C-017-26
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-017/26
DESCANSO
REMUNERADO-Aplica
a todas las personas gestantes en casos de aborto, parto prematuro no viable o
interrupción voluntaria del embarazo/OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración
(...) para superar
la discriminación normativa generada por dicha omisión se extenderá la
prestación de descanso remunerado en caso de aborto a todas las personas
gestantes. Como consecuencia lógica de dicho análisis de constitucionalidad, la
Sala declarará la exequibilidad de la expresión “la trabajadora” contenida en
el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que
también aplica a todas las personas gestantes, en los términos de esta
sentencia.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Ámbito de protección
PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Vulneración
por exclusión de la protección de los derechos derivados de la gestación a los
hombres trans y personas no binarias
La norma reconoce
el descanso remunerado en caso de aborto únicamente para “la trabajadora”, lo
que presupone una identidad femenina cisgénero. Sin embargo, existen otras
personas gestantes -como hombres trans y personas no binarias- que pueden
atravesar las mismas situaciones (aborto espontáneo, interrupción voluntaria del
embarazo o parto prematuro no viable). Al no incluirlas, la disposición genera
un trato desigual frente a supuestos equivalentes. (...) la exclusión genera
una desigualdad negativa que afecta derechos como la no discriminación pues
perpetúa patrones de invisibilización y discriminación estructural contra
personas trans y no binarias, quienes son sujetos de especial protección
constitucional. Este déficit es intolerable, pues impide el acceso a una
garantía laboral esencial en condiciones críticas de salud.
HOMBRES TRANS Y
PERSONAS NO BINARIAS-Derecho
al descanso remunerado en caso de aborto, parto prematuro no viable o
interrupción voluntaria del embarazo
OMISIÓN
LEGISLATIVA RELATIVA-Significado
y alcance
Las omisiones
relativas se configuran cuando el Legislador, al expedir una regulación o
estructurar una institución jurídica, omite incorporar una condición o elemento
que, conforme a la Constitución, constituye un requisito esencial para
garantizar su armonización con el orden superior. En este escenario, entonces,
el órgano legislativo guarda silencio o excluye una previsión normativa
indispensable para asegurar la compatibilidad del texto legal con la Carta
Política.
OMISIÓN
LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos
que la configuran
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para
determinar la transgresión constitucional
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN NORMA PRECONSTITUCIONAL-Procedencia
Cuando la demanda
plantea un cargo por omisión legislativa relativa respecto de una norma
anterior a 1991, la Corte ha señalado que la preconstitucionalidad puede
explicar la omisión, pero no la justifica frente al nuevo orden constitucional.
En este sentido, es preciso reiterar que la existencia de disposiciones previas
a la Constitución de 1991 que no desarrollan plenamente los mandatos superiores
actuales no exonera al legislador de su deber de adecuarlas al marco
constitucional vigente. En otras palabras, la permanencia de normas
preconstitucionales que generan un vacío o exclusión contrarios a los
principios de igualdad y no discriminación constituye una omisión imputable al
legislador, quien ha tenido el deber de actualizar la legislación una vez entra
en vigencia de la Constitución de 1991. Visto así, la omisión se vuelve actual
y verificable, no por su origen histórico, sino por la inactividad posterior
del legislador frente a las exigencias constitucionales.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido
La Corte ha
reconocido la identidad de género como un derecho fundamental innominado, cuya
protección se deriva, precisamente, de su conexión con el principio de dignidad
humana y los derechos a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad. Acorde con la jurisprudencia constitucional, es difícil encontrar
aspectos más estrechamente relacionados con la definición ontológica de la
persona que el género y la inclinación sexual. En esa medida, toda
interferencia o direccionamiento sobre la identidad de género de una persona se
considera como un grave atentado a su integridad y a su dignidad, pues le priva
de la competencia para definir asuntos que solo conciernen a ella.
PROTECCION DE LAS
MANIFESTACIONES DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Desarrollo jurisprudencial
LENGUAJE INCLUSIVO-Reconocimiento de
la diversidad
PRINCIPIO PRO
PERSONA-Aplicación
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
SENTENCIA C-017 de 2026
Expediente: D-16581
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 237 (parcial) del Código Sustantivo del
Trabajo.
Magistrado Ponente:
Carlos Camargo Assis
Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos
mil veintiséis (2026)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
Síntesis de la decisión
Varios ciudadanos presentaron demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “la trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código
Sustantivo del Trabajo, que regula el descanso remunerado en caso de aborto.
Alegaron que la expresión vulnera los derechos a la igualdad y a la identidad
de género, pues utiliza la expresión “la trabajadora” excluyendo a los hombres
trans y a las personas no binarias gestantes. A manera de contexto, el descanso
remunerado regulado en el artículo 237 del Código Sustantivo de Trabajo se
refiere a “en caso de aborto, parto prematuro no viable e interrupción
voluntaria del embarazo”. Esto, en armonía con la Sentencia C‑055 de
2022, cuya interpretación recoge pacíficamente el Decreto 2126 de 2023.
El problema jurídico consistió en determinar si ¿la expresión “la
trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo
configura una omisión legislativa relativa que desconoce el derecho a la
igualdad y a la identidad de género, al establecer que sólo la mujer
trabajadora es la beneficiaria del descanso remunerado en caso de aborto, sin
considerar a otras personas gestantes?
Para resolver el problema jurídico la Sala
Plena se apoyó en las sentencias C-324 de 2023 y C-071 de 2025, que extendieron beneficios laborales relacionados con la
maternidad y la lactancia a todas las personas gestantes. La Corte
Constitucional concluyó que el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo
configura una omisión legislativa relativa, al excluir de su ámbito de protección a todas las personas
gestantes, en particular, los hombres trans y las personas no binarias. Esta
omisión vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de
género, tal como se precisa en las razones expuestas a continuación:
Primero, la
Corte evidenció la existencia de casos asimilables excluidos. La norma reconoce el descanso remunerado en caso de aborto
únicamente para “la trabajadora”, lo que presupone una identidad femenina
cisgénero. Sin embargo, existen otras personas gestantes -como hombres trans y
personas no binarias- que pueden atravesar las mismas situaciones (aborto
espontáneo, interrupción voluntaria del embarazo o parto prematuro no viable).
Al no incluirlas, la disposición genera un trato desigual frente a supuestos
equivalentes.
Segundo, la
Sala Plena advirtió el incumplimiento de deberes
constitucionales. El legislador omitió un
mandato expreso derivado de los artículos 13 y 43 de la Constitución:
garantizar la igualdad y la protección integral durante la gestación. Esta
exclusión desconoce la prohibición de discriminación por identidad de género y
el deber de otorgar asistencia especial a todas las personas gestantes, sin
distinción.
Tercero, la
Corte verificó que no existe una razón constitucionalmente válida para mantener
la exclusión. Para la Sala, si el contenido normativo busca proteger la
recuperación física y psicológica tras un aborto espontáneo, parto no viable o
interrupción voluntaria del embarazo, no existe razón válida para negar este
beneficio a otras personas gestantes. La distinción, entonces, se basa en una
categoría sospechosa relacionada con la identidad sexual, sin perseguir un fin
constitucional legítimo. A juicio de la Sala Plena, en una sociedad plural, el
descanso remunerado debe vincularse a la gestación, no a la identidad de
género. Así las cosas, negar dicho descanso vulnera el derecho fundamental a la
identidad de género y desconoce el objetivo de la disposición.
Cuarto, la
exclusión genera una desigualdad negativa que afecta derechos como la no
discriminación pues perpetúa patrones de invisibilización y discriminación
estructural contra personas trans y no binarias, quienes son sujetos de
especial protección constitucional. Este déficit es intolerable, pues impide el
acceso a una garantía laboral esencial en condiciones críticas de salud.
En atención a lo expuesto, este Tribunal
optó por una sentencia integradora aditiva, declarando la exequibilidad de la expresión la “trabajadora”
contenida en el artículo 237 en el entendido de que aplica a todas las personas
gestantes, sin importar su identidad de género. Esta solución evita la
discriminación y orienta el lenguaje legislativo hacia formas inclusivas.
I.
ANTECEDENTES
1.
Trámite procesal
1.
El 8 de mayo de 2025, los ciudadanos Brayan Alexander Chávez
Rivera, Francisco Edmundo Paz Obando, Marco Tulio Beltrán, Edwin Ricardo Medias
y Lester Henry Suarez Santacruz (“demandantes”) presentaron demanda de
acción pública de inconstitucionalidad en
contra del artículo 237 (parcial) del Código
Sustantivo del Trabajo[1]. Los demandantes sostuvieron que el artículo demandado contrariaba
el Preámbulo y los artículos 2, 13, 16 y 53 de la Constitución Política.
Formularon dos cargos (i) el desconocimiento del derecho a la igualdad y a la
identidad de género debido a la omisión del legislador de incluir en la norma a los hombres transgénero y a las personas no binarias con
capacidad de gestación; y (ii) el desconocimiento del derecho a la dignidad
porque la norma le atribuye al aborto un significado nocivo o tortuoso.
2.
El 20 de
junio de 2025, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda por considerar
que no cumplía con las exigencias argumentativas mínimas de las demandas de
inconstitucionalidad[2]. El 1 de julio de 2025, dentro
del término legal, los demandantes presentaron escrito de corrección[3].
3.
Por auto del 16 de julio de 2025, el magistrado sustanciador (i) admitió el
cargo primero de la demanda relacionado
con la posible configuración de una omisión legislativa relativa y la presunta
vulneración de los derechos a la igualdad y a la identidad de género (art. 13 de la Constitución Política)[4];
(ii) rechazó el segundo cargo relacionado con la presunta inconstitucionalidad de la expresión “sufrir”[5]; (iii) fijó en lista el proceso; (iv) corrió
traslado al Procurador General de la Nación; (v) comunicó el inicio del
proceso a la Presidencia de la República, al Presidente del Congreso de la
República y al Ministerio del Trabajo; por último, (vi) invitó a
participar a varias entidades y universidades[6].
2.
Norma demandada
4. Los demandantes dirigen la demanda contra el artículo 237
(parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Se subraya y resalta en negrilla
la expresión demandada:
“Código Sustantivo del Trabajo
Primera Parte (…)
Título VIII (…)
Capítulo V
Protección a la maternidad y protección
de menores.
(…)
Artículo 237. Descanso
remunerado en caso de aborto.
1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra
un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o
cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de
iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el
artículo anterior.
2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico sobre lo
siguiente:
a) La afirmación de que la trabajadora
ha sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido
lugar, y
b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la
trabajadora”.
3.
La demanda
5.
Acorde con la demanda, la expresión “la trabajadora”
contenida en el artículo acusado desconoce el derecho a la igualdad y a la
identidad de género, como consecuencia de una omisión legislativa relativa.
Indicaron que la expresión acusada genera una discriminación hacia las personas
no binarias y los hombres transgénero. Esto, al no incluirlos dentro del
supuesto normativo que permite acceder al descanso remunerado en caso de aborto
pese a tener capacidad gestante. Plantearon que la expresión “la trabajadora”
representa un panorama de discriminación “toda vez que acudiendo al tenor
literal de la expresión, solo se contemplarían como fuente de protección a las
mujeres cisgénero”[7].
6.
Argumentaron que el Legislador omitió un deber específico impuesto
directamente por el Constituyente y establecido en el artículo 13 de la
Constitución. Según los accionantes, la expresión “la trabajadora” vulnera el
derecho a la igualdad porque no incluye sujetos asimilables al supuesto
contenido en la norma, esto es, a los hombres transgénero y las personas no
binarias que, al igual que las mujeres cisgénero, tienen capacidad de
gestación.
7.
Expusieron que, a la luz del ordenamiento jurídico actual, no hay
razón suficiente para mantener dicho trato diferenciado, el cual es
desproporcionado y arbitrario. Al respecto señalaron que, si bien existe un
marco normativo que reconoce ciertas garantías dirigidas a una población
históricamente vulnerada, aquel resulta insuficiente para dar cumplimiento
pleno a las obligaciones constitucionales, porque la disposición acusada no
contempla medidas que aseguren el reconocimiento y la protección de los
derechos de hombres transgénero y personas no binarias con capacidad gestante.
8.
Los demandantes se refirieron a la Sentencia C-324 de 2023
mediante la cual la Corte reconoció -a los hombres transgénero y personas no
binarias- el derecho a la licencia de maternidad al considerar que su exclusión
de la licencia en la época del parto genera desigualdades negativas y perpetúa
en su contra un patrón de invisibilización. En aquella decisión se reconoció
que los hombres transgénero y las personas no binarias experimentan procesos de
gestación que los ubica en una situación de igualdad respecto de la garantía
prevista, en ese caso, en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
-CST-.
9.
A juicio de los actores, se requiere integrar la expresión acusada
a las necesidades actuales de la sociedad y a las concepciones de protección
para grupos poblacionales históricamente discriminados.
10.
Por otra parte, los accionantes indicaron que la omisión
identificada afecta el derecho a la igualdad y a la identidad de género de las
personas no binarias y de los hombres transgénero. Sostuvieron que la expresión
demandada desconoce la identidad de género porque, al contener referencias
propias de una identidad femenina cisgénero, genera una situación de
discriminación al obviar otras identidades que pueden representar las mismas
circunstancias en torno a la gestación y la maternidad. Adicionalmente, como ya
se mencionó, vulnera el derecho a la igualdad de las personas que, pese a estar
en igualdad de condiciones, reciben un trato diferente en razón de su
identidad.
11.
Con sustento en lo anterior, solicitaron que se declare la
inexequibilidad de la expresión “la trabajadora” prevista en el artículo 237
del Código Sustantivo del Trabajo. De forma subsidiaria, pidieron que se
declare la exequibilidad condicionada de la expresión “en el entendido de que
deberá darse una interpretación extensiva del término, entendiéndose también
dicha expresión para hombres transgénero y personas no binarias”.
4.
Intervenciones
12.
La Corte Constitucional recibió una intervención y cinco conceptos
técnicos especializados, presentados por distintas entidades públicas,
universidades, instituciones académicas, fundaciones y asociaciones. La
siguiente tabla sintetiza las solicitudes de los intervinientes:
Tabla 1. Intervenciones.
Intervenciones
Interviniente[8]
Solicitud
Universidad CESMAG[9]
Exequibilidad
condicionada bajo el entendido de que la licencia o descanso remunerado en
caso de aborto es plenamente extensible a los hombres transgénero y a las
personas no binarias con capacidad de gestación y que cumplan con lo pedido
en el supuesto de hecho de la norma controvertida.
Conceptos técnicos especializados[10]
Ministerio de la Igualdad y Equidad[11]
Adoptar
una decisión que, a la luz de los principios de igualdad, enfoque de género,
enfoque interseccional y enfoque de cuidado, garantice la inclusión de todas
las personas gestantes, en especial de las personas no binarias y
transgénero.
Colombia Diversa y Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social – PAIIS del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho
de la Universidad de los Andes[12]
Exequibilidad
condicionada “en el entendido de que los hombres trans y personas no binarias
con capacidad de gestar, vinculades laboralmente, deben ser reconocides como
titulares del derecho al descanso remunerado en caso de aborto o parto
prematuro no viable, en condiciones de igualdad”.
Temblores ONG[13]
Exequibilidad
condicionada en el entendido de que debe incluir también a hombres trans,
personas transmasculinas y personas no binarias con capacidad de gestar.
Universidad Libre[14]
Exequibilidad
condicionada en el entendido de que el descanso remunerado en caso de aborto
también es aplicable a todas las personas gestantes, sin importar su
identidad o expresión de género.
Secretaría Distrital de la Mujer[15]
Exequibilidad
condicionada bajo el entendido de que su alcance incluye a todas las personas
con capacidad de gestar, independientemente de su identidad o expresión de
género.
13.
Todas las intervenciones coinciden en solicitar la declaratoria de
exequibilidad condicionada de la disposición acusada bajo el entendido de que
la expresión “la trabajadora” debe interpretarse en un sentido amplio e
inclusivo, que cobije a todas las personas gestantes.
14.
Las intervenciones sostienen que la redacción actual del artículo
237 del CST incurre en una omisión legislativa relativa al excluir de su ámbito
de protección a personas que, pese a no identificarse como mujeres cisgénero,
se encuentran en una situación fáctica asimilable: la gestación y, por ende, de
experimentar un aborto o un parto prematuro no viable. Esta exclusión, afirman,
vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la identidad de género, al
libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social y a la salud de las
personas trans y no binarias.
15.
Destacan que la Corte Constitucional ha reconocido a las personas
con orientaciones sexuales e identidades de género diversas como sujetos de
especial protección constitucional, en virtud de la discriminación histórica y
estructural que han enfrentado. En ese sentido, la literalidad de la expresión
“la trabajadora” constituye una categoría sospechosa de discriminación, al
fundarse en un criterio de género binario que desconoce la pluralidad de
identidades existentes en la sociedad colombiana.
16.
En particular, resaltan la aplicabilidad del precedente sentado en
la Sentencia C-324 de 2023, en la cual la Corte declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 236 del CST, en el entendido de que las expresiones
“trabajadora”, “madre” y “mujer” comprenden también a hombres trans y personas
no binarias con capacidad de gestar. De igual forma, citan la Sentencia C-071
de 2025 que extendió las garantías de protección en la etapa de lactancia a
todas las personas gestantes, sin distinción de género.
17.
Los intervinientes también advierten que el descanso remunerado en
caso de aborto, aunque formalmente clasificado como una incapacidad por
enfermedad común, cumple una función análoga a la licencia de maternidad, en
tanto protege la salud física y mental de la persona gestante, garantiza su
estabilidad laboral y asegura el reconocimiento económico durante el periodo de
recuperación. En consecuencia, sostienen que el tratamiento jurídico de ambas
figuras debe armonizarse, extendiendo el alcance del artículo 237 a todas las
personas gestantes, sin importar su identidad de género.
18.
La Secretaría Distrital de la Mujer, en su intervención, enfatiza
que el lenguaje normativo debe ser coherente con los principios de igualdad,
dignidad humana y no discriminación. La entidad respalda su posición en
estándares del Sistema Interamericano y Universal de Derechos Humanos, así como
en los Principios de Yogyakarta[16], y subraya que el uso de un lenguaje
excluyente constituye una barrera normativa que perpetúa la invisibilidad de
identidades de género diversas.
19.
En cuanto al juicio de omisión legislativa relativa, advierten que
se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional:
(i) la existencia de una norma específica (art. 237 CST); (ii) la exclusión de
casos asimilables (hombres trans y personas no binarias con capacidad de
gestar); (iii) la ausencia de una justificación constitucional suficiente para
dicha exclusión; (iv) la generación de un trato desigual injustificado; y (v)
el incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente al
legislador, en virtud del artículo 13 de la Constitución y del bloque de
constitucionalidad.
20.
Finalmente, el Observatorio de la Universidad Libre considera
pertinente advertir sobre los riesgos de una interpretación restrictiva de la
norma, que podría excluir del ámbito de protección a quienes interrumpen
voluntariamente su embarazo. En este sentido, se propone una lectura
constitucional del artículo 237 del CST que integre toda forma de interrupción
del embarazo, sin distinción entre su origen espontáneo o voluntario, y sin
juicios de valor moral o estereotipos de género.
5. Concepto
del Procurador General de la Nación[17]
21.
El 4 de septiembre de 2025, el procurador general de la Nación
presentó concepto en el que solicitó declarar la exequibilidad
condicionada de la
expresión “la trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código Sustantivo
del Trabajo, bajo el entendido de que incluye a todas las personas con capacidad de
gestación, garantizando así el acceso igualitario al descanso
remunerado en caso de aborto.
22.
Desde la perspectiva del Ministerio Público, la norma acusada
incurre en una discriminación indirecta al utilizar un lenguaje que presupone
una identidad de género específica como condición para acceder a un derecho
laboral. Esta redacción invisibiliza a otros sujetos gestantes que, por no
identificarse como mujeres cisgénero, quedan excluidos del ámbito de protección
previsto por el legislador. La Procuraduría General de la Nación -PGN- advirtió
que esta exclusión carece de justificación constitucional y desconoce el
mandato de no discriminación consagrado en los artículos 13 y 43 de la Carta
Política, así como en instrumentos internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad.
23.
En su concepto, la PGN reconoció que la Corte Constitucional ha sido
clara en reconocer que la identidad de género constituye un derecho fundamental
innominado, derivado de la dignidad humana y del libre desarrollo de la
personalidad. En ese sentido, el lenguaje normativo debe reflejar una
comprensión amplia e inclusiva de las realidades sociales, especialmente cuando
se trata de grupos históricamente marginados. La protección reforzada a la
persona gestante, independientemente de su identidad de género, es una
exigencia constitucional que no puede ser desconocida por el legislador.
24.
Por lo anterior, el Ministerio Público solicitó a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “la
trabajadora”, bajo el entendido de que esta incluye a todas las personas con
capacidad de gestación. Esta interpretación, en su concepto, garantiza la
aplicación del principio de igualdad y evita que el lenguaje legal se convierta
en una barrera para el ejercicio efectivo de los derechos laborales y
reproductivos de personas trans y no binarias.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
25.
La Corte Constitucional es competente para adelantar el control de
constitucionalidad de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto por
el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución.
2. Delimitación del
asunto, problema jurídico y metodología
2.1.
Delimitación del asunto.
26.
Los demandantes
solicitaron que se declare la inexequibilidad de la expresión “la trabajadora”
prevista en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo. De forma
subsidiaria, pidieron que se declare la exequibilidad condicionada de la
expresión “en el entendido de que deberá darse una interpretación extensiva del
término, entendiéndose también dicha expresión para hombres transgénero y
personas no binarias”. Acorde con la demanda la expresión “la trabajadora” contenida en el artículo acusado
desconoce el derecho a la igualdad y a la identidad de género, como
consecuencia de una omisión legislativa relativa. Todas
las intervenciones solicitaron la exequibilidad condicionada de la expresión
para extender la protección a otras personas gestantes.
27.
Conforme con lo anterior, para la Sala Plena el fundamento del
reproche es la configuración de una omisión legislativa relativa vinculada a la
expresión “la trabajadora” al excluir del disfrute de la licencia en caso de
aborto o parto prematuro no viable de personas que no se identifican como
mujeres, específicamente los hombres trans y las personas no binarias.
2.2.
Problema jurídico a resolver.
28.
El problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente:
¿la expresión “la trabajadora” contenida en el artículo 237 del Código
Sustantivo del Trabajo configura una omisión legislativa relativa que desconoce
el derecho a la igualdad y a la identidad de género, al establecer que sólo la
mujer trabajadora es la beneficiaria del descanso remunerado en caso de aborto,
sin considerar a otras personas gestantes?
2.3.
Metodología de la decisión
29.
En el auto admisorio se determinó que los accionantes
aportaron los elementos necesarios para proponer un cargo por omisión
legislativa relativa y por la presunta vulneración de los derechos a la
igualdad y a la identidad de género. Dada la estrecha y esencial
relación entre las vulneraciones planteadas por los demandantes, la Sala Plena
considera que, en efecto, la metodología para examinar la constitucionalidad de
las expresiones acusadas debe ser integral y conjunta, comprendiéndolos en
forma integrada[18].
30.
En consecuencia, con el fin de resolver el problema jurídico, la
Corte abordará los siguientes temas: (i) las reglas jurisprudenciales
relacionadas con la omisión legislativa relativa, (ii) la protección
constitucional a la identidad de género; y (iii) el alcance de las
sentencias C-324 de 2023 y C-071 de 2025. Finalmente, (iv) se precisará
la solución al problema jurídico planteado.
3. La
omisión legislativa relativa. Reiteración de jurisprudencia[19]
31. La Corte Constitucional
ha reiterado que las omisiones legislativas se presentan cuando el legislador
incumple un deber de acción expresamente establecido por la Constitución[20]. Estas omisiones
pueden clasificarse en absolutas o relativas. Las omisiones absolutas se
caracterizan por la ausencia total de regulación normativa de un área de la
vida social, económica o política que requiere de regulación[21]. En este caso, al no
existir un texto jurídico que pueda ser confrontado con la Constitución, la
Corte no tiene competencia para pronunciarse[22].
32. Las omisiones relativas
se configuran cuando el Legislador, al expedir una regulación o estructurar una
institución jurídica, omite incorporar una condición o elemento que, conforme a
la Constitución, constituye un requisito esencial para garantizar su
armonización con el orden superior[23]. En este escenario,
entonces, el órgano legislativo guarda silencio o excluye una previsión
normativa indispensable para asegurar la compatibilidad del texto legal con la
Carta Política[24]. A diferencia de las omisiones absolutas, esta clase de omisiones
puede ser objeto de control por parte de esta Corporación en cumplimiento de
sus competencias de control abstracto de constitucionalidad.
33. Una
consideración merece el estudio de omisiones legislativas relativas de normas
preconstitucionales. Recientemente, en la Sentencia C-428 de 2025 la Sala Plena
recordó que está facultada para resolver las demandas de inconstitucionalidad
que los ciudadanos interpongan contra cualquier disposición con rango y fuerza
de ley, incluyendo aquellas que fueron expedidas antes de la Constitución de
1991, siempre que continúen vigentes o, aun derogadas, sigan generando efectos
jurídicos.
34. Cuando
la demanda plantea un cargo por omisión legislativa relativa respecto de una
norma anterior a 1991, la Corte ha señalado que “la preconstitucionalidad puede
explicar la omisión, pero no la justifica frente al nuevo orden constitucional”[25].
En este sentido, es preciso reiterar que la existencia de disposiciones previas
a la Constitución de 1991 que no desarrollan plenamente los mandatos superiores
actuales no exonera al legislador de su deber de adecuarlas al marco
constitucional vigente[26]. En otras palabras, la permanencia
de normas preconstitucionales que generan un vacío o exclusión contrarios a los
principios de igualdad y no discriminación constituye una omisión imputable al
legislador, quien ha tenido el deber de actualizar la legislación una vez entra
en vigencia de la Constitución de 1991. Visto así, la omisión se vuelve actual
y verificable, no por su origen histórico, sino por la inactividad posterior
del legislador frente a las exigencias constitucionales.
35. La
jurisprudencia constitucional[27] ha señalado que una omisión
legislativa relativa se configura cuando:
(i)
Exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo
y que “(a) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o
asimilables o, en su defecto, (b) que no incluya determinado elemento o
ingrediente normativo”.
(ii)
Exista un deber específico impuesto directamente por el
constituyente al Congreso que resulta omitido, pues se constata que este (a)
excluyó un caso equivalente o asimilable o (b) dejó de incluir un elemento o
ingrediente normativo. Ciertamente, como lo resaltó la Sentencia C-083 de 2018,
solo se configura tal fenómeno cuando el legislador incumple una concreta
“obligación de hacer” prevista en la Constitución.
(iii) La
exclusión tácita o expresa de los casos o ingredientes carezca de una razón
suficiente. Esto último supone verificar si el legislador “contó con una razón
suficiente para omitir algún elemento al momento de proferir la norma”. En este
estadio del análisis, la Corte debe definir si la omisión es producto de un
ejercicio caprichoso o si, por el contrario, existen argumentos claros y
precisos para obviar el aspecto que los demandantes echan de menos.
(iv) La
falta de justificación y objetividad de la exclusión genere una desigualdad
negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la
norma.
36. Con relación
al último presupuesto, es necesario aclarar que es aplicable sólo en aquellos
casos en los que se afecte el principio de igualdad[28],
esto es, “cuando la norma incompleta se evidencia discriminatoria al no
contemplar todas las situaciones idénticas a la regulada, o, (…) cuando no se
extiende un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la
que termina por ser única beneficiaria del mismo”[29]. Acorde
con la jurisprudencia constitucional con el fin de constatar la concurrencia de
este último presupuesto, es necesario verificar la razonabilidad de la
diferencia de trato[30] a partir de la valoración de dos
cuestiones: “(a) si los supuestos de hecho en que se
encuentran los sujetos excluidos del contenido normativo son asimilables a aquellos
en que se hallan quienes sí fueron incluidos, y (b) si adoptar ese tratamiento
distinto deviene necesario y proporcionado con miras a obtener un fin legítimo”[31].
37. Una
vez se concluya que, en efecto, se configuró la omisión legislativa relativa,
por regla general, se debe adoptar una sentencia en la que la Corte “extienda
las consecuencias de la norma a los supuestos excluidos de manera
injustificada, es decir, (…) una sentencia integradora tipo aditiva, que
mantenga en el ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario
a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la
disposición es incompatible con la Constitución”[32].
En caso de que tal solución no sea admisible debido a la redacción o la
coherencia de la disposición, por ejemplo, cuando la disposición está sujeta a
la exclusión del ingrediente que se echa de menos, lo pertinente será declarar
la inexequibilidad de la norma acusada[33].
4. El
derecho a la identidad de género[34]
38. La Corte ha reconocido
la identidad de género “como un derecho fundamental innominado, cuya protección
se deriva, precisamente, de su conexión con el principio de dignidad humana y
los derechos a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad”[35]. Acorde con la jurisprudencia constitucional,
“es difícil encontrar aspectos más estrechamente
relacionados con la definición ontológica de la persona que el género y la
inclinación sexual. En esa medida, toda interferencia o direccionamiento sobre
la identidad de género de una persona se considera como un grave atentado a su
integridad y a su dignidad, pues le priva de la competencia para definir
asuntos que solo conciernen a ella”[36].
39. Es por esta razón que en la Sentencia SU-440 de 2021 la Corte
definió el derecho fundamental a la identidad de género como aquel que “le
asiste a toda persona de (i) construir y desarrollar su vivencia de
género, de manera autónoma, privada y libre de injerencias
y (ii) reivindicar para sí la categoría identitaria que mejor
represente su manera de concebir la expresión de tal identidad”. Además, indicó que el ámbito de protección de este
derecho está compuesto por la facultad de desarrollar la identidad de género de
forma libre y autónoma, el derecho a la expresión del género (esto es, la forma
en que esa identidad se proyecta exteriormente) y la prohibición de
discriminación en razón de la identidad de género[37].
40. En
consecuencia, el ámbito de protección en este
escenario consta, al menos, de tres posiciones jurídicas o garantías iusfundamentales[38]: (i) la
facultad de desarrollar la identidad de forma libre y autónoma, (ii) el
derecho a la expresión de dicha identidad y (iii) la
prohibición de discriminación basada en la misma[39],
estas tres garantías fueron sintetizadas en la Sentencia C-071 de 2025 así:
(i) El desarrollo libre y autónomo de la
identidad. Este es un elemento “constitutivo y
constituyente”[40] de la
definición del plan de vida de las personas[41].
En tales términos, la facultad de construir y desarrollar de manera autónoma
dicha identidad es una manifestación esencial de la libertad que reconoce la
individualidad del ser humano[42]
como sujeto moral con capacidad plena para autodeterminarse, autoposeerse y
autogobernarse,[43] conforme a sus
propios intereses y convicciones[44]
y sin que implique la afectación de derechos de terceros. Asimismo, está
directamente relacionada con el derecho a la intimidad, dado que su
construcción y desarrollo tiene una naturaleza profundamente definitoria del ser[45] y es un
aspecto que forma parte de la vida privada de las personas[46].
Por esta razón, la Constitución prohíbe la imposición de barreras al
reconocimiento y desarrollo de dichas experiencias de vida, lo cual implica, de
un lado, que no es un objetivo social legítimo que al individuo se le impongan
cargas derivadas de ideas preconcebidas sobre los roles de
género[47]. De otro, que el Estado y los
particulares deben abstenerse de llevar a cabo cualquier acción que interfiera o
direccione[48] la definición personal, privada y
libre de dicha identidad[49].
(ii) El derecho a la expresión de la identidad[50]. La Constitución protege la expresión de la identidad[51],
esto es, la manera en que cada individuo se proyecta en la sociedad[52], la cual puede o no corresponder con el sexo asignado al momento del nacimiento[53].
Esta garantía no sólo salvaguarda la construcción identitaria de las personas y
su vivencia íntima y personal, sino también comprende la facultad de cada
persona de “proyectarse libremente hacia los demás”[54],
mediante expresiones sociales tales como la vestimenta, el modo de hablar, los
modales y las formas de interacción social[55].
En tales términos, la manifestación pública de la identidad “no puede ser
objeto de invisibilización o reproche”[56].
De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa
concepción autorreferente de la persona[57] y
tratarla de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí misma[58].
(iii) Prohibición de discriminación. Dicha protección cualificada supone, entre otros
factores, que el Estado tiene un “deber cualificado de conducta”[59] que le impone adoptar
medidas afirmativas encaminadas a (a) erradicar las leyes y prácticas
discriminatorias que afecten jurídicamente o de facto[60] el desarrollo autónomo de otras formas de
identidad. En tal sentido, el Estado debe proteger estas de conformidad con el
principio de igualdad en todas las dimensiones; (b) fomentar la libre expresión
de las identidades en los ámbitos sociales, académicos, laborales,
gubernamentales y culturales; (c) transformar los patrones de menosprecio y
violencia física y simbólica que han operado en contra de poblaciones
discriminadas a lo largo de la historia[61]
y (d) asegurar que estas personas sean titulares de los mismos derechos y
puedan ejercerlos en igualdad de condiciones[62].
41. El Sistema
Interamericano de Derechos Humanos[63] ha identificado, de manera progresiva,
varios estándares de protección en materia del reconocimiento de la identidad
de género[64].
42. En esta materia la
Corte Constitucional ha establecido, entre otros, dos estándares de especial
relevancia en esta oportunidad. Primero, la garantía que tienen las
personas de recibir un trato digno acorde con la identidad autopercibida, de
acuerdo con la cual, de la manifestación de la persona sobre su identidad de
género se deriva el deber que tienen la sociedad y el Estado de tratarle
conforme a dicha declaración[65]. Segundo, el reconocimiento
de la identidad de género permite a las personas el ejercicio de sus otros
derechos, bien sea en ámbitos laborales, sociales, educativos. Ello por cuanto,
la expresión del género conforme a la autopercepción constituye un ejercicio de
los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la intimidad y a la
libertad, es decir, se trata de derechos íntimamente relacionados con el
significado y alcance que el propio titular de los derechos le da el ser
persona[66].
43. Recientemente,
en la Sentencia C-071 de 2025 la Corte Constitucional reconoció que las
distintas experiencias de vida amparadas por el derecho al libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad humana dan lugar a nuevos paradigmas.
Generalmente, se trata de identidades que no siguen los patrones normativos,
entre las cuales se incluyen las masculinidades trans y la identidad no
binaria, conceptos mencionados en la demanda objeto de análisis. En dicha
oportunidad la Sala Plena precisó que las masculinidades trans son aquellas
cuyo sexo asignado al nacer es femenino/mujer, pero su identidad corresponde al
ámbito de lo social y culturalmente construido, concebido y leído como
masculino[67].
44. Con
relación a la identidad no binaria, en la Sentencia T-401 de 2025, la Corte
sostuvo que el término “no binario” “es usado por aquellas personas cuyas identidades de
género están excluidas de la concepción binaria, socialmente dominante; esto
es: femenino y masculino (…)”[68].
Adicionalmente, en dicha providencia precisó que los estudios contemporáneos
han entendido que no es adecuado entender lo “no binario” como una categoría
unívoca y singular sobre la autopercepción y la identidad de género, pues lo
“no binario” abarca una serie de identidades complejas que, a la vez,
comprenden y excluyen características de lo tradicionalmente “binario”, y
añaden a sus atributos elementos no reconocidos por lo “normativamente
binario”.
45. En consonancia con lo anterior, la Sala Plena reiteró que
“las personas y los derechos de quienes se auto-perciben por medio de estas
nuevas identidades, deben ser protegidas por el juez constitucional, en tanto
se reconoce que todas estas son expresiones de la identidad de género, el
ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. Esta
identificación comprende, sin duda alguna la materialización de la identidad de
género como un derecho constitucionalmente protegido”[69].
46. En
síntesis, el derecho a la identidad de género, al amparar las decisiones
personales relativas a la definición de la individualidad, está íntimamente
relacionado con el trato especial que merece toda persona por el hecho de
serlo, así como con la autonomía individual y con la posibilidad de establecer
un proyecto de vida propio[70].
Dicha protección contempla la facultad del individuo de definirse a sí mismo,
en función de su cuerpo, vivencias y experiencias en cuanto a su identidad y
reconocimiento. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de
responder a esa concepción autorreferente de la persona[71], para tratar al individuo de
un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí.
4.1.
La Sentencia C-324 de 2023
47. La Sentencia C-324 de 2023 constituye un precedente[72]
para el caso bajo estudio. En dicha providencia judicial la Corte examinó si el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (licencia de maternidad),
modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, configuraba una omisión
legislativa relativa que vulnerara los derechos a la igualdad y a la seguridad
social al utilizar expresiones como “mujer”, “trabajadora” y “madre”,
reconociendo como titulares de las licencias en la época del parto únicamente a
las mujeres, sin contemplar explícitamente a hombres trans ni a personas no
binarias.
48. Con el fin de resolver
el asunto, la Corte explicó la protección constitucional del libre desarrollo
de la personalidad y la dignidad humana, así como su relación con las
experiencias de género. Señaló que estas garantías implican la libertad de
definir la identidad sin interferencias del Estado o de particulares, además de
la prohibición de discriminación por identidad de género. La Sala Plena reiteró
que cualquier trato diferenciado que afecte el ejercicio de otros derechos
fundamentales por esta razón es, en principio, contrario a la Constitución.
49. Asimismo, la Corte
reconoció que, debido a la discriminación estructural y la invisibilización
histórica, los hombres trans y las personas no binarias son sujetos de especial
protección constitucional. Esto exige al Estado eliminar normas, prácticas
discriminatorias, implementar acciones afirmativas y garantizar que estas personas
gocen de los mismos derechos en condiciones de igualdad.
50. Luego de exponer los
fundamentos constitucionales de la licencia en la época del parto, la Sala determinó
que al no incluir en la regulación de las licencias en la época del parto a
otras personas que no se identifican como mujeres pero que ejercen un rol
parental equivalente (como los hombres trans o las personas no binarias), el
legislador incurrió en una omisión legislativa relativa. Esta exclusión, para la
Corte, constituyó un trato discriminatorio que desconocía el derecho a la
igualdad, así como, la garantía de la universalidad y la no discriminación en
el sistema de seguridad social. En consecuencia, la Sala adoptó una sentencia
integradora aditiva y declaró exequibles las expresiones cuestionadas, bajo el
entendido de que las licencias por parto también aplican a hombres trans y
personas no binarias, conforme a lo dispuesto en la sentencia.
4.2.
La Sentencia C-071 de 2025
51. En esta providencia judicial, la Corte Constitucional estudió una
demanda contra las expresiones “mujer”, “madre” y “trabajadora” incluidas en la
Ley 2306 de 2023 y en el Código Sustantivo del Trabajo (salas de lactancia),
por presunta vulneración de los artículos 13 y 43 de la Constitución. Los
demandantes alegaron que existía una omisión legislativa relativa, ya que
las normas no contemplaban a hombres trans ni personas no binarias en etapa de
lactancia, lo que generaba un trato discriminatorio basado en identidad de
género y vulneraba el principio de igualdad. Argumentaron que el trato
diferenciado no cumplía con los criterios de idoneidad, necesidad ni
proporcionalidad, dado que estos grupos también podían experimentar procesos de
lactancia.
52. Una vez admitida la demanda, la Corte se preguntó si dichas normas
incurrían en omisión legislativa al referirse únicamente a mujeres, excluyendo
explícitamente a hombres trans y personas no binarias. Para resolverlo, la
Corte analizó (i) las reglas sobre omisiones legislativas; (ii) la protección
constitucional de la lactancia y los derechos de mujeres y niños; y (iii) los
derechos al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, así como
el alcance de la Sentencia C-324 de 2023.
53. Al resolver el caso concreto, la Sala Plena evidenció la
existencia de una omisión legislativa relativa. En consecuencia, la Corte
declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones “mujer”, “mujeres”,
“madre”, “madres”, “trabajadora” y “trabajadoras” contenidas en dichas
disposiciones, en el entendido de que las normas aplicaban a todas las personas
en etapa de lactancia. Señaló que los vocablos utilizados no eran neutros y,
por tanto, no podían extenderse automáticamente a otras personas que también lactaban
y cumplían funciones de cuidado, lo que evidenciaba una exclusión
injustificada.
54. Esta exclusión vulneraba deberes constitucionales impuestos al
legislador, como los mandatos de igualdad, la protección de las personas
gestantes antes y después del parto, la prevalencia de los derechos de los
niños y niñas, la protección de la familia y el principio pro persona.
La Corte advirtió que la interpretación debía ser dialógica y evolutiva,
orientada a expandir la protección de derechos sin desconocer avances previos,
y destacó que la exclusión afectaba los derechos de los niños y niñas, cuya
garantía no dependía de la identidad de género de sus cuidadores.
55. Asimismo, concluyó que la exclusión carecía de justificación
suficiente, pues el hecho protegido -la lactancia- era biológico y extensible a
otras personas. Pese a ello, el legislador no explicó la exclusión, utilizó un
lenguaje que solo contemplaba a mujeres y no consideró otras experiencias de
vida, a pesar de que la jurisprudencia ya había avanzado en la protección de
estos derechos. Tampoco era válido alegar efectos fiscales para negar la
extensión de beneficios.
56. Finalmente, la Corte determinó que la exclusión generaba una
desigualdad negativa, vulneraba el principio de igualdad y producía un déficit
de protección constitucional intolerable, al impedir que un grupo poblacional
ejerciera la lactancia y el cuidado infantil en condiciones de dignidad y
seguridad.
4.3.
La Sentencia C-409 de 2025
57.
Recientemente, en la Sentencia C-409 de 2025 la Corte declaró la
constitucionalidad del Convenio 183 de la OIT, sobre la protección a la
maternidad, en el entendido de que algunas disposiciones que hacen referencia a
la “mujeres”, “mujeres” y “madre” aplican a todas las personas gestantes y en
etapa de lactancia.
58.
En esta decisión la Corte consideró que “las disposiciones
incluidas en el Convenio estaban conformes con la Constitución en tanto
desarrollaban derechos y garantías centrales del ordenamiento constitucional,
como la protección del trabajo en condiciones dignas y justas, la protección de la maternidad, el
principio de universalidad de
la seguridad social, los derechos a la salud y a la vida, entre otros”[73].
59.
Sin embargo, la Sala Plena advirtió que limitar la regulación al
término “mujer” generaría un problema de constitucionalidad “al afectar
derechos de aquellas personas que sin identificarse en la categoría de mujer
-como los hombres trans y las personas no binarias- tienen la capacidad
bilógica de gestar y lactar”. En concreto, la Corte consideró que dicha exclusión
desconocería los derechos a la identidad de género, a la igualdad y la
protección reforzada que debe brindar el Estado a la persona durante el
embarazo y después del parto, así como el derecho al cuidado y el principio del
interés superior de los niños y niñas. Debido a ello, condicionó las
expresiones en los términos ya expuestos.
4.4.
Avances normativos en el reconocimiento de la diversidad en uso de
lenguaje inclusivo
60.
La
Sala Plena reconoce que el Congreso de la República y el Gobierno nacional han
expedido normas en las que se reconoce la diversidad en materia de embarazo,
mediante el uso de lenguaje inclusivo, lo cual evidencia un avance en el
derecho positivo paralelo a los pronunciamientos de esta corporación.
61.
Así, por ejemplo, en la Ley 2310 de 2023, que regula los “casos de
duelo por pérdida gestacional o perinatal”, se acude al término de “persona
gestante” para evitar discriminaciones lingüísticas. Además, en el numeral 6
del artículo 2 se refiere al principio de “diversidad y no discriminación”, el
cual exige que:
“Toda mujer o persona gestante en duelo
por pérdida gestacional o perinatal, en el marco del ejercicio de sus derechos,
debe ser reconocida en su diversidad y garantizarse el acceso a sus derechos en
igualdad de condiciones. Por lo tanto, ninguna mujer o persona gestante podrá
ser discriminada o limitada en sus derechos por motivos de pertenencia étnica,
condición socioeconómica, sexo, identidad de género, orientación sexual,
religiosa, o de cualquier índole.
En cualquier caso, en virtud de esta
disposición se deberán respetar los derechos de las personas con identidad
diversa, como las personas trans o personas no binarias. En caso que la familia
requiera atención para el duelo por pérdida gestacional o perinatal, se
respetarán los mismos derechos”.
62.
Igualmente, es importante mencionar el “lineamiento técnico para
la atención integral y el cuidado de la salud mental de la mujer o persona
gestante, sus familias y comunidades en casos de duelo por pérdida gestacional
o perinatal”, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social en
cumplimiento de la Ley 2310 de 2023, en el cual también se utiliza lenguaje
incluyente.
63.
Así mismo, la Resolución 051 de 2023 del mismo Ministerio “por
medio del cual se adopta la regulación única para la atención integral en salud
frente a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)”, cuyo artículo 6 emplea
el término “personas gestantes”, indicando que “incluye a toda persona con
capacidad biológica de quedar en embarazo y atravesar el proceso de gestación,
lo que abarca hombres transgénero, transmasculinidades, personas no binarias o
personas intersexuales, sin excluir otras identidades de género con las cuales
la persona se autoreconozca”.
5. Examen de
constitucionalidad del artículo 237 del CST
5.1.
El descanso remunerado en caso de aborto
64. El artículo 237
de Código Sustantivo del Trabajo regula el descanso remunerado en caso de
aborto. Acorde con la disposición, la trabajadora que, durante el embarazo
sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia
remunerada de entre dos (2) y cuatro (4) semanas, según lo determine el médico
tratante, pagada con el salario que devengaba al inicio del descanso. La norma
aclara que, si el parto resulta viable, se aplican las reglas de la licencia de
maternidad ordinaria previstas en el artículo 236. Para acceder a esta licencia
especial, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico que
cumpla dos requisitos: primero, confirmar que se produjo un aborto o parto
prematuro, indicando la fecha del hecho; segundo, señalar el tiempo de reposo
necesario para la recuperación.
65. Con el
fin de precisar el contexto normativo en el que se inscribe la disposición, es
necesario referirse al Decreto 2126 de 2023[74] donde
se define la “licencia por aborto espontáneo, interrupción voluntaria del
embarazo o parto prematuro no viable”, como una “garantía que se otorga a las
cotizantes gestantes que en el curso del embarazo sufran un aborto espontáneo,
parto prematuro no viable, o se practiquen una interrupción voluntaria del
embarazo, y que corresponde a 2 o 4 semanas, conforme el criterio del médico
tratante, atendiendo a lo señalado en el artículo 237 del Código Sustantivo del
Trabajo”[75].
66. Acorde con el concepto del procurador general de la Nación, el
descanso remunerado reglado en el artículo 237 “cumple con la finalidad de proteger
la salud de quien lo atraviesa [el aborto] y lograr su pronta recuperación
física y psicológica que le permita retornar a sus actividades cotidianas”, al
margen de si se trata de un aborto espontáneo, inducido o voluntario. Esto
obedece a que, de acuerdo con la literatura médica, las consecuencias físicas
de un aborto tanto a corto como a largo plazo “requiere evidentemente reposo
para lograr la recuperación física[76]”. Esto sumado a las “implicaciones psicológicas para la persona
gestante[77]”.
67. La Secretaría de la Mujer de Bogotá, en su intervención, también
se refirió al contenido normativo del artículo 237. Según la intervención, la
licencia por aborto “tiene como finalidad reconocer el impacto físico, mental y
emocional de estas situaciones en la vida de las personas gestantes, y
garantizar un tiempo de recuperación compatible con sus derechos a la salud, al
trabajo digno y a la protección reproductiva. Su justificación radica en el
deber estatal de garantizar condiciones laborales acordes con la dignidad
humana y los principios de igualdad sustantiva”.
68. Visto así, la garantía prevista en la norma demandada protege a la
persona gestante para que se recupere de las consecuencias del procedimiento,
independientemente de la forma en que se produjo y reconoce los impactos
asociados a la pérdida[78]. En efecto, sin importar el tipo de aborto que se produzca, sea
este espontáneo o voluntario, se impacta, de una u otra forma, en la salud de
la persona gestante y, en consecuencia, es necesario activar un período de
tiempo para descansar y emprender la recuperación. Dicho de otro modo, con
independencia de la técnica utilizada, el aborto no deja de ser un
procedimiento quirúrgico o químico, que podría generar riesgos para la salud
física o mental de las personas gestantes, por ello, quienes estén en dicha
situación son beneficiarias de un descanso remunerado.
69. En
este punto, vale la pena hacer referencia a los conceptos presentados por la
Secretaría Distrital de la Mujer y por el Ministerio de la Igualdad en la cuales
se invocó la Sentencia C-055 de 2022. El Ministerio de la Igualdad señaló que
en dicha oportunidad, y a manera de ratio, la Corte “reconoció a las
personas gestantes como sujetos titulares del derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE), sin exigir un reconocimiento binario” [79]. En
términos análogos se pronunció la Secretaría Distrital de la Mujer, entidad que
aseguró que “en la Sentencia C-055 de 2022, [la Corte] empleó expresamente el
término ‘personas gestantes’ al referirse a los sujetos de protección en el
marco del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo” [80].
70. A partir de lo expuesto, es importante referir lo decidido por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-055 de 2022. En esa oportunidad, la Sala Plena
identificó una tensión entre dos bloques de garantías: (i) la protección de la
vida en gestación, que constituye una finalidad imperiosa del artículo 122 del
Código Penal, incluso después del condicionamiento introducido por la Sentencia
C-355 de 2006; y (ii) los derechos fundamentales de las mujeres y personas
gestantes, como la salud, los derechos reproductivos, la igualdad
-especialmente en contextos de vulnerabilidad o migración irregular- y la
libertad de conciencia.
71. La Corte sostuvo que no
era posible resolver esa colisión privilegiando una garantía sobre otra, pues
ello implicaría sacrificar derechos fundamentales. Con el fin de alcanzar este
equilibrio, la Corte buscó un punto óptimo en el término de gestación que, en
abstracto, protegiera la vida en formación y, al mismo tiempo, garantizara la
dignidad y los derechos de las personas gestantes. Este análisis se
apoyó en tres elementos. Primero, las hipótesis extremas de afectación
de la dignidad reconocidas en la Sentencia C-355 de 2006. Segundo, el
concepto de autonomía, que marca el momento en que la vida en formación rompe
su dependencia de la persona gestante, justificando una protección penal
reforzada. Tercero, la necesidad de promover un diálogo democrático para
diseñar políticas públicas integrales que reduzcan las barreras al ejercicio de
derechos reproductivos y protejan gradualmente la vida en gestación.
72. A partir de lo
anterior, resolvió que la conducta de abortar solo será punible cuando
se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo
caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la
Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto, esto es,
(i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la
salud de la persona gestante, certificada por un médico; (ii) cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas, o de incesto”.
73. Además, la Corte
recalcó que le corresponde al legislador y al Gobierno Nacional definir las
medidas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos en tensión, que pueden
ser de carácter penal o social, como garantizar cuidados médicos, alimentación
o ingresos para las personas embarazadas que se encuentran en las
hipótesis despenalizadas -24 semanas de gestación y las causales de la
Sentencia C-355 de 2006-[81]. Precisamente, uno de
los fundamentos del Decreto 2126 de 2023 es la Sentencia C-055 de 2022 y la
necesidad de garantizar el derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida
digna durante los periodos en los cuales la persona no se e...
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