Sentencia T-993 de 2007

T-993-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-993/07 RETEN SOCIAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA i) En los procesos de renovación de la administración pública existen límites a la remoción de servidores pertenecientes a la planta de personal, los cuales buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, los discapacitados y los prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es determinada por la rama ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovación de la Administración Pública suprimir o renovar una entidad del orden nacional; iii) el Plan de Renovación de la Administración Pública y la aplicación del retén social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando expiró la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. LIQUIDACION DE ADPOSTAL-Le son aplicables las reglas establecidas sobre el retén social La Corte encuentra que la liquidación de ADPOSTAL es una medida que se tomó en el contexto del programa de renovación de la administración pública, y por lo tanto las reglas establecidas para el retén social le son aplicables a la empresa en su proceso de liquidación. No obstante, la Corte encuentra que Adpostal solo consideró aplicable la protección del retén social en relación con las madres y padres cabeza de familia y los discapacitados, y no incluyó la protección establecida para los prepensionados. MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADOS-Criterios para determinar calidad y ser beneficiarios de retén social DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Requisitos establecidos por la jurisprudencia PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y PLAN DE PROTECCION SOCIAL-Fijación de límite temporal en otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en estado de debilidad manifiesta DERECHO A LA IGUALDAD Y PLAN DE PROTECCION SOCIAL-Fijación de limite temporal en otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en estado de debilidad manifiesta RETEN SOCIAL A PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE/PREPENSIONADOS DE ADPOSTAL-Protección se encuentra vigente en el programa de renovación de la Administración Pública/LEY 790 DE 2002-Artículo 12 interpretación / LEY 812 DE 2003-Artículo 13 interpretación La aplicación de dicha norma solo cobijaría los procesos de renovación de la administración pública que se dieran desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, cuando vencían las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República. Sin embargo, el 26 de junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 de 2003 que derogó la limitación temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los prepensionados. Por lo tanto la vigencia de la protección del retén social se encuentra supeditada a la vigencia del Plan de Renovación de la Administración Pública. Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812 de 2003. La Sala entiende que la extensión del retén social establecido por la Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término señalado por la Ley 790 de 2002 en lo que se refiere a la fecha inicial. El lapso dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a la pensión como condición para ser cobijada por la protección del retén social fue determinado como un régimen de transición de tres años en los que se protegerían los derechos en vía de adquisición. Si bien en un principio la contabilización de ese término se basaba en la Ley 790 de 2002, dicho término fue modificado con la expedición de la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del retén social y del Plan de Renovación de la Administración Pública. RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación La protección del retén social para las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la administración pública, que al haber sido extendido por la Ley 812 de 2003 termina en el momento en que dicha ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007. FORMULA DE PAGOS DE ACREENCIAS LABORALES-Caso de empleados que deben ser reintegrados en virtud de la protección de los derechos Referencia: expedientes T-1600707 y acumulados, T-1629458, T-1629462, T-1630881, T-1630908, T-1637999, T-1638002, T-1638007, T-1694709. Acciones de tutela instauradas por Eduardo León Gómez Corena y Otros contra Administración Postal Nacional – ADPOSTAL en liquidación. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, y del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por Juzgado 2 de Familia de Bogotá en el proceso T-1638002; del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1638007; del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 2 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1637999; del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del trece (13) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1629458; del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, y del quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá en el proceso T-1629462; del veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Laboral, y del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso T-1630881; del dos (2) mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena en el proceso T-1694709; del veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Familia, y del cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 21 de Familia de Bogotá en el proceso T-1600707; del dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, y del siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá. Las anteriores decisiones fueron remitidas a la Corte Constitucional y seleccionadas por la Sala de Número Seis (6), mediante auto del quince (15) de junio de dos mil siete (2007) así como mediante auto del veintidós 22 de junio de dos mil siete (2007) en donde se decidió la acumulación de los procesos de la referencia y por la Sala de Selección Número Nueve, mediante auto del siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) correspondiendo a la Sala Segunda de Revisión su conocimiento. I. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, suprimió la Administración Postal Nacional ADPOSTAL y ordenó su liquidación en un plazo de dos años contados a partir de la vigencia del decreto. En su artículo 9 estableció que como consecuencia de la supresión y liquidación de Adpostal se daría la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, en los términos previstos en las normas vigentes. Mediante comunicado del 6 de septiembre de 2006, el apoderado general para la liquidación Adpostal, estableció las condiciones que debían reunir los trabajadores para ser beneficiarios del sistema de protección social. No obstante, omitió incluir la protección especial a los prepensionados que tiene el tutelante como servidor público próximo a pensionarse. Dada la acumulación de los expedientes éstos se reseñaran clasificados en dos grupos. El primero corresponde a las personas que argumentan que tienen derecho a ser incluidos en el retén social de Adpostal por ser madres cabeza de familia y, el segundo, a aquellas personas que consideran que deben ser incluidas en el retén social por considerar que tienen la calidad de prepensionados. Cada caso será reseñado presentando primero los hechos relatados por los demandantes y después las decisiones de instancia que se revisan. 1. Personas que argumentan que tienen la calidad de madres cabeza de familia. 1.1. Expediente T-1638002 La señora Rosmira Leandra Sibaja Rosario sostiene que ingresó a laborar a ADPOSTAL el 2 de septiembre de 1996, en calidad de trabajadora oficial, hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue retirada del cargo por supresión de la entidad. El último cargo que ocupó fue el de Auxiliar Postal 6-05.[1] La tutelante tiene 40 años es madre de tres menores dos de doce años de edad, hijos de su excompañero y uno de cuatro años de edad hijo de su actual compañero. Adicionalmente, el Fondo Nacional del Ahorro le adelanta proceso ejecutivo hipotecario.[2] La tutelante sostiene que radicó ante la entidad, durante el término estipulado, los documentos correspondientes para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia con el propósito de ser incluida en el retén social. Sin embargo, mediante oficio del 7 de noviembre de 2006 le fue negada la petición de inclusión con el argumento de que ella no reunía los requisitos para ser considera madre cabeza de familia ya que su actual compañero permanente labora para COLANTA lo que representa una alternativa económica para su núcleo familiar.[3] La señora Sibaja Rosario indicó que su compañero permanente no constituía una alternativa económica ya que “el salario de él en Colanta es de $840.000, que solo le alcanza para darle a su hijo Nicolás Andrés, porque tiene otro hijo suyo, a su cargo de nombre Juan Sebastián Aguilar.” Igualmente, sostuvo que la acción de tutela la interponía como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable que sería que mis hijos Francisco Javier y Francisco José Pérez Sibaja se encuentren desprotegidos en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres, pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.”[4] ADPOSTAL sostuvo que la tutelante no acreditó su condición de madre cabeza de familia “por cuanto la tutelante no cumple los requisitos establecidos en la Ley 790 de 2002, el Decreto Reglamentario 190 de 2003, sentencia de unificación SU-388 de abril 13 de 2005.”[5] Igualmente, argumentó que la tutela era improcedente ya que versaba sobre acreencias laborales lo que le corresponde conocer a la justicia ordinaria. 1.1.2. Decisiones de instancia. El Juzgado 2 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo de 2007, negó el amparo solicitado ya que “la Señora ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO, tiene 3 hijos menores de edad y su compañero permanente labora en COLANTA es decir su grupo familiar cuenta con una alternativa económica. (…) Si bien es cierto no todos sus hijos son del actual esposo, también lo es que para los otros dos hijos la accionante puede exigirle al padre de ellos los alimentos respectivos.”[6] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante, sentencia de 15 de mayo de 2007, decidió confirmar el fallo de primera instancia por considerar que “ la mera circunstancia de que la madre no trabaje y que el actual compañero no colabore económicamente con sus hijos mayores no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que en este caso la señora ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia, pues se repite, cuenta con el apoyo del progenitor de su otro hijo, que es su actual compañero.”[7] 1.2. Expediente T-1638007 La señora Blanca Maryory Garzon Fernández sostiene que tiene 35 años de edad, de los cuales ha prestado 10 años y tres meses de servicio a Adpostal, desempeñando como ultimo cargo el de Profesional Universitario 3-4.[8] Mediante oficio del 19 de enero del 2007, se dio por terminado su contrato de trabajo por supresión del cargo partir del 27 de diciembre de 2006.[9] Sostiene que el 20 de septiembre de 2006 radicó la documentación correspondiente para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto fuera incluida en el reten social, ya que tiene a su cargo a sus padres, quienes son personas de la tercera edad y se encuentran incapacitadas para trabajar. [10] Dicha solicitud que fue negada mediante oficio del 31 de octubre de 2006, bajo el argumento de que la actora no tiene hijos y por lo tanto no es “madre” cabeza de familia.[11] La tutelante repuso la decisión insistiendo en su condición de cabeza de hogar. No obstante la decisión de negar su inclusión en el retén social fue confirmada. La señora Garzon considera que de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 de la Ley 790 de 2002, la inclusión al grupo “está dada por la condición “desde el momento en que ocurra el mismo evento” declarada ante notario, en el entendido de que se trata de “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”[12] Así, la negativa de la entidad vulnera su derecho a la igualdad así como el derecho a la estabilidad laboral reforzada como cabeza de hogar. Indica que “la tutela la presento como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, poniendo de manifiesto la evolución jurisprudencial para proteger los derechos de los menos favorecidos, como mis padres quienes son personas de la tercera edad quienes deben ser sujeto de protección especial del Estado.”[13] Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia ordinaria. 1.2.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de marzo del 2007, decidió negar el amparo solicitado pues la accionante “cuenta con otros mecanismos judiciales, toda vez que el legislador ha programado el proceso laboral pertinente.”[14] Además, concuerda con lo afirmado por la accionada en la medida que “se entiende por madre cabeza de familia y sin alternativa económica aquella que cuenta con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos o discapacitados que dependan económicamente de manera exclusiva de ella.”[15] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia del 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera instancia pues “el asunto de que se trata atañe al despido de un trabajador, acto cuya legalidad debe ser discutida ante los jueces laborales.”[16] Agrega que la acción presentada no procede como mecanismo transitorio como quiera que “lo reclamado por la actora, no ve la sala que le este causando un perjuicio irremediable, el que como ha sostenido la abundante doctrina constitucional, debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado.” [17] 1.3. Expediente T-1637999 La señora Nubia Patricia Ariza Rodríguez, manifiesta que trabajó en la empresa accionada desde el 15 de julio de 1991 hasta el 27 de diciembre del 2006, ocupando como último cargo el de Auxiliar Postal Grado 6-05. La tutelante tiene 39 años de edad y sostiene ser soltera, sin unión marital de hecho vigente y madre cabeza de familia de dos menores una de seis meses y el otro de 13 años de edad. Sostiene que tanto ella como su hijo mayor reciben una pensión por la muerte de su excompañero y padre de su hijo que en total suma $286.242 descontando $30.000 que corresponde a la cuota para los servicios de salud. Sobre el padre de su hija de seis meses indica que no sabe nada de él desde que ella nació. También dice que se encuentra pagando una cuota de 197.859 por concepto de crédito para vivienda adquirido con el Fondo Nacional del Ahorro.[18] La tutelante, radicó ante Adpostal en liquidación los documentos correspondientes para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia con el propósito de ser incluida en el retén social. Mediante oficio de 19 de octubre del 2006 le fue negada dicha inclusión con el argumento de que su hijo de 12 años recibe una mesada pensional de su padre fallecido hace 8 años, lo que representa una alternativa económica para su núcleo familiar[19]. Afirma que tiene dos hijos y que lo que recibe su hijo es el equivalente a $ 286.500, suma que no se puede considerar como una “alternativa económica”[20]. La tutelante presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable que seria que mis hijos Paula Vanesa Urquijo de 6 meses y José Daniel Alarcón Ariza se encuentren desprotegidos en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación, y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres, pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.”[21] Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia ordinaria. 1.3.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 2 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo del 2007, decidió negar el amparo solicitado ya que logro acreditarse que la actora “es beneficiaria en un 50% de la pensión de sobreviviente por efecto del fallecimiento del señor JOSE UBER ALARCON PATIÑO, y sus hijos reciben el 50% restante de la pensión…con lo anterior la accionante si cuenta con otra alternativa económica para subsistir.”[22] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia de 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera instancia por considerar que “a pesar de que su cónyuge y padre del mayor de sus hijos falleció, se encuentra disfrutando de la pensión dejada por este, esto es, cuenta con una alternativa económica, pues su ingreso familiar no corresponde únicamente del salario que devengaba en la entidad demandada.”[23] 1.4. Expediente T-1629458. La señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento trabajó en Adpostal como trabajadora oficial desde el 13 de mayo de 1997 con un cargo inicial de funciones de Auxiliar Postal Grado 6-05 hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando su cargo fue suprimido en virtud del Decreto 4597 de 2006. La tutelante tiene 32 años de edad y una hija de 15 meses de nacida de la que se encuentra a cargo así como de su padre, Eusebio Manuel Aguirre Herrera quien también vive con ella. Desde el nacimiento de la menor su padre no aporta económicamente nada solo lo correspondiente a la afiliación de su salud. La tutelante radicó los papeles para ser incluida como madre cabeza de familia en el retén social. El 19 de octubre de 2006, Adpostal en liquidación, le contestó a la tutelante que “una vez revisada la documentación aportada, se estableció que si bien es cierto que tiene una hija menor de edad, también lo es el hecho de que la misma se encuentra como beneficiaria del padre en la EPS Cruz Blanca, y no de usted, como se establece en el reporte de Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA, por lo que se demuestra que la manutención de su hija menor no es asumida totalmente por usted, razón por la cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de madre cabeza de familia”. La anterior decisión fue repuesta y confirmada mediante resolución del 6 de diciembre de 2007. La tutelante considera que la decisión de negar su inclusión en el retén social vulnera tanto sus derechos como los de su hija menor y los de su padre ya que el que el padre de la menor tenga a la niña como beneficiaria no comprende un aporte o una ayuda económica toda vez que dicha inclusión en la seguridad social no le representa ninguna erogación. Indica que tiene gastos mensuales de $199.000 en servicios públicos, una cuota de su casa de $186.822, y $147.291 en una cuota de un crédito, que tiene gastos mensuales de hija por $100.000 además de sus gastos de alimentación y de movilización de $300.000 por lo que requiere con urgencia ser reintegrada a Adpostal en liquidación. La tutelante indica que interpone la acción de tutela “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que sería que mi hija Nicole Valentina Ramírez Aguirre se encuentra desprotegida en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.”[24] Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia ordinaria. 1.4.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 14 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 13 de marzo de 2007, negó la protección de los derechos invocados ya que “es evidente que la discusión que surge en este caso es si la accionante reúne las condiciones que exige la Ley 790 de 2002 en concordancia con el Decreto 190 de 2003 para ser reconocida como madre cabeza de familia y poder de esta manera, obtener el reintegro que persigue, controversia que no puede dirimir el juez constitucional en sede de tutela, en primer lugar, porque es la propia entidad demandad la competente para determinar si es merecedor de tal prerrogativa y conforme se desprende de las pruebas aportadas a estas diligencias, la administración ya hizo pronunciamiento al respecto, mediante el acto administrativo contenido en la comunicación UP-1337-2006 confirmada mediante Resolución No. 0037 del seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006).”[25] De acuerdo a lo anterior, consideró que la legalidad de dichas decisiones debía ser controvertida ante los jueces competentes. Adicionalmente, no existía un perjuicio irremediable que hiciera la tutela procedente como mecanismo transitorio ya que ante los jueces administrativos también cabía la solicitud de suspensión provisional del acto. La anterior decisión fue impugnada ya que “en virtud de su condición de sujeto de protección especial es que acude a la acción de tutela, ya que como progenitora de su menor hija se encuentra totalmente desprotegida, que el progenitor de la menor solo tiene capacidad económica para realizar el pago de la EPS y que se encuentra en situación de riesgo al no concedérsele su inclusión en el retén social, ya que tiene la carga absoluta de sostener a su menor hija, por lo que la tutela debe hacerse exigible como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que de acudir a la justicia ordinaria no podría esperar un proceso de 4 años para que se resuelva su situación, pues su menor hija necesita alimentación, educación cuidado y servicio de salud.”[26] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, decidió confirmar la decisión de instancia ya que “efectivamente la actora no cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable y la jurisprudencia, para ser considerada como madre cabeza de familia, como quiera que siguiendo las precisiones que hizo en su momento la Corte Constitucional, se encuentra que la señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento manifestó que su menor hija es beneficiario de su progenitor en la EPS, Cruz Blanca, lo cual significa que la mencionada señora no lleva la responsabilidad solitaria para sostener a su hija, requisito necesario para ser considerada como madre cabeza de familia.”[27] 1.5. Expediente T-1629462. Norma Vianey Garzon Fernández tiene 39 años de edad y una hija de 12 años a su cargo, trabajó para ADPOSTAL desde el 16 de abril de 1986 hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue retirada de la entidad por supresión del cargo. El último cargo que ocupó fue el de Técnico Profesional como Ejecutiva de Cuenta de la División de Mercadeo de la Regional Distrito Capital. El 19 de septiembre presentó solicitud de inclusión en el retén social de la entidad como madre cabeza de familia. Así mismo, el 27 de octubre de 2006, presentó oficio en el que expresa que presenta limitación auditiva por lo cual solicito que sea incluida dentro del retén social. El 17 de noviembre de 2006 recibió una respuesta de ADPOSTAL en la que se le indicaba que “revisada la documentación aportada, se comprobó que usted no allegó dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud EPS, a la cual se encuentra afiliada, para acreditar su condición de persona con limitación visual o auditiva, conforme lo establece el Art. 12 de la Ley 790 de 2002, anteriormente citado y por lo tanto no hay lugar a acceder a los beneficios establecidos en la Ley, razón por la cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de persona con limitación física o mental, visual o auditiva.”[28] La tutelante repuso la decisión solicitando su inclusión en el retén social tanto en calidad de persona con limitación auditiva y como madre cabeza de familia. La entidad confirmó la determinación inicial y adujo que la actora no ostentaba la calidad de madre cabeza de familia ya que tenía una alternativa económica. El 9 de enero de 2007 le comunicaron la terminación de su contrato. La señora Garzón interpuso recurso en el que informó que “ya no me encuentro recibiendo dinero por concepto de arriendo, e informo que recibí valoración de pérdida de capacidad laboral por parte de FAMISANAR EPS quien determina que padezco de Hipocausia Neurosensorial Bilatera que me origina un pérdida de capacidad laboral del 13.2%, es decir que tengo una limitación auditiva, por lo que solicito el correspondiente retén social por ser madre cabeza de familia y por presentar limitación auditiva.”[29] La entidad respondió el 12 de febrero de 2007 que no tenía derecho al reten social ya que su limitación física debía ser superior al 25% y que reiteraba la negativa de acceder al mismo como madre cabeza de familia pues tenía una alternativa económica. La tutelante indica que presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que sería que su hija “se encuentra desprotegida en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la Protección, sentido del reten social”[30]. De acuerdo a lo anterior solicita la inclusión en el retén social y su reubicación en la entidad en liquidación. ADPOSTAL sostiene que la tutelante no es madre cabeza de familia ya que ésta recibe un canon de arrendamiento como queda manifestado en una declaración extra juicio presentada. Adicionalmente, se tiene que la tutelante no acredito su limitación con el examen de invalidez de la EPS o ARS correspondiente. 1.5.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 15 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2007, decidió negar la tutela ya que “efectivamente la accionante no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 790 de 2002, el decreto reglamentario 190 de 2003 y la sentencia de unificación SU 389 del 13 de abril de 2005 proferida por la Corte Constitucional, para estar en el reten social como madre cabeza de familia o discapacitada y además, debe tenerse en cuenta que tal como se indica en el oficio UGL-00454-2007, la aquí accionante será indemnizada, lo que de modo alguno podría aminorar las consecuencias negativas de la decisión adoptada por Adpostal, al haber decidido de manera unilateral terminar el contrato de trabajo que desempeñaba la señora Norma V Garzón.”[31] La tutelante impugnó el fallo por considerar que en ese momento ella ostenta la calidad de madre cabeza de familia sin alternativa económica, como se lo hizo saber a Adpostal en el recurso de reposición contra la decisión que negó su inclusión en el retén social por lo que su condición debió haber sido reconocida. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, decidió confirmar la decisión de instancia pues “revisada la documentación puede establecerse que, conforme con lo prescrito en el Decreto 190 de 2003, en el que se reglamentó lo concerniente al retén social para las madres cabeza de familia y para los limitados físicos y mentales, Adpostal en liquidación negó el beneficio que reclamaba doña Norma Garzón, determinación que, al menos a primera vista, no aparece como torticera o carente de fundamento alguno, pues en aquel decreto se previo, por un lado, que las madres que no tuvieran alternativa económica eran acreedoras de las prerrogativas a que se alude y la citada manifestó que tenía entradas económicas provenientes de una renta de arrendamiento, lo cual vino, posteriormente, a refutar con el argumento de que ya no disfrutaba de la misma, cuestión que, en principio, no podía tener en cuenta la demandada, pues sus determinaciones debía basarlas en lo que tenía a su alcance en el momento de tomar las decisiones correspondientes; lo propio puede decirse, en segundo lugar, respecto de la limitación auditiva que dice padecer la actora, sobre la que, si no se allegó oportunamente la prueba de la dolencia, que se exige legalmente, no podía esperar la interesada que se le tuviera en cuenta para la decisión que entorno a su petición había de tomarse, de modo que cualquier descontento con las adoptadas debe ventilarlo ante los jueces ordinarios, ante los que, en forma amplia, podrá debatir todo lo concerniente al tema, lo cual puede predicarse, también, de lo injusto de su despido.”[32] 1.6. Expediente T-1630881. Viviana Murcia Pulido interpuso acción de tutela contra Adpostal como mecanismo transitorio con el fin de obtener el reintegro a la empresa accionada ya que considera que cumple con los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia y por lo tanto debe ser incluida en el retén social de la entidad. La tutelante trabajó en Adpostal en calidad de trabajadora oficial y su contrato fue terminado unilateralmente el 27 de diciembre de 2006. El 20 de septiembre de 2006 adjuntó la documentación requerida para que se la tuviera en cuenta como madre cabeza de familia, ya que tiene a su cargo a sus padres y una hija menor de edad. No obstante, la menor es beneficiaria del padre en salud, pero los demás gastos corren exclusivamente por cuenta de la tutelante. El 19 de octubre de 2006 se le informó que se le había negado la inclusión en el retén social ya que “se estableció que si bien es cierto que tiene dos hijos menores de edad también lo es el hecho de que los mismos no se encuentran como beneficiarios de usted en al EPS sino del padre en la EPS Famisanar, como lo establece el Departamento de Afiliaciones Novedades de la EPS antes mencionada, por lo que se demuestra que la manutención de sus hijos menores no es asumida totalmente por usted, razón por la cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de madre cabeza de familia.”[33] La tutelante repuso la decisión indicando que solo contaba con una hija menor de edad y que ella era la única responsable económicamente de la niña. El 2 de noviembre de 2006 la entidad expidió un nuevo oficio en el que se negaba la inclusión de la tutelante en el retén social por las mismas razones ya aducidas y se aclaraba que la tutelante solo tiene una hija. El 6 de diciembre de 2006 se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión ya que “se establece que la menor Daniela Montiel Murcia se encuentra dentro de la cobertura familiar de su padre el señor Jaime Alberto Montiel Espinosa, y por lo tanto depende económicamente de este y no de su madre la señora Viviana Murcia Pulido”[34]. Lo anterior toda vez que la normatividad sobre seguridad social en salud establece que es beneficiario aquel hijo menor de edad que dependa económicamente del cotizante. La tutelante solicita que se la reintegre a Adpostal en liquidación, al menos hasta que la entidad sea efectivamente liquidada en razón a su condición de madre cabeza de familia. 1.6.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de marzo de 2007, decidió conceder la acción de tutela y ordenar el reintegro de la tutelante hasta que se termine el proceso liquidatorio de Adpostal, así como el pago de los salarios dejados de percibir. Para el Juzgado “el argumento de la demandante es totalmente válido toda vez que el simple hecho de que el padre de la menor la filie como beneficiaria de los servicios de salud, circunstancia por la que no se cobra ningún dinero por parte de la EPS, no puede implicar que desaparezca la condición de la actora como madre cabeza de familia, sería por lo demás absurdo pensar que un solo acto del progenitor pueda desvirtuar y hacer desaparecer la condición que aquí se debate, pues como bien lo sostiene la demandante, el sustento diario de ella y su hija dependen de los ingresos económicos que se derivan del salario percibido en la entidad accionada.”[35] La entidad accionada impugnó el fallo con los mismos argumentos con los que había decidió negar la inclusión de la tutelante en el retén social. El Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia del 24 de abril de 2007, decidió revocar el fallo impugnado y negar la acción de tutela. El Tribunal sostuvo que “el denominado retén social previsto por la ley 790 de 2002 sólo se aplica a las madres cabeza de familia y, por extensión hecha por la Honorable Corte Constitucional, a los padres cabeza de familia entendiéndose por tales quienes tiene hijos menores o incapacitados para trabajar. Si bien podría decirse que, en virtud del derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política y las disposiciones constitucionales que protegen a la mujer cabeza de familia, se podría aplicar el retén social también a quienes, sin ser madres, tiene personas incapacitadas a su cargo, en el presente caso esto no sería posible por cuanto la demandante de tutela no demostró que sus padres no tengan otras alternativas para su manutención. Es decir, la demandante tenía la carga de probar que sus padres no cuentan con recursos o que, si tienen otros hijos, estos están en imposibilidad física de sostenerlos. Con respecto a su hija menor, se debe anotar que el padre de la menor tiene la obligación constitucional y legal de contribuir a su manutención, así no lo haga como ella afirma. La ley ha dispuesto muchos mecanismos para lograr que los padres cumplan con esa obligación. Para tener derecho a los beneficios, debió la demandante demostrar que el padre de la niña no puede sostenerla por estar incapacitado física o mentalmente o por cualquier otra circunstancia. En efecto, para efectos de la ley 790 no basta que la solicitante sea madre cabeza de familia sino que es necesario que demuestre que no tiene otra alternativa económica.”[36] 2. Personas que argumentan ostentar la calidad de prepensionados. 2.1. Expediente T-1600707. Eduardo León Gómez Corena instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Administración Postal Nacional ADPOSTAL en liquidación con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la dignidad, no discriminación, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, los derechos fundamentales de los niños y los derechos adquiridos mediante su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando en la entidad por lo menos hasta que termine el proceso liquidatorio y se ordene a la entidad el pago de salarios dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado toda vez que dicha desvinculación vulnera los mencionados derechos ya que el tutelante era beneficiario del retén social por encontrarse próximo a pensionarse. El tutelante ingresó a la Administración Postal Nacional ADPOSTAL el 18 de agosto de 1989 desempeñándose en múltiples cargos de carrera administrativa siendo el último el de Supervisor Clase 5 Grado 6 de la Unidad de Correo. Mediante derecho de petición, radicado ante el Gerente Liquidador el 13 de octubre de 2006, solicitó no ser desvinculado de la entidad hasta tanto no se terminara el proceso liquidatorio, en razón a que se encontraba dentro del grupo de retén social que se encuentra próximo a pensionarse. Sin embargo, el tutelante sostiene que no se le dio respuesta de fondo. Mediante oficio del 3 de enero de 2007 se le comunicó al tutelante la terminación del contrato de trabajo a partir del 27 de diciembre de 2006, por supresión del cargo en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 4597 de 2006. Hasta ese momento el señor Gómez Corena había trabajado durante 17 años y 4 meses para la entidad y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la convención colectiva, los trabajadores pueden pensionarse al cumplir con 50 años de edad y 20 años de servicio, o 25 años de ser vicio a cualquier edad. Así, al momento de la desvinculación el tutelante se encontraba a menos de tres años de pensionarse lo que lo sitúa en condición de prepensionado amparado por el retén social. El tutelante tiene 53 años y es padre de una menor de trece años quien depende totalmente de él y hasta el momento de su desvinculación recibía un sueldo de $ 880.000 pesos. Adpostal en liquidación manifestó que el señor Eduardo León Gómez Corena fue vinculado a la Administración Postal Nacional ADPOSTAL, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido a partir del 18 de agosto de 1989 y su desvinculación se produjo el 27 de diciembre de 2006, por Decreto 4597, porque su cargo fue suprimido. A su vez, sostiene que el derecho de petición al que hace alusión el tutelante fue respondido señalando que de acuerdo con lo señalado en la Ley 790 de 2002, el término para pertenecer a la categoría de prepensionados se mantuvo vigente hasta el 27 de diciembre de 2005 y por lo tanto a la Administración Postal Nacional le está vedado dar aplicación de un término prescrito. 2.1.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 21 de Familia de Bogotá decidió, mediante sentencia del cinco (5) de febrero de 2007, tutelar los derechos invocados por el tutelante y en consecuencia ordenó el reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, lo mismo que reconocer todos los derechos y de haber sido pagada una indemnización el tutelante debía devolverla. La entidad accionada impugnó la sentencia por considerar que al tutelante no le asistía razón al considerar que hacía parte del retén social como pre pensionado toda vez que las normas que rigen la inclusión en el retén social en dicha calidad no se encontraban vigentes al momento en que se determinó la liquidación de ADPOSTAL. Sostiene la entidad que “en ningún momento se ha determinado por mandato legal, ni por vía jurisprudencial, extender en el tiempo de protección especial para todos los grupos de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y menos, hasta que termine la existencia jurídica de las entidades que bajo la renovación de la administración pública, sean reestructuradas y/o liquidadas, y es por ello, que no se puede catalogar de “caprichosa” la decisión de mi representada, como lo manifiesta el Juzgado en su proveído, cuando terminó unilateralmente el contrato de trabajo del accionante, con base en el Decreto de supresión de cargos No. 4597 de 2006.”[37] El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Familia, mediante sentencia del veintiuno (21) de marzo de 2007 decidió revocar la providencia de segunda instancia y en su lugar negar la acción de tutela por considerar que “el accionante no se le puede reconocer la calidad de prepensionado por medio de tutela, por cuanto según la convención colectiva de trabajo de ADPOSTAL, para adquirir el derecho a la pensión de vejez se debe tener 50 años de edad y 20 de servicios o 25 años de servicio a cualquier edad, luego como la liquidación de la entidad accionada se produjo el 26 de agosto de 2006, esto es, con posterioridad al límite temporal contemplado en la Ley 790 de 2002, para el momento en que el accionante hiciera su petición, (octubre 13 de 2006) el término ya había prescrito. Aunado a lo anterior, no se demostró perjuicio irremediable, necesario para que esta acción procediese como mecanismo transitorio.”[38] 2.2. Expediente T-1630908. La señora Maria Esther Sandoval Méndez sostiene que ingresó a laborar a la entidad accionada el 18 de julio de 1986, en el cargo de Cajera Nivel 5, Grado 4 hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue suprimido su cargo. El último cargo que ocupo, fue el de Jefe de Oficina en encargo, como trabajadora oficial. La tutelante, tiene 48 años y 6 meses de edad, por lo tanto le faltan 18 meses para cumplir la edad requerida y acceder a la pensión convencional.[39] Afirma, que los únicos ingresos salariales los devengaba de la entidad accionada.[40] El 28 de septiembre de 2005 solicitó la inclusión en el retén social por considerar que se encontraba dentro del grupo de personas con protección especial por estar próxima a pensionarse. Mediante comunicación del 8 de noviembre de 2006 fue negada su solicitud pues “en la actualidad la protección a los servidores próximos a pensionarse no es de aplicación en los procesos de rediseño que se lleven a cabo en desarrollo del Programa de Renovación de la administración pública, pues tanto la Ley 790 de 2002 como el Decreto 190 de 2003 se encuentran vigentes y son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades que conforman la rama ejecutiva del orden nacional, incluidas aquellas que están en proceso de liquidación.”[41] La tutelante considera que la actitud de la entidad va en contravía de las disposiciones legales y constitucionales vigentes. ADPOSTAL sostuvo que: “(…) la señora María Esther Sandoval Méndez, no fue incluida dentro del programa de protección especial denominado retén social de ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, en su calidad de prepensionada, por cuanto el término para pertenecer a dicha categoría venció el 27 de diciembre de 2005, según lo prescribe la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003. Esta claro entonces, que la negativa de incluir en el retén social a la hoy accionante en calidad de prepensionada, encuentra asidero legal en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y así mismo, en el Decreto Reglamentario 190 de 2003, donde en forma taxativa se define al servidor próximo a pensionarse, como aquel, al que le faltan tres o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, que le permitan obtener el disfrute de la pensión de jubilación, término que como se ha dicho, se mantuvo vigente hasta el 27 de diciembre de 2005.”[42] Igualmente, manifestó que la acción de tutela era improcedente dada la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. 2.2.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogota, mediante sentencia del 7 de marzo del 2007, decidió negar el amparo solicitado por cuanto considera que no existe perjuicio irremediable, como quiera que la actora “cumplirá con el requisito de la edad el 4 de agosto de 2008, o sea cuando cumpla con cincuenta (50) años de edad, igualmente se tiene conocimiento que en la misiva dirigida a ella para finiquitar la relación laboral, se le dijo que le estarían cancelando sus prestaciones sociales e indemnización…evento especial que se considera hace desaparecer afectación al mínimo vital.”[43] El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, mediante sentencia del 18 de abril de 2007, decidió confirmar el fallo de primera instancia bajo el argumento que a la actora “solo le falta el requisito de la edad, cuyo cumplimiento no lo va a impedir el hecho que la entidad la haya desvinculado, lo que posiblemente si ocurrirá frente al tiempo de servicios.”[44] Además, manifiesta que en el presente caso no existe el perjuicio irremediable para interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio.[45] En todos los casos se solicita la inclusión en el retén social ya sea como madre cabeza de familia o como prepensionado y que se ordene el reintegro a la entidad demandad hasta que se termine el proceso de liquidación. 3. Persona que solicita que se mantenga la atención a los servicios de salud. Expediente T-1694709. José Dionisio Bello Ríos presentó acción de tutela contra FAMISANAR EPS y contra La Empresa de Administración Postal Nacional en liquidación por considerar que éstas han vulnerado sus derechos y los de su familia a la seguridad social así como los derechos a la vida y a la integridad física de quien necesita tratamiento permanente con valoraciones periódicas y suministro de drogas especiales y específicas. Lo anterior por la desvinculación del tutelante del cargo que venía desempeñando en ADPOSTAL. El tutelante prestó sus servicios como cartero para Adpostal durante más de 17 años. En 1996 adquirió la enfermedad de “crisis convulsiva tónico clónica generalizada” cuyo tratamiento por neurología es a base de drogas específicas. De acuerdo a un dictamen emitido por el médico tratante del tutelante en el año 1997 éste requiere de cuidado y atención constante. El tutelante es padre de siete hijos, de los cuales seis son menores de edad. Su compañera permanente sufre de hipertensión por lo que se encuentra bajo cuidado médico constante. El tutelante solicita que “se le garantice la atención médica integral”. 3.1. Pruebas aportadas. - Carta del Jefe de División de Servicios de Salud de Caprecom EPS del 8 de septiembre de 1997 dirigida al gerente regional de Cartagena de Adpostal en la que se remite el informe médico laboral adscrito a Caprecom EPS sobre el funcionario José Bello Ríos informando que padece crisis convulsivas no controlables y sugiere la reubicación laboral “ya que el tipo de droga que está recibiendo no es recomendable que el trabajador conduzca ningún tipo de vehículo.”[46] - Carta del médico especialista en salud ocupacional Clemente Castro Segrera con fecha del 12 de agosto de 2004 dirigida al gerente de la sucursal de Cartagena de Adpostal en el que le comunica que considera “recomendable la reubicación laboral en labores de oficina para dicho trabajador, de forma temporal hasta que la junta médica próxima a realizarse entre médico laboral (ocupacional) y Neurólogo tratante se determine un concepto definitivo”[47] - Carta del médico especialista en salud ocupacional, Clemente Castro Segrera, con fecha del 4 de octubre de 2004 dirigida al gerente regional en Cartagena de Adpostal que dice: “De manera formal remito a usted, informe médico laboral sobre el funcionario de esa entidad, José Dionisio Bello Ríos identificado con cédula de ciudadanía No. 73.109.654 de Cartagena, quien padece de crisis convulsivas tónico clónicas de 7 años de evolución, en tratamiento actual con tegretol 200mg cada ocho horas, actualmente controlado por médicamente y asintomático, quien se desempeña temporalmente en el cargo de Coordinador de posexprexss (auxiliar postal), debido a reubicación laboral provisional; donde refiere buena adaptación biopsicosocial con respecto a sus funciones laborales, motivo por el cual se recomienda su reubicación laboral permanente previa capacitación e inducción del trabajador, evitando cargos que sean de desempeño externo e individual (fuera de oficinas, reparto en calle, manejos de vehículos), considerando pausas activas de trabajo acordes a la carga y sobrecarga culicuantitaivas del mismo. Nota se recomienda valoración y seguimiento periódico por neurología y medicina laboral, a través de la EPS del trabajador.”[48] - La junta médica de abril 25 de 2005 conformada por médico neurólogo, médico de salud ocupacional, coordinadora médica y orientador integral manifestó que el señor Bellos Ríos “presenta un cuadro clínico de 10 años de evolución consistente en crisis autolimitadas focales somatosensoriales con generalización secundaria probablemente sintomática en tratamiento con carbamazepina 600mg al día con adecuado control de sus crisis y solo crisis ocasionales por suspensión voluntaria de la medicación.” - Fotocopia de la valoración médica del 16 de agosto de 2006 dada por el Doctor Marlon Herrera Becerra, internista cardiólogo, sobre el estado de salud de la señora Elizabeth Vivanco Caraballo, compañera permanente del tutelante, en la que se recomienda permanente valoración médica por su presión inestable. 3.2. Contestación de FAMISANAR EPS La EPS manifestó que “el señor José Dionisio Bello fue retirado laboralmente por parte de Adpostal por consiguiente desde el mes de enero de 2007 no volvió a efectuarle ningún aporte a EPS Famisanar. Así la cosas, el usuario se encuentra retirado y para volver a recibir el servicio médico deberá afiliarse en calidad de trabajador dependiente o de trabajador independiente y encontrarse al día con los aportes en salud para que le sea prestado el mismo. Si bien la empresa Adpostal en liquidación no volvió a efectuar el pago de los aportes, es n hecho que se escapa de la órbita de Famisanar, pues en el evento en que el contrato de trabajo siga vigente, el empleador le deberá pagar al usuario salario prestaciones económicas y por ende, los demás aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que el contrato con Adpostal efectivamente se haya terminado deberá afiliarse como independiente para que sea reactivado el servicio médico.”[49] Finalmente, añadió que la acción de tutela era improcedente “por cuanto no se están vulnerando los derechos fundamentales al usuario por parte de esta entidad, ni a la salud, ni a la vida, ni a la seguridad social. Tampoco se está incurriendo en una acción u omisión que amenace o menoscabe los derechos de carácter constitucional del mismo, ni que ponga en peligro.”[50] 3.3. Decisión de única instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 2 mayo de 2007, después de establecer que el tutelante no hacía parte de ninguno de los grupos protegidos por el retén social decidió negar la acción de tutela ya que “al haber sido roto el vínculo contractual, éste no se encuentra legitimado por pasiva, para adelantar acción alguna contra las entidades accionadas, ya que las obligaciones contraídas por Adpostal, entre ellas la atención integral en salud a sus empleados, ha cesado, y por ende, no existe la obligación de esta para seguir pagando aportes en salud a la EPS Famisanar, por las mismas razones anotadas. Solamente le queda al accionante, ante estas alternativas, y con el fin de acaparar su derecho a la salud, solicitar el cumplimiento de lo estatuido en la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el principio de universalidad del sistema de seguridad social integral, cuando manifiesta que es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su vida, haciéndose parte del SISBEN, solicitándolo ante la Alcaldía Distrital, que es la entidad obligada a ello, a través de la Ley 715 de 2001 y 1122 de 2007.”[51] A su vez, el juzgado concluyó que “de los hechos narrados por la accionante y del informe rendido por el ente accionado, que no existe violación de derecho fundamental alguno, pues además de no existir ningún vinculo contractual, el accionante no se encuentra cobijado por las excepciones del Decreto de liquidación, e igualmente, la EPS FAMISANAR, no está obligada a prestar servicios médicos, a quien no está amparado por ellos. Por lo tanto, el despacho considera que le asiste al accionante, el derecho de solicitar el amparo de su salud, a la entidad correspondiente, y en este caso, a la Alcaldía Distrital, quien está obligada a prestarlo, para resolver la controversia. En tal virtud se denegará la presente acción y así se dirá en la parte resolutiva de la sentencia.”[52] ADPOSTAL en liquidación, después de que el juzgado hubiera emitido su fallo, presentó escrito en el que sostiene que no ha incurrido en la vulneración de ningún derecho del tutelante. Indicó que el cargo del tutelante había suprimido el 27 de diciembre de 2006 de acuerdo al Decreto 4597 de 2006. lo anterior “como consecuencia de la liquidación de la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL ADPOSTAL ordenada por el Gobierno nacional mediante Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, lo que significa, que el cargo del actor fue suprimido como lo advierte el Director de la Unidad de Personal en su Memorando, teniendo en cuenta que en su oportunidad no acreditó las condiciones para acceder la beneficio del retén social, en los grupos establecidos por la Ley 790 de 2002, su Decreto Reglamentario 190 de 2003 y la sentencia de unificación de la H Corte Constitucional No. 389 de 2005.” 4. Pruebas solicitadas por la Corte. Mediante auto del 6 de septiembre de 2007 la Corte Constitucional solicitó a ADPOSTAL en liquidación que respondiera a las siguientes preguntas: 1) Si ya pagó a los tutelantes León Gómez Corena y María Esther Sandoval Méndez el dinero correspondiente a la indemnización por supresión de los cargos que venían ejerciendo. Si no lo ha hecho, informe cuál es la razón. 2) Cuál es el monto de la indemnización que deben recibir León Gómez Corena y María Esther Sandoval Méndez 3) Cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la correspondiente indemnización. 4) Cuál es el fundamento legal para el otorgamiento y cálculo de la indemnización, si la ley o la convención. 5) Si para el cálculo de la indemnización se tuvieron en cuenta los aportes que le faltaba hacer a los peticionarios para adquirir el derecho a la pensión. 6) Si ya pagó a los peticionarios la liquidación por concepto de la terminación del contrato de trabajo. 7) Exactamente, cuánto tiempo les faltaba a los peticionarios para cumplir con los requisitos de pensión establecidos en la convención colectiva suscrita con la entidad. 8) Cuál es el criterio escogido para determinar que un trabajador es prepensionado. 9) Cuáles fueron los criterios y el fundamente jurídico para que Adpostal haya establecido el retén social en su proceso de liquidación, respecto de madres y padres cabeza de familia y personas discapacitadas? Mediante escrito recibido el 17 de septiembre en la Secretaría de la Corte Constitucional ADPOSTAL indicó que anexaba una copia del memorando UP-3128 del 13 de septiembre de 2007, mediante el cual la Unidad de Personal absolvía los interrogantes consignados en los puntos 1 al 9. No obstante, añadió: Para mayor ilustración del Despacho, considero necesario hacer énfasis, respecto de los puntos 8 y 9, que no existe criterio alguno para que mi representada pueda determinar si un trabajador debe ser catalogado como prepensionado, toda vez que por mandato legal le está vedado modificar o ampliar el término señalado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que establece la prohibición de retirar del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, a los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, dentro de los tres años siguientes al 27 de diciembre de 2002, fecha de su promulgación, teniendo presente que la Ley acabada de mencionar, se refiere a la pensión de jubilación o de vejez de carácter legal y no, a la de régimen convencional. Es de anotar, que la entidad respetuosa del ordenamiento legal, concretamente del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y así mismo, de la sentencia C-991 de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional, que declaró inexequible el último inciso del artículo 8 literal D) de la Ley 812 de 2003, por establecer la fecha de expiración del retén hasta el 31 de enero de 2004, excluyendo a un grupo de personas, madre y/o padres cabeza de familia y personas con limitación física, determinó aplicar la protección especial, a los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias. Igualmente, mi representada ha observado en un todo los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-388, referente al tema de madres cabeza de familia y la SU-389, que reguló y extendió la protección a los padres cabeza de familia sin alternativa económica. Estas premisas y no otras, son las que han orientado la decisión de la Entidad, para no incluir la categoría de prepensionado en el retén social, una vez se produjo la liquidación de ADPOSTAL, en virtud del Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006 y la supresión de cargos de la planta de personal, en obedecimiento al Decreto No. 4597 del 27 de diciembre de 2006. De la misma manera, al estar demostrado que por mandato legal, ni por vía jurisprudencial se ha dispuesto, que el término de los tres años a que hemos venido haciendo referencia, se pueda empezar a contar a partir de la fecha de iniciación del proceso de liquidación de la entidad y/o de la supresión de cargos de sus traba...