Sentencia T-999 de 2005

T-999-05 VIERNES 16 de septiembre Sentencia T-999/05 PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-Titularidad de derechos fundamentales ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de carácter general, impersonal y abstracto/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos de carácter general, impersonal y abstracto cuya legalidad vulnera derechos fundamentales PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos/ACCION DE TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable En el caso concreto, se tiene que i.) la sociedad demandante no probó la existencia de un perjuicio cierto e inminente que afecte sus derechos fundamentales, comoquiera que el menoscabo alegado es de índole económica, cuya solución y reestablecimiento corresponde verificar al juez de la causa y no al constitucional; ii.) de contera, el calculó de dicho perjuicio lo realizó de una manera irreal, pues partió de la comparación de situaciones que no eran comparables, ellas son: los costos en que la sociedad actora ha incurrido en desarrollo del contrato de concesión -para la prestación de servicios PCS- que firmó en el año 2003 con el Ministerio accionado frente a los eventuales costos de quienes se acojan a las disposiciones del Decreto 4239 de 2004, que regula el ejercicio del derecho a la interconexión, acceso y uso por parte de los operadores de trunking; iii.) que la incidencia del perjuicio en el equilibrio financiero del contrato solo se daría como consecuencia de favorecer a otros operadores con menoscabo directo de las cláusulas contractuales que imponen obligaciones directas al Ministerio, lo que en el momento actual tiene un carácter meramente eventual y iv.) como se indicó anteriormente, ese daño es reparable, si se verifica su ocurrencia, por el juez del contencioso contractual, habida cuenta de las características ya señaladas. ACCION DE TUTELA-Improcedencia respecto a concesionarios de comunicaciones Referencia: expediente T-1135080 Acción de tutela instaurada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de los fallos adoptados por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones. I. ANTECEDENTES 1. La demanda El 2 de marzo de 2005, Colombia Móvil S.A. E.S.P., actuando mediante apoderada especial, la doctora Ana Irina Arango Martínez, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, contra el Ministerio de Comunicaciones, al estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de esa sociedad. Según la apoderada, esos derechos se vulneran con la expedición del Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004, pues se da lugar a la conversión de los operadores de trunking en nuevos operadores de telefonía móvil sin exigirles los requisitos y obligaciones plasmados en las normas que para el efecto ha expedido el Gobierno Nacional, generándole a la empresa que representa innumerables perjuicios de carácter económico. Para empezar realizó un largo y detallado recuento de la evolución normativa de las telecomunicaciones en Colombia, antecedente al proceso licitatorio No. 046 de 1993 que adelantó el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Comunicaciones, “por medio del cual se otorgaron seis (6) concesiones zonales en dos redes (Red A y Red B) (Costa Atlántica, Oriente y Occidente) a CELUMÓVIL, CELUMÓVIL COSTA ATLÁNTICA S.A., COCELCO S.A. (en la red B) y COMCEL S.A., OCCEL S.A. CELCARIBE S.A., (en la Red A), quienes pagaron en 1994 en total una suma cercana a los $1.200’000.000 millones por las concesiones por un término de 10 años prorrogables por otros diez. Hoy dichas concesiones son operadas por COMCEL S.A. (Red A) y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. (Red B)”. Luego señaló que con la expedición de la Ley 555 de 2000 se establecieron las condiciones básicas para el otorgamiento de las concesiones para la Prestación de los Servicios de Comunicación Personal PCS, a través de licitación pública sometida a la Ley 80 de 1993 y a través del mecanismo de subasta. En esa ley su definieron servicios, cuyo elemento esencial es la interconexión, por ser el medio que le permite a los usuarios de una red comunicarse con usuarios de otras redes. Posteriormente se expidió el Decreto 575 de 2002 que reglamentó los servicios PCS, y en su artículo 35 indicó que todos los concesionarios de esos servicios se ceñirían, entre otros, a los planes técnicos básicos, de los cuales hacen parte los descritos en el Decreto 25 de 2002, a saber, el plan nacional de numeración y de marcación y el plan nacional de señalización y, según su artículo 5º, el derecho a asignación de numeración se otorgaría a los operadores de servicios de telecomunicaciones que tengan derecho a ese recurso, es decir, que se hace con base en cada concesión y de conformidad con cada régimen de servicios que operen. Por su parte, mediante el Decreto 2343 de 1996 el Gobierno reglamentó los servicios de acceso troncalizado o servicios “trunking”, que tienen dos modalidades: la de despacho, que es la que se empezó a utilizar en Colombia a finales de los años 70’s, y la de acceso telefónico, por medio de la que se permite a este tipo de sistemas el acceso a la red telefónica pública conmutada, que sólo podrá hacerse a través de la red de abonados ya que no tolera la asignación de numeración para cursar llamadas como un operador de telefonía básica convencional y no pueden solicitar interconexión con otras redes. En últimas, los sistemas de acceso troncalizado se encuentran limitados en la modalidad de acceso telefónico y esa limitación surge de la misma normatividad. De otro lado, indicó que el artículo 11 de la Ley 555 de 2000 estableció unas restricciones para la participación en el proceso de licitación de las primeras concesiones, excluyendo a los operadores de telefonía móvil celular y trunking, por lo que lo que concluye que los operadores nacionales de trunking y de telefonía móvil celular (TMC) no podían y no pudieron participar en dicho proceso y por el contrario sí podían y pueden participar en la licitación pública para las segundas concesiones de PCS. En virtud de las disposiciones citadas, el Ministerio de Comunicaciones dio apertura al proceso licitatorio No. 001 de 2002 para la prestación de los servicios PCS, en el cual resultó adjudicataria Colombia Móvil S.A. E.S.P., en las zonas Costa Atlántica, Oriente y Occidente y por lo cual pagó en ese año la suma de $56 millones de dólares por diez años, prorrogables por otros diez. Así las cosas, concluyó que “la interconexión y la numeración son esenciales para la prestación de los servicios de telecomunicaciones pero no es un derecho de los operadores de trunking. Vale decir que a través de la interconexión y la numeración, los usuarios de un servicio TMC y PCS tienen un número de identificación al interior de la red, número telefónico éste que les permite, valga la redundancia, ser identificados para que otros usuarios, dentro de la misma red se puedan comunicar con ellos, o usuarios de otras redes, a través de la interconexión, puedan hacer lo mismo. Es decir que esos elementos que forman parte de la definición legal, reglamentaria y contractual son esenciales para su prestación y son inherentes a las concesiones por las cuales se pagaron millonarias sumas de dinero”. Así mismo, indicó que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1448 de 1995 y 2343 de 1996 por medio de los cuales reglamentó el sistema de acceso troncalizado -trunking-, con diferencias sustanciales con los TMC y PCS y, posteriormente se inició el Proceso de Selección Objetiva No. 001 de 1998, para la prestación de servicios de Trunking, que dio como resultado la existencia de dos concesiones nacionales de trunking y 14 regionales. Especificó que no obstante la evolución en la utilización del sistema de trunking, éste ha conservado la esencia de las comunicaciones de despacho, orientadas a un grupo cerrado de usuarios con tiempos de duración muy cortos, que difiere de los servicios móviles/PCS, cuya función es satisfacer necesidades de comunicación entre dos personas, bajo condiciones muy diferentes a las de aquel sistema. Por lo tanto, es claro que la reglamentación del servicio de trunking se hizo en Colombia consultando las condiciones de mercado existentes en 1996 y 1998 y cuando se expidieron el Decreto 2343 y la Resolución 5186, conforme a los cuales los interesados elaboraron su plan de negocios y participaron en el proceso de selección objetiva para el otorgamiento de la concesión del servicio, a pesar de que las plataformas tecnológicas tenían la capacidad para prestar otro tipo de servicios, de manera que “si se autoriza a los operadores de trunking una interconexión real con los demás operadores de telecomunicaciones nos encontraríamos frente al problema que dichos operadores cuentan con la tecnología necesaria para convertirse -en la práctica- en un cuarto operador móvil, lo cual por la forma como se han concebido las telecomunicaciones en Colombia, es contrario al régimen jurídico de las telecomunicaciones”. En ese orden de ideas, afirmó que “en claro desconocimiento a la reglamentación de los servicios de telecomunicaciones en nuestro país”, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4239 de 2004, mediante el cual se introdujo una modificación esencial al régimen jurídico del sistema de telecomunicaciones que utiliza el sistema de acceso troncalizado, otorgándole el derecho a la interconexión con otras redes y a la numeración, es decir se le otorgó a dos prestadores del servicio de trunking a nivel nacional y a catorce a nivel regional, elementos esenciales, propios y característicos de los servicios móviles de telecomunicaciones, esto es, de los PCS y de los TMC. En consecuencia, el efecto de la norma expedida es que los operadores de trunking podrán prestar servicios móviles para los operadores que no tienen licencia, sin ser necesario el sometimiento a los procesos de licitación propios de los servicios TMC y PCS, ni el pago de contraprestaciones económicas millonarias a las que se vieron obligados en su momento los operadores de estos servicios, convirtiéndose así los operadores de sistemas de acceso troncalizado en proveedores de servicios móviles, todo lo cual crea una situación de abierta desigualdad entre los operadores móviles y los de trunking y un desequilibrio competitivo entre los operadores que concurren en el mercado, entre ellos, la sociedad que representa. Así las cosas, sostuvo que ante esa situación fáctica descrita, se ha venido generando un perjuicio irremediable en cabeza de Colombia Móvil S.A. E.S.P., ya que al dar aplicación al Decreto 4239 de 2004 se generará un marco de prestación de servicios vulneratorio de los procedimientos y requisitos establecidos en la legislación colombiana, respecto de los que una persona jurídica pueda ostentar la calidad de operador de un determinado servicio. Por lo tanto, estimó que de conformidad con la sentencia T-384 de 1994 de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente cuando la aplicación de una norma de carácter general, impersonal y abstracto, como el Decreto 4239 de 2004, vulnera derechos fundamentales, no para que el juez de tutela revoque o anule ese acto sino para que establezca la inaplicación del mismo porque se infiere la violación de un derecho fundamental, en este caso, el de la igualdad. Además, sobre la existencia de otro medio de defensa judicial, consideró que es procedente la tutela cuando se vulnera o amenaza un derecho fundamental, lo cual debe ser estudiado en cada caso en particular, teniendo en cuenta todos los elementos de la situación de hecho y, en el caso particular, apreció que la acción de nulidad no es lo suficientemente eficaz como la acción de tutela, por los términos que dura el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que además permite que se consoliden los prejuicios irremediables en cabeza de Colombia Móvil S.A. E.S.P. En consecuencia, la sociedad demandante pretendió: “PRIMERO: Que se ordene en forma inmediata la suspensión de los efectos del Decreto 4239 de 2004 hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie sobre su legalidad”. “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso en que el Despacho no considere la pretensión principal, subsidiariamente solicito se suspendan los efectos del mismo hasta tanto el Ministerio de Comunicaciones ordene la apertura de licitación pública para la selección de un nuevo operador para la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, para que en este escenario los operadores trunking puedan participar en igualdad de condiciones para el acceso al mercado móvil y en las mismas condiciones en que se accedió el operador PCS y los operadores TMC”. “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: en caso de no prosperar la anterior pretensión, también en forma subsidiaria, solicitamos que se ordene a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la expedición de una regulación para la conexión entre las redes trunking y de PCS o TMC, que contemple únicamente la posibilidad de interconexión de los operadores de Trunking a nivel de abonado y en ningún caso como operador móvil, es decir de acuerdo con la naturaleza del sistema trunking, tal y como se expuso en los hechos”. 2. Trámite de instancia La demanda fue repartida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que, mediante Auto del 3 de marzo de 2005, la admitió y ordenó notificar al Ministro (SIC) de Comunicaciones para que se pronunciara al respecto. 3. Respuesta del Ministerio de Comunicaciones El Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, doctor Pedro Nel Rueda Garcés, mediante escrito del 8 de marzo de 2005, contestó la demanda de tutela y se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad demandante en los términos que a continuación se sintetizan: Para empezar, sostuvo que con la expedición del Decreto 4239 de 2004, el Gobierno simplemente ejerció la potestad reglamentaria atribuida constitucionalmente al Presidente de la República. Sin embargo, indicó que no fue el Presidente de la República sino el artículo 14 de la Ley 555 de 2000 el que creó el derecho a la interconexión para todos los operadores de telecomunicaciones. Por ello, señaló que a la fecha (8 de marzo de 2005) nadie sabía cuáles eran o serían las condiciones en las que se otorgaría la interconexión a los operadores móviles que operan mediante sistemas de acceso troncalizado, de modo que no es posible hacer comparación alguna o estudio, que permita hablar de violación del derecho a la igualdad. Consideró que para la empresa accionante y para otras, el punto en el cual radica toda la argumentación es el relativo a que una concesión supone el congelamiento de la reglamentación vigente, lo cual nunca ocurriría y pretender algo así es tanto como esperar que un contrato pudiera someter a su texto el desarrollo legislativo de un país. Además, estimó que en ninguna parte de las normas, superiores al Decreto en comento, existe una prohibición infringida por el Gobierno con la expedición de aquel. Explicó que cada servicio de comunicaciones debe ser autorizado expresamente, según el artículo 50 del Decreto 1900 de 1990 y que “no basta el desarrollo de una tecnología para que se suponga autorizado un servicio, y la parte tutelante da como ejemplo el desarrollo de la VolP, pero ocurre que el servicio de trunking no ha variado en nada, es decir, para que reciba interconexión no requiere concesión distinta ni cosa parecida, pues -como en realidad reconoce la parte tutelante- es una posibilidad de la que intrínsicamente había gozado, solamente que mediante decreto 2343 de 1996 se le había negado, y actualmente mediante el decreto 4239 de 2004 se le ha otorgado”. De otra parte, a su juicio, la tutela en este caso fue utilizada injustificadamente porque la sociedad demandante lo que pretende es la protección de su mercado, lo que hace que la acción sea improcedente ante la existencia otros medios de defensa judicial, específicamente la acción de nulidad que establece el C.C.A. y con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del Decreto 4239 de 2004. Además, afirmó que “en el mercado de las telecomunicaciones manda la competencia, no los intereses privados”. A continuación realizó una serie de aclaraciones técnicas: i.) que en realidad el servicio no se denomina trunking, sino actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado y que se trata de un verdadero servicio de telecomunicaciones (aunque se conoce ampliamente como trunking); ii.) que en materia de telecomunicaciones, las concesiones otorgadas son para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de esa naturaleza y no para la operación de redes o sistemas y iii.) que aunque los servicios de telefonía móvil celular y los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado son móviles, se diferencian. De manera que con la expedición del Decreto 4239 de 2004, lo que hizo el Presidente de la República fue ejercer la potestad reglamentaria, limitándose a establecer las condiciones de modo, tiempo y lugar con las cuales los operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, pueden ejercer el derecho a la interconexión que previamente el legislador les había otorgado. En cuanto al origen del derecho de los operadores de trunking a interconectarse, señaló que provino no sólo de la Ley 555 de 2000 (art. 14), sino también de la Ley 671 de 2001 y de la Resolución de la Comunidad Andina de Naciones 432 de 2000. Por lo tanto, lo que hace le Decreto 4239 de 2004 es materializar el contenido de las normas anteriormente citadas. Sostiene que la sociedad demandante pasó por alto que la naturaleza de móvil de un servicio no depende de que tenga o no interconexión, sino que el servicio, según la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT-, se preste entre estaciones móviles y estaciones terrestres o entre estaciones móviles, como es el caso del trunking, sistema que, como se anotó anteriormente, también tiene la característica de móvil. Ahora bien, indicó que la violación alegada del derecho a la igualdad, en el caso planteado, no puede declararse en abstracto ni con base en prejuicios anticipados del accionante, sino sobre la base de hechos claros, ciertos y discutibles, que no han sucedido aún. Por lo tanto, ante la ausencia de un supuesto fáctico que sea susceptible de comparación, el cargo no puede prosperar, porque el supuesto acto discriminatorio del Ministerio no se ha expedido, “sin perjuicio de lo cual, de manera temeraria, dichos operadores interpusieron la acción de tutela”. En cuanto a la vulneración del debido proceso, estimó que la actuación desplegada por el Ministerio no fue un procedimiento administrativo que se hubiese adelantado en relación o en contra de la sociedad demandante, ni está dentro de las posibles hipótesis de respeto o violación de este derecho. Tampoco es de recibo la afirmación según la cual se violó el debido proceso por haber realizado la regulación mediante un decreto y no mediante una ley, pues el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria estableció las condiciones para el ejercicio del derecho de interconexión que había sido previamente otorgado por el legislador, con fundamento en los artículos 150, numeral 23, y 365 de la Constitución Política. Así mismo sostiene que no se vulnera el referido derecho por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues ella actúa con base en las competencias que el régimen jurídico le otorga en materia de interconexión (Ley 555 de 2000, art. 14; Decreto 1130 de 1998, art. 37, num. 3º). En cuanto a la violación del principio de confianza legítima, indicó que de conformidad con la doctrina constitucional (Sentencias T-791 de 2000, C-478 de 1998, T-661 de 1997 y C-138 de 1996) éste se presenta cuando “el Estado ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar esas condiciones”¸ sin que en el caso concreto pueda alegarse algo así, porque los operadores de móviles celulares conocían la Ley 555 de 2000 y las normas internacionales, de manera que el Estado no les generó expectativa alguna, ni la Administración los sorprendió con un cambio súbito en las condiciones a las cuales estaban sometidos los celulares, ni lo hizo arbitraria y unilateralmente contra una empresa determinada. -Negrilla original- A su juicio, “el desequilibrio económico de los contratos de concesión celebrados con el Ministerio de Comunicaciones por la sola expedición de un decreto reglamentario y sin que exista evidencia de que exista todo lo que la parte tutelante avisora”, no pasa de ser una afirmación de la sociedad accionante que debe ser declarada por el juez del contrato, en caso de que proceda tal figura en materia de concesión de servicios de telecomunicaciones, y no por el juez constitucional, máxime si a la fecha (8 de marzo de 2005) ningún operador de servicios de telecomunicaciones que utilice sistemas de acceso troncalizado está interconectado directamente, ni la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- ha adecuado el régimen de interconexión al mandato de la Ley 555 de 2000. En ese sentido el supuesto perjuicio es hipotético y no cierto, ya que la cifra citada por la demandante (cercana a los doscientos mil millones de pesos -$200.000’000.000.oo-) no tiene sustento probatorio y es reversible, de manera que lo único que pretende la demandante es utilizar la tutela como “INSTRUMENTO de mercado para conseguir en los tribunales lo que no puede conseguir en el juego de la libre y leal competencia, tratando de aprovecharse de dicha acción para obtener beneficios eminentemente económicos”. En consecuencia, solicitó se negaran todas las pretensiones de la demandante, la cual debió adelantar el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4. Pruebas que obran en el expediente La sociedad demandante aportó las siguientes pruebas: · Copia del poder especial otorgado, el 2 de marzo de 2005, por el Dr. Juan Gonzalo Lopera Uribe, apoderado general de Colombia Móvil S.A. E.S.P., a la Dra. Ana Irina Arango Martínez, para actuar en el presente proceso de tutela. (Fl. 43, cuaderno 1) · Copia de las páginas 1 y 2, del Diario Oficial No. 39.111 del 20 de diciembre de 1989, en las que se encuentra publicada la Ley 72 de 1989[1]. (Fls. 44 y 45, cuaderno 1) · Copia de las páginas 1, 2 y 3 del Diario Oficial No. 39.507 del 19 de agosto de 1990, en las que se encuentra publicado el Decreto 1900 de 1990[2]. (Fl. 46 a 48, cuaderno 1) · Copia de las páginas 17, 18 y 20 a 23, del diario Oficial del 30 de diciembre de 1996, en las que se encuentra publicado el Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996[3]. (Fls. 49 a 54, cuaderno 1) · Copia impresa de la Ley 555 del 7 de febrero de 2000[4]. (Fls. 55 a 62, cuaderno 1) · Copia de las páginas 85 a 89, del Diario Oficial No. 44.503 del 30 de julio de 2001, en las que se encuentra publicada la Ley 671 de 2001[5]. (Fls. 63 a 67, cuaderno 1) · Copia de las páginas 24 y 25, del Diario Oficial No. 45.770 del 22 de diciembre de 2004, en las que se encuentra publicado el Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004[6]. (Fls. 68 y 69, cuaderno 1) · Copia del Contrato de Concesión No. 008 del 2003, para la prestación de servicios de PCS Área Occidental, y anexos, suscrito el 3 de febrero de 2003, entre el Ministerio de Comunicaciones y Colombia Móvil S.A. E.S.P. (Fls. 70 a 160, cuaderno 1) · Copia del Contrato No. 0-0003 del 23 de junio de 1998 suscrito entre Avantel S.A. y el Ministerio de Comunicaciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking) para Área de Servicio Nacional y un otro si al contrato. (Fls. 165 a 171, cuaderno 1) · Original de certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, que acredita la existencia y representación legal o inscripción de documentos de Colombia Móvil S.A. E.S.P. (Fls. 172 a 189, cuaderno 1) · Copia de un correo electrónico impreso en computador, que trae como asunto anexo en archivo el título “empresas sistemas trunking” y copia de ese archivo en un cuadro relativo a los operadores de acceso troncalizado. (Fls. 190 a 193, cuaderno 1) · Copia de la propuesta de reglamentación del artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en borrador, presentada por el Ministerio de Comunicaciones en octubre de 2004. (Fls. 195 a 220, cuaderno 1) · Copia del proyecto de Resolución, en borrador, elaborado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con vigencia al 1º de febrero de 2005, para modificar los títulos IV, V y VII de la Resolución CRT 087 de 1997. (Fls. 221 a 228, cuaderno 1) · Copia del documento denominado “Interconexión de Redes de Servicios que Utilizan Sistemas de Acceso Troncalizado”, suscrito por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en febrero de 2005. (Fls. 229 a 250, cuaderno 1) La entidad accionada aportó las siguientes pruebas: · Copia de la propuesta de reglamentación del artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en borrador, presentada por el Ministerio de Comunicaciones en octubre de 2004. (Fls. 284 a 306, cuaderno 1) · Copia de la Resolución No. 001284 del 13 de junio de 2000, del Ministerio de Comunicaciones, por la cual se delegó en el Doctor Pedro Nel Rueda Garcés, Asesor de la Oficina Jurídica de ese Ministerio, la facultad de notificarse de las providencias judiciales en las que haga parte esa entidad y el Fondo de Comunicaciones. (Fl. 257, cuaderno 1) · Poder amplio y suficiente otorgado, el 28 de marzo de 2005, por la Señora Ministra de Comunicaciones, Dra. Martha Elena Pinto de De Hart, a la Doctora Claudia Acevedo Mejía, para que presentara la impugnación del fallo de 1ª instancia. (Fl. 369, cuaderno 1) · Copia del acta de posesión No. 323 del 16 de junio de 2003, de la Dra. Martha Elena Pinto de De Hart, en el cargo de Ministra de Comunicaciones. (Fls. 370, cuaderno 1) · Copia del Decreto No. 1663 del 16 de junio de 2003, por el cual se incorporó a la planta de personal del Ministerio de Comunicaciones a la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart en el cargo de Ministra de Comunicaciones. (Fl. 371, cuaderno 1) · Copia del acta de posesión No. 013 del 7 de agosto de 2002, de la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart, en el cargo de Ministra de Comunicaciones. (Fls. 372, cuaderno 1) · Copia del Decreto No. 1807, del 7 de agosto de 2002, mediante el cual se nombró en propiedad, entre otros ministros de Despacho, a la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart en el cargo de Ministra de Comunicaciones. (Fl. 373 y 374, cuaderno 1) 5. Sentencias objeto de revisión 5.1. Primera instancia La Sección Cuarta, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del diecisiete (17) de marzo de 2005, concedió la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso en concordancia con el derecho a la libre competencia económica de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones, según las siguientes consideraciones. Para empezar, señaló que la acción de tutela se estableció, aún, para la protección de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, según sentencia SU-182 de 1998, que trae en cita. A continuación, indicó que la pretensión principal, dirigida a que se suspendan los efectos del Decreto 4239 de 2004 mientras el Consejo de Estado se pronuncia sobre su legalidad, resulta improcedente a la luz del Decreto 2591de 1991, pues se está cuestionando un acto cuya naturaleza es general, impersonal y abstracta. Sin embargo, señaló que la Corte Constitucional ha permitido que eventualmente tales actos sean susceptibles de análisis por vía de tutela, cuando de ellos se observe una lesión flagrante del derecho que pueda ser protegido por este medio, sin que con ello se pretenda la anulación del acto administrativo (sentencias T-100 y T-384 de 1994). Por lo tanto, concluyó que aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la tutela es procedente cuando se aplica de manera preferente con el fin de proteger los derechos fundamentales que exijan un pronunciamiento inmediato y eficaz. En ese contexto se refirió entonces al contenido de cada uno de los artículos constitucionales que se refieren a los derechos fundamentales cuya protección se invocó y a su núcleo esencial. Posteriormente, analizó las normas relacionadas con el Decreto 4239 de 2004, a saber: el Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 37 de 1993, el Decreto 2343 de 1996, la Ley 555 de 2000 y el Decreto 575 de 2002 y de su estudio e interpretación concluyó que “los sistemas TMC y PCS, son indiscutiblemente servicios móviles, a diferencia del sistema de Trunking que plantea una comunicación entre usuarios como sistema fijo-móvil terrestre, para el desarrollo de actividades que tengan por objeto cursar, se insiste, comunicaciones de voz y/o datos en las modalidades de despacho y acceso telefónico”. Por lo tanto, estimó que al permitir el derecho a la interconexión a los operadores de trunking, “concepto que va ligado del elemento denominado numeración, propio de los operadores del sistema TMC y PCS, tal y como quedó determinado con el Decreto 25 de 2002, en relación con los Planes Técnicos Básicos, se genera una lesión flagrante al derecho a la igualdad, porque equipara a los operadores de ambos sistemas, es decir, le permite a los operadores de trunking ofrecer los mismos servicios prestados por los operadores de TMC y PCS, sin que previamente se hubiesen sometido a los procedimientos de licitación, contratación, pagos de derechos de concesión y a las obligaciones propias del servicio móvil. En consecuencia, consideró que “para acceder al mercado móvil, los operadores de trunking deben hacerlo a través de la participación en un proceso licitatorio, tal y como en su momento lo soportaron los ahora operadores del sistema móvil, y no, permitirse un tratamiento desigual que lesionará sin lugar a dudas el derecho a la libre competencia económica, pues permitirá un resquebrajamiento de las condiciones de mercado en que se encuentran los operadores que agotaron las instancias propias de un procedimiento al que se sometieron en cumplimiento a lo ordenado en la ley, esto es, la Ley 555 de 2000, la que por ende resulta desacatada al permitírseles a estos (SIC) el ejercicio de una actividad o servicio público sin el cumplimiento de los requisitos previstos en ellas.” Y agregó que “es precisamente en este punto en donde se materializa el perjuicio irremediable que puede llegar a sufrir la accionante por la aplicación del Decreto en comento”. En efecto, afirmó que ese acto lesiona los derechos a la igualdad y al debido proceso en concordancia con el derecho a la libre competencia económica, que de conformidad con el artículo 333 constitucional supone una responsabilidad para quien lo ejerce y, por lo tanto, que se encuentre revestido de una protección estatal indiscutible. Aseguró que entonces “el Estado colombiano, no puede propiciar una inseguridad jurídica respecto del rigor de sus normas, como tampoco puede lesionar el principio de la confianza legítima, en tanto debe propender por garantizar sus fines en coordinación con la protección de los derechos de sus asociados”. En ese orden de ideas concluyó que para el caso sometido a estudio la tutela es procedente, pero no excluye a las acciones contenciosas, tendientes a verificar la legalidad de los actos, como según lo afirmó, quedó plasmado en la sentencia SU-039 de 1997 de esta Corte. Por lo tanto, resolvió que “en aras de no invadir la esfera de competencia del juez ordinario, atendiendo a que lo aconsejable en el sub examine, resulta ser la segunda pretensión subsidiaria, la Sala la dispondrá como mecanismo transitorio hasta tanto el juez de la legalidad resuelva sobre lo pertinente, o, en su caso, hasta tanto el Ministerio de Comunicaciones realice el proceso licitatorio tal y como se pide en la Pretensión primera subsidiaria”. En consecuencia, ordenó al Ministerio de Comunicaciones que realizara todas las actuaciones correspondientes para que por conducto de la Comisión de Regulación se expidiera la reglamentación para la conexión entre las redes de Trunking y de PCS y TMC, que contemple la posibilidad de interconexión de los operadores de trunking a nivel de acceso de abonado y no como operador móvil. Esa orden la dio transitoriamente, mientras el juez de la legalidad resuelve sobre la validez del Decreto 4239 de 2004 o en su caso, mientras que el mismo Ministerio realiza el proceso licitatorio para la selección de un nuevo operador para la prestación de servicios de comunicación personal, para que en él los operadores trunking puedan acceder al mercado móvil. Mediante escrito del 18 de marzo de 2005, la magistrada Beatriz Martínez Quintero salvo el voto respecto del anterior fallo, al estimar que la acción de tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que esa causal de improcedencia no es pertinente estudiarla paralelamente a otras del Decreto Reglamentario de la acción de tutela, como la existencia de otros medios de defensa judicial, respecto de la cual se predica la procedencia excepcional ante la existencia de un perjuicio irremediable, que permite el amparo como mecanismo transitorio. En efecto, sostuvo que la única causal de improcedencia es la de tratarse del cuestionamiento de un acto que goza de presunción de legalidad, por lo que no puede ser discutido por vía de tutela para inaplicarlo o desconocer sus efectos jurídicos en el caso concreto. De otra parte, señaló que aunque la jurisprudencia constitucional ha admitido el derecho de las personas jurídicas a ejercitar la acción de tutela para la defensa de sus derechos fundamentales, por su propia naturaleza no tienen la titularidad sobre todos esos derechos. Ahora bien, consideró que no existe vulneración del derecho fundamental al debido proceso, como quiera que la sociedad demandante no está solicitando que se le apliquen las condiciones de interconexión que el “Decreto Reglamentario le permite a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, definir en un régimen unificado que futuramente se dictará por esta Unidad Administrativa Especial. Es decir, no se ha ejercitado la facultad de reglamentar las condiciones y no puede haber amenaza por sujeción a un régimen que no se está aplicando aún. Por lo mismo no puede hablarse de trato desigual”. También afirmó que es explicable que en alguna oportunidad la Corte Constitucional haya amparado los derechos de un ser humano que se encontraba bajo una amenaza, pero eso no puede ser aceptado como regla de interpretación para excepcionar la prohibición del reglamento de la tutela, de manera que, a su juicio, esa decisión no constituye precedente obligatorio según, afirma, lo tiene definido la teoría de la interpretación constitucional desarrollada también por la Corte en la sentencia C-831 de 2001 y estimó que, en todo caso, “los jueces no estamos obligados (SIC) aplicar la Ley que en este caso prohibió la procedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general”. Para finalizar, señaló que la argumentación elaborada para sustentar la orden “por demás impropia del papel del juez frente a la actividad administrativa de desarrollar la potestad reglamentaria, de manera apresurada juzga tácitamente la ilegalidad de un acto de la misma categoría de otro expedido precedentemente en otra dirección, desconociendo la teoría del derecho administrativo sobre la jerarquía normativa, de la cual se deduce que un decreto reglamentario no puede violar otro del mismo rango. El análisis de legalidad, insisto, le corresponde al juzgador de la legalidad en (SIC) jurisdicción contenciosa administrativa, contando además con todos los elementos conceptuales y del derecho que solo (SIC) un análisis de fondo posibilita”. 5.2. Impugnación El 29 de marzo de 2005, la doctora Claudia Acevedo, actuando como apoderada de la señora Ministra de Comunicaciones, doctora Martha Elena Pinto de De Hart, impugnó el fallo del Tribunal y solicitó que en su lugar se declarara la improcedencia de la tutela. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que la vulneración del derecho a la igualdad que se pretende sea declarada por este medio no puede medirse ni declararse en abstracto, pues para ese momento (29 de marzo de 2005) el Ministerio que representa no ha determinado el monto que deben pagar los operadores de Trunking por ejercer el derecho a la interconexión en la ejecución de sus actuales concesiones para prestar el servicio. Por otra parte, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, doctor Gabriel Adolfo Jurado Parra, mediante escrito recibido el 30 de marzo de 2005 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, informó a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones que, una vez recibida su comunicación en la que informó sobre la decisión proferida por ese Tribunal en primera instancia dentro de la tutela, y de conformidad con la instrucción impartida por ese Ministerio, se procedió a cumplir con lo ordenado, para lo cual el Comité de Expertos Comisionados de la CRT resolvió, según consta en Acta No. 439 del 28 de marzo de 2005, lo siguiente: “1. Que la regulación para la interconexión de redes de operadores que utilicen sistemas de acceso troncalizado para el acceso a la RTPC fue expedida por la CRT mediante resolución (SIC) CRT 469 de 2002,), la cual modificó la Resolución CRT 087 de 1997 (artículo 4.2.2.3 numeral 10), razón por la cual la regulación actual prevé la interconexión a nivel de abonado de las redes de operadores que utilicen sistemas de acceso troncalizado con las redes de PCS y TMC. En ese sentido no se hace necesaria la expedición de regulación adicional sobre este tipo de interconexión. 2.Suspende el proyecto publicado el 11 de marzo del año en curso en la página web de esta entidad para comentarios del sector, denominado ‘Interconexión de Redes de Servicios que Utilizan Sistemas de Acceso Troncalizado’, hasta tanto el juez de la legalidad resuelva sobre la validez del Decreto 4239 de 2004, o en su curso, hasta que el Ministerio de Comunicaciones realice el proceso licitatorio para la selección de un nuevo operador para la prestación de servicios de comunicación personal’, de conformidad con lo ordenado en el citado fallo.’” A este escrito se anexó copia del Acta No. 439 del 28 de marzo de 2005, del Comité de Expertos de la CRT (Fls. 382 y 383, cuaderno 1) y constancia de su publicación en la página web de la CRT, el 29 de marzo de 2005. (Fls. 384 a 386, cuaderno 1) Durante el trámite en segunda instancia de la tutela, se recibió en el Consejo de Estado un escrito presentado, el 25 de abril de 2005, por Clara Giraldo y otros, afirmando que actuaban como coordinadores de la Red Sabana-Funza -“RESFU”-, y como terceros interesados en el asunto, por ser usuarios de los servicios troncalizados. Manifestaron que coadyuvaban “los argumentos expuestos por el Ministerio de Comunicaciones” en su defensa y en la impugnación del fallo de primera instancia. Señalaron que la tutela es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial como lo es, en este caso, la acción de nulidad y dentro de ella, la solicitud de la suspensión provisional del Decreto 4239 de 2004. De otra parte, señalaron que como la tutela se ejerció como mecanismo transitorio, era necesario determinar si se cumplieron los requisitos para su procedencia, y en su criterio, encontraron que en el presente asunto no se daban pues no se evidenció la inminencia de perjuicio alguno, porque no se han señalado las condiciones técnicas y financieras en las que se va a otorgar el derecho de interconexión, de manera que la violación del derecho a la igualdad “no pasan de ser, por ahora, más (SIC) simples conjeturas del tutelante”, al igual que el supuesto grave desequilibrio económico, especialmente frente a los contratos que ha celebrado con el Ministerio. Así mismo, indicaron que en el proceso no se acreditó la inminencia del perjuicio, la urgencia de las medidas, la gravedad del daño ni la impostergabilidad de la tutela, sino que se deduce que la preocupación es fundamentalmente comercial por la eventual entrada de una nueva oferta de servicios para los clientes, que le generaría supuestamente una perdida de mercado. También concluyeron que la orden impartida por el a quo “implica una evidente invasión del juez de tutela en la órbita de competencia exclusiva de la Administración, la cual es claramente vulneratoria del principio de separación de poderes consagrado en el artículo 113 Superior”. Además, porque no solamente se excedió en darle órdenes al Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sobre lo que debían hacer en materias que corresponden a la regulación del espectro electromagnético, sino que se fue al extremo de decirles cómo debían hacerlo y con base en qué parámetros. Igualmente, se recibió en el Consejo de Estado, un memorial, el 3 de mayo de 2005, suscrito por el doctor León Darío Osorio Martínez, presidente y representante legal de Colombia Móvil S.A. E.S.P., el doctor Darío Arango Diez, representante legal suplente de Telefónica Móviles Colombia S.A. y el doctor Lucio Enrique Muñoz Muñoz, representante legal suplente de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., quines manifestaron que las empresas que representan son operadores de telefonía móvil legalmente autorizados en Colombia, escogidos a través de amplios procesos públicos de selección objetiva. Solicitaron la confirmación del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, pues, en su criterio los argumentos que expuso e Ministerio de Comunicaciones para impugnar esa decisión “no son ciertos ni legalmente admisibles” y luego de explicar: que los servicios que se prestan a través de los sistemas troncalizados son servicios móviles, teleservicios y servicios básicos; que se diferencian de los servicios de TMC y PCS porque aquellos se prestan a través de los sistemas de acceso troncalizado; que los servicios de TMC y PCS no se definen en función del derecho a la interconexión y a la numeración; que los servicios que se prestan a a través de los sistemas troncalizados cumplieron con el proceso licitatorio y las condiciones fijadas en el Decreto 2343 de 1996 y en los pliegos de licitación y que la Ley 555 de 2000 , la Ley 671 de 2001 y la Resolución de la Comunidad Andina de Naciones 432 de 2000 otorgaron el derecho a la interconexión a los operadores de acceso troncalizado, señalaron las siguientes conclusiones: i.) Que el acceso a la red de telefonía pública conmutada con que hoy cuentan los operadores de sistemas de acceso troncalizado, a través de la red de abonado, es una clase de interconexión, tal y como lo establece la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y lo han reconocido la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- y el Ministerio de Comunicaciones en sus actuaciones administrativas. ii.) Que el derecho a la interconexión de los operadores de acceso troncalizado no proviene de la Ley 555 ni de la 671, como tampoco de la Resolución 432 de la Comunidad Andina, sino del Decreto 2343 de 1996, en concordancia con las normas antes citadas, de manera que los operadores de acceso troncalizado desde siempre han ejercido el derecho a la interconexión, toda vez que cuentan con interconexión a la RTPC desde el mismo momento en que comenzaron a prestar sus servicios. iii.) Que el derecho a la interconexión a través de la red de abonados para los operadores de sistemas de acceso troncalizado se deriva del ordenamiento jurídico y sólo les es posible prestar el servicio de comunicaciones en las modalidades de despacho y acceso telefónico. iv.) Que no se puede pretender ahora, para los operadores de sistemas de acceso troncalizado una forma de interconexión diferente a la que se otorgó en el título habilitante, que les permite prestar un servicio de telecomunicaciones diferente al adjudicado y que está expresamente prohibido por la ley. v.) Que el Decreto 4239 de 2004 viola los derechos fundamentales de los operadores de telefonía móvil pues permitiría que los operadores de trunking ofrecieron este servicio, so pretexto de regular la interconexión, lo cual ya está reglamentado para los operadores de trunking, desde el momento de inicio de las operaciones y vi.) Que se deben mantener las condiciones de igualdad para el acceso al mercado de las telecomunicaciones en Colombia, con el fin de generar estabilidad jurídica y credibilidad en las reglas de conversión. 5.3. Segunda instancia La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del cinco (5) de mayo de 2005, revocó el fallo proferido por el a quo y en su lugar rechazó por improcedente la acción, ante la existencia de otros medios de defensa judicial “máxime cuando la tutela se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto” como lo es el Decreto 4239 de 2004 que regula un aspecto general en el campo de la prestación de servicios de comunicación personal PCS y otros, que por su naturaleza deben ser “enjuiciados” ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., que trae en cita. Adicionalmente, indicó que esos actos son susceptibles de suspensión provisional “cuando contrarían manifiestamente normas superiores”, según el numeral 2º del artículo 152 del mismo código. Sin más consideraciones, reiteró que ante la existencia de otros medios de defensa judicial “de los cuales al parecer no se ha hecho uso y al pretender tutela (SIC) contra un acto administrativo de carácter general e impersonal, la acción interpuesta es improcedente y por ello, la providencia impugnada será revocada”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del Auto del veinticuatro (24) de junio del año 2005, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación. 2. Trámite en la Corte El expediente de la referencia fue seleccionado mediante Auto del veinticuatro (24) de junio de 2005 de la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la Corte Constitucional y repartido al Magistrado Ponente para su revisión y, a partir de ese momento, se han recibido en el Despacho los siguientes documentos: i.) Memorial suscrito por la Doctora Ana Irina Arango Martínez, actuando en su condición de apoderada de Colombia Móvil S.A. E.S.P., del 19 de julio de 2005 en el cual puso de presente la expedición del Decreto 2323 de 2005, según el cual se subrogó el artículo 2º del Decreto 4239 de 2004, lo cual, a su juicio, implica la eliminación de la obligatoriedad del Ministerio de Comunicaciones de contratar un estudio que determine el valor que debe pagar el prestador de sistemas trunking y, en su lugar, establece que el Ministerio lo hará directamente. Sin embargo, sostuvo que la sociedad que representa solicitó, mediante derecho de petición, el pasado 14 de junio, que se le informara en qué estado se encontraba la contratación a la que se refiere el artículo 2º del Decreto 4239 de 2004 y recibió como respuesta, el 11 de julio de 2005, un oficio fechado el 6 de ese mismo mes y año, proveniente del Ministerio en el que le manifestaron que “esta Dirección se encuentra elaborando los Términos de Referencia de dicha contratación.” Es decir, que sólo dos días después de haber respondido al derecho de petición en esos términos, se expidió el mencionado Decreto y la información que le proporcionó el Ministerio al representante legal de Colombia Móvil S.A. E.S.P. carecía de validez. -Negrilla original- Adicionalmente, informó que el mismo 8 de julio de 2005, se expidió el Decreto 2324 en el cual se prevé un concepto de concesión que implica que los prestadores de sistemas trunking no deberán pagar una contraprestación o valor inicial, tal como lo hizo Colombia Móvil S.A. E.S.P., por un valor de “US$56 millones” y como lo hicieron los operadores de telefonía móvil celular en su momento por un alto valor, todo lo cual “vulnera abierta y fehacientemente el derecho a la igualdad por cuanto a los operadores PCS y TMC se les exigió el pago inicial para ingresar al mercado móvil con los derechos de interconexión y numeración, y ahora para el ingreso al mercado móvil de los prestadores del sistema trunking con los mismos derechos no se les exige lo mismo, sino condiciones económicas mucho más favorables”. También señaló que para el caso de las concesiones de TMC y PCS fueron contratadas expertas firmas de consultoría y de banca de inversión, las cuales determinaron en su momento el valor a pagar por parte de las empresas adjudicatarias de esas licencias con base en argumentos y metodologías objetivas, de manera que la eliminación del estudio pone en evidencia las inconsistencias en que ha incurrido el Ministerio en este proceso y reafirma el hecho de que al estarse dando prerrogativas a los operadores de trunking, se vulneran los derechos consagrados en la Constitución a favor de la empresa y genera constante inseguridad jurídica. Para finalizar, indicó que el Decreto 2324 de 2005 estableció que el valor podrá ser revisado por el Ministerio cuando se obtengan los resultados del Estudio Sectorial que contratará esa entidad, y que el valor puede ser modificado unilateralmente por el Ministerio, con lo que se pone en evidencia que el Ministerio desconoce el sustento económico y de mercado y evidencia que es posible y viable la contratación de un tercero para que realice el estudio, pero lo eliminó como requisito previo, es decir que “desde un principio el Ministerio de Comunicaciones reconoce que los resultados arrojados por el estudio realizado por si (SIC) mismo, no corresponden a la realidad y por lo tanto lo supedita a que un estudio posterior lo modifique”. En conclusión señaló que es “evidente una urgencia por parte del Gobierno Nacional de modificar unilateralmente las condiciones de un mercado y favorecer de una forma individual a los actuantes en el mismo, en este caso, los operadores de sistemas de acceso troncalizado”. Por lo tanto, la apoderada de Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó que los Decretos 2323 y 2324 de 2005 fueran tenidos como prueba adicional de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de su representada. A este escrito anexó los siguientes documentos: · Copia impresa del Decreto 2323 del 8 de julio de 2005 “por el cual se subroga el artículo 2º del Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004”. (Fl. 15, cuaderno 2) · Copia impresa del Decreto 2324 del 8 de julio de 2005 “por el cual se establece la contraprestación por la conexión a los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones”. (Fls. 16 y 17, cuaderno 2) · Copia de la respuesta otorgada por el Ministerio de Comunicaciones, el 6 de julio de 2005, a la petición elevada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. el 14 de junio de 2005. (Fls. 18 y 19, cuaderno 2) ii.) Se recibió un escrito de la doctora Saturia Esguerra Portocarrero, el 22 de julio de 2005, en el que formuló sus argumentos de oposición a la tutela promovida por Colombia Móvil S.A. E.S.P. Cabe aclarar que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se verificó que la doctora Esguerra no es parte ni acreditó un interés legítimo para poder actuar dentro del proceso de la referencia y, por lo tanto, no está habilitada para proceder dentro del mismo. iii.) El 9 de agosto de 2005, se recibió escrito de la doctora Ana Irina Arango Martínez, en su condición de apoderada especial de Colombia Móvil S.A. E.S.P., mediante el cual reiteró los argumentos adicionales expuestos en el escrito del 19 de julio, relacionados con los efectos de la expedición de los Decretos 2323 y 2324 de 2005, especialmente de este último, porque, a su juicio, viola el derecho a la igualdad en la medida que: “(i) al definir el valor a pagar por las concesiones otorgadas no se aplican los principios de equilibrio e igualdad que el legislador y el mismo Gobierno Nacional, han dispuesto en materia de pagos por concepto de concesiones otorgadas; (ii) No se dispone de un pago inicial por los nuevos servicios otorgados en concesión, como si (SIC) se definió para los demás operadores de telefonía móvil (TMC y PCS) y (iii) Tampoco se impusieron a los operadores TRUNKING, por los nuevos servicios móviles otorgados en concesión, compromisos de cobertura social como si (SIC) se impuso a los operadores de telefonía móvil (PCS y TMC)”. iv.) el 18 de agosto del año en curso, se recibió memorial de la doctora Ana Irina Arango Martínez, en su condición de apoderada especial de Colombia Móvil S.A. E.S.P., en el cual se opone a los argumentos expuestos por la doctora Saturia Esguerra Portocarrero en su escrito del 22 de julio de 2005. Sostiene que la doctora Esguerra sólo pretende generar confusión y entorpecer el trámite de la tutela en sede de revisión, cuestionando en forma indebida la legalidad del proceso surtido y los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Señaló que para intervenir como tercero dentro del proceso de tutela se debe tener y demostrar un interés legítimo para actuar, que no es el caso de la referida profesional del derecho y, en consecuencia, solicitó al Magistrado Ponente que el escrito que ella allegó se tuviera por no presentado. A continuación reiteró argumentos que ya ha expuesto en defensa de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados a su representada, para aclarar los puntos que consideró se descontextualizaron en el escrito de la doctora Esguerra. v.) El 18 de agosto se recibió escrito del Ministro de Comunicaciones (e), doctor Germán González Reyes, en el cual reiteró los argumentos expuestos anteriormente por ese Ministerio relativos a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa judicial y la inexistencia de un perjuicio irremediable, a la falta de competencia del juez de tutela para reemplazar a la Administración “en las labores que le son propias, en este caso, decidir sobre el ejercicio de políticas estatales en lo que toca al Ministerio de Comunicaciones”, porque la sociedad demandante atacó, directamente, la forma como se ejerció la potestad reglamentaria y, por ese punto, consideró que la tutela es improcedente. Volvió a explicar el funcionamiento del trunking y que el derecho a interconexión de sus operadores ha sido reconocido expresamente por el legislador y, en consecuencia, el Gobierno con la expedición de los Decretos 4239 de 2004 y 2323 y 2324 de 2005, se encuentra implementando el ejercicio de ese derecho. A propósito de la expedición de esos Decretos, se refirió al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, en desarrollo de los postulados del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, como una materialización del contenido de los mandatos legales. En cuanto al Decreto 2324 de 2005 de manera específica, indicó que se expidió para darle viabilidad a un derecho ya reconocido con la expedición del Decreto 4239 de 2004. Por ello, teniendo en cuenta que el estudio mencionado en el literal b) del artículo 2º del Decreto 4239 de 2004, requería de la contratación de un tercero, dentro del marco de las políticas del Ministerio de llevar a cabo un Estudio Sectorial, la Dirección de Desarrollo del Sector elaboró un estudio puntual sobre la valoración para el ejercicio de interconexión de los operadores de trunking que fue entregado en junio de 2005, un mes antes de la expedición de los Decretos 2323 y 2324 de 2005. De manera que no es cierto que simplemente el Gobierno haya decidido que no necesitaba la contratación para hacer el estudio referido, pues el Ministerio lo contratará no sólo para ese tema, sino para otros mencionados con anterioridad. De otra parte se refirió al valor establecido para el ejercicio de interconexión por parte de los operadores de trunking, según lo dispuesto por el Decreto 2324 de 2005. Indicó que de manera general en materia de cánones de pagos que deben realizar los concesionarios de comunicaciones existen tres formas de cobro, a saber, el canon inicial, el canon fijo anual y el canon porcentual periódico, pero de conformidad con lo establecido en el Decreto 2343 de 1996, el Decreto1972 de 2003 (régimen unificado de contraprestaciones), en la actualidad los concesionarios de sistemas de acceso troncalizado han causado: por concepto del permiso para utilizar el espectro radioeléctrico un canon fijo anual, aproximadamente de 52 millones de pesos desde el año 2000 hasta el 2004 y también han causado un canon porcentual periódico cercano a los 70 millones de pesos desde el año 2002 al año 2004, de manera que no es posible exigir a los operadores de trunking por el ejercicio de su derecho de interconexión un canon inicial, pues la naturaleza jurídica del mismo se origina en una nueva licencia y esa no es su situación, pues ellos ya tienen una concesión adjudicada para prestar servicios de telecomunicaciones, de manera que la naturaleza jurídica del nuevo cobro se desprende de la modificación de la concesión y por lo tanto es el canon porcentual periódico el que se debe modificar ya que se origina en la concesión. Para finalizar, advirtió que el Decreto 2343 de 1996 sigue vigente y que el Ministerio no ha modificado el régimen que aquel establece, ya que los operadores pueden elegir hacer efectivo su derecho de interconexión en las condiciones de los nuevos Decretos Reglamentarios o pueden continuar con las condiciones iniciales de su concesión, bajo las reglas del Decreto 1972 de 2003. Y agregó que “es importante aclarar que los Decretos 4239 de 2004 y 2323 y 2324 de 2005 se expidieron con el fin de dar cumplimiento a los acuerdos internacionales y a la voluntad del legislador consagrada en el articulo 14 de la Ley 555 de 2000 según la cual todos los operadores tie...