Sentencia T-975 de 2014

T-975-14 Sentencia T-975/14 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad JURISDICCION INDIGENA-Alcance La jurisdicción indígena es parte de la rama judicial e implica el reconocimiento de un poder legislativo para dichas comunidades por lo que de acuerdo a sus usos y prácticas tradicionales desplazan a las normas y disposiciones nacionales respecto a aspectos como la definición de la competencia orgánica, las normas sustantivas aplicables y los procedimientos de juzgamiento ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo La jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i) Un elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado tanto por el origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii) Un elemento orgánico, que se constituye de acuerdo a la existencia de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de control social al interior de las comunidades; (iii) Un elemento normativo, que permita que la comunidad se oriente de acuerdo a un sistema jurídico propio constituido de acuerdo a las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, según el cual la norma que establezca la jurisdicción indígena remita al territorio y que mediante el artículo 329 de la Constitución deba conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. y; (v) Un factor de congruencia, puesto que el orden jurídico tradicional de las comunidades no puede ir en contra de la Constitución ni de la ley. LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional FUERO INDIGENA-Concepto Se considera como fuero indígena aquel derecho que tienen los miembros de los pueblos y comunidades indígenas, por hacer parte de ellas, de ser juzgados por autoridades indígenas, esto es, un juez diferente al que de manera general tiene la competencia para tal propósito, y quien tiene por objeto juzgar los acontecimientos de acuerdo a la organización y forma de vida de la comunidad. CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA Para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario analizar cuatro (4) criterios: (i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena. (ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial. (iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. (iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicación A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que conforman un pueblo indígena: El modelo absoluto de la jurisdicción indígena, el modelo clásico de la inimputabilidad, el modelo de las defensas, el modelo del error de prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, el modelo de los delitos culturalmente motivados, el modelo de la inimputabilidad por diversidad sociocultural. FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin afectar la identidad cultural La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los indígenas en establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera las propias comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la mayoría de los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que se cumplan las penas privativas de la libertad al interior de su territorio. Por lo anterior, es necesario señalar que esta situación es aplicable, en aquellos eventos en donde las propias autoridades indígenas determinen que el cumplimiento de la pena se realice en establecimientos ordinarios. La limitación del derecho a la identidad cultural se justifica solo si la propia comunidad indígena basada en motivos excepcionales requiere que la pena sea cumplida en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos casos en donde la comunidad autoriza al indígena que cumpla su detención preventiva o su pena al interior de su territorio. FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió con el elemento territorial, pues los hechos ocurrieron fuera del resguardo indígena FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto la comisión de la conducta punible no reviste ninguna connotación cultural pues los hechos imputados no tienen ninguna relación con su condición de indígena FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la comunidad indígena DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Orden al Inpec disponer reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta la condición de indígena y permitir visita del médico de su comunidad Referencia: T-4352016 Acción de Tutela instaurada por Gerson Mensa Puyo contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad. Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la jurisdicción indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario ordinario. Derechos fundamentales invocados: el buen nombre, la dignidad humana, el debido proceso, el derecho a la defensa, el juez natural, la autonomía jurisdiccional, la integridad cultural y la identidad cultural. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Martha Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gerson Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. I. ANTECEDENTES 1. SOLICITUD El señor Gerson Mensa Puyo interpuso acción de tutela a nombre propio el día siete (07) de marzo del año dos mil catorce (2014), en contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de la ciudad de Popayán, considerando que vulneraron sus derechos fundamentales a la integridad cultural, a la identidad cultural y al buen nombre, a los usos, costumbres y tradiciones como indígena por tres (3) motivos: (i) afirma que no ha sido procesado por su juez natural que es el Gobernador del resguardo indígena, Munchique Los Tigres; (ii) expresa que en el proceso penal no se consultó al jefe de su comunidad y (iii) señala que se encuentra cumpliendo pena en un establecimiento penitenciario ordinario. 2. HECHOS 2.1. El once (11) de mayo de 2010, dos (2) hombres lanzaron varias granadas contra la estación de policía del municipio Siberia Cauca, sin embargo, debido a que se encontraba cubierta por una malla, los artefactos rebotaron explotando en un sitio de internet vecino en el cual se encontraban varias personas quedando gravemente herida la concejal de Caldono Luz Marina Pulido y el menor Juan Pablo Chicangana Patiño, quien falleció con ocasión de las heridas producidas. 2.2. El agente Freddy Hernando Echevarría López, testigo presencial de los hechos, realizó un retrato hablado de los autores con la asistencia de un perito de la SIJIN, en virtud del cual se pudo identificar como uno de los autores del atentado al señor Gerson Mensa Puyo, lo cual se ratificó posteriormente de manera presencial en la audiencia pública. 2.3. La señora Ana Ruth Calión Guasaquillo y el señor Harvy Simón Trochez Muse, desmovilizados de las FARC, confirmaron que Gerson Mensa Puyo era el autor del delito y además señalaron que los hermanos Mensa Puyo hacían parte de este grupo al margen de la ley. 2.4. El siete (7) de abril de 2011 se efectuó un reconocimiento fotográfico y se entrevistó a tres (3) testigos (Libia Liceth Patiño Muñoz, Luz Marina Patiño Campo y Freddy Hernando Echeverría López), quienes concluyeron que el autor del delito era Gerson Mensa Puyo. 2.5. El trece (13) de marzo de 2011 se realizó la audiencia preliminar en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Tambo (con funciones de control de garantías) en la cual se legalizó la captura, se imputaron los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y se dictó medida de aseguramiento en contra del señor Gerson Mensa Puyo por la comisión de estas conductas punibles. 2.6. El doce (12) de abril de 2011, la Fiscalía 5ª Especializada de Popayán presentó escrito de acusación cuya audiencia se llevó a cabo el dos (2) de mayo de 2011. 2.7. La audiencia preliminar se llevó a cabo el veinte (20) de junio de 2011 y el juicio oral terminó el nueve (9) de abril de 2012 con el anuncio del sentido del fallo condenatorio. 2.8. El quince (15) de junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán profirió sentencia en contra de Gerson Mensa Puyo por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, siendo condenado a la pena de 480 meses de prisión. 2.9. El defensor del señor Gerson Mensa Puyo interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria. 2.10. El nueve (9) de octubre de 2012, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, resaltando que existen múltiples testimonios, entrevistas y reconocimientos que demuestran claramente que el señor Gerson Mensa Puyo fue autor de los delitos imputados. 2.11. El accionante afirma que realizó dos (2) solicitudes al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, a fin de que se coordinara su traslado al lugar de origen de su comunidad indígena para pagar la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria en su territorio ancestral. 2.12. El accionante rechaza esa postura y formuló cuatro (4) objeciones: “No se me permitió consultar oportunamente al gobernador de mi resguardo munchique los tigres municipio de Santander de Quilichao sobre mi captura.” “No se tubo (sic) en cuenta mi condición de indígena.” “No se ordena al INPEC que me recluyeran en un patio especial, ni que se tuviera (sic) en cuenta el respeto de mi identidad cultural” “Nunca mi autoridad indígena fue informada ni por la fiscalía ni por el juzgado que me estaban juzgando”. 2.13. Recuerda a través de su escrito que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Cauca, confirmó el auto interlocutorio No. 833 del seis (6) de junio de 2013, por considerar que el accionante no gozaba de fuero indígena. 2.14. Añade que el Tribunal fue más allá en su cuestionamiento cuando asegura, que los hechos ocurrieron por fuera del territorio reservado a la comunidad indígena. 2.15. Sostiene que al dictarse sentencia judicial sin la realización de un análisis exhaustivo por un antropólogo jurídico, se atentó contra su identidad e integridad cultural. 2.16. Insiste que como indígena es titular de derechos a pesar de encontrarse privado de la libertad; como tener acceso periódico a su médico tradicional para curar las enfermedades fuera de su cuerpo como adentro, en su espíritu, a usar plantas medicinales y a recibir comida típica cuando su familia lo visita. 3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por medio del auto de dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia asumió conocimiento de la acción de amparo, corrió el respectivo traslado a los despachos judiciales demandados, vinculó al trámite al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y a la Fiscalía Quinta Especializada de la misma ciudad, y por petición del actor, comunicó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior, al Concejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca. 3.1. Respuesta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán 3.1.1. Solicitó no conceder el amparo requerido por el accionante, reiterando los fundamentos explícitos de la actuación consignados en la providencia del 15 de agosto del año 2013, por medio de la cual se resolvió confirmar el auto interlocutorio No. 833 del 6 de junio del 2013, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. 3.1.2. Señaló que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional, cuando el actor no dispone o no dispuso de otro medio de defensa judicial, pues la regla general indica que el sistema jurídico cuenta con los mecanismos idóneos para ser invocados ante los Jueces con el fin de proteger efectivamente sus intereses jurídicos. 3.1.3. Justifica que el principio de la autonomía funcional de los jueces sirve de soporte constitucional para que la regla general sea la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que solo procederá cuando un juez incurra en una vía de hecho. 3.1.4. Sostiene su posición en el entendido de que el señor Gerson Mensa Puyo no gozaba del fuero indígena, razón de más para no ser juzgado por sus propias autoridades, normas y procedimientos; pese al surgimiento del elemento personal. Es así porque los hechos ocurrieron fuera del territorio de su comunidad, amenazando con sus actividades la existencia y organización del Estado, y afectó o colocó en riesgo a la sociedad colombiana. 3.1.5. Añade que no se cumplió con el requisito de inmediatez de la acción de tutela. 3.2. Respuesta del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad 3.2.1. Solicita que se desvincule a dicho despacho judicial de la presente acción de tutela, considerando que sus decisiones se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable, puesto que no han sido arbitrarias ni se han decidido por capricho del juez, por lo que no se han vulnerado derechos fundamentales, generándose la improcedencia de la acción de tutela. 3.2.2. Enuncia el trámite judicial que se le dio al Proceso Radicado 2010-01178-00 contra el señor Gerson Mensa Puyo, destacando los delitos por los que se le condenó a la pena principal de 480 meses de prisión impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal. 3.2.3. Describe los hechos que dieron lugar a la investigación y posterior juzgamiento, señalando las víctimas de los delitos, al agresor con sus progenitores y residencia. También precisa cuáles fueron las pruebas que sirvieron para la individualización de los presuntos autores. 3.2.4. Comenta que hubo dos decisiones judiciales: (i) el Auto interlocutorio 583 (sic) del 18 de abril de 2013, sin apelar y; (ii) el Auto 833 del 6 de junio del 2013, apelado y confirmado por el superior jerárquico. 3.2.5. Resalta que en todo el proceso, ni el señor Gerson ni el Resguardo Indígena manifestaron su calidad de indígena, ni se planteó un conflicto de Jurisdicción para que fuese conocido su proceso por las comunidades a las que pertenecía. 3.2.6. Manifiesta que debido al monto de la pena impuesta y a la ausencia de beneficios como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se hace obligatorio que el sentenciado purgue su pena en un centro penitenciario donde el Estado brinde las condiciones para que pueda construir y llevar a cabo su propio proyecto de vida. 3.2.7. Concluye que mientras el INPEC no construya en el país Colonias Penales Agrícolas Indígenas que busquen reducir los índices de hacinamiento, brindando espacios a los hombres privados de la libertad que pertenecen a las etnias indígenas acorde con sus creencias, no es posible otorgar a los indígenas otra clase de privación de su libertad. 3.3. Respuesta del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado. Solicita que se declare improcedente la acción de tutela y/o se niegue porque no se vulneró derecho fundamental alguno: 3.3.1. Defiende la providencia condenatoria dictada el 15 de junio de 2012, confirmada en decisión del 20 de noviembre del mismo año; por no encontrar dentro de la actuación, tras revisarla, soporte alguno de que el señor Gerson Mensa Puyo pertenecía a alguna comunidad indígena. 3.3.2. Niega que se haya planteado el conflicto de jurisdicción en el momento oportuno, que era durante la formulación de acusación. 3.3.3. Señala que no tienen sustento las afirmaciones del accionante relativas a que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso, cuando manifiesta que el Juzgado “no le informó a la autoridad indígena que lo estaban juzgando”. El nuevo sistema penal acusatorio se caracteriza por una justicia rogada, por lo que el acusado es quien debe manifestar su intención de someterse a la jurisdicción indígena, ante lo cual habría sido necesario tramitar la solicitud ante el Consejo Superior de la Judicatura. 3.3.4. .Concluye que no es suficiente que un procesado pertenezca a una comunidad indígena para que la actuación deba surtirse ante la jurisdicción indígena, ya que se deben cumplir otros requisitos adicionales. 3.3.5. Finalmente añade que no es competente para referirse a temas que se relacionan exclusivamente con el cumplimiento o ejecución de la condena. 3.4. Respuesta del INPEC 3.4.1. Distingue dos (2) tipos de personas privadas de la libertad: los detenidos preventivamente y los condenados. Sobre los segundos expresa que el traslado de una persona privada de la libertad requiere que ésta se encuentre en alguna de las causales previstas en el artículo 75 de la ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014. 3.4.2. Indica que es improcedente la acción de tutela cuando previamente no hubo solicitud a la administración, dado que el traslado por solicitud de la persona privada de la libertad implica petición al INPEC. En este sentido, manifiesta que cuando se acude directamente a la actuación judicial se le impide a la administración manifestar su voluntad. 3.4.3. Concluye que la Dirección General del INPEC no ha violado, no está violando, ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el líbelo de la tutela por los siguientes motivos: 3.4.3.1. La imposición de la pena de prisión, por su naturaleza implica una separación entre el afectado y su núcleo familiar. 3.4.3.2. La Constitución Política prohíbe a las autoridades públicas ejercer funciones diferentes a las atribuidas por ella o la Ley. 3.4.3.3. Para el caso concreto el juez de tutela no está facultado para ordenar el traslado del privado de la libertad. 3.4.3.4. No se registra ingreso alguno de derecho petición al instituto por cuenta del accionante, por lo que no se está violando un derecho fundamental. 3.4.3.5. Resalta que el privado de la libertad presentó tutela ante el Juez Tercero de ejecución de penas y Medidas de seguridad de Popayán, con radicado 9038-3, quien pretendía el traslado a los ERON de Palmira y Cali, sin mencionar su condición de indígena. 3.4.3.6. Mientras el privado de la libertad no sea reconocido su condición de indígena, no será posible acceder a las pretensiones. 3.5. Respuesta de la Procuraduría 247 Judicial Penal El Procurador 247 Judicial I Penal solicitó al juez de tutela no tutelar el derecho fundamental a la identidad cultural que se afirma vulnerado en la actuación, por los siguientes motivos: 3.5.1. Destaca que por el grado de culturización del accionante pudo ejercer los comportamientos delictivos por los que fue condenado, lo cual impide que se asevere una afectación del presunto arraigo a los usos y costumbres que rigen su comunidad no tenidos en cuenta al cometer el delito. 3.5.2. Afirma como necesaria la ejecución de la pena en un centro penitenciario de mediana y alta seguridad como el establecimiento en el que se encuentra, considerando la gravedad de los punibles ejercidos por el procesado. 3.5.3. Considera la situación del accionante, por hallarse recluido en el pabellón No. 1, patio especial donde se encuentran comuneros juzgados por jurisdicción indígena como por la jurisdicción ordinaria; donde el grado de influencia de valores occidentales se minimiza. 3.5.4. Además rechaza el traslado advirtiendo que no se ha verificado que su comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con la vigilancia que corresponde. 3.6. Respuesta del Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías 3.6.1. Precisa que su pronunciamiento no lo hace en calidad de vinculado y/o accionado; sino porque es un asunto que atañe el interés de esa Dirección del Ministerio del Interior. 3.6.2. Valida los argumentos sostenidos por la primera y segunda instancia para negar la solicitud, con fundamento en la sentencia T-617 del año 2000. 3.6.3. Sustenta que el encargado de pronunciarse sobre las condiciones en que habrá de cumplirse la pena, aun cuando haya sido proferida por la justicia ordinaria es el INPEC. 3.6.4. Manifiesta que oficiará a la dirección de Derechos Humanos del INPEC con el propósito que se informe el tratamiento dado, lugar exacto de la privación de la libertad y si lo alegado en el escrito de tutela frente a las condiciones de reclusión del señor MENSA PUYO, efectivamente han ocasionado una vulneración a un derecho fundamental. 3.6.5. Expidió constancia de la existencia del resguardo al que pertenece el accionante, cuál es su representante legal y la pertenencia de Gerson Mensa Puyo a la comunidad. 4. PRUEBAS OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE 4.1. Constancia emitida por el Ministerio del Interior a través del Director de Asuntos indígenas, ROM y Minorías, sobre el registro del Resguardo indígena Munchique Los Tigres, el cual debe ser reestructurado por el INCODER de conformidad con el Decreto No 441 del 10 de Febrero del 2010; sobre el registro del señor Luis Alejandro Yule Yatacue como Gobernador del CABILDO INDIGENA y del Resguardo; y sobre la pertenencia del señor Gerson Mensa Puyo a la comunidad en el censo sistematizado aportado por el Resguardo para los años 2003, 2008 y 2012. 4.2. Certificado proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, por el que se informa que no ha cursado ningún conflicto de jurisdicciones con ocasión de la actuación penal que se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa Puyo. 4.3. Derecho de petición enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del primero (01) de Abril de dos mil trece (2013). 4.4. Derecho de petición enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del veinte (20) de Mayo del dos mil trece (2013). 4.5. Auto interlocutorio No 683, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Popayán del dieciocho (18) de abril del dos mil trece (2013). 4.6. Auto interlocutorio No 833 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013). 4.7. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión Penal, el nueve (09) de Octubre del dos mil doce (2012) por medio de la cual se confirma la providencia dictada el quince (15) de Junio del dos mil doce (2012) por el Juzgado Segundo Penal del circuito Especializado de Popayán. 4.8. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión penal, con fecha del quince (15) de Agosto del año dos mil trece (2013), por medio de la cual se confirma el auto interlocutorio No. 833 del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013), proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. 4.9. CD de audio que contiene todas las actuaciones del proceso 19001 6000602 2010 01178, por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio agravado con fines terroristas, y Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos contra el procesado Gerson Mensa Puyo. 5. DECISIONES JUDICIALES 5.1. DECISIÓN DE TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA. El veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, negó la acción de tutela en lo atinente a la violación de derechos fundamentales presuntamente conculcados por las autoridades judiciales demandadas; y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de fondo para referirse al actuar del INPEC y de la Dirección de la penitenciaría San Isidro de Popayán, por los siguientes motivos: 5.1.1. La Sala diferencia dos tipos de reproches dentro del proceso: (i) los señalados respecto del contenido de la sentencia condenatoria proferida y (ii) la presunta desatención de su condición de indígena durante el trámite de la actuación, así como en la ejecución de la pena. 5.1.2. Explica el criterio reiterado de la Sala sobre el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, por el que la acción de tutela sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. 5.1.3. Advierte que el reproche que hace el actor de la sentencia condenatoria resulta inoportuno porque se produce más de un año y medio después de su emisión. Lo lógico, insiste, habría sido rechazar la presunta arbitrariedad de la decisión en el mismo momento que se conoció. 5.1.4. Indica que el accionante no invocó, teniendo la posibilidad de hacerlo, los métodos de impugnación ordinarios recurriendo el fallo de primera instancia cuando tuvo conocimiento de su condena. 5.1.5. Añade que aun en caso de haber obtenido resultados adversos en la impugnación habría tenido a su alcance el recurso de casación. 5.1.6. Afirma que la tutela es un mecanismo inadecuado para intentar revivir la oportunidad procesal que caducó cuando no se ejerció el derecho de impugnar la providencia que quedó en firme. 5.1.7. Adiciona que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, sustentando su posición en la sentencia SU-111 de 1997. 5.1.8. Reitera los mismos argumentos de oportunidad al tratar la censura de una presunta violación del debido proceso por no haberse tenido en cuenta su condición de indígena al dársele curso ordinario a su proceso, resaltando que la solicitud de amparo se formula mucho tiempo después de su producción. 5.1.9. Precisa que el mecanismo idóneo para dirimir los conflictos de competencia no es la acción de tutela ya que quien tiene la competencia de forma exclusiva es el Consejo Superior de la Judicatura, por lo que resulta improcedente la solicitud de amparo. 5.1.10. Afirma que no posee competencia funcional para constituirse como juez constitucional de primer grado sobre los cargos que pretende el actor contra el INPEC y la Dirección de la penitenciaría San Isidro de Popayán, a quienes podría atribuírseles una eventual vulneración de los derechos a la diversidad e integridad étnica. 5.2. El accionante no presentó recurso de impugnación. 6. ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN 6.1. El veintinueve (29) de julio del dos mil catorce (2014) se profirió auto a través del cual se decretaron las siguientes pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculación de las personas que pudieran tener un interés en este proceso: “PRIMERO: PONER EN CONOCIMIENTO del Jefe del Resguardo Munchique Los Tigres, situado en el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la referencia, para que emita su concepto sobre la misma, el cual deberá ser rendido en un término de cinco (05) días después del conocimiento de esta providencia. En especial se le solicitará que señale: (i) si el señor GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad indígena, (ii) si cuenta con un sitio para garantizar la privación de su libertad en condiciones que garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii) si estaría dispuesto a que el accionante cumpla la pena al interior de su resguardo. SEGUNDO: ORDENAR al Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad de Popayán que en el término de tres (3) días hábiles contados desde la notificación del presente auto, remita a esta Corporación el expediente y los CDs que contengan las audiencias y la sentencia correspondiente al proceso penal con radicación 19001-31-07-002-2010-01178-00, llevado en contra del señor GERSON MENSA PUYO por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos. TERCERO: INVITAR a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Organización Nacional Indígena (ONIC), al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad- Dejusticia y a las Universidades del Cauca, de los Andes, Nacional, Sergio Arboleda, Javeriana y del Rosario, para que, si lo consideran pertinente, emitan su opinión sobre la acción de tutela de la referencia, la cual deberá ser rendida en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia.” 6.2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La doctora Paula Andrea Ramírez Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, indicó que no puede prosperar acción de tutela propuesta por el ciudadano con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.2.1. Explica que la jurisdicción indígena se reconoce cuando confluyen tres (3) elementos: uno personal, uno territorial y uno objetivo. Sobre el particular cita la sentencia T-811 del 2004 que indica lo siguiente sobre esos elementos: “a) El personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad” b) El territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.” c) El objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígenas”.” 6.2.2. Manifiesta que tras haber examinado la actuación surtida en el proceso que por el delito de homicidio agravado y otros se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa Puyo, y confrontados los hechos y circunstancias puede afirmarse que él no gozaba de fuero indígena que permitiera el juzgamiento por las autoridades propias de su comunidad, con la aplicación de sus normas. 6.2.3. Sostiene que si bien se acreditó que el accionante ostenta la condición de miembro de un Resguardo Indígena, acorde con el elemento personal, no ocurre lo mismo con los demás elementos: (i) los hechos que motivaron la investigación penal no ocurrieron dentro del territorio donde son competentes las autoridades indígenas por razón de su Jurisdicción especial y (ii) la naturaleza del delito no tiene ninguna relación con la comunidad indígena a la que pertenece el accionante. 6.2.4. Expresa que sí se le garantizó al accionante el derecho a la defensa, encontrando que durante todo el trámite de la actuación que culminó en la condena de 480 meses de prisión estuvo asistido por un defensor técnico. Aun así nunca alegó ni propuso dentro del proceso un conflicto de jurisdicciones. 6.2.5. Expone que, aun si se hubiese planteado éste alegato, no es el juez de tutela quien debe dirimirlo, sino la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 6.2.6. Recuerda en su exposición el procedimiento para impugnar las decisiones judiciales mediante la interposición de recursos, pues, según su decir, además de no proponer un conflicto de jurisdicción, el accionante tampoco impugnó la providencia. No se interpuso el recurso extraordinario de casación contra la providencia del 20 de noviembre del 2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán al confirmarse la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, del 15 de junio de 2012. 6.2.7. Resalta que el accionante no advirtió durante todo el curso del proceso penal desconocimiento de algún derecho fundamental. En concreto, ni en las actuaciones de parte o la apelación se hicieron glosas de ilegalidad por la defensa técnica o desconocimiento de juez natural, refiriéndose con exclusividad a su responsabilidad penal. 6.2.8. Menciona que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada sobre la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. No resulta viable jurídicamente utilizar el amparo a manera de instancia adicional cuando los momentos procesales que habilitan la interposición de un recurso se han dejado vencer, o habiéndose intentado las decisiones han sido adversas. 6.2.9. Al referirse sobre el segundo problema jurídico, cita el artículo 10º del convenio 169 de 1989 de la Conferencia General de la Organización internacional del Trabajo – OIT. La norma dice: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.” 6.2.10. Resalta, no obstante, que los punibles por los que se decidió declarar penalmente responsable al señor Gerson Mensa Puyo regulados por los artículos 103, 104 y 366 del Código penal, no contemplan una pena alternativa. Aquel cuerpo normativo establece pena de prisión para esos delitos por atentar contra la vida e integridad personal y la seguridad pública. 6.2.11. Además de no ser factible el otorgamiento de subrogados o beneficios penales, por la gravedad de los hechos se debe cumplir la pena en establecimiento de reclusión, es decir, de manera intramural. 6.2.12. Complementa su postura con un argumento adicional. La solicitud de amparo que se hace al juez constitucional debe tener una relación de inmediatez que debe tener la vulneración del derecho fundamental y la presentación de la acción constitucional, no satisfecha por el señor Gerson Mensa Puyo. La censura de la providencia es inoportuna porque transcurrieron casi 20 meses desde la emisión de la decisión judicial. 6.2.13. Finaliza refiriéndose a la ejecución de pena en establecimiento ordinario y la posibilidad o no del desconocimiento de su cosmovisión, usos y costumbres, que conforman el derecho fundamental a la integridad cultural y étnica de las que es titular como miembro de una comunidad indígena; concluyendo que carece de elementos para emitir una opinión de fondo. En su sentir la respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC no alude el tema central sobre si el aplicado al accionante permite el desarrollo de las actividades propias de su condición indígena o no. 6.3. INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO El doctor Luis Manuel Castro Novoa, Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales, considera que el juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales del accionante por los siguientes motivos: 6.3.1. Recopila al comienzo de su escrito de manera breve cuáles fueron en su sentir los antecedentes fácticos del caso. En especial detalla las actuaciones judiciales que el accionante considera han vulnerado sus derechos fundamentales. 6.3.2. Menciona la protección constitucional que se reconoce a los pueblos indígenas de tener un fuero especial consistente en ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus normas y procedimientos, siempre que se cumplan cuatro (4) elementos: el personal, territorial, institucional u orgánico, y el objetivo. 6.3.3. Argumenta que estos criterios condicionan el conocimiento o no que pueda asumir la justicia ordinaria cuando hay un indígena como sujeto activo; lo que implica además que deben aplicarse reglas especiales con el fin de garantizar sus derechos a la identidad e integridad cultural. 6.3.4. Cita la Sentencia T-921 de 2013 para sustentar su postura, la cual indica: “La Corte Constitucional estableció cuatro reglas que deben considerarse en los casos en los que la justicia ordinaria tiene la competencia para adelantar la investigación y juzgamiento: (i) En primer lugar, la consideración sobre si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad sociocultural, la cual tiene su origen no en una incapacidad sino de una cosmovisión diferente. (ii) la segunda regla se refiere a la posibilidad de reconocer la configuración de un error de prohibición culturalmente condicionado, en los términos del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal. (iii) En tercer lugar, en el análisis del caos concreto debe tenerse en cuenta las especiales circunstancias de la cultura indígena, con el fin de evitar la afectación a su integridad étnica y cultural. (iv) La cuarta y última regla que se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional se refiere a la obligación de reconocer que aun en los casos en los que existe una condena fijada por la justicia ordinaria, en su cumplimiento debe velarse porque no se afecte la cultura del individuo y por la conservación de sus actos y costumbres.” 6.3.5. Sostiene el delegado de la Defensoría del Pueblo que no se acusaron debida ni oportunamente las réplicas que se pretenden hacer valer por consideración de la competencia, y que ésta no es la oportunidad para invocarlas ya que la acción de tutela no tiene esa finalidad. 6.3.6. Insiste con fundamento jurisprudencial en que la privación de la libertad no implica la restricción a todos los derechos de un ciudadano y que en todo caso debe respetarse su dignidad. Particularmente cuando hay de por medio un miembro de una comunidad étnica debe garantizarse su identidad cultural. Concluye que el derecho a la integridad cultural debe protegerse independientemente de que se haya o no juzgado por la jurisdicción ordinaria. 6.3.7. Explica que el Juez de Ejecución de Penas se centró en la cuestión de la fijación de la competencia en cabeza de la justicia ordinaria para el juzgamiento y sanción del delito cometido por el actor; siendo éste el motivo invocado para negar el traslado del condenado. 6.3.8. Cuestiona las providencias accionadas por considerar que deja de lado el derecho que le asiste a los miembros de comunidades indígenas a que en el cumplimiento de penas privativas de la libertad se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. 6.3.9. Sostiene que aún cuando la Defensoría del Pueblo cuenta con información limitada, porque desconoce la posición de la comunidad indígena a la que pertenece el actor, la omisión de valoraciones por parte del juez accionado que permitan determinar si en este sitio están dadas las condiciones que le permitan conservar sus costumbres, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales a la identidad cultural y la dignidad humana. 6.3.10. Concluye señalando que es obligación del juez de tutela velar por la protección del derecho a la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad, ya sea por la imposición de una medida de aseguramiento o por una condena en firme. 6.4. INTERVENCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA- ONIC El señor Luis Fernando Arias Arias interviene en el proceso que se estudia como Representante Legal de la Organización Nacional Indígena de Colombia-ONIC expresando los siguientes argumentos: 6.4.1. Cita el artículo 4° de la Declaración de los derechos de los Pueblos Indígenas ONU, 2007, resaltando que para los asuntos internos y locales de una comunidad indígena, rige una lógica de auto gobierno con decisiones propias. 6.4.2. Explica el derecho que tiene un Pueblo Indígena a establecer sus propias leyes y mecanismos que regulan a la comunidad; por lo que son las autoridades indígenas quienes deben dirimir las controversias de su misma comunidad o de ésta con otras. 6.4.3. Aclara que éste procedimiento debe cumplir con las normas internas del resguardo, siempre limitados por los preceptos axiológicos de la Carta Política, tratándose particularmente de los derechos fundamentales como límite material al principio de la diversidad étnica y cultural. 6.4.4. Afirma que deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento; por lo que la mayoría de Pueblos indígenas prefieren no enviar a personas de su comunidad a centros carcelarios. En esos lugares se vulneran sus Derechos Humanos, afectándoles su cosmovisión. 6.4.5. Dice que existen otros mecanismos para aquel agresor que cometa acciones antijurídicas, encaminados a la auto corrección y no al castigo. 6.5. INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA El señor Gregorio Mesa Cuadros, Director del Grupo de Investigación en derechos colectivos y Ambientales –GIDCA, como representante de la Universidad Nacional de Colombia realiza las siguientes consideraciones: 6.5.1. Propone las siguientes medidas en orden a restablecer los derechos fundamentales del caso en concreto, de los pueblos y comunidades indígenas: “a) Permitir al accionante cumplir la pena en el Resguardo indígena al cual pertenece, previa concertación con las autoridades tradicionales y verificación de que se cumplen las condiciones para cumplir la pena en el Resguardo. b) Revisión del proceso que llevó a la condena del accionante y posterior declaración de nulidad, de comprobarse que las autoridades tradicionales no fueron notificadas del proceso penal contra uno de sus integrantes (bajo el entendido que este es un mecanismo idóneo, y necesario para el ejercicio de los derechos individuales del procesado, pero también de derechos colectivos del pueblo indígena, y en ese sentido, sería un derecho colectivo fundamental). C) Formulación de un plan de adecuación a las prisiones para asegurar la disposición de espacios adecuados para los reclusos miembros de pueblos y comunidades indígenas que no puedan cumplir su pena en los resguardos a los que pertenecen, en orden a permitir la práctica de sus costumbres tradicionales y evitar la pérdida de identidad y cultural. Ello incluye, además de la adecuación de espacios, la autorización del ingreso y suministro de elementos u objetos –que eventualmente no sean permitidos como la hoja de coca- necesarios para la práctica de costumbres tradicionales, así como otras condiciones para garantizar dicho trato diferencial, como permitir la entrada de autoridades espirituales en fechas de especial significado para el pueblo indígena y el recluido. d) Para lo anterior, es necesario realizar un censo de los miembros de pueblos y comunidades indígenas que actualmente se encuentran recluidos en cárceles. e) Instruir a los jueces y fiscales sobre la necesidad de notificar a las autoridades tradicionales cuando quiera que se procese a un miembro de un pueblo o una comunidad indígena. 6.5.2. Enuncia una serie de derechos fundamentales que se establecen por la necesidad de proteger los derechos de las comunidades indígenas como sujetos de especial protección de la Constitución Nacional, según Sentencia T-921 del 2013: (i) Deberá comunicarse a la máxima autoridad de una comunidad indígena cuando sea investigado uno de sus miembros. (ii) Si se dicta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, o el fiscal que tramite el caso, deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio; verificando si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, permitiendo visitas del INPEC para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. Una vez emitida la sentencia, se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir su pena en el territorio. 6.5.3. Señala los artículos 8, 9 y 10 del Convenio OIT No. 169 sobre los criterios a seguir en el juzgamiento y cumplimiento de la respectiva pena por un sujeto perteneciente a un Pueblo o a una Comunidad Indígena. 6.5.4. Destaca que los derechos deben ser aplicados a cualquier proceso penal en que esté implicado un integrante de un pueblo o comunidad indígena, sin importar si el caso debe ser conocido por la jurisdicción indígena, asuntos independientes de si se plantea un conflicto de jurisdicción. Manifiesta que es así, porque el derecho de una comunidad a juzgar sus integrantes, no solo es un derecho del procesado, sino además, un derecho del pueblo en mención. 6.5.5. Afirma que el sistema carcelario debe propender por la no afectación de la cultura del individuo perteneciente a un pueblo o comunidad indígena, y debe facilitar los medios para que tal persona no pierda su cultura mientras cumple la condena impuesta por lo que debe recibir un trato diferenciado. 6.5.6. Precisa que el establecimiento penitenciario debe permitir que el indígena practique todos aquellos usos y costumbres que forman parte de su identidad cultural. 6.5.7. Señala que se deben preferir otro tipo de castigos sobre la pena privativa de la libertad cuando se trate de individuos pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas. 6.5.8. Resalta la reclusión en casos especiales que regula el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, así como lo preceptuado por la sentencia C-394 de la Corte Constitucional al considerar las condiciones especiales de reclusión así:“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir, referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultura, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la constitución y la ley”. 6.5.9. Exceptúa las premisas que ha venido sosteniendo, al expresar que sólo es posible una afectación al derecho a la identidad cultural de un individuo que pertenece a un pueblo o comunidad indígena, si su propia comunidad es quien, por razones especiales como no tener la infraestructura para garantizar el cumplimiento de la pena, solicita que el sujeto sea recluido en establecimiento carcelario ordinario. 6.5.10. Alerta que el INPEC como autoridad penitenciaria no se ha preocupado por efectivizar el derecho a sitios de reclusión especial en el caso de los miembros de comunidades indígenas y considera que esta situación promueve abusos dentro de los establecimientos ordinarios. 6.6. INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA A nombre de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, el señor Rodrigo Gonzales Quintero considera que la solicitud de amparo ha de declararse improcedente por los siguientes argumentos: 6.6.1. Señala que el accionante dejó transcurrir bastantes meses entre la expedición del último de los plazos (Agosto del 2013) y la solicitud de amparo. Por lo anterior, citando la sentencia T-499 del 2013 sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, considera que la solicitud ha de declararse improcedente. 6.6.2. Aun así, se refiere a la posibilidad dentro del marco constitucional colombiano a que un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria pague su pena en su territorio ancestral y no en una cárcel común. 6.6.3. Diferencia, de un lado la condena proveniente de la justicia indígena donde “es posible que las penas impuestas por los indígenas sean cumplidas en el interior del resguardo según sus prácticas y costumbres, o en un establecimiento del Estado (Sentencia T-097 de 2012. Fundamento jurídico 4.3.)”; y del otro la condena proveniente de la justicia nacional, pues “no es común encontrar eventos en los que la pena privativa de la libertad, o las medidas de aseguramiento impuestas a los indígenas que hayan cometido delitos juzgados por la jurisdicción ordinaria, sean cumplidas en el interior del resguardo, en sus propios centros de reclusión (Sentencia T-097 de 2012, Fundamento jurídico 4.3.)”. 6.6.4. Se refiere a la Ley 65 de 1992, donde se permite al INPEC que autorice el cumplimiento de penas impuestas a indígenas en centros de reclusión especiales, siempre que se realice respetando los principios de diversidad étnica y cultural. Resalta que la Corte Constitucional deja abierta la posibilidad de cumplir la condena en una cárcel no común; (i) siempre que se autorice por el juez competente; (ii) previa habilitación y autorización de la autoridad penitenciaria. Cita como sustento a la Sentencia T-097 del 2012. 6.6.5. Destaca que la no autorización del traslado a su comunidad del señor Mensa por parte del juez competente, el Juzgado Primero de Ejecución de penas y Medidas de Seguridad, y Tribunal Superior de Distrito Judicial, ambos de Popayán, y la no autorización del INPEC, son consistentes con nuestro marco constitucional. 6.6.6. Concluye con que es improcedente la solicitud de amparo por no cumplir los requisitos establecidos para la operatividad de la tutela contra providencias judiciales. Igualmente no encuentra vulneración del orden constitucional porque, ni el juez competente ni tampoco el INPEC autorizaron el traslado del señor Mensa para el cumplimiento de su condena ordinaria. 6.7. INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD DEL ROSARIO La Doctora Gloria Amparo Rodríguez, directora de la especialización y de la Línea de investigación en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario considera que no es posible aplicar el fuero indígena en el caso de la referencia y por lo tanto tampoco pueden ser tutelados los derechos invocados por el accionante de acuerdo a las siguientes razones: 6.7.1. Señala que de acuerdo al Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) los pueblos indígenas tienen el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias y gozar de los derechos que se le reconocen a todas las poblaciones por lo que al aplicarse la legislación interna se deben tener en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario. 6.7.2. Considera que los pueblos poseen sus propias formas de justicia y que para poder aplicar sus prácticas y costumbres tradicionales cuentan con estructuras institucionales como los órganos o consejos judiciales y administrativos los cuales poseen normas y reglamentos mediante los cuales se garantiza el cumplimiento de las leyes consuetudinarias. 6.7.3. Resalta que mediante el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas pueden administrar justicia en sus territorios desde que sus normas y procedimientos no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes de la República. 6.7.4. Manifiesta que la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas –DNUDPI- en el artículo 34 establece que los pueblos y comunidades tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan costumbres o sistemas jurídicos, de acuerdo con las normas internacionales de derechos humanos. 6.7.5. Afirma que tales derechos se desarrollan de acuerdo a las cosmovisiones propias de cada pueblo lo cual significa que la jurisdicción indígena es desarrollada de acuerdo con las concepciones culturales de lo que es el ser humano y el tipo de relaciones que debe tener con sus semejantes y con el medio que lo rodea. Así mismo expresa que a partir de los sistemas de justicia indígena se pueden observar sus organizaciones sociales y los métodos que regulan las conductas a través de las normas consuetudinarias u otros mecanismos de control. 6.7.6. Indica que se deben respetar los métodos tradicionales a los que recurren los pueblos indígenas para reprimir las infracciones cometidas por sus miembros. 6.7.7. Establece que el fuero indígena es el derecho de los miembros de una comunidad indígena a ser juzgados por sus propias autoridades conforme a sus normas y procedimientos, implica que el juicio debe ser realizado por un juez diferente al ordinario. 6.7.8. Expresa que las autoridades indígenas son el juez natural para conocer los delitos cometidos por miembros de su comunidad desde que atiendan los requisitos establecidos por el fuero indígena, los cuales la misma Corte Constitucional ha establecido que son: el personal; el territorio y el objeto. 6.7.9. Señala que en el presente caso se está ante conductas que no tienen que ver con las tradiciones y culturas de los pueblos indígenas y se deben analizar muy bien las implicaciones que tendría la aplicación de la jurisdicción especial indígena. 6.7.10. Resalta que los pueblos indígenas siempre han sido promotores de paz y que han solicitado que se excluyan del conflicto armado del país, por lo que rechazan cualquier actividad que esté relacionada con el enfrentamiento que vivimos especialmente si se trata de sus propios miembros. 6.7.11. Cita la Sentencia T-344 de 1998, mediante la cual esta Corporación indicó que no siempre que esté involucrado un aborigen en conductas reprochables, la jurisdicción indígena sea la competente para conocer del hecho puesto que el fuero indígena tiene límites que se concretan de acuerdo a cada caso. 6.7.12. Determina que en la presente tutela puesta a revisión de la Corte Constitucional se debe determinar si la actividad del Señor Gerson Mensa Puyo fue voluntaria y carecía de cualquier mecanismo de manipulación ya que de ser así la situación generaría un riesgo para el pueblo al que pertenece. 6.7.13. Concluye indicando que en el caso específico de lograrse establecer que la actividad efectuada por el señor Mensa Puyo fue voluntaria, por el hecho que él mismo ingresó a las filas de la guerrilla voluntaria e intencionalmente, no es posible aplicar el fuero indígena y por lo tanto no se pueden tutelar los derechos invocados por él. 6.8. SUSPENSIÓN DEL PROCESO Y REITERACIÓN DE PRUEBAS El quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014) se decidió suspender el proceso y se reiteró la orden de “PONER EN CONOCIMIENTO del Jefe del Resguardo Munchique Los Tigres, situado en el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la referencia, para que emita su concepto sobre la misma, el cual deberá ser rendido en un término de cinco (05) días después del conocimiento de esta providencia. En especial se le solicitará que señale: (i) si el señor GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad indígena, (ii) si cuenta con un sitio para garantizar la privación de su libertad en condiciones que garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii) si estaría dispuesto a que el accionante cumpla la pena al interior de su resguardo”. Sin embargo, en esta oportunidad tampoco se obtuvo respuesta del jefe del resguardo Resguardo Munchique Los Tigres. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de esta referencia. 2. PROBLEMA JURÍDICO A partir de los supuestos fácticos planteados anteriormente, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer si se vulneró el debido proceso del señor Gerson Mensa Puyo al no habérsele juzgado sin la intervención de las autoridades de su resguardo y al haber sido recluido en un establecimiento ordinario. Para tal fin, la Sala reiterará la jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la jurisdicción indígena, (iii) la privación de la libertad de los indígenas en Colombia; y finalmente; (iv) analizará el caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 determina que la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión por parte de autoridades públicas o de particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda llegar a vulnerar derechos constitucionales fundamentales. 3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en principio la acción de tutela no procede contra providencias judiciales[1]. Sin embargo, solo en casos excepcionales ésta acción procede frente a esta clase de decisiones cuando las mismas desconocen los preceptos constitucionales y legales que deben seguir, o frente a aquellas situaciones en las que sin desconocer normas superiores el fallo judicial transgrede derechos fundamentales[2]. 3.3. Esta misma Corte ha señalado que la procedencia o no de la tutela frente a providencias judiciales depende...