C-006-16
Sentencia C-006/16
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-No
se cumplen requisitos que demuestre existencia de omisión legislativa
SERVICIO
DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Inhibición por
ineptitud sustancial de la demanda por falta claridad y certeza
Referencia:
expediente
D-10837
Demanda
de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48
de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización”.
Actores:
Daniela Lucia Barros Ayazo y Geraldín José Hernandez Gonzalez
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos,
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, las ciudadanas Daniela Lucía Barros Ayazo y
Geraldín José Hernández González demandaron los artículos 10, 14
(parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por medio de la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, por
considerar que vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución. Por
medio de auto del 23 de junio de 2015, el Magistrado sustanciador decidió admitir
la demanda, poner en conocimiento del proceso al Congreso de la República y al
Ministerio de Defensa, e invitar a que participaran en el juicio a la Facultad
de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional – Escuela de Estudios de Género,
a Colombia Diversa, a DeJusticia, a la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de los Andes, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión
Social PAIIS de la Universidad de los Andes, al Grupo de Interés Público de la
Universidad de los Andes, a la Fundación Grupo de Acción y Apoyo a Personas
Transgénero (GAAT), a la Relatoría sobre los Derechos de las Personas LGBTI de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a Liberarte – asesoría
psicológica a la población LGBTI-, a la Clínica Jurídica de Interés Público y
Derechos Humanos de la Universidad de la Sabana, al Grupo Género, Subjetividad
y Sociedad de la Universidad de Antioquía, a la Academia Nacional de Medicina y
la Academia Colombiana de Jurisprudencia. También ordenó correr traslado al
señor Procurador General de la Nación para el concepto de su competencia, y
fijar en lista el proceso para intervenciones ciudadanas.
2. Cumplidos
los trámites legales, la Sala Plena de la Corte Constitucional improbó el
sentido del proyecto de ponencia, razón por la cual tuvo lugar un cambio de
ponente.[1]
II.
NORMA DEMANDADA
3. A continuación se transcribe y resalta el texto
de las disposiciones demandadas de conformidad con su publicación en el Diario
Oficial No. 40.777 del 4 de marzo de 1993.
“LEY 48 DE 1993
(Abril
30)
Reglamentada
por el Decreto Nacional 2048 de 1993
Diario
Oficial No. 40.777 de 04 de marzo de 2003
CONGRESO
DE LA REPÚBLICA
Por
medio de la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización
EL
CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 10. Obligación de definir la
situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación
militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de
los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de
bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que
cumplan los cincuenta (50) años de edad.
PARAGRAFO. La mujer colombiana prestará el
servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del
país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo
logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el
medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la
modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y
prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se
preste el servicio.
[…]
ARTICULO 14. Inscripción. Todo varón colombiano
tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del
lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual
no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue
a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la
autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que
se establecen en la presente Ley.
PARAGRAFO 1° Los alumnos de último año de estudios
secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso
del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en
coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres,
para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del
Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARAGRAFO 2° La inscripción militar prescribe al
término de un (l) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse
nuevamente.
[…]
ARTICULO 23. Colombianos residentes en el exterior.
Los varones colombianos residentes en el exterior definirán su situación
militar en los términos de la presente Ley, por intermedio de las autoridades
consulares correspondientes.
ARTICULO 24. Colombianos por adopción. Los varones
colombianos por adopción residentes en el país definirán su situación militar
de conformidad con la presente Ley, siempre y cuando no lo hayan hecho en el
país de origen.
ARTICULO 25. Colombianos con doble nacionalidad.
Los varones colombianos, por nacimiento con doble nacionalidad definirán su
situación militar de conformidad con la presente Ley.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de este artículo los jóvenes
colombianos, por nacimiento, que presente comprobantes de haber prestado el
servicio militar en algunos de los Estados con los cuales Colombia tenga
celebrado convenio al respecto”.
III. LA DEMANDA
3. Las ciudadanas Daniela Lucia
Barros Ayazo y Geraldín José Hernández González consideran que
los artículos 10, 14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993 “Por
medio de la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”,
vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política, con base en
los siguientes motivos:
3.1. Después de exponer lo que en su concepto debe
entenderse por transexualismo y transgenerismo, las demandantes sostienen, en
primer lugar, que las normas acusadas vulnera el derecho a la igualdad. Para
sustentar esta acusación, citan expresamente el artículo 13 de la Constitución,
y dicen que a su juicio este consagra el derecho a no ser sujeto de “distinción
alguna por orientación sexual o identidad de género”. Luego se preguntan
entonces “¿Por qué la legislación colombiana trata a los iguales como
desiguales?, ¿Por qué exponer a estas personas [trans] a tratos
desiguales como lo es imponerles el cumplimiento del servicio militar
obligatorio por el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos
casos con la identidad de género que la persona ha construido basándose en el
libre desarrollo de la personalidad?”. En su criterio, es inconstitucional
que los trans, en lo que atañe a la prestación del servicio militar, no tengan
un tratamiento acorde con su identidad sexual.
3.2. En segundo lugar, la acción pública hace
referencia a decisiones de esta Corte en las cuales se ha reconocido a mujeres
trans su “condición de mujer”, y en las que se les ha protegido su
derecho a la igualdad (menciona las sentencias T-771 de 2013, T-804 de 2014 y
T-562 de 2013). A partir de esa jurisprudencia, dicen las demandantes, “resulta
contradictorio entonces que sea la propia ley quien desconozca su condición y
omita brindarles el mismo tratamiento en su condición como mujer, tal y como se
ha establecido jurisprudencialmente”. Esto además se refuerza cuando se
tienen en cuenta distintos referentes de “derecho comparado sobre protección
y derechos población transgénero”, con fundamento en los cuales es posible
apreciar que “[a] nivel regional y en otros Estados se ha avanzado en la
protección de los derechos de las personas trans a través de pronunciamientos
judiciales y expediciones de leyes que permiten y facilitan a este grupo
poblacional su inclusión y libre desarrollo dentro de la sociedad conforme con
su condición”.[2]
3.3. Las accionantes resaltan que en este caso
habría una “omisión legislativa”, en los artículos 10, 14, 23, 24 y 25,
toda vez que las personas tendrían que cambiar su género en el registro civil,
para lo cual en Colombia deben contar con un certificado médico o diagnóstico
psiquiátrico de disforia sexual que mantiene el estigma sobre la identidad de
las personas trans. Mientras no exista una concordancia entre “la apariencia”,
por una parte, y el género que aparece en el registro civil, se pueden
configurar “incongruencias entre la ley y la realidad de la población trans,
que termina imponiéndoles cargas administrativas que vulneran sus derechos y
que dejan indefinido para sus casos los procedimientos y exigencias legales que
deben seguir”. Señalan entonces que hay un “vacío en la
legislación”, en lo que atañe a “la situación de la persona transgénero
frente a la prestación del servicio militar”:
“En
el caso del servicio militar, alguien que en ejercicio de su derecho a la
identidad y construcción sexual se ha auto determinado con un género distinto
al que objetivamente le fue asignado al nacer en su registro civil, femenino en
el caso de las mujeres trans, pero que continúa ostentando en su documento el
género masculino según la Ley 48 de 1993 debería por ser ‘varón’ ante el
Estado cumplir con el servicio militar obligatorio. Sin embargo, en contravía
de ello los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y los
avances a nivel internacional en los derechos de las personas transgénero han
sido enfáticos en que deben ser tratadas conforme al género que ellas han auto
determinado, lo que sin duda es muestra clara del vacío de la legislación
referente a la situación de la persona transgénero frente a la prestación del
servicio militar y que en nuestra consideración no es más que un efecto de la
dificultad para obtener un cambio de género en el registro civil, que vulnera
el derecho a la igualdad, identidad sexual, libre desarrollo de la personalidad
y la autodeterminación como expresión de este”.[3]
IV. INTERVENCIONES
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad - DeJusticia
4. Solicita a la Corte Constitucional declararse
inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la
constitucionalidad de las normas demandadas, con fundamento en que la acción
carece de los requisitos de certeza y especificidad establecidos por la
jurisprudencia de esta corporación. Antes de entrar a exponer las deficiencias
de la demanda, la intervención reconoce que en efecto las personas trans
atraviesan dificultades a la hora de definir su situación militar en razón de
la discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico. Sin embargo,
afirma que la demanda carece en primer lugar de certeza, pues señala que los
argumentos de las accionantes para justificar la inconstitucionalidad de las
normas demandadas se fundamenta en un alcance que dichas disposiciones no
tienen, pues la interpretación que la Corte ha hecho de estas normas en las
sentencias T-476 de 2014 y T-099 de 2015 indica que cuando la Ley se refiere a
la categoría “varón”, no condiciona su aplicación “a factores
biológicos, sino culturales a través de la cual se construye lo masculino”.
Así las cosas aduce que,
“las
normas demandadas que exigen la definición de la situación militar de los
varones, no incluye a las mujeres transgénero, pues (i) para ellas no se trata
de una carga exigible, y (ii) la categoría de varón se refiere a una
construcción cultural y no a la asignación biológica, de forma que quienes
culturalmente han construido su identidad como mujeres, no estarían incluidos
dentro de las previsiones normativas demandadas”.
5. La segunda razón por la que, según esta
intervención, la demanda carece de certeza es que no analiza el alcance de las
normas frente a las personas cuya construcción identitaria es masculina, pero
tiene sexo biológico femenino. Frente a la falta de especificidad indica que
las accionantes no logran establecer de manera objetiva y verificable el
contenido normativo concreto que se opone a la Constitución, ni desarrollan
cuáles son las obligaciones del derecho a la igualdad que el Estado colombiano
incumple con las normas demandadas. En ese sentido manifiesta que:
“la
demanda no presenta una real y objetiva oposición entre el contenido normativo
acusado y la Constitución, puesto que no establece por qué más allá de las
expresiones “varón” o “mujer”, tales violan el texto constitucional. Esto se
hace más evidente en el hecho de que la demanda omite concretar una acusación
de inconstitucionalidad respecto de la cual la Corte se pronuncie. Esto lo
muestra, por ejemplo, la falta de pretensiones en la demanda. Frente a la
ausencia de una petición concreta la Corte no tiene un objeto real del
pronunciamiento”.
Universidad de los Andes. Programa de acción
por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho
6. En esta intervención se le pide a la Corte
Constitucional declararse inhibida para emitir un juicio de fondo o,
subsidiariamente, declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 10,
14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, bajo el entendido de
que las mujeres trans no tienen la obligación legal de prestar servicio militar
y que los hombres trans, en caso de que se trate de una carga desproporcionada
para ellos, tampoco la tienen. Adicionalmente solicitó a la Corte extender su
pronunciamiento al artículo 36 de la Ley 48 de 1993, declarando su
exequibilidad bajo el entendido de que no es aplicable para las mujeres trans,
por no tener la obligación legal de prestar el servicio militar, ni para
aquellos hombres trans cuyo proceso de definición de situación militar fue
entorpecido por su identidad de género. En sustento de sus solicitudes, expuso
los siguientes argumentos:
6.1. En primer lugar señala que la demanda no
formula ningún cargo concreto, claro, cierto y específico contra las normas
acusadas, y cita la sentencia C-819 de 2001 en la cual la Corte Constitucional
establece que el desconocimiento de la carga procesal que tiene el demandante
en las acción de inconstitucionalidad, no implica que la Corte entre a
suplirlo, en la medida que para que exista demanda en forma y pueda haber un
fallo de fondo, es imprescindible que el actor formule por lo menos un cargo
concreto de constitucionalidad. En el presente caso evidencia que la demanda no
cumple con el requisito de claridad porque “se limita a hacer algunas
disquisiciones sobre el transexualismo como elemento de construcción de identidad,
el derecho a la igualdad, […] pero en ningún momento desarrolla
lógicamente un argumento que le permita al lector encontrar un hilo conductor
que lleve de las premisas que aparentemente pretenden sentar hacia alguna
conclusión respecto de las normas demandadas”. Afirma que no cumple el
requisito de certeza porque la demanda parece asumir (sin dejarlo claro) que
las normas acusadas no incluyen a las mujeres trans, y esto no se infiere de
los textos normativos demandados. Tampoco cumple el requisito de especificidad
pues las consideraciones que hace la demanda son vagas, indeterminadas,
indirectas, abstractas y globales, ya que se limitan a hablar de manera general
acerca de algunas cuestiones constitucionales, sin formular ningún cargo
concreto acerca de por qué las normas demandadas son contrarias a la
constitución.
6.2. Por otro lado, indica que las personas trans
que se auto identifican como mujeres, a pesar de no haber corregido el
componente sexo de su Registro Civil de nacimiento, son mujeres también legalmente
y, por tanto, no tienen el deber de prestar el servicio militar, tal como se
deriva del precedente establecido en la sentencia T-099 de 2015. Al respecto,
menciona que la obligación de definir la situación militar está consagrada
únicamente para hombres y, en contraste, no existe un deber de las mujeres
trans, aun de aquellas que no han hecho la corrección de su registro civil, de
definir su situación militar. En este sentido y frente al análisis de la norma
demandada dice que:
“[…]
las normas demandadas, que regulan el servicio militar y, como se advierte en
el artículo 10 de la Ley 48 de 1993, establecen la obligación de definir el
servicio militar únicamente para los hombres. Realizando un sorities, es
claro que (i) sí la identidad de género depende únicamente de la auto
identificación de la persona; (ii) que esto es así en tanto se deriva de los
derecho a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el
reconocimiento de la personalidad jurídica; (iii) que únicamente los hombre
tienen el deber de definir su situación militar; y que (iv) que las mujeres
trans, aún aquellas que por algún motivo no hayan corregido su componente sexo
en el registro civil, se auto identifican como mujeres; entonces las personas
que se auto identifican como mujeres trans no tienen el deber de definir su
situación militar y, de interpretarse lo contrario, se estaría vulnerando sus
derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y al
reconocimiento de la personalidad jurídica. Al no haber otra conclusión lógicamente
posible derivable de la jurisprudencia vigente, no le está dado a la Corte, más
allá de que el sistema jurídico consagre la posibilidad de corregir el
componente sexo en el Registro Civil, considerar que únicamente aquellas
mujeres trans que han corregido el componente sexo no tienen el deber de
definir su situación militar”.[4]
Colombia Diversa
7. La Organización Colombia Diversa le solicita a la
Corte proferir una sentencia inhibitoria, pues considera que la demanda
no cumple con los requisitos para ello. Indica que la acción se limita a hacer
consideraciones generales sin ninguna conexidad sobre el transexualismo y el
transgenerismo como elementos de construcción de la identidad, pero señala que no
cuenta con un hilo conductor que la haga inteligible. Por otra parte, en cuanto
a la certeza del cargo, refiere que, a pesar de que nunca se expresa de manera
clara, “parecería que los accionantes asumen que los artículos por ellos
demandados, al referirse a las mujeres, no incluyen a las mujeres trans. Y es
esto lo que, viola la Constitución”. No obstante, en concepto de la
organización, esa interpretación no se infiere naturalmente de las
disposiciones demandadas. Así, considera que al hacerse referencia de manera
genérica a las mujeres, debe entenderse que se incluye a las mujeres trans
tanto como a las cisgénero. Además, en relación con la especificidad, dice
que la argumentación de las accionantes es vaga, indeterminada, indirecta,
abstracta y global, por cuanto se limita a hablar de manera general sobre la
situación constitucional de las personas trans, de la igualdad, del servicio
militar, entre otros, sin formular un cargo concreto de inconstitucionalidad
contra las normas demandadas. De tal manera, señala que la demanda interpuesta
no cumple con lo previsto en el numeral 3º del artículo 2 del Decreto 2067 de
1991, pues en su criterio no concreta ni desarrolla cargos de
inconstitucionalidad de manera clara, cierta y específica, razón por la cual la
Corte debe abstenerse de estudiarla de fondo.
Ministerio de Defensa
8. El Ministerio de Defensa explica las razones por
las cuales la Corte debería declarar exequibles las normas demandadas.
En su intervención señala que
después de la sentencia T-476 de 2014 -en la cual se protegieron los derechos
de una mujer trans a quien se le exigió
presentar libreta militar
para acceder a un cargo público-, el Ministerio de Justicia y del Derecho
expidió el Decreto No 1227 del 04 de junio de 2015, “Por el
cual se adiciona una sección al Decreto 7069 de 2015, Único Reglamentario del
Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el
componente sexo en el Registro del Estado Civil”, en el cual regula la
corrección del componente sexo en el registro de estado civil. Con este
instrumento, se logra en su concepto darle certeza a la identidad de las
personas, para que cumplan las cargas sociales y ejerzan los derechos que les
reconoce la Constitución. Una vez las mujeres trans cambien en el registro
civil lo relativo al sexo, pueden obtener el trato respectivo.
Universidad Nacional de Colombia. Escuela de Estudios de
Género
9. La Escuela de Estudios de Género de la Universidad
Nacional de Colombia estima que la pretensión de la demanda en cuestión es “totalmente
razonable”,
acorde con el marco internacional de los derechos humanos, y coherente con la
jurisprudencia de la Corte obre el tema, por lo cual se inclina por la
declaración de inexequibilidad de las normas. Sostiene que un fallo
receptivo de la presente demanda fortalecería la seguridad jurídica de las
personas transgénero que se encuentran en una particular situación de
vulnerabilidad y contribuiría a la reducción de la discriminación de tal
población. Señala que la Corte ha llamado la atención, a través de su
jurisprudencia, sobre la necesidad de combatir las formas de discriminación y
de implementar mecanismos que protejan a las personas homosexuales y
transgeneristas de la vulneración de sus derechos. Aduce que el auto reconocimiento
de género debería ser suficiente para indicar la manera en la cual en la cual
el Estado debe tratar a las personas no sólo en relación con el servicio
militar, sino con la privación de la libertad y toda consideración
administrativa en la que el sexo/género se considere importante para hacer
alguna distinción de trato o deber. Así, afirma que en el tema tratado, el
Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites del
reclutamiento y expedición de la libreta militar, deben actualizar rutas y
procedimientos administrativos basados en la no discriminación y que consideren
la situación específica de las personas transgénero.
10.
Por lo anterior, en el caso específico del reclutamiento y la obtención de la
libreta militar, afirma que es el Estado quien debe revisar y corregir todo
proceder o requisito que vaya en contravía del marco constitucional y armonizar
dichos procedimientos administrativos con la jurisprudencia sobre el
reconocimiento de la identidad de género y de los derechos de las personas
transgénero. Asimismo, indica que la sentencia T-476 de 2014 es claramente
indicativa para resolver esta demanda, pues recuerda la necesidad identificada
por la Corte de que exista una ley de identidad de género que aclare de manera
definitiva la situación de este grupo poblacional. Finalmente, dice que una
sentencia de la Corte que admita positivamente la pretensión de los actores,
podría contribuir a fortalecer un ambiente más equitativo con las personas
transgénero y a mejorar las condiciones de desigualdad y violencia que se
presentan. Señala el interviniente que la Corte Constitucional se
ha pronunciado además en repetidas oportunidades sobre el tema de igualdad de
género, orientación y diversidad sexual e identidad de género en diversas
sentencias como la C-09S de 1996, la SU- 337 de 1999, T-551 de 1999, la C-507
de 1999 y la T-1096 de 2004, entre otras, en las cuales ha establecido la
necesidad de implementar mecanismos de protección de los derechos de las
personas transgeneristas y homosexuales, y ha señalado a los derechos referidos
como condiciones de autonomía protegidas en la Constitución.[5]
11. Por último, señala que algunas
personas no se identifican con el sexo biológico que les fue asignado al nacer,
y esto ocurre de distintos modos y en diversos grados: “[a]lgunas personas
se identifican con el sexo opuesto a aquel que les fue asignado y pueden tener
comportamientos y sensibilidades usualmente atribuidos al otro sexo (como se
supone por ejemplo a la hora de distinguir quien debe prestar el servicio
militar obligatorio); otras personas optan por hacerse diversas intervenciones
corporales, tratamientos hormonales e incluso cirugías que modifican su
genitalidad. Otras más no se autoidentifican ni como hombres ni como mujeres
sino como personas "trans", usando esa u otras formas de nombrarse”.
En estas condiciones, el auto reconocimiento de cada individuo debería ser
suficiente para indicar al Estado la manera en que debe tratarlo, no solo
respecto al ejercicio del servicio militar sino también respecto a otros aspectos
de carácter administrativo en la que el sexo sea relevante para ejercer alguna
distinción sobre la persona.
“En el tema aquí
tratado, el Ejército Nacional y toda institución involucrada en los trámites de
reclutamiento y expedición del documento de libreta militar, como instituciones
que hacen parte del Estado deben actualizar rutas y procedimientos
administrativos basados en la no discriminación y que consideren la situación
específica de las personas transgénero v, en todo caso, deben suscribirse al
marco general de derechos humanos. En el caso específico del reclutamiento y la
obtención administrativa de la libreta militar el Estado debe revisar y
corregir todo proceder o requisito que vaya en contravía del marco
constitucional y específicamente armonizar dichos procedimientos
administrativos con la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la identidad
de género y de los derechos de las personas transgénero”.
V. CONCEPTO
DEL MINISTERIO PÚBLICO
12. El
Procurador General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional estarse a
lo resuelto en el expediente D-10628 o, si ello no fuera procedente, declarar exequible
la norma demandada. El Jefe del Ministerio Público considera
de forma principal que en el presente proceso la Corte deberá estarse a lo
resuelto en la sentencia que decidió el proceso radicado D-10628, y respecto
del cual rindió el concepto 5904 del 24 de abril de 2015. En ese contexto,
precisamente la Procuraduría sostuvo que las disposiciones ahora nuevamente
acusadas son respetuosa de la Carta Política por cuanto no existe una
obligación constitucional de brindar a las personas un tratamiento diferencial
fundado en la ideología de género en relación a la prestación del servicio
militar obligatorio y, por el contrario, es constitucionalmente admisible
asignar dicha obligación en relación a la dimensión sexuada de la especie
humana. Sin embargo, en caso de que por alguna razón la Corte Constitucional
considera que en este caso sí debe pronunciarse de fondo, aquí se le solicitará
que declare la exequibilidad de las disposiciones demandadas.
13. Dice el Procurador General de la Nación que, en
su concepto, la demanda supone que las normas acusadas obligan a un grupo –el
de los transgeneristas- a someterse a las categorías de varón y mujer para
definir su situación militar. Frente a esta situación señala que cuando el Congreso establece la obligatoriedad del servicio
militar, acudiendo al criterio del sexo, el criterio de diferenciación es “un
asunto biológico objetivo, y no una referencia la psicología, a la autonomía, o
a ciertas características sociales de lo ‘varonil’”. Por lo mismo, si con la palabra "varón", empleada por
la Ley, se hiciera referencia a “un prototipo
"varonil" de persona […],
sería forzoso concluir que el servicio militar resultaría conminable a las
mujeres fuertes, altas y poco sentimentales, y por su parte, deberían estar
exentos de éste los hombres débiles, bajos y más tendientes al sentimentalismo”. Esta consecuencia le resulta inaceptable, y por lo mismo
sostiene que “el criterio de comparación no puede
ser lo que socialmente se entiende como "varonil", sino simplemente
la pertenencia biológica al sexo masculino”. En consecuencia, “si la Corte estima que la elección
del sexo debe asimilarse a los elementos autonomistas de identificación de
género y no el criterio biológico, lo que resultaría inconstitucional no es lo
formulado por el actor sino la distinción general de varón y mujer hecha en la
Ley, y debería acudirse a otros criterios como la estatura o la fuerza personal
para excluir del servicio militar a los hombres y mujeres que no los cumplan”.
14. En contraste, precisamente por cuanto el
parámetro de comparación no resulta ser en su criterio el de varonil, sino la
mera pertenencia a un sexo biológico específico (existiendo a su juicio únicamente
dos: el masculino y el femenino), los grupos a comparar en el juicio de
igualdad propuesto, esto es, hombres transexuales y hombres cis-sexuales, se encuentran
en la misma situación fáctica o son iguales, y por ello se respeta la
Constitución cuando se les otorga el mismo trato con respecto al servicio
militar obligatorio. Adicional a esto, afirma el Ministerio Público, no se
advierte en el orden constitucional ningún mandato de asumir como parámetro de
constitucionalidad la “orientación sexual” de las personas o la llamada
“identidad de género”. Aún más, considera que el ordenamiento
constitucional asume la categoría del sexo biológico como parámetro y criterio
para regular asuntos tan relevantes como la familia, la prohibición de la
discriminación y la igualdad de derechos y oportunidades, entre otros. A su
juicio, la argumentación con la cual las demandantes pretenden fundar su
reproche contra las normas cuestionadas solo sería válida y pertinente en el
evento de que se aceptaran y demostraran premisas que son propias del discurso
político-jurídico de la ideología de género, la cual no es más que una
pseudoteoría con pretensiones de cientificidad que sostiene que las diferencias
entre el varón y la mujer, a pesar de las obvias diferencias genéticas,
anatómicas y psicológicas, no están determinadas necesariamente por el sexo
biológico, de tal manera que la naturaleza hace a unos seres humanos varones y
a otros mujeres.[6]
15. Concluye que en las normas demandadas no se
advierte una omisión de la cual, a su turno, se derive un trato discriminatorio
injustificado. Por tanto, la Corte Constitucional no está obligada a restringir
la libertad de configuración del Legislador incluyendo como beneficiarios de la
excepción prevista en la ley, a un determinado grupo de personas que únicamente
por sus propias consideraciones y preferencias subjetivas se consideran
excluidas o ajenas al criterio de distinción utilizado en las normas demandadas
que se encuentran en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico superior.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
Examen de aptitud de la acción pública.
Condiciones mínimas para provocar un fallo de fondo
2. En este proceso Dejusticia, PAIIS y
Colombia Diversa consideran que la acción pública carece de aptitud para
promover un juicio de fondo sobre las normas demandadas, toda vez que en su
concepto no es clara, ni parte de una interpretación cierta, no
sus argumentos de inconstitucionalidad son específicos y suficientes.
La Sala coincide parcialmente con estas intervenciones. Para mostrarlo, es
preciso reiterar que el
Decreto 2067 de 1991 -“Por el cual se dicta el régimen procedimental de los
juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”-, en
su artículo 2º prescribe que la demanda debe, como mínimo: (i) señalar las
normas acusadas como inconstitucionales; (ii) identificar las disposiciones constitucionales
que se consideran infringidas; y (iii) exponer las razones que sustentan la
acusación. En cuanto al cumplimiento de este último punto, la jurisprudencia
ha señalado que solo se verifica cuando se logra hacer explícito un concepto de
la violación con razones claras,[7]
ciertas,[8]
específicas,[9]
pertinentes[10]
y suficientes.[11]
3. En el presente caso, la Corte observa
que la acción pública no es clara. Para empezar, las accionantes no
precisan razonablemente cuál es el sentido de las normas demandadas que consideran
inconstitucional. Esto se debe, por una parte, a que no dedican un espacio de
su escrito a exponer y justificar razonablemente cuál es su interpretación de
la ley en materia de prestación del servicio militar de las personas trans,
y por lo mismo la demanda es en ese sentido imprecisa. Ciertamente, en un par
de ocasiones, se enuncian –sin argumentos que las sustenten- dos
interpretaciones de la ley. Así, en un segmento inicial, las demandantes dicen
que la ley es inconstitucional, pues trata a las mujeres trans como si
fueran varones, y les impone “el cumplimiento del servicio militar obligatorio por
el simple hecho que su sexo biológico no concuerde en algunos casos con la
identidad de género”. Como
se observa, pareciera entonces que a juicio de las accionantes la Ley sí regula
el servicio militar de las mujeres trans, pero de un modo inconstitucional pues
les da tratamiento de varones. Sin embargo, luego afirman que en realidad lo
que habría es un “vacío de la legislación” en lo atinente al servicio
militar de las personas trans, y por ende tratan después de construir
sus cargos como una “omisión legislativa”.[12]
Esas dos interpretaciones no son consistentes, sino incompatibles, y por serlo
la acción pública no tiene un grado suficiente de inteligibilidad. Finalmente,
cuando las ciudadanas intentan mostrar que hay una violación de la
Constitución, no es claro si lo inconstitucional es el trato que deben recibir
todas las personas trans o solamente las mujeres trans, y por
tanto el objeto del proceso es definido en la acción de un modo vago y oscuro.
4.
En segundo lugar, ninguno de los dos entendimientos de las normas, postulados
por las demandantes, es cierto. Más allá de que –como lo señalan
Dejusticia y Colombia Diversa- en la práctica las personas trans puedan
experimentar problemas en la definición de su situación militar en razón de la
discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico, la ley demandada
no es la causa de esos problemas, pues no es ambigua, ni vaga, ni presenta un
vacío de regulación en lo que se refiere al tratamiento de las mujeres trans.
La Ley prevé expresamente que “la mujer colombiana prestará el servicio
militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo
exijan y el Gobierno Nacional lo determine […]”. Como se aprecia, la Ley
habla en general y sin distinciones de “la mujer”, sin establecer
discriminaciones por motivos de raza, opinión política o filosófica, origen
nacional, o por el género o sexo que a la mujer le fue asignada al nacer, y por
lo tanto incluye tanto a las mujeres cisgénero como a las transgénero.
Esto es, por lo demás, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En la sentencia la sentencia T-099 de 2015, debía decidir la tutela interpuesta por
una mujer transgénero a quien el Ejército consideró como obligada a
definir su situación militar, pues la clasificaba como varón. La Corte tuteló
los derechos de la mujer y señaló que conforme a la Constitución, pero también
de acuerdo con el texto mismo de la Ley demandada, las mujeres transgénero no
son destinatarias del servicio militar obligatorio aplicable a los
varones:
“En efecto, las mujeres transgénero que se auto reconocen
plenamente como tales, por ser mujeres, no están sujetas a las obligaciones
legales dirigidas a los varones derivadas de la Ley 48 de 1993. Aceptar que son
destinatarias de esta ley generaría un trato diferenciado basado en
estereotipos de género, como consecuencia de partir de la identidad de género,
que es parte fundamental de su proyecto de vida. La actora, como mujer
transgénero, al igual que cualquier mujer cisgénero, no es destinataria de la
obligación de prestar el servicio militar obligatorio y el ordenamiento
jurídico no le impone reportarse ante las autoridades militares para prestar su
servicio o solicitar la expedición de la libreta en las condiciones señaladas
por la ley. En ese sentido se revocará parcialmente el fallo de instancia y se
ordenará a la autoridad militar cesar cualquier procedimiento que haya iniciado
tendiente a la entrega de dicho documento (…) En consecuencia, la Sala no
inaplicará las normas sobre la materia, sino que declarará que la señora Gina
Hoyos Gallego no es destinataria de las obligaciones que genera la conscripción
en Colombia, y que solo van dirigidas a los varones, en razón de que reconoce
de manera autónoma y plena que su identidad de género es la de una mujer”.
5. Más recientemente, en la sentencia C-584 de 2015,
la Sala Plena de esta Corporación debía resolver una acción pública que, en lo
relevante, era parcialmente igual a la presente. En ese caso, la demanda también
sostenía que en la Ley 48 de 1993 había una omisión legislativa, ya “que la expresión ‘varones’ y ‘mujeres’ de
las normas, excluyen a las personas transgénero”
y, por lo mismo, en concepto de quien entonces obraba como accionante la
situación de las personas trans, y en especial la de las mujeres, no estaba
regulada en la Ley. La Corte señaló, sin embargo, que según el texto de la Ley
y la jurisprudencia constitucional dichas expresiones no están relacionadas con
el sexo biológico que se les asigna a las personas al nacer, sino con la “construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su
propio género. Por lo mismo, consideró que la acción pública no era apta para
provocar un juicio de fondo y, en consecuencia, decidió inhibirse, toda vez que
en realidad cuando la Ley habla de mujer se refiere indistintamente a la
mujer transgénero y a la mujer cisgénero. Dijo entonces al respecto:
“[…] la Sala
considera que el demandante no explica porque el Legislador debe incluir el
concepto transen
las normas relativas a las obligaciones generales que tienen todos los hombres
frente al sistema de reclutamiento y conscripción obligatoria en Colombia.
Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho también que así como la
expresión “mujer” debe
extenderse a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el
sexo masculino al nacer pero que se autoreconocen plenamente como mujeres.
Nuevamente, se observa como el actor no cumplió con una carga argumentativa
mínima y suficiente que le permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la
constitucionalidad de las normas demandadas”.
6. Como se mostró, la acción pública sostiene por
una parte que el legislador le da a la mujer trans el tratamiento de un
varón cisgénero. Sin embargo, la jurisprudencia citada indica que tanto la
Constitución como la ley le confieren el trato de mujer. Por otra parte, la
demanda aduce que se incurrió en una omisión legislativa relativa, por no haber
regulado la situación de las mujeres trans o, más en general, de las personas
trans. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que para
plantear una omisión legislativa relativa es preciso mostrar, entre otros
elementos, “(i) que exista una norma
sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de
sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado”.[13] En este caso, sin embargo, las
demandantes afirman que las disposiciones acusadas excluyen de sus
consecuencias jurídicas a las mujeres trans, o más ampliamente a las personas
trans, aunque se advierte que no es esto lo que establece la Ley. La
jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar
las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como
mujeres. Esta no es solo una consecuencia de sus derechos constitucionales,
sino del texto mismo de la Ley. Esta jurisprudencia fue expresamente citada por
las accionantes, pero luego se abstuvieron de tenerla en cuenta al exponer los
argumentos de su demanda y, en especial, al enunciar el entendimiento de las
disposiciones legislativas que consideraban inconstitucional. Por lo tanto,
cuando en la presente acción pública las demandantes sostienen que las normas
legales censuradas son contrarias a la Constitución, bien porque en su opinión les
dan a las mujeres trans el trato de varones, o bien porque desde su
punto de vista no regulan su situación particular, en realidad dirigen sus
cuestionamientos contra proposiciones que no se infieren del texto legal, ni de
su contexto de interpretación, y por ende la demanda carece de certeza.
7. En vista de que la acción carece de claridad y
certeza, la Corte se inhibirá.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir un
pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad de los artículos 10,
14 (parcial), 23, 24 y 25 (parcial) de la Ley 48 de 1993, por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y
archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
A LA SENTECIA
C-006/16
SOBRE MUJERES TRANS Y LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO MILITAR CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA.
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Decisión inhibitoria desconoce principio pro actione
y desaprovecha oportunidad para pronunciarse sobre cuestión de trascendencia constitucional
frente a población discriminada (Salvamento de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Decisión anti técnica al utilizar como precedente
decisión inhibitoria que no puede dar lugar a cosa juzgada y decisión de tutela
con situaciones factico jurídicas diferentes a las del caso concreto (Salvamento
de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Parte considerativa de sentencia C-006
de 2016 genera
vacío normativo y resta eficiencia a decisión anterior de la Corte (Salvamento
de voto)
ACCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público (Salvamento de
voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Cargo centra gravedad en que mientras la Fuerza
Pública use como referente para aplicar la ley el sexo inscrito en los
documentos de identidad existirán dificultades para las mujeres trans (Salvamento
de voto)
DEMANDA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Norma hace relación a expresiones "varón"
y "mujer" sin incluir las palabras transgenerista o transexual (Salvamento
de voto)
ACCION
DE TUTELA-Interpretación
de la palabra "mujer” incorporándole un sentido no solo de sexo sino de
género (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-No es dado concluir que exista absoluta claridad
interpretativa que incluya en la palabra "mujer" un concepto de
género ampliado a todas las personas trans o mujeres trans (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-Desestimar demanda por falta de claridad y certeza
desconoce labor del Juez Constitucional de proferir fallo de fondo para
resolver problemas jurídicos planteados de manera suficiente y amplia (Salvamento
de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Concepto (Salvamento
de voto)/SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Características (Salvamento de
voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Mandato constitucional (Salvamento
de voto)/NORMA
SOBRE SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACION-Exclusión
del servicio militar obligatorio para las mujeres (Salvamento de
voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Diferenciación
basada en el sexo hombre - mujer es perfectamente válido (Salvamento
de voto)
SERVICIO
MILITAR OBLIGATORIO-Diferencia entre
sexo y género y su relevancia para la prestación del servicio (Salvamento
de voto)
PERSONAS
TRANSGENERO O PERSONAS CISGENERO-Correspondencia del sexo con la
identidad de género (Salvamento de voto)
SEXO-Concepto
diferente del género (Salvamento de voto)
GENERO
O IDENTIDAD DE GENERO-Refiere los roles que los estándares
culturales asignan a cada sexo (Salvamento de voto)
SEXO-Característica
de identificación de los ciudadanos y criterio de aplicación de las normas (Salvamento
de voto)/SEXO-Carácter biológico y psicológico (Salvamento
de voto)
PERSONAS
CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Necesidad
de propugnar por el respeto y garantía de sus derechos (Salvamento de
voto)/PERSONAS
CON IDENTIDAD DE GENERO U ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-No
puede equipararse protección que derecho da a la mujer y extenderse a personas
con identidad de género femenino que no hayan cambiado su sexo en el registro
sin analizar compatibilidad de razones que fundamentan esta protección (Salvamento
de voto)
PROTECCION
JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Ambito
internacional (Salvamento
de voto)/PROTECCION
JURIDICA DE LAS MUJERES EN RAZON DE SU SEXO-Criterio
prohibido de discriminación "sexo" de convenciones de derechos
humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Es el sexo mujer el que queda
exento de la obligación (Salvamento de voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-No
implica discriminación frente a personas que biológica o psicológicamente no
pertenecen al sexo mujer (Salvamento de voto)
AUTODETERMINACION
SEXUAL-Ejercicio
en virtud del sexo psicológico que persona toma decisión de representarse
socialmente como mujer y mantener en el registro su sexo masculino (Salvamento
de voto)/AUTODETERMINACION
SEXUAL-Estado
no puede obligar a las personas que cambien su sexo en sus documentos pero
tampoco puede quedar sometido a la indeterminación en la identificación de las
personas dando lugar a abusos, fraudes o discriminaciones (Salvamento
de voto)
SEXO-Criterio
en el registro civil (Salvamento de voto)
IDENTIDAD
DE GENERO-Imposibilidad
jurídica para determinarla por medios objetivos abriría brecha de
discriminación o inseguridad jurídica (Salvamento de
voto)
SEXO-Hace
parte del estado civil y se expresa en los documentos de identidad que
simplifican la identificación y aplicación de normas (Salvamento de
voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda
refiere necesidad de flexibilizar trámite de corrección del registro cuando
sexo oficial no coincida con el real (Salvamento de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-099 de 2015 sobre cambio de sexo de mujer
transexual y modificación de su identidad o sexo en los documentos de identidad
(Salvamento
de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-063 de 2015 sobre dificultades para acceder a la corrección del
sexo
(Salvamento
de voto)
REGISTRO
CIVIL-Precedente
en sentencia T-063 de 2015 sobre adecuación de la vía notarial para
corrección de sexo (Salvamento de voto)
REGISTRO
CIVIL-Término
"trans" o "transexual" no tiene implicaciones jurídicas ni
es válido que se hagan clasificaciones que puedan dar lugar a diferencias
innecesarias (Salvamento de voto)
SEXO-Importancia
del criterio en el registro civil (Salvamento de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS FRENTE AL ESTADO CIVIL-Demanda
estipula distinción entre "varón" y "mujer" (Salvamento
de voto)
PRESTACION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Se concluye que características
individuales que dan lugar a la activación de la obligación se refieren al sexo
y edad (Salvamento
de voto)
PERSONAS
DISCRIMINADAS O EXCLUIDAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL-Condiciones
de edad, nacionalidad y sexo tienen repercusiones jurídicas y diferentes tratos
en materia de derechos (Salvamento de voto)
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Corte debió pronunciarse en el
sentido que norma al incorporar la expresión "mujer" para dar trato
preferencial no excluye ni discrimina a mujeres transgénero/transexuales (Salvamento
de voto)
NORMA
SOBRE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y
TRANSGENERISTAS-No es procedente adelantar examen de igualdad al no
existir trato diferenciado entre mujeres trans o bisexuales (Salvamento
de voto)
EXCLUSION
DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES-Están
fuera del beneficio normativo y por tanto obligadas a regularizar su situación
militar quienes estén identificados en el registro y sus documentos de
identidad con el sexo "masculino" (Salvamento de
voto)
SERVICIO
MILITAR-Deber
constitucional de aplicación general con carácter perentorio (Salvamento
de voto)
PRESTACION
DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE PERSONAS TRANSEXUALES Y TRANSGENERISTAS-Corte
debió manifestar que la clasificación de individuos por su sexo en el registro
civil es válido, objetivo y necesario (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10837
Problema
jurídico: ¿Existe discriminación para las mujeres trans por no estar
incluidas expresamente en la excepción para las mujeres respecto de la
obligación de prestar servicio militar que hace el Parágrafo del Art.10 de la
Ley 48 de 1993?
Motivo del
salvamento: estoy en desacuerdo con la decisión por las siguientes
razones: (i) Al tomar una decisión inhibitoria en este
caso, la Corte desconoció el principio pro actione y desaprovechó la
oportunidad para pronunciarse sobre una cuestión de trascendencia
constitucional, (ii) la decisión es anti técnica, pues utiliza
como precedente las consideraciones de una decisión inhibitoria -que en ningún
caso puede dar lugar a cosa juzgada-, así como las consideraciones de una
decisión de tutela, dictada bajo situaciones factico jurídicas diferentes a las
del caso concreto; (iii) La parte considerativa de la sentencia
genera un vacío normativo y resta eficiencia a una decisión anterior de la
Corte Constitucional.
Antecedentes. En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Daniela Lucia Barros
Ayazo y Geraldín José Hernández González demandaron la constitucionalidad de
los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993 "Por medio de la cual
se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización", por considerar
que vulneran los artículos 13, 16 y 25 de la Constitución Política de Colombia,
al no incluir la expresión "Mujeres Trans" como
beneficiarías de la posibilidad de ingresar al servicio militar de forma
voluntaria y no obligatoria, a pesar de que la jurisprudencia de la Corte, en
casos de tutela había resuelto que se debía entender que el término mujer
incluía a las mujeres trans.
Salvo el voto en la decisión de
la Sentencia C-006 de 2016 sobre el expediente D-10837, por las siguientes
razones: 1) Al tomar una decisión inhibitoria en este caso, la Corte desconoció
el principio pro actione y desaprovechó la oportunidad para
resolver una cuestión de relevancia constitucional frente a una población
históricamente discriminada. 2) La parte considerativa de la sentencia genera
un vacío jurídico y resta valor a una decisión anterior de la Corte
Constitucional, en el cual, por considerar transcendental para el ejercicio de
los derechos individuales y para la seguridad jurídica la información contenida
en el Registro Civil y los documentos de identificación, se flexibilizó el
procedimiento para la corrección del sexo en el Registro, cambiando las
circunstancias que habían dado lugar a las reclamaciones y a la jurisprudencia
en materia de reconocimiento de derechos a las personas Trans.
LA SENTENCIA ANALIZADA
En la sentencia C-006 de 2016 la Corte
Constitucional se declaró inhibida para resolver el asunto planteado por las
demandantes bajo la consideración de que la demanda no cumple con los
requisitos de aptitud exigidos, en particular para la demostración de una
supuesta omisión legislativa relativa. Fundamentalmente, el pilar de la
decisión es el incumplimiento del requisito de certeza fundamentalmente porque,
según la sentencia "la demanda desconoció los avances
jurisprudenciales en la materia, que reconocen expresamente, que las mujeres
transgénero no son destinatarios de las normas sobre servicio militar
obligatorio y que, bajo el principio de autonomía y libre desarrollo de
personalidad, el auto reconocimiento es suficiente para ser exoneradas de los
avances jurisprudenciales sobre servicio según lo dispuesto en el artículo 10
de la Ley 48 de 1993. "
No estoy de acuerdo con la decisión
mayoritaria de la Sala y al respecto, me permito exponer con mayor amplitud los
argumentos anunciados.
1. EL DESCONOCIMIENTO DE LA FUNCIÓN DE LA CORTE Y EL
PRINCIPIO PRO ACTIONE.
1.1. Al tomar una
decisión inhibitoria la Corte desconoció el principio pro actione, y desaprovechó la
oportunidad para pronunciarse sobre cuestiones de trascendencia constitucional,
como lo son (i) el valor jurídico del criterio
"sexo" en el Registro civil y en los documentos de identificación, (ii) los derechos de
una población que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que ha sido
objeto de constantes exclusiones y discriminaciones, y (iii) un tema de gran
importancia para el Estado Social de Derecho como lo es el Servicio Militar y
por lo tanto, la necesidad de resolver el problema jurídico expuesto por los
accionantes, y dejar plena claridad sobre un asunto que ha sido objeto de
distintas acciones de tutela y respecto del cual existe actualmente una
variación importante de las condiciones jurídicas.
Cabe recordar a que al respecto esta
misma Corte ha dicho que "(...) este principio tiene en
cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir
abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de
abogad; en tal medida, 'el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar
la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que
haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse
a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo
".
Contrario a esto, el proyecto aprobado
por mayoría en Sala plena de esta corporación, desestima la demanda
argumentando la falta de claridad y certeza en la demanda. Interpretación que
no comparto por las siguientes razones:
(i)
El cargo tiene su centro de gravedad en el hecho de
que mientras la Fuerza Pública siga usando como referente para la aplicación de
la Ley el sexo inscrito en los documentos de identidad, seguirán existiendo
dificultades para las mujeres trans. Dicho esto, la Corte encuentra que el
escrito logra cumplir con el requisito de claridad, en la medida en que se
puede identificar un problema jurídico concreto.
(ii)
En cuanto al requisito de certeza, las normas
demandadas en efecto hacen relación expresa a las expresiones "varón"
y
"mujer",
sin
incluir las palabras transgenerista o transexual, lo que, para los
demandantes constituye el problema jurídico que afectaría los derechos
fundamentales contenidos en los artículos superiores 13, 16 y 25. En ese
sentido, existe certeza de que las proposiciones jurídicas demandadas son
reales y existentes.
(iii)
Aunque bien podría argumentarse y así lo hacen algunos
de los intervinientes, que la supuesta contradicción no nace del sentido
literal de la norma sino de la interpretación subjetiva del demandante, lo
cierto es que, para el caso concreto, la palabra "mujer" contenida en
el parágrafo del artículo 10 de la ley demandada ha requerido justamente de una
compleja interpretación por parte de la Corte Constitucional en algunas
decisiones de tutela, donde le ha incorporado un sentido no solo de sexo sino
de género. Pero las razones que dieron lugar a ello están por fuera de la
literalidad de la norma, por lo que, dada la complejidad del asunto y las
variaciones de circunstancias en la normatividad, no sería dado concluir que
exista una absoluta claridad interpretativa que incluya en la palabra "mujer"
de la ley, un concepto de género ampliado a todas las personas trans o mujeres
trans, sino que por el contrario, resulta oportuno y adecuado que la Corte
analice la palabra inscrita en la ley impugnada a la luz de la normatividad
actual.
De manera que desestimar la demanda por
las razones expuestas en la Sentencia, desconoce la labor del Juez
Constitucional de proferir un fallo de fondo para resolver los problemas
jurídicos planteados en la demanda de manera suficiente y amplia, y no
convertirse en una jurisdicción vedada que establezca exigencias demasiado
rigurosas a los ciudadanos. El fallo inhibitorio en la presente ocasión,
contraría la razón de ser de la Corporación.
2. LA DECISION
GENERA UN VACIO JURIDICO
El asunto planteado en la demanda implica
una gran complejidad para el Estado Social de Derecho planteado por la
Constitución de 1991, y suponía el examen de varios de los elementos que se
insertaban en el problema jurídico planteado, en particular, definir si la
exclusión de la obligatoriedad para las mujeres de la prestación del servicio
militar obedece a un criterio de género o de sexo y en razón de ello, si las
mujeres trans, habida cuenta de las nuevas condiciones de ajuste del sexo en el
Registro, podrían considerarse discriminadas con la redacción de la norma.
A continuación expongo las
consideraciones que, a mi parecer, debieron hacer parte de la decisión sobre el
asunto.
2.1. LA
EXCLUSIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO PARA LAS MUJERES
2.1.1. El
Servicio Militar Obligatorio
La Corte Constitucional ha definido el
servicio militar obligatorio como "un deber de estirpe constitucional,
de aplicación general y con carácter perentorio, salvo las excepciones que fije
el ordenamiento jurídico"[14].
Conforme fue recapitulado por esta
Corporación en la sentencia C-561 de 2005[15], la interpretación
constitucional del servicio militar obligatorio tiene las siguientes características:
(i) No es una simple imposición, sino que
se trata de una consecuencia natural y necesaria de la prevalencia del interés
social sobre el privado, así como de las justas pre...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.