciones de inconstitucionalidad. (ii) Luego
la Sala se pronunciará sobre la ineptitud de los cargos ejercidos contra la
expresión demandada del parágrafo 1º que la Ley 2014 de 2019 le adicionó al
artículo 9º de la Ley 80 de 1993, así como contra el artículo 9A que aquella
ley le añadió la esta última. (iii) Finalmente esta Corporación pasará a
exponer brevemente el contenido de los parágrafos 1º y 2º que el artículo 6º de
la Ley 2014 de 2019 adicionó al artículo 9º de la Ley 80 de 1993. (iv)
Finalmente la Corte decidirá si la reglamentación del procedimiento de la
cesión del contrato que establece el parágrafo 2º atrás mencionado es o no un
asunto que tenga reserva de ley ordinaria.
VII. FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA
1.
La falta de
legitimación en la causa de los ciudadanos extranjeros para presentar acciones
de inconstitucionalidad
A diferencia de la acción de tutela, que puede ser
presentada por “toda persona” cuando sus derechos fundamentales resulten
trasgredidos o amenazados (CP, artículos 86), la legitimación en la causa por
activa para presentar acciones de inconstitucionalidad se encuentra sujeta a
ciertas condiciones sobre las cuales ya ha reparado esta Corporación. En
efecto, en Sentencia C-591 de 2012[10], la Corte recordó que:
“ (…) tres son las exigencias constitucionales que condicionan el ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad[3[11]]: (i) ser persona natural de
nacionalidad colombiana, (ii) ostentar la calidad de ciudadano y (iii)
hallarse en ejercicio de los derechos políticos.
(i) En cuanto al primer requisito, esto es, acreditar
la condición de persona natural de nacionalidad colombiana, la Corte ha
explicado que “las personas jurídicas, públicas o privadas, no pueden
demandar la inexequibilidad de una determinada norma”, por cuanto “los
derechos políticos son ejercidos únicamente por personas naturales,
concretamente por aquellas cuyos derechos ciudadanos se encuentran vigentes”[4[12]].
(ii) El segundo requisito consiste en ostentar la
calidad de ciudadano, adquirida por los nacionales colombianos cuando alcanzan
la mayoría de edad, que mientras la ley no disponga otra cosa se da a partir de
los dieciocho años (art. 98 CP).
Como es sabido, la cédula de ciudadanía expedida por
la Registraduría Nacional del Estado Civil es el documento que permite la
identificación de las personas, el ejercicio de sus derechos civiles y la
participación de los ciudadanos en la actividad política[5[13]]. En esa medida, al hacerse uso de la
acción pública de inconstitucionalidad la calidad de ciudadano se acredita con
la presentación personal de la demanda ante juez o notario público. De lo
contario no estará demostrada la capacidad jurídica para iniciar y concluir
válidamente el juicio de inconstitucionalidad, como ocurrió, por ejemplo,
en la Sentencia C-562 de 2000, cuando la Corte dicto una
providencia inhibitoria porque el entonces accionante omitió acreditar su
condición de ciudadano a través de la presentación personal de su demanda. Dijo
entonces la Corte:
“En esta medida, resulta imprescindible que la Corte,
antes de adelantar el respectivo análisis de fondo de las normas parcialmente
acusadas, entre a determinar si la diligencia de presentación personal de la
demanda comporta un requisito de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad
y, en consecuencia, si tal irregularidad le impide a la Corte proferir la
respectiva decisión de fondo.
(…)
Así, la acción pública de inconstitucionalidad, (…)
se entienden (reservada) –en forma exclusiva y excluyente- a los nacionales colombianos,
siempre y cuando éstos hayan obtenido la ciudadanía y se encuentren en
ejercicio de la misma (C.P. art. 40). Tal como se infiere de las normas
constitucionales que regulan la materia, es claro que el sólo hecho de ser
titular de los derechos políticos no habilita al nacional para ejercerlos. Para
estos efectos, resulta imperiosa la ciudadanía que se ejerce, mientras la ley
no disponga otra edad, a partir de los 18 años (C.P. art. 98) y se acredita,
según lo indica el Código Nacional Electoral, con la cédula que expide la
Registraduría Nacional del Estado Civil como organismo encargado de resolver
los asuntos relativos a la identidad de las personas (C.P. art. 120).
(…)
En este orden de ideas, la calidad de ciudadano en
ejercicio constituye un requisito sustancial para convertirse en sujeto activo
de la acción pública de inconstitucionalidad, de manera que la Corte no podría
emitir pronunciamiento de fondo respecto de aquellos preceptos legales que han
sido demandados, si quienes formulan la acusación no demuestran tener esa
condición. En realidad, tal como se advierte de los mandatos contenidos en
los artículos 40 y 241 de la Carta, la capacidad jurídica para iniciar y
concluir válidamente al juicio de inconstitucionalidad la tiene únicamente quien
acredite estar en ejercicio de la ciudadanía, hecho que, además, sólo se logra
cuando el escrito acusatorio es presentado personalmente ante el funcionario
público competente que pueda dar fe del hecho.
(…)
De lo anterior se colige, sin lugar a equívocos, que
para interponer acciones públicas en defensa de la Constitución no es
suficiente indicar en la demanda que se es ciudadano colombiano en ejercicio.
También es imprescindible que tal condición se demuestre mediante el
cumplimiento de la diligencia de presentación personal con exhibición de la
Cédula de Ciudadanía de quien interpone la acción, pues sólo así se logra
revestir de autenticidad el documento contentivo de la demanda, dando plena
certeza al organismo de control de que el mismo proviene de un determinado
ciudadano, concretamente, de aquel que aparece suscribiéndolo como un acto de
voluntad individual”.
(iii) Finalmente, el tercer requisito exige que el
ciudadano se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos políticos, de manera
que no haya sido privado o suspendido de los mismos. (…).” (Énfasis fuera de texto)
Así las cosas, aunque durante la
fase previa del proceso la magistrada sustanciadora también reconoció como
demandante a la señora Sofía Catherina Ekmeiro Alberti, en este momento la Sala
advierte que, en la demanda, esta persona se identificó con cédula de
extranjería Nro. 0000518725; cuestión esta que acredita su falta de
legitimación en la causa para presentar demandas de inconstitucionalidad contra
las leyes de la República.
No obstante lo anterior, toda vez
que la demanda fue así mismo presentada por otras personas que sí tienen
condición de ciudadanos colombianos en ejercicio, la Corte seguirá con el curso
de la sentencia, dejando claro que la demandante Sofía Catherina Ekmeiro
Alberti no se encontraba legitimada para demandar la inconstitucionalidad del
caso.
2.
La ineptitud de algunos
cargos de la demanda
Mediante Auto del dieciocho (18) de mayo de 2020 la
magistrada sustanciadora admitió la demanda frente “expresiones de los
artículos 6 y 8 de la ley 2014 de 2019. “Por medio de la cual se regulan las
sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración
pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de
corrupción y se dictan otras disposiciones”. Más concretamente, del estudio
de la demanda la Sala concluyó que el objeto de la misma se dirigió a atacar:
(i) las expresiones “sin lugar a indemnización alguna al contratista
inhábil” y “Para el caso de cesión, será la entidad
contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato” del
parágrafo 1º que el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 le añadió al artículo 9º
de la Ley 80 de 1993, (ii) la integridad del parágrafo 2º que dicho artículo 6º
le adicionó al mencionado artículo 9º y (iii) la totalidad del artículo 9A que
la Ley 2014 le sumó a la Ley 80.
Ahora
bien, a pesar de que durante la fase previa del proceso se admitieron cargos
contra las normas anteriormente relacionadas, nada obsta para que la Corte
resuelva inhibirse de pronunciarse sobre el fondo de cualquiera de ellas si, al
momento de proferir sentencia, advierte su ineptitud. Sobre esta posibilidad, en reciente Sentencia C-535 de 2019[14]
e invocando expresamente jurisprudencia anterior[15],
esta Corporación recordó que “(…) Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define
si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese
primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada
a cabo únicamente por cuenta del Magistrado Ponente, razón por la cual, la
misma no compromete ni define la competencia del Pleno de la Corte, que es en
quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas
de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los
decretos con fuerza de ley (C.P. art. 241-4-5)”.[16]
Dicho lo anterior,
la Sala Plena ve necesario inhibirse de pronunciarse sobre el fondo de los
cargos ejercidos contra los apartes demandados del parágrafo 1º que la Ley 2014
le añadió al artículo 9º de la Ley 80, así como frente de aquellos ejercidos
contra el artículo 9A que aquella ley le sumó a esta última; inhibición esta se
explica con base en las siguientes razones:
2.1.
Frente de los apartes demandados del parágrafo 1º que la Ley 2014
le añadió al artículo 9º de la Ley 80
2.1.1. Respecto de
los cargos ejercidos contra la expresión legal “sin lugar a indemnización
alguna al contratista inhábil” que contiene el primer inciso del
parágrafo 1º que la Ley 2014 adicionó al artículo 9º de la Ley 80, la Sala
observa que estos carecen de los requisitos necesarios para que la Corte se
pronuncie sobre su fondo.
En
efecto, para la Sala es claro que en la demanda: (i) no se profundizó
suficientemente acerca del daño emergente y/o lucro cesante que, de encontrarse
inexequible la mencionada expresión, la indemnización del caso entraría a
resarcir; (ii) no se señaló por qué razón podría existir derecho a una
indemnización cuando la inhabilidad sobreviniente se hubiese configurado con
ocasión de la adjudicación misma del contrato del caso; (iii) no se explicó
cómo la participación de un particular en un contrato estatal constituiría
propiedad privada en cabeza del contratista a tal punto que se cuantifique como
parte de su patrimonio; y (iv) no se explicó con suficiencia cómo la cesión
unilateral del contrato como efecto de la inhabilidad sobreviniente o la
sanción administrativa por actos de corrupción pueda constituirse en un daño
injustificado que deba ser reparado por el Estado.
2.1.2. Por otra
parte, en lo que toca con la expresión del segundo inciso del mencionado
parágrafo 1º, según la cual “(p)ara el caso de cesión, será la entidad
contratante la encargada de determinar el cesionario del contrato”,
la Corte considera que en la demanda se partió de la base de que la
determinación del caso obviaría el principio de selección objetiva que rige la
contratación administrativa; situación esta que no es más que un punto de vista
subjetivo del actor que no se desprende del texto demandado y que le impide a
la Corte pronunciarse sobre un cargo que carece del requisito de pertinencia.
2.2.
Frente del artículo 9A que la Ley 2014 le sumó a la Ley 80
2.2.1.
Frente al
cargo elevado contra el artículo 9A que el artículo 8º de la Ley 2014 de 2019
le adicionó a la Ley 80 de 1993, la Corte inicialmente señala no compartir la
opinión del Ministerio Público que niega la posibilidad de integrar una unidad
normativa entre, por una parte, las expresiones demandadas de los parágrafos 1º
y 2º que el artículo 6º de la Ley 2014 de 2019 le adicionó al artículo 9º de la
Ley 80 y, por otra parte, el contenido del mencionado artículo 9A.
Por el contrario, la Sala encuentra que,
sin perjuicio de la relación que dicho artículo 9A tendría con el mencionado
parágrafo 1º sobre cuyo fondo la Corte resolvió inhibirse (2.1 supra), el contenido del nuevo artículo 9A -relativo a los
“(e)fectos de la
declaratoria de cesión unilateral del contrato”- se hallaría intrínsicamente relacionado con el
parágrafo 2º demandado que delega en el Gobierno Nacional la reglamentación de
las cesiones que operan por ministerio del artículo 9º de la Ley 80 de 1993. En
otras palabras, podría tratarse de una especie de la causal de integración
normativa que se verifica cuando “el precepto demandado se encuentra intrínsecamente relacionado con otra
norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad”[17], en donde el primer precepto correspondería
al artículo 9A de la Ley 80 y las segundas serían las expresiones demandadas de
contienen los parágrafos 1º y 2º del artículo 9º ídem; integración
normativa esta que podría lucir necesaria pues los efectos de la declaratoria
que regula el artículo 9A se predican de una cesión contractual-estatal que
sólo está prevista en los parágrafos antedichos.
2.2.2.
No obstante lo anterior, sin perjuicio de la unidad
normativa que pudiera llegar a integrar el artículo 9A con las expresiones
demandadas de los parágrafos 1º y 2º demandados, la Corte no observa que, más
allá de los cargos presentados contra dichas expresiones de los parágrafos
antedichos, el cargo ejercido contra el artículo 9A de la Ley 80 cumpla con los
requisitos previstos por la jurisprudencia para su admisión. De hecho, en la demanda no se advierte un
cargo constitucional concreto y directamente relacionado con el artículo 9A,
así como tampoco hay un solo reproche basado en la confrontación del contenido
de cualquier norma superior con aquel de dicho artículo; razón por la cual la Corte no puede
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma que no presenta un
efectivo problema de constitucionalidad.
3.
Breve exposición del
contenido de los parágrafos 1º y 2º que la Ley 2014 de 2019 le adicionó al
artículo 9º de la Ley 80 de 1993
3.1.
En el primer informe para ponencia en Senado del proyecto de ley que
culminó con la expedición de la Ley 2014 de 2019[18]
se indicó la necesidad de permitir “(l)a terminación unilateral de
los contratos estatales de personas responsables de actos de corrupción”. En
el respectivo proceso de producción legal se sostuvo que las obligaciones de
cesión y renuncia contractual previstos por la ley[19]
para el caso en que sobre un contratista sobreviniera una inhabilidad o
incompatibilidad no garantizaba “la verdadera separación del corrupto y los
contratos estatales”, cuando tal contratista fuera condenado “por
peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de
influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato, usurpación y abuso de
funciones públicas” [20].
3.2.
Agotado el trámite legislativo, el artículo 9º de la Ley 2014 de
2019 le adicionó dos parágrafos al artículo 9º de la Ley 80 de 1993 (Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, en adelante también “EGCP”).
En el primer inciso del primero de tales parágrafos se previó que la
Administración ordenaría la cesión unilateral de los contratos “sin lugar
a indemnización alguna al contratista inhábil” cuando, luego de
adjudicado y perfeccionado el un contrato estatal, los contratistas del caso:
(A) hubieran sido administrativamente sancionados por actos de
corrupción y/o (B) sobre ellos sobreviniera la inhabilidad contemplada en el
literal j) del numeral 1º del artículo 8º del EGCP[21].
3.3.
En otras palabras, en la parte inicial del parágrafo 1º demandado se
previó que cesión unilateral de los contratos sin lugar a indemnización resulta
predicable de:
(i)
los contratistas que hayan sido administrativamente sancionados por
actos de corrupción[22];
(ii)
las personas naturales que hayan sido declaradas responsables
judicialmente por “cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la
Ley 1474 de 2011 y sus normas
modificatorias”[23]
(iii)
las personas naturales que hayan sido declaradas responsables
judicialmente por “cualquiera de las conductas delictivas contempladas por
las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y
ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido
declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno
transnacional”[24];
(iv)
“las sociedades de las que hagan parte (los contratistas
señalados en los literales (ii) y (iii) supra) en calidad de
administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de
socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos
empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya
sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades
extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”[25];
(v)
“las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la
suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos
representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de
junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las
sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación
de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración
pública o el patrimonio del Estado”[26]; y
(vi)
permanentemente, “las sociedades de las que hagan parte dichas
personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y (…) las
personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos mencionados en este literal”[27].
Por su parte, una interpretación gramatical del
segundo inciso del parágrafo 1º demandado permite señalar que la cesión
unilateral prevista para las hipótesis recién señaladas se encuentra a cargo de
la respectiva entidad estatal contratante.
3.4.
Finalmente, en el segundo de los parágrafos que el artículo 6º de la
Ley 2014 de 2019 le añadió al artículo 9º del EGCP (el parágrafo 2º demandado),
se dispuso que el Gobierno nacional tendría a su cargo la reglamentación del
procedimiento de cesión contractual previsto por la integridad de este último
artículo.
4.
La competencia para
reglamentar el procedimiento de cesión contractual que establece el artículo 9º
de la Ley 80 de 1993
Visto lo anterior, habiendo ya la Corte explicado las
razones por las cuales, salvo el formulado contra el parágrafo 2º que la Ley 2014
le añadió al artículo 9º de la Ley 80 de 1993, los demás cargos de la demanda
resultan ineptos, procede decidir sobre la posibilidad de que el Gobierno
Nacional reglamente el procedimiento de cesión contractual de que trata el
mencionado artículo del EGCP. Para tal efecto la Sala hace las siguientes
consideraciones:
4.1.
Los demandantes aducen que la
cláusula general de competencia o reserva de ley que consagra el artículo 150
de la Carta resultaría transgredida por el parágrafo 2º que la Ley 2014 le
añadió al artículo 9º de la Ley 80. En concepto de los actores, la
reglamentación del procedimiento de las cesiones contractuales que el
mencionado parágrafo radica en cabeza del Gobierno nacional -esto es, la
reglamentación del procedimiento de las cesiones relativamente voluntarias y
obligatorias que prevé el artículo 9º del EGCP[28]- sería inexequible pues
en la ley no se señalaron
los parámetros y bases de dicho reglamento al punto de que en ella no se hizo
referencia a la regulación
del mecanismo de
selección ni a las condiciones mínimas que debería cumplir el beneficiario de
la cesión. En sustento de su tesis los actores también indicaron que “(e)n Sentencia C-675 de 2005, la Corte
Constitucional, indicó que cuando existe reserva de ley, el legislador debe
señalar al menos los criterios, los parámetros y las bases de la regulación, en
una norma de la jerarquía de Ley, de manera que el Presidente de la República
pueda ejercer la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189, Num.
11, de la Constitución, respetando tanto el contenido de la ley reglamentada
como el de las demás leyes (sic)”.
4.2.
La Sala comienza por recordar
que la reserva de ley
es “una institución jurídica, de raigambre constitucional, que
protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas
materias que el Constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. Es
una institución que impone un límite tanto al poder legislativo como al
ejecutivo. A aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a
éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser
materia de ley”[29]. Se trata, también, de “una
manifestación del principio de democracia y de división de los poderes,[36[30]] el cual exige que ciertas materias
deban ser directamente reguladas por el legislador mediante la expedición de
leyes y no a través de regulaciones de
menor jerarquía como lo son los decretos de carácter reglamentario.”[31]
4.3.
Por su parte, junto al mandato
de velar por el estricto cumplimiento de la ley (CP, artículo 189.10), el
numeral 11 del artículo 189 la Constitución[32]
inviste al Presidente de la República con la potestad reglamentaria que, entre
otras normas superiores, resulta necesaria para lograr la efectividad del
ordenamiento jurídico[33]. De hecho, mediante el
ejercicio de la potestad reglamentaria el Ejecutivo[34]
debe expedir actos administrativos dirigidos a desarrollar el propósito de la
legislación[35], de modo tal que “(conviertan) en realidad “el enunciado abstracto de la
ley… [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real
(…) [54[36]]”(el énfasis es del texto citado)[37].
4.4.
De cara a cargo ahora en
examen la Sala ve necesario señalar que la potestad reglamentaria tiene unas
precisas limitaciones de cuyo respeto depende el imperio del sistema
democrático. Entre estas limitaciones, “que
no son otr(a)s que la Constitución y la ley misma”[38]
se encuentran: (i) su carácter “inalienable,
intransferible e inagotable[199[39]][40] (que)“se amplía o restringe en la medida en que
el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos”[200[41]], (particularmente) su facultad de configuración normativa”[42];
(ii) la obligación de que la mencionada potestad se ejerza únicamente sobre las
disposiciones de la ley a reglamentar, no resultando posible que la misma se
utilice “para reglamentar asuntos que discrepen sustancialmente de la norma
identificada como objeto de esa potestad”[43]; y (iii) aquella según la cual la mediante dicha
potestad no se puede ampliar, restringir o
modificar el contenido de la ley, estando el reglamento subordinado a la ley a
reglamentar y limitándose a prever su cabal ejecución[44]
“dentro de un ámbito estrictamente administrativo”[45]
que no implique una extralimitación de sus funciones[46].
4.5.
En suma, así como reserva de
ley exige que “los
aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva
estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal”[47], de tal exigencia se desprende que la Constitución reconoce que
la competencia del Congreso no vacía de contenido la potestad que tiene el
Ejecutivo para reglamentar las leyes. Sobre este particular existe reiterada
jurisprudencia de la Corte que la Sentencia C-400 de 2013[48] sintetizó de la siguiente manera:
“A pesar de
la potestad exclusiva que tiene el Congreso para regular las materias que en
virtud de normas constitucionales tienen reserva de ley, el precedente en
comento ha reconocido que esta condición no conlleva el vaciamiento de la
competencia del reglamento para desarrollar aspectos puntuales de materias
dispuestas por el legislador, cuando ella se circunscriba a reglas específicas,
intrínsecamente relacionadas con la debida ejecución de la ley de que se trate.
En criterio de la jurisprudencia constitucional, ‘en muchos casos, la
naturaleza misma de las materias objeto de regulación no excluye la posibilidad
de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias a efectos de
permitir su cumplida ejecución, y que en tales casos el contenido de la reserva
está referido al núcleo esencial de la materia reservada, de tal manera que el
reglamento se limite a desarrollar, complementar y precisar lo que ya ha sido
de manera expresa contemplado en la ley.|| Quiere lo anterior decir que
corresponde al legislador regular directamente el núcleo de las materias
reservadas, el objeto propio de la reserva, sin perjuicio de la posterior
especificación que, en ciertos supuestos, se deje a la actuación
administrativa.”[49]
En otras palabras, la reserva de ley y
la potestad reglamentaria son dos instituciones de estirpe constitucional cuya
conjunción resguarda el principio democrático y la separación de poderes, al
tiempo que permite la efectiva operatividad de la legislación.
4.6.
Para resolver el cargo la Sala inicialmente recuerda que sobre el
EGCP -que conforma la Ley 80 de 1993 con sus concordancias y modificaciones- la
Corte ya se ha pronunciado sobre el alcance de su reserva de ley.
4.6.1.
Por ejemplo, en Sentencia C-949 de 2001[50]
la Corte abordó una demanda contra varios artículos legales, entre ellos el
artículo 76 de la Ley 80 según el cual las entidades estatales dedicadas a la
exploración, explotación y comercialización podían determinar en sus
reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las
cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que
deberían sujetarse. De acuerdo con la demanda, dicha posibilidad de las
mencionadas entidades estatales vulneraba la reserva de ley de la Ley pues,
como se expuso en dicha providencia, la norma del caso “deja los contratos de exploración y explotación de
los recursos naturales renovables y no renovables bajo el amparo de la
legislación especial que les sea aplicable y de los reglamentos internos de las
entidades estatales” y que “(e)l
legislador no puede delegar esta facultad, el Estatuto debe ser único para que
haya coherencia, armonía e integridad de materia.” No obstante, luego de
señalar -a modo de ratio- que “(no) es válido considerar que el
precepto constitucional obliga al legislador a dictar un estatuto contractual
que desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una
concepción de esa naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer el
campo de acción que le corresponde a la administración respecto de los
contenidos normativos, que al estar expuestos a las cambiantes circunstancias,
demandan una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución
de la ley” (énfasis fuera de texto), la Sala negó
el cargo recién expuesto aduciendo que con la mencionada facultad de las
referidas entidades estatales “simplemente se trata de desarrollar el deber
de selección objetiva replicando en dichos reglamentos los principios de
transparencia, economía y responsabilidad que están consagrados en la Ley 80 de
1993, determinación que además es congruente con la autonomía administrativa
que la ley les atribuye para el cabal desempeño de la gestión que les ha sido
encomendada por la ley.”
4.6.2.
Posteriormente, en Sentencia C-508 de 2002[51]
este Tribunal negó que la reserva legal se viera violada por el parágrafo 2º
del artículo 24 de la Ley 80 que le encargó al Presidente de la República la
expedición del reglamento de la contratación directa como modalidad de
selección objetiva. Como fundamento de su decisión, tras aludir a la ratio de
la citada Sentencia C-949 de 2001, la Sala manifestó que “fue el legislador, de manera específica, quien señaló
que uno de los modos de contratar la administración, es el de la contratación
directa, pero no en todos los casos sino únicamente en aquellos que señaló de
manera específica en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a los cuales le son
aplicables los principios generales que rigen la contratación pública, pues así
lo dispuso la propia ley desde su artículo primero y lo señaló, además, en el
artículo 23”, a lo que agregó que “el
marco para la expedición del reglamento respectivo se encuentra circunscrito,
como ya se dijo, por la Constitución y las leyes, lo que indica a las claras
que no se trata de que el legislador se haya desprendido de su función de hacer
la ley en esa materia, sino que, al regularla como lo hizo dejó un margen de
acción al reglamento, pero desde luego en los precisos términos que al efecto
señala el artículo 189, numeral 11 de la Carta Política.”
4.6.3.
Luego, mediante Sentencia C-711 de 2012[52]
la Corte estudió una demanda contra el artículo
223 del Decreto Ley 019 de 2012; norma que eliminó el Diario Único de
Contratación, previó la publicación de los contratos estatales en el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- administrado por la Agencia
Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente, y consecuentemente
derogó el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007[53].
Según la mencionada sentencia, en la demanda se alegaba que el Presidente de la
República habría usurpado la cláusula general de competencia legislativa y la
reserva legislativa del Congreso de la República “ya que el artículo 150
numeral 10 de la Constitución impide que el Gobierno dicte normas con fuerza de
ley respecto de leyes estatutarias y el mismo artículo 150 numeral 25
-inciso final- le entrega al Congreso de la República la facultad exclusiva de
expedir el “Estatuto General de Contratación”; cargo que la
Sala negó tras manifestar que el EGCP “no corresponde con el tipo de leyes
estatutarias, y su naturaleza y proceso de expedición es el propio de las leyes
ordinarias.”
4.6.4.
Finalmente, en reciente Sentencia C-119 de 2020[54],
invocada por el Ministerio Público en su intervención, la Corte declaró
exequible que el Gobierno nacional pudiera adoptar “documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de
selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas,
interventoría para con...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.